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MONOGRAFA
Requisito para optar al Ttulo de Licenciada en Derecho
con mencin en Derecho Privado
Elaborado por:
Ivette Valerio Gutirrez
Tutora:
Dra. Silvia Juliana Jurez
Managua, Nicaragua
Agosto, 2007
Hay en la sociedad civil una Institucin tan encarnada en el Derecho social, tan
necesaria a su existencia, que no hallaremos Estado donde bajo una u otra forma no reciba
igual misin de universal confianza. Esta Institucin es el Notariado.
Jos Gonzalo de las Casas
DEDICATORIA
A mis hijos, Erick Luis y Pastora Josefina, Allan Gerard e Ingrid Carolina y mi Otto,
por creer que todo puede ser posible.
A mis nietos, Erika Raquel y Allan Emilio, con amor cada vez
ms grande y profundo.
AGRADECIMIENTO
A Dios, dador de toda Gracia, por darme vida y fortaleza para llegar a la meta propuesta.
A mi amada familia, por acompaarme a lo largo de estos aos de estudios, dndome
aliento en todo momento.
A mi Tutora, Dra. Silvia Juliana Jurez, por guiarme sabiamente en el desarrollo de este
trabajo. Mi agradecimiento por compartir sus conocimientos del Derecho Notarial a travs
de la teora en el aula de clases.
Al Jurado Calificador, por impartir su justo juicio en la tarea de valorar la defensa de esta
monografa.
A la Comunidad de la Universidad Centroamericana, por recibirme entre los suyos
permitiendo compartir de la herencia ignaciana en la excelencia acadmica y
deodontolgica como futura profesional del Derecho.
A la Dra. Rosa Amelia Ruiz, por motivarme a emprender la aventura de iniciar una nueva
carrera en Derecho, en la Modalidad a Distancia.
Al Dr. Cristian Robleto Arana, por su oportuna ayuda a lo largo de la carrera, en su
calidad de Coordinador de la Modalidad a Distancia.
A todos y cada uno de los Departamentos de la Universidad Centroamericana (UCA), por
el apoyo incondicional durante los anos de estudio en esta Alma mater.
Al Bufete Jurdico, por adiestrarme en la practica pre profesional, aplicando los
conocimientos tericos en el campo judicial de los juzgados.
A los Notarios, que brindaron su tiempo y valiosas opiniones a travs de las entrevistas que
hicieron posible concluir el trabajo monogrfico.
A la Lic. Virginia Acevedo por su invaluable ayuda como profesora y amiga fiel.
A los amigos que brindaron la palabra de aliento, siempre valiosa y oportuna.
INDICE
I-
INTRODUCCIN
II- OBJETIVOS
III- ANTECEDENTES
IV- MARCO TEORICO
V- METODOLOGA
VI- RESULTADOS Y DISCUSIN
VII- CONCLUSIONES
VIII- RECOMENDACIONES
IX- BIBLIOGRAFA GENERAL
X- ANEXOS
SIGLAS
C:
Cdigo Civil
LGTV:
LN:
Pr:
Procedimiento Civil
OEA:
UINL:
ONU:
I.
INTRODUCCIN
La ley autoriza al juez para conocer los actos de derecho privado y carcter voluntario, sin
tener stos un cometido procesal estricto, ya que no se fundamentan en litigio alguno ni
presentan contradiccin de partes; en este caso, la intervencin del juez tiene por objeto
darle a tales asuntos el carcter de autenticidad o el de verificar el cumplimiento de una
formalidad determinada. As, el rgano jurisdiccional interviene justificando que la ley no
reconoce otro rgano que se ocupe de los asuntos de jurisdiccin voluntaria, lo cual trae
como consecuencia el incremento de la competencia judicial por el volumen de casos de
esa naturaleza. Los juzgados de Nicaragua estn congestionados de ese tipo de asuntos no
contenciosos, cuya lenta solucin hace ineficiente la evacuacin de los mismos. Esta misma
tendencia se observa en las legislaciones extranjeras, en donde cautelosamente se van
ampliando las competencias en lo que se conoce como asuntos no contenciosos.
Desde que el Estado deleg en el Notario la misin de dar fe, ha sido lo fundamental de la
funcin notarial revestir de solemnidades y dar fe en los derechos y obligaciones de los
hombres; en esto radica el papel fundamental del Notario. Obviamente, para que cumpla
con este relevante papel, debe estar revestido del ms alto sentido de fidelidad, lealtad y
responsabilidad, pues en sus manos se deposita la atencin de serios intereses patrimoniales
y extra patrimoniales establecidos por la ley; sin embargo, no abarca aquellos de
jurisdiccin voluntaria que pudiera resolver bajo su competencia si as estuviese dispuesto
en nuestra legislacin civil y notarial -, por cuanto sta asume verdaderamente una
fisonoma afn a la jurisdiccin voluntaria.
Justifica este trabajo la necesidad social de buscar el debido valor de la funcin del Notario,
que por su investidura participa de la autoridad que el Estado le otorga (funcin
legalizadora y control de la legitimacin), dando fe pblica a los actos y hechos jurdicos.
La debida competencia del Notario en su actuacin en todos los actos de jurisdiccin
voluntaria se ampliara en virtud de descongestionar el alto volumen de casos de esa
naturaleza en los juzgados y tribunales de nuestro pas, relevando de esta manera al juez en
una tarea que no es propiamente jurisdiccional en las funciones y que hasta hoy son
desempeadas por los Tribunales de Justicia. Consecuentemente, facilitara una solucin
gil y eficaz de los casos expuestos ante la sala judicial de manera amplia como en derecho
corresponde.
Justifica el tema los pocos estudios que se han realizado al respecto y que lo anteceden en
la necesidad de plantear propuestas que tiendan a la modernizacin de la legislacin Civil y
Notarial, para que los asuntos de jurisdiccin voluntaria sean de la competencia notarial
como debe corresponder por su afinidad jurdica.
Se hace necesario acudir al estudio de otras legislaciones, tanto europeas como americanas,
donde el notariado desde hace tiempo ejerce tales funciones y la experiencia demuestra lo
acertado del sistema; tal es el caso de Puerto Rico, Cuba, Argentina, Venezuela, Colombia,
Espaa, Guatemala y El Salvador.
II.
2.1
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL:
Ampliar la funcin del Notario en los asuntos de Jurisdiccin Voluntaria para lo cual ha
sido formado, que le permita tener una mayor competencia en la eficaz y rpida evacuacin
de los asuntos no contenciosos, lo cual significa un ejercicio profesional ms activo y
economa fiscal, a favor del Estado y la comunidad.
2.2
OBJETIVOS ESPECFICOS:
4) Conocer de las legislaciones notariales de otros pases que han hecho reformas y creado
leyes en materia de jurisdiccin voluntaria notarial, que nos ilustren con sus logros para
que nuestra propia legislacin considere la posibilidad de restablecer la verdadera
competencia del notario en los asuntos de jurisdiccin voluntaria.
5) Buscar en el cuerpo Judicial Civil y Notarial de nuestro pas, la opinin oportuna que
enriquezca y ayude a destacar la importancia de la actuacin notarial en los actos de
jurisdiccin voluntaria.
III.
ANTECEDENTES
Existen pocos estudios referidos a este tema en particular, en parte porque los actos de
jurisdiccin voluntaria han sido en el devenir histrico regulados en las leyes procesales
cuya vigencia data de muchos aos, quedndose atrs ante los cambios histricos y
contextuales de nuestro pas en el mbito notarial. Sobre el particular, se han abordado
ideas que hacen nfasis sobre el limitado ejercicio de la funcin notarial en los asuntos de
jurisdiccin voluntaria.
Los antecedentes del tema se tratan desde tres enfoques: el enfoque histrico que lleva a
escudriar en el Derecho Romano el surgimiento y evolucin de la jurisdiccin voluntaria y
la funcin del notario; as mismo, se busca conocer el desarrollo de la legislacin notarial
en Amrica a partir de la ley castellana, acercndose en su evolucin histrica hasta la
actual legislacin notarial en Nicaragua. El segundo enfoque surge del quehacer
internacional, exponiendo las diversas opiniones que han surgido sobre el tema de estudio
en Congresos, Jornadas, Ponencias y Seminarios. El tercer enfoque surge de la legislacin
comparada que ampla el horizonte de este estudio,
mostrando en la prctica, de la
necesidad de innovar y reformar las legislaciones notarial y procesal dando una mayor
amplitud al ejercicio del notariado en los asuntos de jurisdiccin voluntaria. Queda, en el
desarrollo de este apartado, las ideas que se consideran vlidas para el encuadre correcto
del estudio propuesto.
3.1
Antecedentes Histricos
3.1.1
En sus inicios, no se encontraban an diferenciadas las funciones del judicial por lo que se
deba reconocer la necesidad de rodear de garanta de autenticidad ciertas manifestaciones
de la actividad individual. Es Marciano quien utiliza por primera vez la contraposicin
entre jurisdiccin contenciosa y voluntaria para sealar que, en el campo alitigioso del
derecho tambin se realizaban actos jurisdiccionales, en los que la intervencin del
Magistrado se produce entre partes que libre y voluntariamente lo solicitan y aceptan el
resultado de la misma; pero en estos actos faltara el conflicto que, segn la doctrina
moderna constituye el verdadero origen de la jurisdiccin.
Marciano., Digestos Libro I, Ttulo16, fragmento 2. Cita de Couture Eduardo., Fundamentos del Derecho Procesal
Civil., Buenos Aires., Depalma. 1993. Pg.: 45.
2
La traduccin de este fragmento 2 fue hecho por B. R de Fonseca, Madrid, 1872. En cita de Chinea Guevara, Josefina.,
Jurisdiccin Voluntaria y Funcin Notarial. Pgina WEB:
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.
%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007.
3
Cita de Corts D. Valentn (Coord.). Derecho Procesal Vol. II., Madrid, Tirant lo Blanch. Pg.: 542.
voluntaria que conoci el Derecho Romano, en las diferentes poca clsica y posclsica
(manumisiones, adopciones, emancipaciones, nombramientos de tutor o curador,
arrogacin, la in iure cessio con finalidades negociables, determinadas manifestaciones
de la borum possessio, algunas formas pblicas testamentarias, etc.), revelan la ausencia
de contenciosidad y la funcin de garante de la observancia del ordenamiento en negocios
privados que cumple el magistrado.
Desde el siglo III, la Iglesia de Roma tuvo su propio cuerpo de notarios, pero en la poca
imperial se le atribuy no a los notarios, sino a un cuerpo especial de funcionarios, los
tebeliones, organizados en corporaciones. Posteriormente, la legislacin justiniana regul
de modo definitivo el oficio de Tebellio, pero an sin concederle la Fe Pblica. En el siglo
VII, posterior a la invasin longobarda al territorio italiano y su establecimiento en el
mismo, se da una gran transformacin a la propiedad inmobiliaria y surge el movimiento
inmobiliario, con ello, la necesidad de documentacin; por lo que los notarios eclesisticos
y de otras categoras redactaban contratos a instancia de personas privadas sin estar
investidos de Fe Pblica.
Por el siglo IX se lleg a estimar al notario como el primer eslabn de una carrera cuyo
peldao inmediato era el juez. Algunos autores les dan al juez y al notario un origen comn,
en el sentido de que, as como la actividad propia del notario es desprendimiento de la
actividad jurisdiccional, as el notario es desprendimiento del juez. A la falta de un notario
dotado de fe pblica, hizo que a los efectos de hoy se derivan de aqulla, se alcanzara en los
juicios fingidos o aparentes. En Roma, a esta necesidad se lleg a travs de las dos especies
Los juicios fingidos ante el juez, se destacaban por presentar las caractersticas: era ejercida
a voluntariedad para las partes, estaba ausente de conflicto de intereses entre las partes y no
existiendo partes adversas, se daba la participacin del magistrado (en los tiempos ms
antiguos), en el asesoramiento de los concurrentes.
Nez Lagos4 comenta que se puede distinguir entre la historia de la funcin notarial que se
ejerci por pretores, magistrados, jueces, notarios y el rgano notarial ejercido por notarios
romanos, eclesisticos, rebeliones, notarios longobardos, francos, medieval, etc. Ms tarde,
consecuentemente, todo notario legalmente nombrado deba ser considerado de inmediato
como juez ordinario, nicamente en cuanto a los actos de jurisdiccin voluntaria, quedando
para el juez la actividad propiamente jurisdiccional.
Cita de Vsquez Ramrez, Wilson., Jurisdiccin Voluntaria Notarial y la Funcin Jurisdiccional. Pgina WEB:
http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria.shtml. Consultado el 17 de Julio
de 2007.
ha venido estimando como funcin suya, tpica; qued para el juez la actividad propiamente
jurisdiccional, el ius dicere en los procesos civiles. La actividad notarial se desprende de lo
que antes era la actividad jurisdiccional5.
Cada pueblo tiene necesidad de conocer sus orgenes y su desarrollo histrico con todo lo
positivo o negativo que, a travs del tiempo les haya acontecido. En el aspecto jurdico,
tiene la obligacin de indagar en la tradicin y las manifestaciones del Derecho desde sus
inicios acerca del real contenido de las leyes que los rigen. En Nicaragua, el Notariado
sigue el Sistema Latino, que constituye el sistema ms difundido del notariado profesional.
Sus fundamentos funcionales y organizativos devienen de la Ley Francesa de 25 Ventoso
del ao 116 cuyas caractersticas esenciales se encuentran en la condicin del funcionario
fedeifaciente, en su actuacin, su competencia, su organizacin. Se trata en este apartado,
de conocer la evolucin histrica de la legislacin notarial nicaragense en su devenir
histrico desde su nacimiento hasta la legislacin vigente.
Escribanas Pblicas
El modelo legislativo espaol lleg al nuevo mundo veinticinco aos despus del
descubrimiento de Amrica por Cristbal Coln. Espaa instituy al Notariado como
5
6
Idem.
Equivale al 16 de Marzo de 1803.
funcin pblica en Castilla a partir del Fuero Real en 1255 y posteriormente con las
Partidas en 1265. Recurdese que bajo el reinado de Isabel de Castilla se promocion el
descubrimiento de Amrica y luego su colonizacin impulsada por la iglesia catlica con el
propsito de hacer de esas tierras un mundo cristiano.
Siendo Isabel de Castilla y no Fernando de Aragn, quien promocion los gastos tanto del
descubrimiento, como los del proyecto de colonizacin del nuevo mundo, fue que los
territorios descubiertos se incorporaron a la corona de Castilla y el Derecho Castellano el
cual rigi en esos primeros tiempos del acontecer jurdico en estas tierras recin
descubiertas.
Pedro Arias de vila7, fue nombrado gobernador de la Provincia de Nicaragua por Real
Cdula del 16 de Marzo de 1527. En su calidad de gobernador organiz la administracin
de la ciudad, orden al gobierno eclesistico atribuyndole tambin el cargo de protector de
los indios, y concedi la Escribana Pblica de la ciudad de Len Santiago de los
Caballeros a Don Francisco Hurtado, el 14 de Junio de 1528.
Posteriormente, eran las Audiencias territoriales las que examinaban a los Escribanos por
orden del Gobierno y se clasificaban segn sus funciones, tales como; Escribanos Reales,
que podan fungir en todo el reino, Escribano de Nmero, que eran fijos y solamente
ejercan en el pueblo que se asignaba. Escribano de Ayuntamiento o de Consejo, que
autorizaban los Acuerdos de las juntas o sesiones del Ayuntamiento, Escribano de Cmara
que eran los que ejercan dentro de los tribunales superiores.
En cuanto a sus funciones, Segn la Ley de la Siete Partidas, dentro de las funciones del
Escribano estaban las de:
Dar copias a las partes de las escrituras que ante ellos se celebraren,
Enviar copia literal del ndice a la Audiencia de Guatemala en los primeros ocho
das de Enero de cada ao.
En la poca del gobierno del General Fruto Chamorro llamado el perodo de los treinta
aos, se estableci la primera expresin normativa del Derecho Notarial en Nicaragua con
la promulgacin del Decreto Legislativo del 23 de Mayo de 1853 donde se establecen las
cualidades que debe requerir el Escribano para poder recibirse y ejercitar tal oficio;
posteriormente, por Acuerdo Ejecutivo del 18 de Agosto de 1859, se estableci la forma de
extenderse los ttulos de Escribano Pblico.
El 25 de Enero de 1867 se promulg el Primer Cdigo Civil, y el 29 de Marzo de 1871 se
promulg el Primer Cdigo de Procedimiento Civil, fecha en la cual los dos cdigos
empezaron a regir. Al Cdigo de Procedimiento Civil de 1871, se adjunto en el Ttulo III,
un captulo nico, especial llamado: De la Cartulacin9, el cual contena 29 artculos con
las disposiciones sobre la funcin del cartulario, sus responsabilidades y requisitos para ser
notario, la forma de elaborar Protocolo, Escrituras, Testimonios; adems, dispone la forma
de redactar las Actas, contratos dentro del protocolo. Este captulo De la Cartulacin,
constituy la regulacin ms amplia del Notariado de esa poca y del valor de las Escrituras
Pblicas.
Treinta y cinco aos despus, el Cdigo de Procedimiento Civil fue derogado por Decreto
del 7 de Noviembre de 1905 bajo la presidencia del General Jos Santos Zelaya, dndose la
promulgacin del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, an en vigencia.
Tomado textualmente del Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Nicaragua de 1871, en el Instituto de
Historia de Nicaragua por la autora de este trabajo monogrfico. El Captulo De la Cartulacin comprende los Artos.
1094 al 1114 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1871.
10
Los artos. 74 y 75 fueron derogados por Decreto N. 1618, del 24 de Septiembre de 1969.
Arto. 8 de la Ley del Notariado, anexo en Navas Justo Rigoberto., Op. Cit. Pg. 514. Tambin regula esta disposicin la
Ley de Servicio Consular de Nicaragua. Pgina WEB: http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_nic_anexo7.pdf.
Consultado el 17 de Julio de 2007.
12
El Captulo VII de la Ley del Notariado contiene los artculos 74 y 75 ya mencionados, los que fueron derogados por el
Decreto N. 1618 del 28 de Agosto de 1969.
13
Las Reformas de la legislacin Notarial y Procesal referente a los asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, sern tratado en
apartado posterior de este mismo acpite.
14
Ley 260: Ley Orgnica del Poder Judicial. Pgina WEB: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/02-nicaragualopj.htm. Consultado el 19 de Julio de 2007.
15
Reglamento a la Ley 260. Pgina WEB: http://www.poderjudicial.gob.ni/arc-pdf/ley260.pdf. Consultado el 19 de Julio
de 2007
16
La Ley 139: Ley que da Mayor Utilidad a la Institucin del Notariado, del 12 de Diciembre de 1991, publicado en la
Gaceta N. 36 del 24 de Febrero de 1992. Cf. 3.3, su importancia por ser una reforma muy parcial, que seala un inicio
de apertura de la jurisdiccin voluntaria en competencia notarial.
17
El Decreto N. 394 del 30 de Abril de 1980: Reformas y Derogaciones a Ley del Notariado. Publicado en la Gaceta
N. 107 del 17 de Mayo, 1980.
11
10518, del 20 de Julio de 1990: Reformas a la ley del Notariado, con el fin de extender la
jurisdiccin notarial fuera de la Repblica, rezando as dicho artculo en su prrafo
segundo: Los Notarios tambin estn autorizados para cartular en el extranjero:
Este ejercicio del Notariado fuera del pas, slo podr tener lugar el Notario, teniendo su
domicilio en Nicaragua, se encontrara de trnsito en otro pas.
3.2
18
Ley N. 105: Reformas a Ley del Notariado, del 20 de Julio de 1990. publicado en la Gaceta N. 173 del 10 de
Septiembre de 1990.
19
A la fecha se han celebrado numerosos Congresos de la UINL a lo largo de casi 60 aos de trabajo. Los que se sealan
en este estudio son los que han tenido importancia por los planteamientos sobre la jurisdiccin voluntaria en competencia
notarial y sus ventajas.
del Sur, Lima (1972), VII Jornada Notarial Iberoamericana, Salamanca (1996), El Simposio
Notariado y Sociedad, Sevilla (2000)20. Entre las conclusiones y postulados en dichos
congresos, se mencionan los siguientes:
El juez debe transferir el conocimiento sobre jurisdiccin voluntaria a los notarios ya que
son estos, funcionarios idneos y legalmente capacitados para dar fe, en base a su
funcionalidad notarial y por la va de delegacin administrativa21.
20
XXXIII Jornada Notarial Bonaerense celebrado en el ao 2000., Perfil del Notario en el siglo XXI.,Pgina WEB:
http://utsupra.com/php/index2.php?id=A00814000&base=articulos_eid. Consultado el 19 de Junio de 2007.
21
San Martn Jos., Proceso Voluntario. Ponencia presentada al III Congreso Notarial Brasileo en 1974. Cita de
Chinea
Guevara,
Josefina.,
Jurisdiccin
Voluntaria
y
Funcin
Notarial.
Pgina
WEB:
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.
%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007.
22
Bollini, Jorge., La Jurisdiccin Voluntaria. Ponencia presentada al VIII Congreso Internacional del Notariado Latino
efectuado en Mxico en 1965., Cita de Chinea Guevara, Josefina., Idem.
estado civil cuando no existan las actas que los comprueben, hechos que no se pueden
probar mediante ttulo.
comunidad nacional, con evidente economa pues se derivan al mbito notarial funciones
hoy desempeadas por los jueces, y a las partes por la disponibilidad ms inmediata para la
liquidacin de sus intereses patrimoniales.
Las actas de notoriedad en su regulacin legislativa, permite una serie de actos que se
encuentran dentro de la denominada jurisdiccin voluntaria, a la que se prefiere sealar
como actuacin cautelar.
23
Esta peticin es parte de la Declaracin final que se dio en el XII Congreso de la UINL, celebrado en Buenos Aires
(1973), dirigida a los pases de Derecho Latino de la Unin.
En este nuevo siglo, en la tarea del Notariado Internacional Latino24, se siguen abordando
temas de gran impacto ante las nuevas situaciones que viven los pueblos y la necesidad de
renovar sus legislaciones buscando una administracin del derecho contestataria con esa
realidad. En ese marco, se mantiene la propuesta de transferir los asuntos de jurisdiccin
voluntaria a la competencia notarial propiciando la economa procesal, dando mayor
amplitud al ejercicio de la funcin notarial y ofreciendo beneficio al Estado por la
economa y eficacia procesal, al aliviar la actividad jurisdiccional, a travs de la institucin
notarial.
3.3
Algunos pases tienen miedo al cambio que va producindose a lo largo de su historia ante
una realidad que gira en torno a la globalizacin en todas sus manifestaciones y al miedo de
romper tradiciones heredadas de legislaciones arcaicas. Por tal motivo se hace necesario
conocer de legislaciones donde el notariado ejerce una funcin ms acorde y amplia, y
donde la doctrina procesal extranjera ha aceptado que la denominada jurisdiccin
voluntaria sea de la competencia notarial, como una alternativa a los problemas originados
por la congestin del trabajo jurisdiccional y en procura de una mejor asignacin de
recursos en asuntos litigiosos.
24
XXXIII Jornada Notarial Bonaerense celebrado en el ao 2000., Perfil del Notario en el siglo XXI. Pgina WEB:
http://utsupra.com/php/index2.php?id=A00814000&base=articulos_eid. Consultado el 19 de Junio de 2007.
Espaa
25
Por motivo de tan vasta muestra de pases cuyas legislaciones han sido reformadas ampliando las materias al campo
notarial, se toman, a manera de ejemplo, algunos de esos pases que ensean nuevas alternativas jurdicas en ese campo,
especificando el procedimiento de tres actos de jurisdiccin voluntaria notarial comparativamente con el procedimiento
judicial de los mismos en Nicaragua.
competencia para la declaracin de herederos abintestato, pero slo en la lnea recta y entre
cnyuges.
La ley del 7 de Julio de 1981 y posteriormente con la ley del 23 de Diciembre de 1994, se
dio la regulacin de las formas del matrimonio civil en la cual la desjudicializacin se ha
realizado en favor de autoridades y funcionarios municipales, primero con la ley de 7 de
julio de 1,981 y posteriormente con la ley de 23 de diciembre de 1,994.
26
Por la importancia de estos acuerdos, se sealan de manera textual segn cita de Chinea Guevara, Josefina .,
Jurisdiccin Voluntaria y Funcin Notarial. Pgina WEB:
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.
%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007.
a) Celebracin de matrimonio.
b) Mediacin en las relaciones familiares.
c) Documentacin con plena validez y eficacia de los convenios reguladores de la
separacin o divorcio,
d) O el control en la disposicin de bienes de menores e incapaces.
e) Reconocer plena validez y eficacia inmediata a la voluntad de los cnyuges al
regular su separacin y divorcio por mutuo acuerdo formalizada en escritura
pblica, al menos cuando no haya hijos comunes menores.
f) Urge una mayor desjudicializacin y flexibilizacin del funcionamiento de la tutela
y un desplazamiento del control judicial hacia el mbito familiar.
g) Se aclara que cuando el notario interviene en la produccin de estos documentos, lo
hace como funcionario autnticamente y no como profesional de Derecho, sin
suprimir la intervencin de letrados.
En 2001, el notariado espaol favoreci los planes de reforma27, expuestos por el
Ministerio de Justicia en la necesidad de potenciar alternativas para dar solucin a asuntos
jurdicos tales como el arbitraje, la mediacin y la jurisdiccin voluntaria. Respecto a este
ltimo tema, se insisti en la urgencia de descargar los actos de jurisdiccin voluntaria de la
competencia judicial a la esfera notarial, buscando se resolvieran de forma ms sencilla,
gil y econmica para la sociedad.
27
Cf. Anlisis del Anteproyecto de Ley de Jurisdiccin Voluntaria Notarial, de Gmez- Ferrer Sampia, Rafael.,
Jurisdiccin Voluntaria. Trabajo enviado por Gomez Gallardo, Leonardo., Correo Elect: Recibido el 4 de Julio de 2007.
Alemania
28
Cf. Rodrguez Adrads, Borrador para un proyecto de ley de jurisdiccin voluntaria notarial y de modificacin de
determinados artculos del Cdigo Civil, de la Ley de enjuiciamiento Civil y de la Ley Hipotecaria de Agosto de 1991.
En cita de Gmez Ferrer- Sampia, Rafael., Idem.
29
En cita de Ramrez Prez Benjamn., Limitaciones al Ejercicio de la Funcin Notarial., Op. Cit.., Pag: 46.
debido valor a la funcin notarial y a la urgente necesidad de aliviar la carga procesal a los
jueces en el desempeo de sus funciones, como es el caso del traspaso de la materia que
incumbe a la jurisdiccin en competencia notarial. De all la importancia de conocer la
praxis legislativa donde ya se ejercen tales funciones y la experiencia demuestra lo acertado
del sistema.
Argentina
30
Presentacin del Proyecto de Ley 712- 2004 en la provincia de Ro Negro que incluye la Tramitacin notarial de las
declaratorias de herederos, a presentarse en Septiembre de 2007 en Rosario en la XXVIII Jornada Notarial Argentina.
Cita de Zavala A, Gastn., Declaratoria de herederos. Comunidad hereditaria. Particin. Pgina WEB:
https://www.colegio-escribanos.org.ar/noticias/XXVIIIJornadaBibliografiayPautasTemaIIISub2.doc. Consultado el 19 de
Junio de 2007.
31
Ley 6191: Ley Orgnica del Notariado de Argentina. En cita de Zavala A, Gastn. Idem.
32
Cita de Vsquez Lpez, Lus., Derecho y Prctica Notarial., Op. Cit. Pg: 386.
33
La figura de Particin hereditaria en sede notarial tiene una vigencia de ms de 130 aos, aunque paradjicamente no
tiene la aplicacin prctica que el instituto ofrece. Sin embargo, por estar regulada se menciona en este trabajo.
34
La estructura normativa del acta de notoriedad, que tiene por objeto relacionar hechos o legitimar derechos, est
amparada a partir de los Artos. 979 y 1002 del Cdigo Civil de Argentina. En esta acta se prev una verdadera
informacin sumaria testimonial, con anlogos efectos a la producida en un juzgado y que tiene por objeto acreditar la
identidad de personas desconocidas para el notario. En cita de Zavala A, Gastn. Idem.
Venezuela
35
Cf. Los Artculos en discusin en el proyecto de Ley 712-2004, para ampliar la competencia notarial con los asuntos de
jurisdiccin voluntaria. en cita de Zavala A, Gastn., Op. Cit. Pgina WEB: https://www.colegioescribanos.org.ar/noticias/XXVIIIJornadaBibliografiayPautasTemaIIISub2.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007.
36
Decreto con fuerza de Ley de Registro Pblico y del Notariado de la Repblica de Venezuela., Pgina WEB:
www.mintra.gov.ve/legal/leyesordinarias/lderegistropublico.- Las disposiciones respecto al Notariado estn en Ttulo III
El Notariado, en los Captulo I y II, artos. 67 a 78. Consultado el de Julio de 2007.
Colombia
Tambin se considera el divorcio por escritura pblica an en los casos en que se hubiere
procreado hijos, teniendo en este aspecto, la precaucin de que el Notario le notificar al
Defensor de Familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que
han llegado los cnyuges38.
37
Estatuto del Notariado de Colombia en cita de Mesa Cuadros, Miguel ngel (Coord)., Compendio de Derecho
Notarial y Registral., Buenos Aires, Doctrina y Ley. Ltda.. 2007. Pg: 56 a 107.
38
Primer prrafo del Decreto 4436- 2005 del 28 de Noviembre de 2005. En cita de Prez Gallardo, Leonardo., El
Divorcio por Mutuo Acuerdo ante Notario: Mitos y Tabes., enviado por Correo Electrnico:
lbpgallardo@hotmail.com; recibido el 4 de Julio de 2007.
Puerto Rico
La Ley 282 en su arto. 2, establece que adems de conocer los asuntos y procedimientos
que al presente se le atribuyen por ley, tambin puede tramitar:
- Los asuntos
39
Ley N. 282: Ley de asuntos no Contenciosos ante Notario de Puerto Rico, del 21 de Agosto de 1999.Entr en
vigencia el primero de Enero de 2000. Pgina WEB:
http://www.lexjuris.com/LEXLEX/Ley1999/lex99282.htm.Consultado el 19 de Junio de 2007. Todo lo referente a la Ley
282 est citado en esta fuente.
El arto. 3 de la Ley 282 establece que la competencia en sede notarial es concurrente con la
ejercida por los Tribunales, de tal manera que el requirente tendr la opcin de presentar el
asunto ante Notario o ante el tribunal, segn lo estime conveniente.
El Procedimiento General a seguir ante sede notarial para los asuntos establecidos en el
arto. 2, se inicia con el requerimiento por quien est legitimado para ello. El notario deber
notificar al Registro General de Competencias Notariales, el inicio de su intervencin
dentro del trmino de 72 horas laborables de haber firmado el contrato de servicios
profesionales notariales para tramitar el procedimiento de que se trate. Las normas sobre la
presentacin de la notificacin se podr hacer por va electrnica y ser dispuesto su
contenido por el tribunal Supremo mediante reglamento. Debe reunir los documentos
requeridos y pueden ser aportados por el notario o por quien requiera la actuacin del
notario.
El notario califica y determina si la documentacin cumple con los requisitos exigidos por
el ordenamiento jurdico. Si concluye que se puede proceder a realizar la declaracin de
hechos y de derecho solicitada por el requirente, el notario hace constar en un acta notarial:
el nombre y apellidos del requirente, las diligencias efectuadas, las declaraciones recibidas
y los documentos examinados, la declaracin de los hechos y de derecho correspondiente.
El arto. 6 de la Ley, seala los motivos del cese del trmite en sede notarial. Si se da el caso
que el notario determina despus de examinar y calificar la documentacin, que no procede
hacer la declaracin de hechos y de derecho solicitada por el requirente, le devolver todos
los documentos que obran en el expediente; adems se le informar que con la entrega de
los documentos cesa su intervencin, y le explicar el motivo. Notificar al Registro
General de Competencias Notariales dentro de un trmino de 72 horas laborables. El
notario tambin cesa toda actuacin con relacin a un asunto si:
Para aquellos asuntos en que entre los interesados se encuentren menores de edad o
incapacitados, o en los que se solicite el cambio de nombre o apellidos, o los asuntos ad
perpetuam rei memoriam, o declaracin de ausencia simple; el notario debe notificar del
trmite al Ministerio Pblico por correo certificado o por mensajero con acuse de recibo.
Transcurridos treinta (30) das de la notificacin al Ministerio Pblico sin que ste haya
hecho constar su oposicin por escrito, el notario continuar con su intervencin en el
Para registrar los resultados de la actuacin del notario en asuntos de competencia notarial,
se cre un Registro General de Competencias Notariales que est adscrito a la Oficina de
Inspeccin de Notaras, el cual es mantenido y administrado por el Director de Inspeccin
de Notaras bajo la supervisin del Juez Presidente del Tribunal Supremo41.
Cuba
40
Los procedimientos descritos son tomados textualmente de la Ley 282 para no alterar la esencia y espritu legal de su
contenido.
41
Cf. Arto. 11 de Ley 282 de P. Rico. Op. Cit. Pgina WEB: http://www.lexjuris.com/LEXLEX/Ley1999/lex99282.htm.
Consultado el 19 de Junio de 2007.
voluntaria que estaban determinados en dicha ley, es as como se poda tramitar estos
asuntos no contenciosos ante tribunal o ante notario, tales como:
Testamentara
Adopcin
Consejo de Familia
Testamento olgrafo
La Ley del primero de Diciembre de 193742 no fue derogada, hasta el ao 1974 por la Ley
de Procedimiento Civil y Administrativo dando lugar a una gran polmica doctrinal, lo que
hizo que los notarios se abstuvieran de tramitar los asuntos de jurisdiccin voluntaria por
respeto al espritu de la nueva Constitucin de 1940. La Ley N.50, del 28 de Diciembre de
198443 derog el Cdigo Notarial de 1929, disponiendo en el primer captulo, en su artculo
42
43
La Ley de 1937 fue derogada por la Ley de 1974: ley de Procedimiento Civil y Administrativo.
Ley 50 de 28 de Diciembre de 1984- De las Notaras Estatales- Cuba. Pgina WEB:
primero, que el notario est facultado para dar fe de los actos jurdicos extrajudiciales; en el
arto. 10 del captulo III bajo el ttulo: De las funciones y obligaciones de los notarios y sus
funciones, se dispone transferir algunos asuntos de jurisdiccin voluntaria, y sucesorios a
la funcin notarial. Se mand a que el notario tramite y resuelva los expedientes de
jurisdiccin voluntaria referentes a sucesorios de declaratoria de herederos conforme lo
establece la Ley y su Reglamento, as como el expediente de consignacin, administracin
del ausente, declaracin de herederos abintestato, informacin para perpetua memoria44.
La tramitacin del divorcio notarial se debe regir por los principios y normas del Cdigo de
Familia y lo establecido en la Ley de Las Notaras Estatales y su Reglamento. Entre las
Disposiciones Transitorias del Decreto Ley N 154, se seala que el divorcio puede
obtenerse por sentencia firme judicial cuando las partes lo sometan a esa jurisdiccin, o por
http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notariales-estatales.pdf. Consultado el 19 de
Junio de 2007. (Ley N. 80 De las Notaras Estatales Cuba 1985). La Ley fue publicada en la Gaceta Oficial de Cuba
el primero de Marzo de 1985, y entr en vigor el primero de Junio de ese mismo ao, derog el Cdigo Notarial de 1929.
44
Reglamento de la Ley 50 por Resolucin N. 70 del 9 de Junio de 1992. El Reglamento es complementario a la Ley 50
y est anexo a ella. Pgina WEB: : http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-denotariales-estatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007.
perpetua memoria. En la
Disposicin Especial Primera de esta misma ley, se dispone que los tribunales se
abstuvieran de conocer y resolver los expedientes de los asuntos de jurisdiccin voluntaria
mencionados en prrafo anterior46.
Cabe sealar que hoy en da, asuntos de jurisdiccin voluntaria como las declaratorias de
herederos se tramitan de forma usual ante el notario pblico. De estos asuntos, la
tramitacin de la declaratoria de herederos tiene sus particularidades que bien merecen
exponerse47. Se tramita ante notario quien es el funcionario encargado de autorizar las actas
notariales en las que est contenido el hecho notorio del fallecido abintestato y el
llamamiento a favor de sus parientes llamados a la sucesin. La competencia del notario
cabe cualquiera que sea la demarcacin en la que ejerce la funcin notarial.
45
El procedimiento del divorcio notarial est establecido en los artculos del 1 al 12 del Decreto- Ley N. 154: Del
Divorcio Notarial, promulgado el 6 de Septiembre de 1994. Su Reglamento est contenido en la resolucin 182- 1994 del
10 de Noviembre de 1994. Pgina WEB: http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-denotariales-estatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007. Cf. En 3.3.3., Cuadro diferenciador del procedimiento de
divorcio notarial de Cuba y el procedimiento judicial en Nicaragua.
46
Reglamento de la Ley 50 por Resolucin N. 70 del 9 de Junio de 1992. El Reglamento es complementario a la Ley 50
y est anexo a ella. Pgina WEB: http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notarialesestatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007.
47
Prez Gallardo, Leonardo., El acta notarial de declaracin de herederos abintestato como ttulo sucesorio: Un enfoque
desde el derecho cubano y el espaol, enviado por correo electrnico: lbpgallardo@hotmail.com; Recibido el 4 de Julio de
2007. El artculo del profesor Prez Gallardo es indito y est en proceso de editarse como parte de un libro del autor.
En cuanto a las pruebas, el notario emite un acta de notoriedad donde expresa un juicio
sobre la exactitud de la notoriedad de los hechos en que se funde la declaracin de
herederos y lo hace constar en la autorizacin del instrumento que contiene: Los parientes o
cnyuge del causante y sus generales de ley, los derechos que les corresponde en la
herencia a cada uno. El acta contiene el llamamiento a la sucesin del causante, pero no se
refiere a la investidura de la condicin de heredero, la cual solamente la adquiere cuando la
persona decide aceptar la herencia. Los casos en que procede la tramitacin del acta de
declaratoria de herederos son48, entre otros:
48
Guatemala
Matrimonio.
49
Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de Guatemala. Se promulg el 5 de Noviembre de 1977 por Decreto N.
55-77, en base a los Artos. 156 y 170 de la Constitucin de la Repblica de Guatemala. Pgina WEB:
http://www.congreso.gob.gt/archivos/decretos/1977/gtdcx54-1977.pdrf. Consultado el 23 de Julio de 2007. Los actos de
competencia notarial son mencionados, sealndose el artculo correspondiente de la ley.
50
Cf. 3.3.3., Cuadro diferenciador entre el procedimiento de adopcin notarial en Guatemala y el procedimiento judicial
en Nicaragua.
El Salvador
El procedimiento se puede llevar a cabo ante notario o ante el juez, segn lo estimen
conveniente los interesados (Arto. 2); tambin se establece el requisito primordial para que
se proceda en competencia notarial es que los interesados deben estar de comn y unnime
acuerdo entre ellos para dar inicio al trmite notarial (Arto. 3); En el Arto. 4 se deja
explcito que las Resoluciones de las Actas Finales deben ser protocolizadas. Las
diligencias de jurisdiccin voluntaria establecidas por la ley para que sean de competencia
notarial son:
Ausencia del padre o madre que debe dar su consentimiento para el matrimonio de
un menor (Arto. 9).
51
Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdiccin Voluntaria y de otras Diligencias, Promulgado por Decreto N. 1073 el
13 de Abril de 1982 y publicado en el Diario Oficial el mismo da. Pgina WEB:
http://www.csj.gob.sv/leyes.nsf/ed400a03431a688906256a84005aec75/b61b4dd2954a33f10625644f00688c69?OpenDocu
ment. Consultado 23 de Julio 2007
Nicaragua
Sin embargo, an quedan otros tantos asuntos de carcter voluntario que pudieran ser
atribuidos a la funcin notarial, pero que siguen siendo evacuados en la jurisdiccin
contenciosa, tales son los asuntos referidos a: la declaratoria de herederos y abintestato,
divorcio por mutuo acuerdo54, administracin de bienes del ausente, adopcin directa, etc.
52
Ley 139: Ley que da mayor utilidad a la Institucin del Notariado. Promulgada el 12 de Diciembre de 1991, y
publicada en la gaceta N. 36 del 24 de Febrero de 1992. Anexo en Navas Justo Rigoberto (Coord), Cdigo de
Procedimiento Civil de la Repblica de Nicaragua., Op. Cit. Pgs: 557, 558, 559.
53
El subrayado resalta la idea que a la autora le interesa destacar.
54
El divorcio por mutuo acuerdo est entre los Juicios Especiales del Cdigo de Procedimiento Civil de Nicaragua. Se
referir a este tema posteriormente.
Del planteamiento anterior se hace necesario sealar algunas consideraciones sobre los
actos de jurisdiccin voluntaria, que a diferencia de las legislaciones extranjeras
examinadas y sealadas hasta ahora, en Nicaragua siguen siendo regulados en la
competencia judicial sin ser asuntos contenciosos, ni promueven cuestin entre partes ni
perjuicios a terceros, como es la jurisdiccin voluntaria.
Divorcio por mutuo acuerdo en Juicios Especiales (Artos. 1518 a 1528 Pr).
55
Navas, Justo Rigoberto (Coord), Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Nicaragua., Op. Cit., Pgs.: 133
a 190. Abarcan los artos. 553 a 812 Pr.
56
Decreto N. 862: Ley de Adopcin de 1981. Pgina WEB:
De entre los actos no contenciosos sealados en prrafo anterior, llama la atencin la figura
del divorcio por mutuo acuerdo, de la cual se plantean algunas consideraciones. El divorcio
por mutuo acuerdo est regulado en el Cdigo Civil de la Repblica de Nicaragua, en el
Ttulo II: De la Familia, en su Captulo VII57, titulado: Del Divorcio, y su
procedimiento lo regula el Cdigo de Procedimiento Civil vigente dentro de los llamados
Juicios Especiales58, bajo el ttulo: De los Trmites para la Disolucin del Matrimonio por
Mutuo Consentimiento; el divorcio de mutuo acuerdo cabe hasta hoy en la competencia
judicial.
dehttp://64.233.167.104/search?q=cache:8tPdH6S5QxsJ:www.asamblea.gob.ni/opciones/agenda/2007/I%2520SESION/A
dendum%2520No%25203/3.11.doc+Decreto+%23+862+de+1981&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=sv&client=firefox-a
.
Consultado el 17 Julio de 2007.
57
Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Cdigo Civil de la Repblica de Nicaragua., Managua, Jurdica., 2003. Pg: 58 a
60. Artos. 174 a 184.
58
Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Nicaragua., op. Cit. Pg: Artos.
1518 a 1528.
59
La autora seala que la funcin notarial en el Notariado Nicaragense est limitada en la temporalidad de la fe pblica
limitada al notario ya que en la Ley N.139. se establece que el notario puede efectuar matrimonio solamente si tiene al
menos diez aos de ejercer el notariado.
consentimiento, por mucho que la pareja convenga de mutuo acuerdo con disolver su
vnculo matrimonial.
A este cuestionamiento, aduce la ley que esta tarea le compete a la funcin judicial por las
posibles contiendas que en algn momento pudieran surgir acerca de la institucin familiar,
debido a los intereses familiares que se deben proteger, en tal caso, la funcin del notario
no debe operar en esta esfera eminentemente judicial. Ante el razonamiento jurdico, surgen
varias razones para que el divorcio por mutuo acuerdo sea de competencia notarial
desjudicalizndole de la funcin jurisdiccional; por mencionar algunas de ellas: el divorcio
por mutuo acuerdo no supone la existencia de litis, no se promueve cuestin alguna entre
voluntades contrarias, no hay proceso, con el divorcio solamente se garantizan derechos,
.cautelan derechos, justicia preventiva atribuible al notario60.
60
del Derecho que ejerce una funcin pblica, accede al ejercicio del notariado revestido de
autoridad social y profesional, es excelente mediador, no representa intereses de partes, es
por esencia imparcial e independiente en sus actuaciones; la fe pblica de la que es titular
da credibilidad a los documentos autorizados por l. El notario latino como ningn otro,
est apto para asumir este nuevo reto competencial .
El notario, al intervenir en el divorcio, lo hara como creador del nuevo derecho preventivo,
controlando la legalidad de los acuerdos entre los cnyuges, sin oposiciones, ni lesin a los
intereses de los hijos menores, de modo que la escritura de divorcio est apta para el trfico
jurdico garantizando la debida publicidad del acto sin el costo econmico, el tiempo y las
lesiones emocionales de un proceso en la va judicial, para los hijos menores y sus padres.
Considerando que se diera el caso en que surja un litigio eventual durante las diligencias
del divorcio por mutuo consentimiento, solamente en ese caso, el mismo notario debe
suspender las diligencias y transferir dicho asunto a la funcin judicial y con ello a las
partes para su correspondiente juicio. En conclusin, encomendar el divorcio por mutuo
consentimiento a la funcin notarial, as como otros asuntos de jurisdiccin voluntaria,
contribuira, no solo a dar amplitud de la funcin notarial en estos casos sino tambin a
agilizar la administracin de justicia evitando trmites largos, costosos y tediosos,
propiciando as a la economa procesal.
62
Cf. Anexo1> Tabla comparativa de pases que han adoptado los asuntos de jurisdiccin voluntaria en competencia
notarial, reflejando el mayor o menor cantidad de estos asuntos en la funcin notarial.
Procedimiento Civil64
Procedimiento
Procedimiento
conformidad
vnculo
Distrito
El
63
con
la
disolucin
del
correspondiente.
Debe acompaar
los
Navas, Justo Rigoberto., Cdigo Civil de la Repblica de Nicaragua., Tomo I., 6ta. Edicin., Managua, Jurdica. 3003.
Pgs: 58, 59, 60.
64
Navas, Justo Rigoberto., Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Nicaragua., 7ma. Edicin., Managua,
Jurdica. 2003. Pgs: 353, 354, 355 Pr).
padres (Arto. 4)
los hijos.
de
los
los
ex
cnyuges
de
algunos
de
El divorcio notarial65, procede cuando exista mutuo acuerdo entre los cnyuges para
disolver el vnculo matrimonial y no se emita dictamen en contrario por el Fiscal. A falta de
acuerdos o se emita dictamen en contrario, el divorcio se debe tramitar por la va judicial
(Arto. 1).
El cuadro comparativo entre los procedimientos notarial y judicial en el divorcio por mutuo
acuerdo, indica elementos diferenciadores que llevan a considerar que el divorcio por
mutuo acuerdo notarial es ms expedito, y privado en su desarrollo notarial lo que facilita el
trmite legal sin lesionar emocionalmente a los interesados. Cuenta con un procedimiento
muy detallado en la preocupacin de asegurar el cumplimiento de los acuerdos de los
cnyuges para la seguridad y efectividad del derecho en los hijos menores de edad.
65
El procedimiento del divorcio notarial est establecido en los artculos del 1 al 12 del Decreto- Ley N. 154: Del
Divorcio Notarial el cual fue promulgado el 6 de Septiembre de 1994 en la Habana, Ley de las Notara Estatales y su
Reglamento. Pgina WEB: http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notarialesestatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007.
de
1981.
la
Tramitacin
Notarial
de
Asuntos
de
Su
Procedimiento
tiene
dos
trmites:
Administrativo y judicial.
28).
- Procedimiento judicial:
(Arto. 29).
66
Decreto N. 55-77: Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, Repblica
de Guatemala. Aprobada el 5 de Noviembre de 1977. Pgina WEB:
http://www.congreso.gob.gt/archivos/decretos/1977/gtdcx54-1977.pdrf. Consultado el 23 de Julio de 2007.
67
Decreto N. 862: Ley de Adopcin, aprobado el 12 de Octubre de 1981, publicado en la Gaceta N. 259 del 14 de
Noviembre de 1981. Pgina WEB:
http://64.233.167.104/search?q=cache:8tPdH6S5QxsJ:www.asamblea.gob.ni/opciones/agenda/2007/I%2520SESION/Ade
ndum%2520No%25203/3.11.doc+Decreto+%23+862+de+1981&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=sv&client=firefox-a.
Consultado el 17 de Julio de 2007.
32).
Es importante sealar que en estos dos ejemplos, el Fiscal Pblico juega un papel
importante ya que su decisin es determinante en la continuacin del procedimiento por la
va notarial.
A nivel acadmico, se ha hecho poco nfasis en el tema que nos ocupa, siendo su excepcin
el inters de algunos pocos que sealan pautas en este sentido, entre los que se encuentran
los Licenciados Jorge Moreno y Myriam Palma, quienes en 1999 desarrollaron el trabajo
monogrfico titulado: Jurisdiccin Voluntaria en el mbito Notarial. Los cuales coinciden
sealando que la jurisdiccin voluntaria debe estar comprendida en el mbito notarial
dando mayor utilidad del notariado y recomiendan la revisin y posible reforma a la
legislacin Civil y Notarial, para darle su verdadero lugar a los actos que se llaman de
jurisdiccin voluntaria en sede notarial.
IV.
MARCO TEORICO
Tomando en consideracin los antecedentes y todas las fuentes que se relacionan con el
tema de investigacin, se elabor el Marco Terico que contiene la base conceptual, sobre
los enfoques tericos, investigaciones y antecedentes en general, que se consideran vlidos
para el propsito del trabajo.
4.1
Se desprende de las definiciones sealadas que la actividad que el Notario desempea como
fedatario pblico y profesional del derecho consiste en recibir, interpretar y dar forma legal
a la voluntad de los particulares, redactar los instrumentos adecuados a ese fin
confirindoles autenticidad, conservando los originales de stos y expedir copias que den fe
de su contenido. Se observa entonces que, la funcin no es una en s, sino que es amplia,
desempendose en forma concatenada para su eficiente desempeo.
El sistema latino adoptado por el notariado nicaragense, seal una definicin ms clara y
precisa del concepto de funcin notarial69. Se determin que el notario latino es un
profesional del derecho que desempea una funcin pblica basada en tres aspectos
esenciales:
68
Navas Justo Rigoberto (Coord)., Ley del Notariado . Anexo en Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de
Nicaragua., Managua, Jurdica, S.A. 2003. Pg.511.
69
Primer Congreso de la Unin Internacional del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires, en 1948. Pgina WEB:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/29/pr/pr2.pdf. Consultado EL 19 de Junio de 2007.
El segundo aspecto tiene que ver con la funcin Moldeadora o Legalizadora, ya que
califica la naturaleza jurdica del acto o negocio que las partes pretenden realizar, examina
la legalidad del acto o negocio, consintiendo a travs de sus firmas, y da forma legal a la
voluntad de las partes a travs de la redaccin del documento, expresando con fidelidad la
voluntad de las partes y cumpliendo las formalidades que la ley seala en cada una de las
especificaciones del acto o contrato.
El tercer aspecto tiene que ver con la funcin Autenticadora por medio de la cual el Notario
da fe pblica a los actos o hechos jurdicos ocurridos en su presencia, a travs de la
declaracin exacta de lo que ve, oye y percibe por sus sentidos, lo cual hace al documento
pblico autntico y fehaciente; es el carcter jurdico de la fe pblica la que activa la
legalidad reconocida por el Estado para imprimir la autenticidad y eficacia a los actos,
contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen.
Posteriormente, se expres que en todos los pases de la Unin Internacional del Notariado
Latino, donde se ejerce el notariado del tipo latino, El notario desempea una doble
funcin activa70:
Como profesional del derecho, aconseja o asesora a las partes e interpreta la voluntad de
ellos a travs de la redaccin del documento dando contenido jurdico a las intenciones de
ellos. Ejerce la fe pblica notarial certificando la autenticidad del contenido de los actos, de
la identidad de las partes, de la fecha y del lugar donde se efectu el acto o contrato.
70
71
interpretarla. La prctica notarial es as una fuente de derecho que complementa la obra del
legislador
La redefinicin del concepto de la actividad notarial72, como prefieren llamar a la funcin
notarial algunos tratadistas, fue retomada en la Resolucin del Parlamento Europeo del 18
de Enero de 1994, para referirse a la organizacin del notariado de los Estados miembros de
la Comunidad, donde es sealada la actividad notarial como Una delegacin parcial de la
soberana del Estado que garantiza, en particular, el servicio pblico de autenticacin y
legalizacin de los acuerdos, su fuerza ejecutoria y probatoria, as como el asesoramiento
imparcial prestado a las partes, lo que reduce el recurso a los tribunales, teniendo funciones
preventivas de los judiciales, al eliminar o reducir los riesgos de litigio, as como funciones
de asesoramiento y consejo asesor.
Voces autorizadas en esta materia como el profesor Hugo Prez Montero73, indica que la
funcin notarial es una exitosa combinacin entre la funcin pblica y profesional del
Derecho con toda fuerza legal de aquella, y la libertad de intervencin tcnica que supone
una profesin liberal.
As mismo, Santiago Sents Melendo74, indica muy acertadamente que el notario no es
solamente el funcionario encargado de la fe pblica, ya que sera disminuir su jerarqua
porque su funcin tambin es fundamentalmente, la de asesor y consejero, de manera que la
funcin notarial no comienza con la formalizacin de la escritura matriz, sino desde la
primera entrevista con las partes. La funcin notarial no termina con la redaccin y la forma
72
Cita de Chinea Guevara, Josefina., Jurisdiccin Voluntaria y Funcin Notarial. Pgina WEB:
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.
%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007
73
Prez Montero, Hugo., La Imparcialidad del Notario: Garanta del orden Contractual. Ponencia presentada en el
XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en la ciudad de Mxico, D. F, en Octubre de 2004, en su
calidad de representante de la Repblica de Uruguay. Pgina WEB:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=915095. Consultado el 19 de Junio de 2007.
74
Cita de Ramrez Prez Benjamn., Limitaciones al Ejercicio de la Funcin Notarial. Tesis Doctoral ., San Salvador.
1977. Pgina WEB:
http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDo
cument. Consultado el 17 de Julio de 2007.
legal, sino que se prolonga a travs de la fase documental hasta la conservacin temporal
del instrumento notarial75.
Los principios fundamentales que inspiran la funcin notarial, son los lineamientos que el
notario debe aplicar en la tcnica notarial, la cual proporcionar una eficaz realizacin en
las tareas profesionales y documentales que estn unidas estrechamente a su funcin. Estos
principios que definen la funcin del Notario76 son:
El notario debe tener conocimiento de los hechos, o situaciones jurdicas concretas que
expresen la voluntad de los otorgantes de lo que se quiere realizar, las condiciones, los fines
y efectos que se busca obtener. Rufino Larraud77, define mejor este principio: Es necesario
que el escribano penetre hasta lo ntimo del designio de las partes, en relacin con el asunto
que someten a su atencin; no es por mera curiosidad indiscreta que el notario procede de
tal modo. Es para colocarse en una posicin de mxima eficacia respecto al asunto en que
interviene.
El principio puesto en detalle es el mismo que el Tebellin haca: captaba lo que vea, oa y
caa bajo sus sentidos con el propsito de interpretar la voluntad de los contratantes. El
notario debe tambin tener su conocimiento del derecho aplicable al hecho que posee como
fondo cultural establecido o permanente.
75
Vsquez Lpez, Lus., Curso de Derecho Notarial., San Salvador, Cuzcatln. 2003. Pg: 28.
Cf. 4.1.1.La definicin que se estableci en el I Congreso Internacional del Notariado Latino en Buenos Aires en 1948.
77
Vsquez Lpez, Lus., Derecho y Prctica Notarial., Sal Salvador, Cuzcatln. 2001. pg: 94.
76
4.1.3 Caractersticas
78
Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley del Notariado. Op. Cit. Pg: 516. Arto. 15, inciso 4.
79
80
Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley del Notariado de Nicaragua. Op. Cit. Pg: 512. Arto. 10.
Cita de vila, Pedro., Estudios del Derecho Notarial, Madrid, MONTACORVO, S.A., 1982 (Pg. 22).
De la exgesis del tema, los estudiosos formularon diversas teoras de gran valor
doctrinario, sealando tres de ellas que juzgan al notario desde el carcter del desempeo
de su funcin y la legitimacin de los actos jurdicos que le exigen de esa funcin, como
son: la funcin pblica desempeada por el notario como funcionario pblico
independiente y retribuido por los particulares a quienes brinda sus servicios (Teora
Funcionalista); como el servicio que brinda el notario con carcter profesionalista (Teora
Profesionalista), o como funcin pblica desempeada por un profesional privado (Teora
Eclctica).
Teora Funcionalista:
Esta teora concibe al notario como un funcionario pblico cuya funcin es pblica por
delegacin del Estado ya que acta como fedatario, lo cual es considerado en el Primer
Congreso Notarial Argentino81 efectuado en 1917, donde se sostuvo que el Notario es el
funcionario pblico que, investido de autoridad suficiente por el Estado, da fe de todos los
actos Intervolentes y de ltima voluntad, que requieren por las leyes su intervencin para
darles validez en juicio o fuera de l.
81
Castn Tobeas, Jos., Funcin Notarial y Elaboracin Notarial del Derecho. Pg. 39.
Teora Profesionalista:
Esta segunda corriente determina que la funcin notarial no tiene carcter pblico. El
Notario como jurista es un profesional libre que se desempea en el doble sentido: En su
carcter profesional contribuyendo a la formacin de la voluntad de las partes, asesorando
sobre fines, medios y consecuencias, e instrumentndolas para darle forma a la misma por
medio de su redaccin dndole as, certeza, seguridad y permanencia.
Siguiendo esta teora, Francisco Jos Martnez Segovia84 afirma que la funcin notarial es
jurdica y compleja, compuesta de acciones y ejercicios profesionales y documentos
indivisibles, siendo este dualismo inescindible en la figura actual del notario. Tiene por fin
proveer la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, al documento notarial y
a su objeto o contenido, fines que se fusionan entre s de manera indiscutible. Sigue
diciendo Martnez Segovia que para obtener estos fines, la funcin se sirve de un medio
subjetivo, que es su rgano, o sea, el notario y su pericia jurdica, y de un medio que es el
documento notarial.
82
Teora Eclctica:
85
son pues fedatarios pblicos con la triple responsabilidad de redactar, autorizar y guardar
documentos.
Cabe hacer notar, que el Arto. 5 establece el uso del sello notarial que es autorizado por la
Corte Suprema de Justicia y debe presentar el nombre y apellido del notario, lo que
demuestra su actuacin a nombre propio y bajo su propia responsabilidad. En cuanto a su
remuneracin, el Art. 7 seala que debe ser satisfecha por los particulares a quienes sirve y
con quienes hubiesen convenido; solamente en caso que no hubiere habido convenio, los
emolumentos del Notario se deben tasar segn lo establecido por la Ley correspondiente87.
87
El Arto. 91 Pr seala que los abogados, notarios, y procuradores podrn publicar tarifas conforme a las cuales cobrarn
sus honorarios en caso de no existir convenio al respecto con las partes. El Art. 7 de Ley del Notariado fue reformado por
la Ley de Aranceles Judiciales del 15 de Noviembre de 1949.
El documento en que acta, adquiere una triple finalidad, pues construye jurdica y
tcnicamente el instrumento notarial, solemniza el acto y autentica el documento. Los
Artos. 15, 17, 18, 19, 46 al 55, sealan muy especficamente que el notario forma por s el
Protocolo, que segn la legislacin notarial nicaragense en los Artos. 17 al 19, lo describe
como una coleccin ordenada de escrituras matrices que se van foliando hasta formar un
conjunto coherente y ordenado; es decir, que construye tcnicamente el instrumento cuya
guarda y conservacin est bajo su responsabilidad hasta su muerte con perpetua
constancia.
Resumiendo del anlisis anterior y de acuerdo al sistema latino que sigue la legislacin
notarial de Nicaragua, se considera al Notario como un profesional del Derecho encargado
de ejercer la funcin pblica en su triple labor asesora, configuradora y autenticadora, pero
sin ser dependiente directo de autoridad administrativa alguna.
Estudiosos del Derecho Notarial Latinoamericano formularon varias teoras para explicar
las delimitaciones de la funcin notarial segn su campo de aplicacin. De los conceptos
vertidos sobre el tema se sealan tres corrientes: La Teora de la Fe Pblica, la Teora de la
Forma Pblica y la Teora de la Jurisdiccin Voluntaria, esta ltima, tema central de esta
investigacin que es analizado en captulos posteriores.
Teora de la Fe Pblica
Son muchas las definiciones que se han suscitado acerca de lo que significa la fe pblica,
pero se debe partir de lo que es la Fe para comprender ms ampliamente su propio
significado en el campo notarial. Fe significa certeza, conviccin de lo que no se ve.
Cabanellas88, la define como Creencia, crdito que se da a una cosa por la autoridad del
88
que la dice o por forma pblica. Confianza o seguridad que en una persona o cosa se
deposita.
El significado de Fe nos gua para conocer la definicin de la Fe Pblica89 como: La
veracidad, confianza o autoridad legtima atribuida a Notarios, Secretarios Judiciales,
Escribanos, Agentes de Cambio y Bolsa, Cnsules y otros funcionarios pblicos, o
empleados y representantes de establecimientos de igual ndole, acerca de actos, hechos y
contratos realizados o producidos en su presencia, y que se tienen por autnticos y con
fuerza probatoria mientras no se demuestre falsedad.
Vsquez Lpez90 expresa que La Fe Pblica es la potestad de infundir certeza a las
actuaciones, hechos y actos jurdicos, robustecindolos con una presuncin de verdad, por
medio de la autenticidad conferida a los documentos que los prueban; su fundamento radica
en la necesidad social de estabilidad y armona. Cabe hacer notar que la fe pblica es
nica y solamente se divide en diferentes tipos y clases para efectos didcticos.
De las diferentes clases de Fe Pblica, nos interesa - por razn de este trabajo -, conocer el
significado conceptual de Fe Pblica Notarial, que Larroud91 la denomina como fe pblica
extrajudicial y la define como La potestad de asegurar la verdad de los hechos y de actos
jurdicos que constan a quien la ejerce y que, en virtud de sus aseveraciones, sern tenidos
por autnticos mientras no se demuestre judicialmente su falsedad.
Se subraya que la fe pblica notarial es de carcter permanente por cuanto el notario que la
recibe tiene una autorizacin que no est sujeto a poca; se ejerce de manera principal y es
de carcter general, porque tiene un campo de aplicacin vasto en una esfera extrajudicial o
contractual.
El Estado le otorga a cada notario su autorizacin para que ejerza sus funciones entre
particulares y autentique sus declaraciones; en su calidad de fedatario pblico, con su
89
Idem.
Vsquez Lpez Lus., Op. Cit. Pg: 57.
91
Cita de Vsquez Lpez Lus., Loc. Cit. Pg: 57.
90
presencia garantiza los convenios que ellos hacen. La forma de la dacin es por escrito y
debe cumplir con los requisitos esenciales que son: evidencia, objetividad y simultaneidad
o coetaneidad.
La forma en que se manifiesta la fe pblica notarial es el modo en que el notario narra sus
actos y los ajenos - redaccin del hecho ajeno -, siguiendo el principio de matricidad, y por
ltimo, la fe pblica le da a los documentos carcter probatorio92; es decir, que la fe pblica
notarial es la seguridad otorgada por el Estado para afirmar que un acto o hecho es
verdadero.
El fundamento de la fe pblica - seala Pedro Verdejo Reyes93-, lo constituye la necesidad
de certidumbre que deben tener los actos de particulares, a fin que el Estado pueda proteger
los derechos de stos, garantizndolos contra cualquier violacin y en tal sentido, la fe
pblica notarial llena una misin preventiva al constituir los actos que ella ampara en una
forma de prueba preconstituida suficiente para resolver e impedir posibles litigios; por lo
tanto, es obligatorio creer en el documento pblico porque lo elabor y test un fedatario
pblico, lo que los convierten en autnticos y el Estado se obliga a tenerlos por ciertos.
La Ley del Notariado de Nicaragua94 seala en su Arto.2 que; La fe pblica es depositada
en el notariado para garanta, seguridad y perpetua constancia de los contratos y
disposiciones entre vivos y por causa de muerte. En el Arto. 3 explica que la fe pblica
concedida a los notarios, no se limitar por importancia del acto, acta, convencin o
contrato, ni por las personas ni por el lugar, da y hora.
Esta teora establece que la fe pblica es la certeza jurdica que otorga el Estado al notario,
autorizndolo y delegndole a travs de su funcin, para dar autenticidad a los actos que
entre particulares se verifiquen, de esta manera garantiza con su presencia la autenticidad
92
Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Op. Cit., Pg: 261 a 269, 394 a 395.
Cita de Vsquez, Lpez., Ibid. Pg: 59
94
Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley del Notariado. Anexo al Cdigo de Procedimiento Civil del Repblica de
Nicaragua., Op. Cit. Pg: 511.
93
de los mismos. La certeza se plasma en el instrumento pblico y el valor del mismo hace fe
de su existencia y de su contenido.
La exgesis de esta teora hace coincidir a sus autores en que la fe pblica conlleva
presupuestos esenciales y sustanciales que la caracterizan para que sta pueda llevarse a
cabo:
b) Actuacin solemne
Al ejercer la funcin notarial, el notario debe cumplir rgidamente con la norma jurdica
vigente observando las diligencias que la ley le mande96, ya que son estas las que regulan
y autorizan su presencia; as, el notario debe dar cumplimiento a las normas generales que
regulan su funcin profesional y a las especiales que autoricen su presencia.
95
96
Snchez Mc. Rea, Rodrigo., Estudio sobre el Derecho Notarial, Len, UNAN., 1960. Pg: 22.
Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley del Notariado. Op. Cit. Pg. 514. Arto. 10.
c) Objetividad
d) Imparcialidad
97
Ley del Servicio Consular de Nicaragua. Pgina WEB: http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_nic_anexo7.pdf.
Consultado el 17 de Julio de 2007.
Esta teora seala que el notario debe darle forma jurdica a las relaciones contractuales que
por l se realizan y se autorizan, produciendo efectos jurdicos respecto a las partes y a
terceros. Esta teora permite explicar mejor los efectos sustantivos del instrumento pblico.
En el caso del documento privado que es redactado por las partes y produce efectos entre
los mismos; solamente se le puede dar validez jurdica a travs de un reconocimiento
judicial.
Gonzlez Palomino98, apunta a la importancia que reviste la forma en la funcin notarial y
expresa que por virtud de sus propios caracteres,
Algunos autores conciben la funcin notarial como una actividad de jurisdiccin voluntaria.
Se ha venido sealando como un principio solemne, que lleva a fundamentar la existencia
del derecho notarial en su aspecto propio de la funcin notarial; en este caso, nos avenimos
a examinar esta teora referida a la funcin notarial conociendo la opinin de
Neri
98
Cita de Argentino, Neri., Tratado Terico y Prctico de Derecho Notarial., Vol. I: Parte General., Buenos Aires,
Desalma. Pg: 402.
99
Argentino, Neri., Idem.
4.2
Funcin Jurisdiccional
De acuerdo a la definicin legal del Arto. 1 y 190 del Cdigo de Procedimiento Civil
Nicaragense101, sobre el concepto de jurisdiccin102, es menester conocer la definicin de
lo que es la funcin jurisdiccional, para profundizar posteriormente en los rasgos
diferenciales que configuran la funcin notarial frente a la funcin jurisdiccional, buscando
llegar a una caracterizacin adecuada de la jurisdiccin voluntaria, porque si la jurisdiccin
comprende a la voluntaria, no cabr atribuir competencias de tal naturaleza a funcionarios
distintos de los jueces y tampoco a los notarios. Por el contrario, si la jurisdiccin
voluntaria no es jurisdiccin, ciertos actos calificados de jurisdiccin voluntaria, en cuanto
sean compatibles con la funcin notarial, podrn ser atribuidos a los notarios. De las
100
Cita de vila, Pedro., Estudios de Derecho Notarial., Madrid., Montecorvo, S.A. Pg: 17.
Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Nicaragua., Managua, Jurdica.
7. Edicin.2003. Pgs.: 1 y 42. Artos. 1 y 190 Pr.
102
Solrzano Reazco, Anbal.., Op. Cit. Pg.: 422.
101
diversas definiciones de Jurisdiccin, podemos apuntar que sus varias acepciones nos
indica el significado de la funcin jurisdiccional:
Siempre habr jurisdiccin cuando hay juicio, ya que este se encamina a la cosa
juzgada.
La jurisdiccin se ejerce y se cumple mediante un adecuado proceso, el cual debe dar las
garantas de ser escuchadas las partes y de permitirse la prueba de la verdad de sus
proposiciones de hecho, asegurando as la efectividad del derecho y la continuidad del
orden jurdico. Couture103 aclara que el cometido inmediato de la jurisdiccin es decidir
103
Se concluye que la Jurisdiccin es una funcin propia del poder soberano, ejercida en la
medida que las leyes disponen. Dentro de este criterio, la funcin jurisdiccional es el poder
o autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecucin las leyes y especialmente
la potestad de que se hallan revestidos los jueces para administrar justicia105.
104
105
La funcin jurisdiccional tiene por objetivo crear situaciones jurdicas nuevas, que nacen
con la sentencia. Antes de resolverse el conflicto, hay inseguridad sobre cual es el inters
jurdicamente protegido; existe una situacin de incertidumbre y de pugna. Una vez
resuelta sta con la sentencia y pasada en autoridad de cosa juzgada, la situacin de
incertidumbre desaparece, pues se declara el derecho. Tambin logra su cometido cuando
las decisiones jurisdiccionales son susceptibles de ser cumplidas, entonces se cuenta con la
coercibilidad, lo que da la posibilidad jurdica de hacerse cumplir con la fuerza, en caso que
el obligado no se avenga a cumplirlas de manera voluntaria, o de que se adopten medidas
reparadoras o sustitutivas, si el cumplimiento es materialmente imposible.
106
Cita de Couture, Eduardo., Fundamentos del Derecho Procesal Civil., Op. Cit. Pg: 41.
Seala el maestro Couture que para llegar al concepto de funcin jurisdiccional, se debe
comenzar por analizar el vocablo "jurisdiccin", expresando que la palabra "tiene, a lo
menos, cuatro acepciones: como mbito territorial, como sinnimo de competencia, como
conjunto de poderes o de autoridad de ciertos rganos del poder pblico, y su sentido
preciso y tcnico de funcin pblica de hacer justicia."
La profesora Josefina Chinea Guevara108, designa el concepto de Jurisdiccin como
funcin, coincidente en su esencia con el maestro Couture, y lo define como; una funcin
en la que se manifiesta la actividad del Estado en la esfera de las relaciones sociales y que
se establecen con motivo de la administracin de justicia a cargos de rganos creados para
esta finalidad. En la misma lnea doctrinal, Manuel Serra109, afirma que el concepto de
jurisdiccin es relativo ya que por formar parte del Derecho Pblico, su definicin est en
funcin variable del concepto del Estado; por tal motivo existen diferentes acepciones.
Serra lo llama actividad jurisdiccional para designar la actividad que a ella se refiere, es
decir, al concreto ejercicio del poder de jurisdiccin.
Chiovenda110 , tambin es del mismo pensamiento cuando explica que la Jurisdiccin es la
actividad del Estado encaminada a la actuacin del derecho objetivo, mediante la aplicacin
de la norma general al caso concreto y mediante la realizacin forzosa de la norma general
107
Prieto, L- Castro Ferrandiz., Derecho Procesal Civil., Madrid, Artes Grficas. 1968. Pg. 28.
Chinea Guevara, Josefina., Jurisdiccin Voluntaria y Funcin Notarial., Op. Cit. Pgina WEB:
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.
%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007.
109
Serra D, Manul., Jurisdiccin., Managua, UCA. 1976. Pg.: 22.
110
Cita de Ramrez Prez, Benjamn., Limitaciones al Ejercicio de la Funcin Notarial. Tesis Doctoral., San Salvador,
Universidad del Salvador. 1977. Pgina WEB:
http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDo
cument. Consultado el 17 de Julio de 2007.
108
misma. Para Hugo Alsina111, la palabra Jurisdiccin es referida en derecho procesal, como
la facultad conferida a ciertos rganos para administrar justicia en los casos litigiosos.
Prieto y Castro Ferrndiz112, observan que la jurisdiccin es una y nica como poder y
como funcin, solamente que con el propsito de distribuir el trabajo se cuenta con rganos
especializados, quienes se atribuyen a una pluralidad de tribunales. Por eso se destaca que
ms que diversidad de jurisdicciones, se debe hablar de diferenciacin de esos rganos
especializados. Solamente hay una distincin de jurisdiccin y es de acuerdo a la naturaleza
de la actividad que realizan estos rganos y son la jurisdiccin contenciosa y la voluntaria.
En ese mismo pensamiento, coincide el maestro Guasp113, afirmando que jurisdiccin y
proceso son conceptos inescindibles: No hay jurisdiccin sin proceso, ni proceso sin
jurisdiccin, y la jurisdiccin es funcin especfica estatal que tiende a la satisfaccin de
pretensiones.
111
Cita de Chinea Guevara, Josefina., Op. Cit. Pgina WEB:
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.
%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007.
112
Prieto L- Castro Ferrndiz., Op. Cit. Pg: 28.
113
Guasp Jaime., Derecho Procesal Civil., Madrid, Instituto de Estudios Polticos. 1962. Pg: 106.
114
Cf. Las teoras de la Fe Pblica de la Forma Pblica y de Jurisdiccin Voluntaria que se estudi en numeral anterior.
4.2.3.1 Coincidencias
Las coincidencias que se destacan entre las funciones notarial y jurisdiccional son, de
manera especfica:
Ambas requieren del mismo arte para ligar a la ciencia del derecho, la voluntad
expresa de las partes o presunta de la ley.
4.2.3.2 Diferencias
Las diferencias que se establecen entre las funciones notarial y jurisdiccional son
significativas y se determinan a partir de tres supuestos:
El notario acta cuando la voluntad de las partes conviene a cumplir las normas del derecho
objetivo, a diferencia del juez que acta cuando presume o demuestra que las normas han
sido violadas o vulneradas por las partes.
El notario acta a solicitud de las partes que puedan tener intereses aislados o recprocos, a
diferencia del juez que acta a solicitud de las partes en contienda, o a solicitud de una de
ella que tiene intereses contrapuestos o conflictivos con la otra parte, o puede actuar de
oficio.
La intervencin del notario es de profilaxis jurdica preventiva ya que tiene como fin evitar
o prevenir contiendas y conflictos futuros; a diferencia de la intervencin del juez que es
reintegradora porque devuelve a la normalidad una relacin jurdica alterada por el
incumplimiento de alguna de las partes.
El notario crea el documento notarial que alcanza la calidad de prueba plena, alcanza la
presuncin juris tantum: presuncin de legalidad y verdad; en tanto, y por causa de falsedad
comprobada del mismo, no se admita en juicio; a diferencia del juez que dicta sentencia
definitiva que trae consigo el efecto de cosa juzgada, lo que significa que las partes no
podrn en el futuro someter nuevamente a decisin judicial la cuestin ya resuelta, es decir,
que es inatacable, y el juez agota su jurisdiccin en la sentencia y por lo tanto no puede
modificarla. Cabe recordar que donde hay cosa juzgada hay jurisdiccin y donde no hay
cosa juzgada no existe funcin jurisdiccional.
4.3
Por tal motivo, para el profesor Urrutia Salas decir que la Jurisdiccin es un todo y la
Competencia es la parte, constituye un error, porque, la jurisdiccin es un poder y como tal
es indivisible, y la competencia es la esfera o campo dentro del cual se ejerce el poder.
Resumiendo las ideas aportadas, el Notario tiene competencia pero carece de jurisdiccin.
115
Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Nicaragua., Op. Cit.., Art. 2,
Pgina 1.
116
Carnelutti , Francisco., Sistema de Derecho Procesal Civil., Buenos Aires, UTEHA. 1944. Pg: 286.
117
Urrutia S, Manul., Manual de Derecho Procesal., Chile, Jurdica de Chile. 1949. Pginas: 276 y 277.
118
Idem.
119
Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Nicaragua., Op. Cit. Pg: 1.
Arto. 2.
En el Campo Notarial
En el campo notarial, la Ley del Notariado de Nicaragua120, apunta que la competencia
notarial es muy amplia. El Arto. 3 de la Ley del Notariado reza: Podrn cartular en toda
clase actos, actas, convencin, y contratos, fuera de su oficina, y an fuera de su domicilio,
en cualquier punto de la Repblica. La ley establece que el notario no tiene limitacin de
la funcin por razn de la materia, del territorio, ya que adems de cartular en cualquier
punto de la Repblica, podr hacerlo en pas extranjero si el contrato produce efecto en
Nicaragua y es celebrado por nicaragenses; tampoco tiene limitacin por razn del cargo
ni por la temporalidad de su cargo.
120
Navas, Justo Rigoberto (Coor)., Ley del Notariado de Nicaragua., Ibid., Pgs: 511, 512, 514.
121
No se tienen dudas que la competencia por razn de cargo, territorio y temporalidad en el campo procesal est
perfectamente claro. Este apartado se refiere de manera crtica, a la competencia por razn de la materia y temporalidad en
el campo notarial, que es el meollo de la funcin notarial en cuanto a las limitaciones que se presentan en el ejercicio del
mismo.
122
Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley N. 139: Ley que da Mayor Utilidad a la Institucin del Notariado. Op. Cit.,
Pg: 557, 558, 559. La Ley 139 fue promulgada el 2812 de Diciembre de 1991 y publicada en la Gaceta No. 36 del 24 de
Febrero de 1992.
123
Navas Justo Rigoberto (Coord)., Ley 139, Ibid. Pg: 559. Arto. 8.
Esta limitacin a la materia y temporalidad del ejercicio de la funcin notarial nos trae a la
memoria, el anlisis doctrinario sobre la naturaleza de la funcin notarial que ya fue
mencionado, a lo establecido en la Ley del Notariado en sus Artos. 2, 3, 10, y lo que
dispone la Unin Internacional del Notariado Latino, que de forma resumida dice, que; la
funcin notarial cuenta esencialmente con uno de los elementos ms importantes: La Fe
Pblica Notarial, que es la certeza jurdica que otorga el Estado al notario, autorizndolo y
delegndole a travs de la funcin del notario para dar autenticidad a los actos que entre
particulares se verifiquen, de esta manera garantiza con su presencia la autenticidad de los
mismos124.
Es clara la disposicin de los artculos mencionados de la Ley del Notariado, que indican
que la funcin notarial es de por vida e indefinidamente, a no ser que excepcionalmente el
notario sea suspendido y restringido sus derechos civiles (no es el caso que planteamos). Lo
expuesto nos lleva a sealar que el carcter de la Fe Pblica Notarial es PERMANENTE125,
el notario que la recibe tiene una autorizacin que NO EST SUJETO A POCA; por lo
tanto la limitacin del ejercicio de la funcin notarial en los asuntos sealados es evidente
y contradice el espritu de la ley.
Se concluye este apartado sealando algunos elementos concretos que resultaron del
anlisis del mismo, lo que llev a concluir que:
La funcin jurisdiccional es una sola como poder y como funcin; es la potestad para
administrar justicia atribuida a los jueces y tiende a la satisfaccin de pretensiones; su
instrumento especfico es el Poder Judicial, por lo que tiene aplicacin y significacin
eminentemente procesal y de carcter contencioso; se establece claramente que jurisdiccin
124
125
y proceso son conceptos ntimamente ligados, ya que no hay jurisdiccin sin proceso ni
proceso sin jurisdiccin De lo anterior se lleva a establecer que el notario no tiene funcin
jurisdiccional.
4.4
En este apartado se contina el hilo conductor del estudio propuesto lo que hace necesario
conocer los conceptos de jurisdiccin voluntaria, su definicin y establecer la distincin
entre la jurisdiccin voluntaria y jurisdiccin contenciosa. Tambin se hace imprescindible
conocer el criterio de la doctrina procesalista moderna acerca de la naturaleza jurdica de la
misma, para entender si en la jurisdiccin voluntaria existe una verdadera administracin de
justicia o no, porque si la jurisdiccin comprende a la voluntaria, no cabr atribuir
competencias de tal naturaleza a funcionarios distintos de los jueces, tampoco a los
notarios. Por el contrario, si la jurisdiccin voluntaria no es jurisdiccin, ciertos actos
calificados de jurisdiccin voluntaria, en cuanto sean compatibles con la funcin notarial
podrn ser atribuidos a los notarios y cules seran esos actos.
126
127
que ya por su naturaleza, ya por razn del estado de las cosas, no admiten contradiccin. La
jurisdiccin voluntaria se ejerce siempre inter volentes, esto es, a solicitud o por el
consentimiento de las dos partes
Chiovenda128 estima que la jurisdiccin voluntaria es una actividad del Estado ejercida en
parte por los rganos judiciales y en parte por los administrativos, que pertenece a la
funcin administrativa. En la misma lnea Calamandrei129 seala que La jurisdiccin
voluntaria entra en la rama ms vasta de la funcin administrativa que se suele llamar
administracin pblica del derecho privado.
El Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Nicaragua130 le da a estos asuntos un
carcter procesal sin realmente serlo; reza as: Son actos de Jurisdiccin Voluntaria todos
aquellos que no tengan sealado un procedimiento en el Libro III de este Cdigo, y en los
cuales sea necesaria o se solicite la intervencin del Juez, sin estar empeada ni promoverse
cuestin alguna entre partes conocidas y determinadas, y sin que al verificarlo el Juez
adquiera poder para obligar a nadie a hacer o no hacer alguna cosa contra su voluntad.
Partiendo de las definiciones anteriores, se observa que lo que caracteriza a la jurisdiccin
voluntaria es que:
128
Cita de Herce Quemada, Vicente., Derecho Procesal Civil., Madrid., 1976. Pg.: 377.
Idem.
130
Navas, Justo Rigoberto. (Coord)., Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Nicaragua., Op. Cit., Pg.:
133. Artos. 553 a 573 Pr.
129
Desde muchas pocas atrs la jurisdiccin sea contenciosa o voluntaria ha sido atributo de
los jueces131, de tal manera que, cuando el juez apenas interviene para determinar el
acuerdo o voluntad de las partes, se habla de jurisdiccin voluntaria; en tanto que la
jurisdiccin contenciosa se da a travs de la actividad primordial del juez que es la de
resolver por sentencia el litigio surgido entre las partes.
Para mejor ubicacin del tema, se sealan las diferencias significativas entre la jurisdiccin
voluntaria y la jurisdiccin contenciosa, an cuando en prrafos anteriores ya se
mencionaron las caractersticas de la jurisdiccin voluntaria; stas son ampliadas con
respecto a la jurisdiccin contenciosa de acuerdo a los siguientes criterios:
131
Cf. 3.1.1, para conocer ms detalladamente el origen de la jurisdiccin voluntaria a partir del Derecho Romano y como
se fue evolucionando hasta la actualidad.
132
El Principio de Rogacin significa que el Notario no acta de oficio sinol que siempre necesita una peticin para
actuar, el impulso o la solicitud de los intervinientes. Este Principio no es exclusivo del derecho Notarial.
133
Mezquita del Cacho Jos Lus., La Funcin Notarial y la Seguridad Jurdica. En cita de Gmez- Ferrer S, Rafael.,
Jurisdiccin Voluntaria. Trabajo enviado por Perez Gallardo, Leonardo., Correo electrnico: recibido el 4 de Julio de
2007.
134
No tiene que existir controversia para que exista proceso. Se puede constatar que en
muchas actuaciones de jurisdiccin voluntaria existen o pueden existir precisamente
controversias.
Aade tambin Calamandrei que esta funcin administrativa comprende segn l, todas
aquellas actividades con las cuales, en formas mltiples y a travs de diversos rganos, el
139
Los comentarios de los procesalistas mencionados estn en cita de Chinea Guevara, Josefina.,., Jurisdiccin
Voluntaria y Funcin Notarial., Op.Cit. Pgina WEB:
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.
%20Indice.doc. Consultado el 17 de Julio de 2007.
Chiovenda coincide en que la jurisdiccin voluntaria siempre tiene un fin constitutivo; los
actos de jurisdiccin voluntaria tienden a la constitucin de estados jurdicos nuevos y
cooperan al desarrollo de relaciones existentes a diferencia de la jurisdiccin propiamente
como tal, tiende a las actuaciones existentes. Meyer140 apunta que todo lo que se refiere a
jurisdiccin voluntaria es extrao a los rganos judiciales por cuanto son asuntos en los
cuales no existe contienda, en que el juez desempea un papel meramente pasivo y en que,
an cuando la ley lo someta a su conocimiento, la actuacin del juez es semejante a la de
los dems funcionarios pblicos, lo que hace que esta actividad de jurisdiccin voluntaria
ejercida en esta forma sea netamente de orden administrativo.
Teoras Mixtas
Ante la divergencia de criterios de las dos teoras expuestas, la doctrina trata de conciliar
entre los dos extremos: la posicin jurisdiccional y la administrativa, exponiendo una
posicin doctrinaria intermedia llamada Teoras mixtas.
Exponentes de esta teora sealan que la jurisdiccin voluntaria constituye un tertium genus
entre jurisdiccin y administracin porque presenta caracteres que la diferencian de la
generalidad de los actos administrativos y la aproximan a la actividad judicial sin ser
actividad judicial; esto seala el criterio de que la jurisdiccin voluntaria podra ser una
actividad intermedia entre la jurisdiccin y la administracin. En este criterio sealan las
140
Cita de Vsquez Ramrez, Wilson., Op. Cit. Pgina WEB: :http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccionvoluntaria/jurisdiccion-voluntaria.shtml. Consultado el 17 de Julio de 2007.
posiciones de procesalistas como Font Boix, Alcal Zamora y Serra Domnguez; este
ltimo tratadista141, expresa que la mayor parte de los actos voluntarios en el derecho
positivo espaol corresponden a una actividad administrativa del rgano jurisdiccional; as,
el juez acta ms como funcionario pblico, por ejemplo, en la apertura de testamento,
habilitacin para comparecer al proceso o en las informaciones para perpetua memoria.
El problema que se presenta, seala Serra, es con los actos constitutivos, posesin efectiva,
designacin de guardadores, porque la sentencia es constitutiva, su carcter jurisdiccional
es mas manifiesto. Sin embargo, sigue teniendo carcter administrativo, aunque no se debe
confundir con los actos administrativos propiamente como tales, derivados de la
administracin pblica.
Referente a este criterio, Alcal Zamora142 expresa que el concepto de jurisdiccin
voluntaria es muy impreciso, ya que presenta una serie de circunstancias que obliga a no
considerarla como jurisdiccin ni como actividad administrativa; recomienda por lo tanto
que la jurisdiccin voluntaria pueda ser considerada una actividad intermedia entre la
jurisdiccin y la actividad administrativa. Las circunstancias a las que se refiere Alcal
Zamora son, por ejemplo, el nombre inadecuado, ya que no es jurisdiccin por cuanto los
asuntos de jurisdiccin voluntaria no presentan controversias, ni es voluntaria porque la
intervencin judicial resulta obligatoria para los interesados en promoverla; otra
circunstancia es la ubicacin desorientada en los cdigos, la terminologa impropia, ya que
se le da diversas asignaciones a la misma situacin.
En este mismo sentido, Jorge Bollini143 considera que es difcil establecer el concepto de la
jurisdiccin voluntaria y de poder establecer una diferencia entre ella y la jurisdiccin
contenciosa No obstante, expresa que es dudoso que se pueda atribuir a los asuntos de
141
Idem.
Chinea Guevara, Josefina., Jurisdiccin Voluntaria y Funcin Notarial. Op. Cit. Pgina WEB:
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.
%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007.
142
143
Bollini Jorge., Competencia del Notario en la llamada Jurisdiccin Voluntaria. Ponencia ofrecida al VIII Congreso
Internacional del Notariado Latino celebrado en Mxico en 1965. Cf. 3.2.
144
Cita de Vsquez, Wilson.,
Op. Cit. Pgina WEB: http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccionvoluntaria/jurisdiccion-voluntaria.shtml. Consultado el 17 de Julio de 2007.
145
Font Boix, Vicente., El Notario y la Jurisdiccin Voluntaria. Ponencia presentada al VIII Congreso Internacional del
Notariado Latino en Mxico, D.F, en 1965.
entregado por razones histricas, y no tcnicas, a la funcin judicial; que tributa exclusiva y
esencialmente a la garanta de cualquier derecho.
Actos de simple presencia, se busca el prestigio inherente a la persona del juez para
conseguir determinadas finalidades: subastas voluntarias.
146
En cita de Gmez- Ferrer, Rafael., Jurisdiccin Voluntaria. Idem.- Consultado el 4 de Julio de 2007.
Se ha dicho a lo largo de este captulo que el Notario tiene competencia en actuaciones que
se encuadren en el Derecho Privado147, siempre que se refieran a actos, contratos y
declaraciones que ante sus oficios se otorguen, y a los hechos que presencie y que estos
hechos, por su ndole no puedan calificarse de contratos, adems que todo ello sea de
conformidad con la Ley. Estas relaciones jurdicas de derecho privado en las que se
vislumbra un inters particular deben estar exentas de toda contienda o litigio.
La funcin notarial no es otra que dar realidad efectiva al derecho privado; si al notario le
competen actos de administracin pblica de los derechos privados, entonces la funcin
notarial debe actuar en el campo de la jurisdiccin voluntaria. Opiniones de tratadistas
147
Navas, Justo Rigoberto., Ley del Notariado. Op. Cit. Pg.: 511 y 514., Artos. 2, 3, 10.
Marquez, Jos Federico., Ensario sobre a Jurisdicado Voluntria, en cita de Ramrez Prez, Benjamn., Limitaciones
al Ejercicio de la Funcin Notarial. Op. Cit. Pgina WEB:
http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDo
cument. Consultado el 17 de Julio de 2007.
148
149
150
Idem
Idem.
preventivas de las judiciales, al eliminar o reducir los riesgos de litigio, as como funciones
de asesoramiento y consejo asesor.
El valor probatorio del instrumento otorgado por el notario est dado por el principio de
indubitabilidad del instrumento pblico, y consiste en que la actuacin del notario de
acuerdo a sus atribuciones y de las solemnidades establecidas por la ley151, le dan al acto
que contiene una presuncin de autenticidad que lo legitima en el trafico jurdico e impide
que sea desvirtuado, a no ser cuando judicialmente se demuestre su falsedad civil o
penal152. El documento notarial tiene eficacia privilegiada y reconocida, refirindose a la
verdad comprobada por el notario; este documento es reconocido como ttulo legalizador en
el ejercicio de los derechos que constan en el documento.
La funcin notarial se caracteriza por una mltiple actividad en materia de actas notariales,
que por la naturaleza propia de las mismas, constituyen un instrumento eficaz para dar fe de
un hecho que el notario presenci o le consta, o que de forma personal realice o compruebe.
Las actas notariales son consideradas verdaderos soportes documentales por ser
consideradas como medios de prueba con ciertas particularidades, que a veces abarcan la
conservacin del derecho para el que la solicita, lo que conlleva a describir las actas y su
eficacia probatoria como soporte documental de la funcin notarial.
Las Actas Notariales son una manifiesta actividad funcional del notario, distinta de la que
ejerce en las Escrituras Pblicas, sin perjuicio de la que ejerce en las actividades de los
instrumentos pblicos. La finalidad de las mismas es hacer constar cualquier hecho que no
consista en prestacin de consentimiento y que voluntariamente se quiera probar por medio
de acta. En las actas notariales se verifican hechos o circunstancias tales como la fecha
cierta de un documento, autenticacin del contenido de un documento, constatacin de
151
152
Cf. Los principios fundamentales que inspiran la funcin del notario en captulo anterior.
Vsquez Lpez, Lus., Curso de Derecho Notarial., Op. Cit. Pg: 265.
El instrumento pblico tiene eficacia probatoria desde dos circunstancias: una es segn se
admita una presuncin de exactitud de cuanto afirma el notario (iuris et de iure); la otra es
meramente una presuncin susceptible de prueba en contrario (iuris tantum). En la segunda
circunstancia, se trata de establecer lmites a la posibilidad de una impugnacin judicial o
anulacin del acto autenticado, hasta conceder al juzgador la facultad de apreciacin libre
de la eficacia probatoria del instrumento pblico, en su concurrencia con los dems medios
de prueba admitidos en Derecho.
El instrumento pblico considerado en s, tiene pleno valor entre partes y frente a terceros,
porque el notario interviene apegado al cumplimiento de la legalidad, lo cual da la certeza
legtima que legaliza el documento como expresin de un hecho o circunstancia de
importancia jurdica en el caso de las actas. La fuerza probatoria del instrumento pblico
ampara y procede de las afirmaciones que el notario hace de los hechos que puede ver y
comprobar con sus propios sentidos, pero no se refiere a los hechos que relata por lo dicho
de los comparecientes, los cuales se extienden a: la intervencin del notario, la presencia de
los comparecientes ante el notario, las circunstancias relacionadas al acto o hecho que se
documenta, siempre y cuando el notario de fe de lo que presencie o compruebe, el tiempo y
el lugar de la autorizacin del documento.
Para que este conocimiento sea admitido como cierto y que las leyes lo permitan, requiere
que su notoriedad se investigue y sea certificado por el notario, quien est investido por el
Estado para autenticarlo. El Notario da fe de lo que se dice y consigna pruebas de
determinados hechos que son conocidos y se tienen por ciertos. El acta de notoriedad tiene
como objeto, por una parte, la comprobacin y fijacin de hechos notorios; por otra parte,
su objeto es la fundamentacin y declaracin de derechos y cualidades, de tal manera que
con el acta de notoriedad se atestigua y afirma que determinados hechos tienen la calidad
de notorios porque as ha sido probado a travs del instrumento pblico.
153
As pues, vemos que el juicio notarial acerca de la notoriedad del hecho puede formarse a
travs de elementos probatorios y diligencias notariales con una doble finalidad; por un
lado, comprobar la certeza del hecho que no se percibe directamente por los sentidos, y por
otro, para que el notario forme un juicio de notoriedad sobre el mismo, declarando el
derecho aplicable a la situacin que se ofrece como notoria155. Notoriedad y calificacin
legal estn pues respecto al acta de notoriedad en ntima relacin jurdica.
Para constatar la notoriedad de los hechos tenidos como notorios y que tengan valor
indiscutible o autntico, existen dos caminos: por la va judicial o el procedimiento notarial,
dependiendo de la preferencia del juez o del notario y de la funcin respectiva que a cada
uno de ellos corresponde en el pas en que se aplican. Cabanellas156 aclara que: la
notoriedad puede ser de derecho y de hecho. La notoriedad de derecho es la prueba plena
proveniente de un documento autntico. En cambio la notoriedad de hecho es prueba cierta
154
Cita de Chinea Guevara, Josefina., Actas Notariales. Actas en Especie. Op. Cit. Pgina WEB:.
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Teoria%20de%20las
%20actas%20notariales.%20Actas%20notariales%20en%20especie%20CHINEA%20GUEVARA.doc. Consultado el 19
de Junio de 2007.
155
Idem.
156
Cabanellas Guillermo., Op. Cit. Pg: 270.
hasta donde resulte posible, que procura la declaracin armnica de testigos sinceros y
exactos.
La profesora Josefina Chinea157, puntualiza que la notoriedad es una cualidad en razn de
la cual, un hecho no necesita ser probado por ser de pblico conocimiento en un
determinado crculo territorial o de personas. El notario en las Actas de Notoriedad, no da
fe de lo que percibe, sino de lo que es notorio, y para confirmar la notoriedad o para
justificarla, se vale de los medios probatorios que estime adecuados; puede desconocer los
hechos notorios, y es entonces la propia notoriedad la que es objeto de prueba. Los
supuestos de aplicacin para las actas de notoriedad los resume la ley en caso de doctrina,
de prctica y de legislacin.
157
Chinea Guevara, Josefina., Teoras de las Actas Op. Cit. Pgina WEB:
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Teoria%20de%20las
%20actas%20notariales.%20Actas%20notariales%20en%20especie%20CHINEA%20GUEVARA.doc. Consultado el 19
de Junio de 2007.
158
Chinea Guevara, Josefina., Jurisdiccin. Loc. Cit. Pgina WEB:
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.
%20Indice.doc.Consultado el 19 de Junio de 2007.
Dentro del notariado latino159, las actas de notoriedad han dado un avance cualitativo y
cuantitativo, ya que se sigue el inters para que se integre a la funcin notarial los actos de
jurisdiccin voluntaria atribuidos a los jueces. Dentro de estos asuntos se cuentan, por
ejemplo: las actas de notoriedad en materia de declaratoria de herederos abintestato,
informacin para perpetua memoria, existencia o inexistencia de parientes de una persona y
determinacin de un grado de parentesco, identidad o inexistencia de una persona, actos de
estado civil en casos de no existir las actas correspondientes, hechos que no se puedan
probar mediante ttulos o respecto de los cuales no pueda producirse ttulo correspondiente.
Finalmente se concluye este cuarto acpite que en anlisis exegtico de la doctrina y las
teoras pertinentes, se logran las siguientes conclusiones que justifica la propuesta de este
estudio:
159
Queda para los captulos siguientes, la tarea de buscar en la opinin directa de jueces y
notarios de gran prestigio en el marco jurdico de Nicaragua, la oportuna ayuda que dar
contestacin a las interrogantes, e hiptesis planteadas en este trabajo.
V.
METODOLOGA
5.1
Contexto de la Investigacin:
Notarios Pblicos en el ejercicio privado de su profesin por cuanto son ellos los
que en su calidad de profesional del Derecho tambin alimentan los juzgados, con
casos que someten a la funcin jurisdiccional devaluando su verdadera funcin
160
Cf. Anexo IV, Tabla de Expedientes Bufete Jurdico (UCA). Muestra los casos de jurisdiccin voluntaria impulsados
por estudiantes en los diferentes juzgados de Distrito de lo Civil de Managua, en 2006.
notarial ante los casos de jurisdiccin voluntaria que podran ser de su competencia,
teniendo presente que el Notario est revestido por el Estado como fedatario del
mismo ante la sociedad, con capacidad para conocerlos por la va notarial.
Dentro del esquema cualitativo, seguimos dos guas cientficas que fueron el hilo conductor
de la investigacin de campo para lograr la obtencin de los objetivos planteados:
- Las preguntas planteadas a partir del problema a investigarse, las cuales constituyen la
base de las entrevistas que en su momento fueron utilizadas para la recoleccin de datos y
que son contestadas al concluir el trabajo:
- Se hizo uso de la hiptesis como proposicin tentativa del fenmeno investigado, la cual
ayud a cotejar los resultados de la investigacin:
5.2
Diseo utilizado
161
162
5.3
164
Cf. Anexo III, referida a las caractersticas personales de los sujetos de estudio.
VI.
6.1
RESULTADOS Y DISCUSIN
Resultados
Teniendo en cuenta que las entrevistas siguen el carcter cualitativo de la investigacin, los
datos recolectados y los anlisis efectuados arrojaron resultados que se sealan, siguiendo
el orden de las preguntas referidas en dichas entrevistas.
1) Considera usted que la funcin notarial debe tener una mayor actuacin y un papel
ms relevante en asuntos de carcter voluntario y privado que el que hasta ahora la
ley le ha otorgado?
2) Qu opina usted sobre los casos de jurisdiccin voluntaria que pudieran ser
resueltos en sede notarial?
5) Debe reformarse la ley notarial y procesal civil para actualizar disposiciones como
la jurisdiccin voluntaria?
7) Cree usted que habra una mayor concurrencia de personas con inters en asuntos
de jurisdiccin voluntaria ante sede notarial que en la judicial? Por qu?
El cien por ciento de los entrevistados fueron contundentes al afirmar positivamente a las
siete preguntas, coincidiendo en todas que:
se incrementara la
4) Del cien por ciento de los entrevistados que afirmaron positivamente que los asuntos
de jurisdiccin voluntaria sean trasladados de la esfera jurisdiccional a la
competencia notarial; el diez por ciento expres que los actos que deben ser de
competencia notarial son aquellos que no tienen litigio, sin especificar cules de
ellos. Otro diez por ciento en asuntos no litigiosas y que no se discuta sobre nios,
nias y adolescentes. Ochenta por ciento expresaron que los asuntos relativos al
estado civil de las personas, son los que deben pasar a sede notarial, entre otros
sealaron los siguientes:
Diligencias matrimoniales,
Apertura de Testamento
Aposicin de sellos,
Forma de Inventarios,
Guarda de Incapacitados,
Actos de familia.
Cabe hacer notar que uno de los entrevistados ampli este punto de la entrevista
comentando que por experiencia personal en la prctica, el nombramiento de
Guardador de un menor por Escritura pblica no es aceptado por el Registro del
Estado Civil de las Personas, quiz por desconocimiento, a pesar que el Cdigo
Civil lo regula.
voluntaria. Por otro lado, los entrevistados sealaron unnimemente, que esto
coadyuvara en la descongestin de los despachos judiciales.
7) Todos los entrevistados concordaron que sera mayor la cantidad de los usuarios
que necesitaren resolver actos de carcter no contenciosos en sede notarial, porque
no tendran que ir a los juzgados, sera menos engorroso en los trmites, supondra
mayor agilidad en la solucin y la privacidad que se le dara al acto correspondiente;
adems sera econmicamente ms ventajosos para ellos.
6.2
Discusin
Cabe hacer notar algunos puntos importantes que surgi en los resultados obtenidos: uno de
ellos es que el total de entrevistados indicaron que ante los actos de jurisdiccin voluntaria
en competencia notarial, se da la necesidad de que el poder judicial implemente medidas de
control para que no surjan abusos en el ejercicio de la funcin notarial en estos actos no
contenciosos. Por lo que sugieren que a la par de la reforma de las legislaciones notarial y
procesal convendra establecer regulaciones y normativas que sirvan de garante para la
eficaz y legtima prctica del Derecho.
Los resultados obtenidos de los informes de casos en el Bufete Jurdico165 (UCA), muestra
que durante el ao 2006 se impulsaron casos de jurisdiccin voluntaria, de los cuales,
algunos se iniciaron en el ao 2002, y al 30 de Diciembre de 2006 an no haban sido
solucionados por la va judicial. Algunos de ellos han sido archivados en los juzgados como
expirados, otros fueron rescatados y reabiertos en el ao 2006 para continuar el proceso
donde haba quedado.
165
Cf. Anexo IV referida a casos de jurisdiccin voluntaria que fueron impulsados durante el ao 2006 y que
se iniciaron algunos en el ao 2002. Al 30 de Diciembre siguen sin solucionarse.
VII.
CONCLUSIONES
1)
2)
3)
4)
5)
Las razones que hacen del Notario el funcionario competente para tramitar estos
asuntos no contenciosos, son:
El Notario, al igual que el Juez, son imparciales y objetivos en sus actos en los
que intervienen como funcionarios; se orientan por la verdad, la justicia y la
realidad sin subjetivismos.
6)
Se alivia la carga procesal al relevar al juez de los asuntos que no son de los
jurisdiccionales, permitindole poner mayor dedicacin en la resolucin de los
asuntos propiamente contenciosos que le son sometidos.
7)
VIII.
RECOMENDACIONES
A fin de ser consecuentes con nuestra realidad y en base a las conclusiones alcanzadas en el
apartado anterior, se debe hacer las siguientes recomendaciones:
1)
2)
El Notario debe ser considerado como colaborador oportuno con el Estado ya que no
desplaza ni sustituye al Juez, sino que lo ayuda en un descongestionamiento ms
efectivo y expedito de los quehaceres de actividad jurisdiccional, aliviando la carga
de los tribunales, en consecuencia, permite a los jueces dedicarse a su labor
primordial de resolver controversias y garantizar de esta forma mayor acceso a la
justicia de los ciudadanos que lo demanden.
3)
Una ampliacin de la actuacin del notario, amerita realizar una serie de reformas en
las leyes correspondientes a fin de insertar estos procedimientos no contenciosos en la
legislacin vigente, lo que permitira obtener el debido equilibrio entre eficacia,
4)
Se recomienda que esos asuntos de jurisdiccin voluntaria en sede notarial que deban
ser transferidos a la competencia notarial sean los siguientes:
5)
Diligencias matrimoniales,
Apertura de Testamento
Aposicin de sellos,
Forma de Inventarios,
Guarda de Incapacitados,
Actos de familia.
6)
que el Notario adquiere al ser solicitado para ejercer su funcin en los asuntos de
jurisdiccin voluntaria; sirvan tambin de control previniendo abusos en la solucin
respecto a los actos no contenciosos, estas medidas daran as mismo seguridad
jurdica de estos nuevos actos otorgados en sede notarial.
7)
8)
Creo haber concluido con el presente trabajo, en el convencimiento que hoy ms que nunca
el notariado debe enrolarse en las fuerzas del cambio actual que le permitan avanzar en
mejorar lo mejorable en el cumplimiento de su funcin que, adems de ser imparcial, tiene
que ser honesta, leal, fraterna; toda una garanta para la sociedad que cada da exige ser
mejor y bien servida.
IX.
BIBLIOGRAFA GENERAL
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..
X.
ANEXOS
Alemania
Argentina
Colombia
Cuba
El Salvador
Espaa *
Guatemala
Nicaragua
*
Pto. Rico
Venezuela
- (*)
X (*)
X
-
X
X
X
X
X
-
X
X
X
X
X
X
X
X
-
X (*)
X
X
X
X
X
X (*)
-
X
X
X
- (*)
-
X
X
-
X (*)
X
X
(*) Nicaragua: La Ley 139 contempla el matrimonio por notario pero limita el ejercicio del
notariado, de tal manera que debe tener al menos 10 aos de ejercicio del notariado para
poder realizar matrimonios, limitando as la funcin notarial se presenta restringida en sus
funciones.
166
Fue creado por Real Decreto y comenz a funcionar el primero de Mayo de 1898. El registro fue adscrito a la Seccin
de los Registros y del Notariado, hoy se conoce como Direccin de Registros Civiles y del Notariado del Ministerio de
Justicia. El 1940 y por Decreto Presidencial N. 1915 del 31 de Julio de 1940, se creo el Registro General de
Declaratorias de Herederos y que se rige por su propio Reglamento. El Decreto- Ley 117-1989 se reform incorporando el
sistema registral de la actividad notarial, con lo dispuesto en la Ley N. 50 sobre conocimiento, tramitacin y resolucin
de expedientes de jurisdiccin voluntaria y las declaratorias de herederos al conocimiento de los notarios. Es el actual
Registro de Actos de ltima Voluntad y de Declaratoria de Herederos contenido en la Resolucin. 7- 1990 del 16 de
Enero de 1990. En cita de Prez Gallardo Leonardo., Acta Notarial de declaracin de herederos ab intestato como
ttulo sucesorio: Un enfoque desde el Derecho Cubano y el Espaol. Enviado por correo electrnico:
lbpgallardo@hotmail.com, recibo el 04 de julio del 2007.
167
El Anteproyecto de Ley de Jurisdiccin Voluntaria elaborada por la Seccin de Derecho Mercantil de la comisin
General de Codificacin del Ministerio de Justicia Espaol. En cita de Prez Gallardo, Leonardo. Idem.
II. Contenido:
1. Considera usted que la funcin notarial debe tener una mayor actuacin y un papel
ms relevante en asuntos de carcter voluntario y privado que el que hasta ahora la
ley le ha otorgado?
2. Qu opina usted sobre los casos de jurisdiccin voluntaria que pudieran ser
resueltos en sede notarial?
5. Debe reformarse la ley notarial y procesal civil para actualizar disposiciones como
la jurisdiccin voluntaria?
7. Cree usted que habra una mayor concurrencia de personas con inters en asuntos
de jurisdiccin voluntaria ante sede notarial que en la judicial? Por qu?
No.
Vida Benavides
Nestor Castillo
3
4
Profesin
Abogado y Notario
Pblico
Abogado y Notario
Pblico
Abogado
Abogado y Notario
Pblico
Abogado y Notario
Pblico
Abogado y Notario
Pblico
Abogado y Notario
Pblico
Abogado y Notario
Pblico
Abogado y Notario
Pblico
Cargo/Sitio
Juez Juzgado Tercero
Distrito-Civil
Juez Juzgado Cuarto
Distrito-Civil
Asesor Legal/Enitel
Asesor Legal
Fecha de
entrevista
27/03/2007
27/03/2007
18/04/2007
20/04/2007
Docente/UCA
07/04/2007
Asesor Legal/Enitel
05/06/2007
Asesor Legal/Enitel
24/07/2007
Asesor Legal/Enitel
28/07/2007
Vicepresidente Buffete
Jurdico Riguero y
Asociados
Abogado y Notario Jefe de Oficina de Enlace
Pblico - Militar
Asamblea Nacional
Ejrcito de Nicaragua
08/08/2007
08/08/2007
Juzgado
Inicio
Caso
Estado Actual
3 Civil D
08/10/2002
Pendiente sentencia
3 Civil D
22/11/2002
Divorcio
3 Civil D
08/10/2002
Para sentencia
3 Civil D
22/04/2003
3 Civil D
22/04/2003
3 Civil D
29/09/2004
Declaratoria de heredero
Pendiente sentencia
3 Civil D
29/09/2004
Declaratoria de heredero
Pendiente sentencia
4 Civil D
13/07/2005
Pendiente certificacin
4 Civil D
13/07/2005
Pendiente certificacin
10
2 Civil D
07/09/2005
11
4 Civil D
25/05/2006
Declaratoria
Pendiente certificacin
12
5 Civil D
27/06/2006
13
3 Civil D
08/09/2006
14
6 Civil D
26/09/2006
15
4 Civil D
25/05/2006
Declaratoria
Pendiente certificacin
16
5 Civil D
27/06/2006
Pendiente dictamen de
procuradura y registro
17
5 Civil D
09/12/2004
18
2 Civil D
31/01/2005
19
2 Civil D
31/01/2005
20
5 Civil D
22/08/2005
certificado sentencia
Fenecido, se va a archivar
expediente
21
3 Civil D
08/09/2006
22
3 Civil D
28/09/2004
Declaratoria de herederos
23
5 Civil D
04/07/2006
sentencia
No.
Juzgado
Inicio
Caso
Estado Actual
24
5 Civil D
04/10/2006
25
6 Civil D
09/11/2005
Declaratoria de herederos
26
4 Civil D
26/10/2006
27
4 Civil D
05/06/2006
Declaratoria de herederos
Ya se realiz la reposicin
respectiva y por tanto el caso est
fenecido
Ya est lista la certificacin de la
sentencia y ya fue entregada a la
parte actora
Ya vino la parte interesada a traer la
certificacin de sentencias
Ya est la certificacin
28
4 Civil D
14/11/2004
29
6 Civil D
26/09/2004
Guarda de menores
30
4 Civil D
09/10/2004
31
4 Civil D
25/10/2004
32
3 Civil D
10/02/2005
33
5 Civil D
23/03/2007
34
1 Civil D
09/03/2007
35
4 Civil D
18/05/2005
Reconocimiento de firma
36
5 Civil D
02/05/2007
37
4 Civil D
07/05/2007
38
4 Civil D
28/03/2007
39
5 Civil D
01/06/2007
Declaratoria de herederos
GLOSARIO
Ad Quem: Al cual, para el cual. Sirve para indicar el juez o tribunal al cual recurre
contra una resolucin determinada de otro inferior.
Ad solemnitatem: Es la formalidad impuesta por la ley para la validez del acto jurdico
y no solamente por su prueba. Se opone a la frmula Ad probationem
Imperium: Mando, Orden. Autoridad sobre los suyos. El Magistrado tena la autoridad
para hacer ejecutar el derecho por la fuerza pblica.
168
In iudicio: Ante el iurex. Para decir sentencia aplicando la ley con fidelidad.
Inter nolentes: Entre personas que deben acudir a juicio contra su voluntad por no
hallarse de acuerdo sobre sus pretensiones.
Inter volentes: Entre interesados. Por consentimiento entre interesados que estn de
acuerdo en sus pretensiones.
Iudex: Juez.
Jus: Derecho