PODER JUDICIRIO

JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTNCIA

SEO JUDICIRIA DO CEAR 3A VARA FEDERAL

Sentena n ____________/2014
PROCESSO: 0009371-05.2013.4.05.8100
AUTOR: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
REQUERIDO: COORDENAO DE APERFEIOAMENTO DE
PESSOAL DE NVEL SUPERIOR CAPES e UNIO
FEDERAL

EMENTA: AO CIVIL PBLICA. PROGRAMA

CINCIA
SEM
FRONTEIRAS.
CRITRIO
DE
SELEO. NOTA DO ENEM A PARTIR DE 2009.
VIOLAO
DA
ISONOMIA.
INOCORRNCIA.
VIOLAO DO PRINCPIO DA NO-SURPRESA EM
RELAO CHAMADA PBLICA CSF 127/12.
OCORRNCIA. MITIGAO DOS EFEITOS DA
ANULAO DA SELEO EM RAZO DO DECURSO
DO TEMPO (TEORIA DO FATO CONSUMADO).
1. legtima a adoo da nota do ENEM como
critrio de seleo para o Programa Cincia Sem
Fronteiras.
2. Diante das mudanas estruturais na prova do
ENEM a partir de 2009, razovel levar em
considerao apenas os desempenhos de exames
posteriores a essas mudanas.
3. O princpio da no-surpresa exige que os
critrios de seleo sejam divulgados com a

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antecedncia necessria para que os eventuais

interessados
possam
conhec-los
antecipadamente. No caso da Chamada Pblica
CSF 127/12, houve violao do princpio da nosurpresa, pois a data de sua publicao no
possibilitou que os interessados pudessem prestar
o ENEM/2012, inviabilizando a participao de
muitos
potenciais
estudantes
no
referido
programa.
4. Em razo do lapso temporal e da prpria
concluso da seleo, com muitos aprovados j
tendo concludo o intercmbio, no vivel, nem
razovel, anular aquela primeira seleo, at
porque
os
alunos
beneficiados
agiram
completamente de boa-f, no podendo ser
prejudicados por um erro cometido pela
Administrao. Aplicao da teoria do fato
consumado.
5. Improcedncia dos pedidos.

1 RELATRIO

Trata-se de AO CIVIL PBLICA proposta pelo

MINISTRIO PBLICO FEDERAL contra a CAPES
COORDENAO DE APERFEIOAMENTO DE PESSOAL DE
NVEL SUPERIOR e a UNIO FEDERAL em que o rgo
ministerial questiona o critrio adotado pelo governo federal
para selecionar os candidatos ao Programa Cincia Sem
Fronteiras. Sustenta que a adoo da nota do ENEM a partir de
2009 viola o princpio da isonomia, j que exclui de antemo
os candidatos que realizaram o exame em data anterior. Em
razo disso, requer que seja desconsiderada a restrio
temporal, a fim de permitir que os candidatos que prestaram o

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exame antes de 2009 possam concorrer em igualdade de

condies.
Em deciso de fls. 77/83, foi concedida antecipao
de tutela para determinar que a CAPES se abstenha de utilizar
a nota do ENEM como critrio relevante no processo de
seleo para intercmbio em Portugal, de que trata a
Chamada Pblica Cincia sem Fronteiras n. 127/12, ou no que
se refere a remanejamento dos inscritos nesta seleo para
intercmbio em outros pases, inclusive, se for o caso,
elaborando nova lista classificatria, bem como abster-se de
instituir o mesmo critrio de desequiparao em futuras
chamadas pblicas.
A deciso antecipatria foi suspensa em Suspenso
de Antecipao de Tutela (fls. 92/95), pelo Presidente do
Tribunal Regional Federal da 5 Regio.
Em sua contestao (fls. 136/158), a CAPES defendeu
a adequao do emprego do ENEM para a seleo de
candidatos ao programa Cincia Sem Fronteiras, bem como
sua legalidade e razoabilidade. Defendeu ainda que a restrio
temporal usar a nota apenas aps 2009 se justifica em
funo da mudana de estrutura do ENEM a partir da referida
data. Por fim, pediu que os pedidos fossem julgados
improcedentes.
A Unio, por sua vez, apresentou contestao (fls.
170/195), onde tambm defendeu os critrios adotados no
Programa
Cincia
sem
Fronteiras,
pugnando
pela
improcedncia dos pedidos autorais. Pediu ainda a citao de
todos os candidatos, como litisconsortes necessrios.
Em rplica (fls. 248/254), o MPF reiterou os termos da
inicial, defendendo a ilegalidade da discriminao adotada na
seleo de candidatos ao Programa Cincia sem Fronteiras.

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Requereu ainda a ouvida de candidato que foi excludo da

seleo por no ter feito o ENEM aps 2009.
o que havia a relatar. Passo a decidir.

2 FUNDAMENTO

Inicialmente, no vejo necessidade de determinar a

citao de todos os candidatos que eventualmente sejam
afetados por uma eventual anulao do critrio adotado, tal
como requerido pela UNIO. que os candidatos so meros
interessados no desfecho da lide, possuindo apenas
expectativa de direito, o que no d ensejo formao do
litisconsrcio necessrio. o que se extrai da jurisprudncia do
STJ que, mutati mutandis, aplica-se ao caso:
1. O litisconsrcio passivo necessrio dos aprovados
em concurso pblico cuja nulidade foi decretada em
sede de ao civil pblica no se impe, porquanto a
jurisprudncia do E. STJ pacfica no sentido de que
entre os mesmos no h comunho de interesses
merc de ostentarem mesmas expectativas de direito,
espcie diversa do direito adquirido nomeao
(AgRg no REsp 919097/AL, Rel. Ministro NILSON
NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2008, DJe
01/09/2008; AgRg no REsp-860.090, Ministro Felix
Fischer, DJ de 26.3.07; AgRg no REsp-809.924, Ministro
Hamilton Carvalhido, DJ de 5.2.07.
2. A uniformidade do resultado do julgamento para
todos os candidatos aprovados no certame cuja
nulidade foi decretada por comprovada fraude, aliada
ausncia de demonstrao de efetivo prejuzo para
as partes, uma vez que detinham mera expectativa de
direito nomeao, luz do princpio pas de nullits
sans grief, afasta a nulidade do processo por ausncia
de
citao
dos
concursandos
considerados
litisconsortes passivos necessrios (STJ, REsp
968.400/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 13/04/2010, DJe 03/05/2010).

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Do mesmo modo, rejeito o pedido do MPF para que

seja ouvido um candidato que mora em Natal/RN que teria
sido excludo da seleo por no ter feito a prova do ENEM
aps 2009. Entendo que desnecessria a produo da
referida prova testemunhal, pois os fatos so incontroversos. A
CAPES e a UNIO reconhecem que aqueles candidatos que no
fizeram o exame aps 2009 no podem participar da seleo.
O debate gira em torno to somente da validade ou no do
critrio adotado, sendo totalmente descabida a produo de
prova testemunhal para to somente repetir o que j se sabe.
Quanto ao mrito, a controvrsia gira em torno da
possibilidade de se adotar como pr-requisito para a seleo
no Programa Cincia sem Fronteiras a obteno, pelo
candidato, de nota superior a 600 pontos no ENEM, no se
computando para esse fim as notas obtidas em exames
anteriores a 2009.
As principais crticas elencadas pelo MPF em relao a
esse critrio referem-se excluso daqueles estudantes de
graduao que no fizeram o exame aps 2009. H vrios
estudantes nesta situao, pois nem todo curso superior adota
o ENEM como critrio de seleo, alm de no haver sentido
exigir de um candidato que j foi aprovado em uma edio
anterior do ENEM que faa novamente o mesmo exame, desta
feita sem o necessrio tempo de preparao, em funo de j
est cursando uma faculdade.
A razo de no ser levada em conta as notas das
edies anteriores do ENEM foi justificada pela UNIO e CAPES
pela mudana estrutural ocorrida no exame a partir de 2009.
Antes de 2009, a prova possua menos questes (63) e no
havia diviso das questes por rea de conhecimento. A partir
de 2009, a prova passou a conter 180 questes, dividida em
quatro reas. Assim, no seria possvel comparar o

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desempenho dos candidatos que fizeram o exame antes de

2009 com os que fizeram depois de 2009.
A anlise da validade desse critrio perpassa por uma
compreenso exata do princpio da isonomia. O mandamento
de igualdade exige que qualquer critrio de discriminao
adotado pelo poder pblico seja submetido a um rigoroso
escrutnio de justificao racional. Qualquer medida de
excluso arbitrria mostra-se incompatvel com a ideia de
igualdade, incidindo, no caso, a proibio de discriminao
negativa. Obviamente, o mero tratamento desigual no , por
si s, juridicamente invlido, embora deva ser visto com
desconfiana. O que torna a discriminao inconstitucional a
ausncia de razes plausveis e legtimas que a justifique.
Sendo assim, preciso verificar se as razes
apresentadas
pelas
requeridas
so
suficientemente
consistentes para justificar o critrio de seleo adotado, o
qual, inegavelmente, tem um componente de excluso, na
medida em que impede aqueles que no fizeram o ENEM aps
2009 de concorrerem s vagas do Programa Cincia Sem
Fronteiras.
O Exame Nacional do Ensino Mdio ENEM foi
originalmente criado, em 1998, para avaliar o desempenho do
estudante ao fim da educao bsica. Desde 2009, houve uma
grande reestruturao no programa, pois o resultado do ENEM
passou a ser utilizado como mecanismo de seleo para o
ingresso em diversas instituies de ensino superior. Alm
disso, a nota do exame tem sido adotada como critrio de
seleo para vrios programas federais, a exemplo do PROUNI
e, mais recentemente, do Programa Cincia Sem Fronteiras,
objeto da presente ao.
No que se refere ao Programa Cincia Sem Fronteiras,
a adoo do resultado do ENEM como parmetro de seleo
parece perfeitamente compatvel com o escopo do programa,
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que selecionar os alunos de excelncia, a fim de

participarem de intercmbios acadmicos envolvendo
instituies de ensino em diversos pases. O desempenho no
ENEM parece ser um indicativo confivel de que o candidato
rene, pelo menos presumivelmente, os conhecimentos
necessrios para participar do programa. Como qualquer
pessoa tem o direito de realizar o exame, no h que se falar
em violao da isonomia. Na verdade, a grande vantagem do
exame justamente permitir que um mau desempenho
contingencial de um aluno em um determinado ano possa ser
corrigido ou melhorado nas edies subseqentes, diminuindo
a influncia do fator sorte no resultado.
A grande polmica refere-se, contudo, no nota do
ENEM propriamente dita, mas aceitao apenas das
avaliaes de 2009 em diante. Tambm nesse ponto, as razes
apresentadas pelas requeridas so bastante razoveis. De
fato, as mudanas ocorridas na estrutura do ENEM, a partir de
2009, tornaram invivel a comparao de desempenho entre
as atuais edies e aquelas anteriores a 2009. Sendo o ano de
2009 a linha divisria das transformaes estruturais ocorridas
no ENEM, razovel que os desempenhos alcanados antes de
2009 no sejam levados em conta na seleo de alunos para o
programa Cincia sem Fronteiras.
Como os alunos que fizeram o ENEM antes de 2009
podem repetir a avaliao nos anos subseqentes, a limitao
temporal no os prejudica de forma absoluta, j que, para
concorrer s vagas do Cincia Sem Fronteiras, basta realizar o
exame, o que pode ser feito sem maiores dificuldades.
H, porm, um aspecto da Chamada Pblica Cincia
sem Fronteiras n. 127/12 que merece crtica. que os critrios
de seleo deveriam ter sido divulgados de forma
transparente e com a devida antecedncia. Da forma como foi
feita, muitos candidatos foram, efetivamente, pegos de
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surpresa, pois no tiveram tempo de se inscrever no

ENEM/2012, a fim de satisfazer a exigncia do recm-criado
Programa Cincia Sem Fronteiras.
Mesmo que os rgos federais j tivessem sinalizado
que a nota do ENEM poderia ser adotada para seleo em
programas oficiais, seria bastante difcil imaginar que as
avaliaes anteriores a 2009 no seriam consideradas. Tal
excluso, sem um claro aviso prvio aos eventuais
interessados, com a antecedncia necessria para que
pudessem participar das edies posteriores do ENEM, foi uma
clara violao do princpio da no-surpresa, que h de pautar
as relaes entre o estado e os cidados.
Tal problema afetou apenas a primeira seleo para o
Programa, pois, desde ento, os critrios de seleo tornaramse conhecido de todos. Em razo do lapso temporal e da
prpria concluso da seleo, com muitos aprovados j tendo
concludo o intercmbio, creio que no h como anular aquela
primeira seleo, at porque os alunos beneficiados agiram
completamente de boa-f, sendo totalmente injusto prejudiclos em razo de um erro praticado pela Administrao. Aplicase, aqui, a teoria do fato consumado, j bem consolidada na
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que tem
entendido que, nas hipteses em que a restaurao da estrita
legalidade ocasionaria mais danos sociais do que manuteno
da situao consolidada pelo decurso do tempo, possvel dar
prevalncia justa soluo ao caso concreto (por exemplo:
RMS 31.152/PR, Rel.Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe
25/02/2014; MS 15.471/DF, Rel.Min. Eliana Calmon, Primeira
Seo, DJe 02/08/2013; AgRg no REsp 1.205.434/RS, Rel. Min.
Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 27/08/2012;
RMS 38.699/DF, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ Acrdo Min.
Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 05/09/2013).

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3 DISPOSITIVO

Ante
a
tudo
o
que
foi
exposto,
JULGO
IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DE AO CIVIL PBLICA.
Sem custas e sem honorrios.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Fortaleza, 19 de maio de 2014

GEORGE MARMELSTEIN LIMA

Juiz Federal da 3 Vara Federal/CE

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