NEWSLETTER T&P N°34 ANNO IV
MARZO 2010
NEWSLETTER
SOMMARIO
✦ EDITORIALE
✦ DIRITTO DEL LAVORO
✦ ATTUALITÀ 2
✦ LE NOSTRE SENTENZE 4
✦ RAPPORTO DI AGENZIA 6
✦ CIVILE, COMMERCIALE,
ASSICURATIVO
✦ ATTUALITÀ 7
✦ LE NOSTRE SENTENZE 8
✦ ASSICURAZIONI 8
✦ IL PUNTO SU... 10
✦ EVENTI 12
✦ RASSEGNA STAMPA 13
✦ CONTATTI 14
TRIFIRÒ & PARTNERS AVVOCATI
Trifirò & Partners Avvocati
Editoriale
Era una newsletter particolarmente ricca quella di febbraio. Lo è ancora di più
quella di marzo. Rilevanti sono, infatti, le novità “primaverili”.
Non è ancora entrato in vigore, ma il Senato lo ha approvato in via definitiva e,
quindi, manca ora la firma del Capo dello Stato e la pubblicazione sulla
Gazzetta Ufficiale, il collegato alla finanziaria sul lavoro che introduce nuove
norme in tema di licenziamento, di contratto a termine e, soprattutto,
prevede un arbitrato in alternativa, al giudizio avanti il Giudice del Lavoro.
Ne trattiamo nella “Attualità” del Diritto del Lavoro.
L’altra rilevante novità riguarda, invece, un provvedimento che è stato
pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 4 marzo 2010 ed è, pertanto, legge
dello Stato. Si tratta della nuova normativa in materia di mediazione
finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali: anche in
questa materia, dunque, una giustizia “privata” accanto a quella istituzionale. Ne
tratta il partner Vittorio Provera ne “Il Punto su…”. Dunque, due normative che
incidono profondamente nei rapporti fra privati e nei rapporti con la giustizia ed
hanno già suscitato molteplici reazioni ed altre ne susciteranno ancora.
La “Sentenza del mese” concerne un caso di licenziamento e punta
l’attenzione sulla utilizzabilità di dichiarazioni rese spontaneamente dal
lavoratore nell’ambito di una indagine effettuata dal datore di lavoro. Non
perdetela!. Le “Altre sentenze” concernono casi di responsabilità solidale
dell’appaltante e dell’appaltatore, un caso relativo al part-time e, infine, uno
relativo ad una ipotesi di trasferimento sfociata in licenziamento.
Nel Diritto Civile vi segnaliamo un intervento in tema di garanzie a prima
richiesta ed una sentenza in ambito di responsabilità nel settore del
trasporto aereo di merce e bagagli con riferimento all’impresa esercente il
cosiddetto servizio handling. La sezione “Agenzia” - oramai un appuntamento
fisso - riporta casi e riflessioni in tema di responsabilità precontrattuale e in tema
di indennità di incasso e azione di indebito arricchimento.
Chiudono questa newsletter le sentenze in tema di Assicurazioni che
propongono, tra l’altro, una pronuncia della Suprema Corte in tema di clausola
compromissoria (a proposito di arbitrati!) e la nostra rassegna stampa.
Vi segnaliamo infine l’appuntamento annuale di Plurijus, il network europeo di
Studi legali di cui Trifirò & Partners è socio fondatore. Il Meeting Plurijus 2010,
organizzato dal nostro Studio, in sinergia tra la sede di Milano e quella di Roma, si
svolgerà a Roma il 16 e il 17 Aprile 2010 e vedrà la partecipazione di tutti gli Studi
europei aderenti al network.
Buona lettura!
Stefano Beretta e il Comitato di Redazione composto da: Stefano Trifirò,
Marina Tona, Francesco Autelitano, Luca D’Arco, Teresa Cofano, Claudio
Ponari, Tommaso Targa e Diego Meucci
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PAG. 2

Diritto del Lavoro

Attualità
A cura di Stefano Beretta e Stefano Trifirò

IL COLLEGATO ALLA FINANZIARIA SUL LAVORO

Il Senato ha approvato, in data 3 marzo 2010, in via definitiva, il collegato alla finanziaria sul
lavoro che reca rilevanti novità in tema di diritto sostanziale e processuale.

Il provvedimento è in attesa della firma del Capo dello Stato (che sembra….volerci pensare) e quindi della
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Anticipiamo qualche novità:

✦Una importante innovazione riguarda la disciplina del licenziamento

L’impugnazione deve essere proposta (come oggi) entro 60 giorni dalla comunicazione, ovvero dalla
comunicazione dei motivi, qualora non contestuale. Tuttavia - ecco la novità - l’impugnazione è
inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di 180 giorni, dal deposito del ricorso, ovvero
dalla richiesta di tentativo di conciliazione o di arbitrato. Gli stessi termini si applicano anche
all’impugnazione del trasferimento del dipendente da una unità produttiva ad un’altra.

Altra novità riguarda le conseguenze della declaratoria di illegittimità del licenziamento nel contratto a
termine: il Giudice, accogliendo la domanda del dipendente, condanna il datore di lavoro ad un
risarcimento danni tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di
fatto, indipendentemente dal tempo trascorso (quindi anche superiore ai 12 mesi) dalla fine del rapporto.

✦Interventi rilevanti riguardano la parte processuale

Eliminato, dopo anni di assoluto non funzionamento, il tentativo obbligatorio di conciliazione (doveva
servire a limitare il contenzioso giudiziario, ma è servito solo a ritardare i tempi di causa), se ne
introduce uno facoltativo, rimesso alla volontà delle parti e si aggiungono “altre modalità di
conciliazione e arbitrato” che consentono alle parti di avvalersi di procedure conciliative e di
arbitrato in alternativa al ricorso all’Autorità giudiziaria. Ciascuna parte nomina il proprio arbitro e,
poi, di comune accordo, il Presidente, scelto fra docenti universitari o avvocati iscritti all’albo dei
cassazionisti. In mancanza di accordo, la scelta è rimessa al Presidente del Tribunale nel cui circondario
ha sede l’arbitrato.

Il testo approvato dal Senato dispone che la lettera di assunzione e/o i contratti collettivi potranno
prevedere espressamente il ricorso all’arbitrato e tali clausole dovranno essere certificate secondo la
procedura già prevista dalla legge Biagi, in modo che l’interpretazione delle parti sulla qualificazione
delle stesse sia già accertata e, quindi, non più discutibile.

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SCHEMA DELL’ARBITRATO

✦Collegio di Conciliazione e Arbitrato

Rappresentante datore lavoro - Presidente - Rappresentante lavoratore

Attore propone ricorso al Collegio

Convenuto entro 30 giorni dalla notifica del Ricorso deposita Memoria
Attore deposita eventuale controreplica entro i successivi 10 giorni
Convenuto deposita eventuale controreplica nei 10 giorni successivi

✦Collegio

fissa udienza entro 30 giorni dall’ultima controreplica

la causa deve essere risolta in prima udienza; è previsto un solo rinvio di 10 giorni per eventuali prove e
discussione

✦Lodo
Da emettersi entro 20 giorni dalla discussione
Il lodo è esecutivo

Le parti sociali avranno un anno di tempo per trovare un accordo su come istituire l’arbitrato e sul
funzionamento; in mancanza, sarà l’Esecutivo a disporre in materia.

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Le Nostre Sentenze
LA SENTENZA DEL MESE
LE DICHIARAZIONI RESE SPONTANEAMENTE DAL LAVORATORE NELL’AMBITO DI
INDAGINI EFFETTUATE DAL DATORE DI LAVORO HANNO VALORE DI CONFESSIONE
STRAGIUDIZIALE E POSSONO BEN ESSERE UTILIZZATE DAL DATORE DI LAVORO SIA
NELLA CONTESTAZIONE DISCIPLINARE, SIA COME PROVA DELL’INADEMPIMENTO DEL
LAVORATORE ANCHE SE IL LAVORATORE NON ERA ASSISTITO DA UN LEGALE
(Tribunale di Trieste, 11 gennaio 2010)

Un lavoratore era stato licenziato per giusta causa perché, utilizzando la propria conoscenza
delle procedure che presiedevano agli acquisti delle materie prime necessarie al datore di
lavoro per lo svolgimento della propria attività imprenditoriale, aveva dolosamente falsificato le
autorizzazioni necessarie ai predetti acquisti, sovrapponendo su precedenti autorizzazioni,
fotocopiate “ad hoc”, nuove richieste di acquisto non autorizzate, così acquistando materiali
di cui la Società non aveva necessità e che venivano acquisiti nella disponibilità privata di un
complice del lavoratore.
In cambio di tali favori il complice compensava il lavoratore con strenne di varia natura.
Il datore di lavoro, resosi conto che venivano acquistati beni non necessari che non
risultavano essere neppure nella sua disponibilità, aveva effettuato delle indagini, nominando
una Commissione di inchiesta che aveva sentito il lavoratore che aveva ammesso la propria
responsabilità.
Conseguentemente il datore di lavoro aveva promosso il procedimento disciplinare che si era
concluso con l’irrogazione del licenziamento per giusta causa del lavoratore. Quest’ultimo
aveva, tuttavia, convenuto in giudizio la società datrice di lavoro, sostenendo che le
dichiarazioni rese alla Commissione di inchiesta non sarebbero state utilizzabili, perché rese
fuori dal procedimento disciplinare ed in assenza di difesa tecnica, essendo stato sentito
senza essere assistito da un legale di sua fiducia.
La società aveva invece posto in evidenza come le dichiarazioni fossero state rese
spontaneamente dal lavoratore che non le aveva mai ritrattate e che non aveva denunziato di
essere stato vittima di alcuna coazione. Inoltre, la società aveva anche evidenziato come nel
procedimento civile, diversamente da quello penale, il lavoratore non dovesse essere assistito
da un legale quando sentito in fase di indagini preliminari, essendo sufficiente il rispetto,
pacificamente avvenuto nel caso di specie, della procedura prescritta dall’art. 7 Statuto dei
Lavoratori.
Il Tribunale di Trieste ha integralmente condiviso le valutazioni della società, ritenendo che: le
dichiarazioni rese dal lavoratore alla Commissione di inchiesta nominata dal datore di lavoro
assumessero il valore della confessione stragiudiziale; le stesse fossero liberamente utilizzabili
dal datore di lavoro ai fini della contestazione dell’addebito; in sede di inchiesta interna non
fosse necessaria la presenza del difensore considerata la diversa natura degli accertamenti
condotti rispetto al procedimento penale, tanto più che anche in sede disciplinare non è
necessaria la presenza di un difensore.
Il Tribunale, sulla base di tali elementi, ha ritenuto che la sanzione del licenziamento per giusta
causa adottata dalla società fosse del tutto proporzionata alla condotta, tenuto anche conto
dell’entità del danno provocato alla società.
(Causa curata da Giorgio Molteni e Claudio Ponari)

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ALTRE SENTENZE
RESPONSABILITÀ SOLIDALE DEL COMMITTENTE, AI SENSI DELL’ART. 29, SECONDO COMMA,
D.LGS. N. 276/03 E DELL’ART. 1676 COD. CIV., LIMITATA AI SOLI OBBLIGHI RETRIBUTIVI E
CONTRIBUTIVI
(Tribunale di Venezia, 21 gennaio 2010)
Un lavoratore, dopo aver prestato attività in forza di un contratto a termine nell’ambito di una “commessa” oggetto
di un contratto d’appalto, ha convenuto in giudizio l’appaltatore – suo datore di lavoro – e il committente di
quest’ultimo, al fine di fare accertare l’illegittimità del contratto a termine che aveva regolato il rapporto di lavoro e,
conseguentemente, ottenere – nei confronti del proprio datore di lavoro appaltatore – la reintegrazione nel posto di
lavoro e – nei confronti di entrambi i soggetti convenuti in giudizio – il pagamento, a titolo risarcitorio, delle
retribuzioni non percepite dalla data di cessazione del rapporto sino a quella di ripristino dello stesso. Detta ultima
domanda è stata formulata sul presupposto di una responsabilità solidale del committente, ai sensi dell’art. 29,
secondo comma, D.Lgs. n. 276/03, nonché dell’art. 1676 cod. civ.. Il Tribunale ha rigettato la richiesta di condanna,
in via solidale, proposta nei confronti del committente e diretta ad ottenere il pagamento – a titolo risarcitorio – delle
retribuzioni non percepite dalla data di cessazione del rapporto sino a quella di ripristino dello stesso; ciò in quanto –
ha rilevato il Tribunale – “sussiste responsabilità solidale del committente ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. 276/03
esclusivamente per il trattamento retributivo e contributivo dovuto al dipendente dell’appaltatore in relazione al lavoro
svolto nell’ambito dell’appalto e non, quindi, per quanto dovuto al lavoratore per altro titolo (licenziamento o
illegittima apposizione del termine)”.
(Causa curata da Stefano Beretta e Orazio Marano)

TRASFERIMENTO E LICENZIAMENTO
(Tribunale di Roma, 19 febbraio 2010)
La acquiescenza per un lungo periodo (quasi sette anni) del dipendente ad un trasferimento da una prima sede ad
una seconda non consente al lavoratore di contestare un ulteriore nuovo trasferimento dalla seconda sede ad una
terza, se non chiedendo in giudizio la riammissione alla seconda sede (e non nella prima) e allegando che nella
seconda sede (e non nella prima) non vi eran le ragioni giustificative del trasferimento previste dalla legge. Tali ragioni
son da provarsi dal datore, salvo il caso in esame di mancata e specifica contestazione in giudizio delle ragioni
stesse. La acquiescenza ben può consistere nella mancata azione giudiziale per la corretta attuazione di precedente
sentenza favorevole sulla spettanza della prima sede lavorativa. Per conseguenza il rifiuto di trasferirsi alla terza sede
può essere sanzionato con il licenziamento. 
(Causa curata da Valentina Ruzzenenti e Paolo Zucchinali)

PART-TIME – VIOLAZIONE CLAUSOLE ELASTICHE – VALIDITÀ DEI CONTRATTI DI LAVORO

(Tribunale di Como, 1 febbraio 2010)
Una società ha assunto alcuni lavoratori con contratti part-time di tipo verticale, contenenti apposite pattuizioni (le
c.d. clausole elastiche) tramite cui veniva concesso al datore di lavoro di aumentare di un giorno la prestazione
lavorativa esigibile dai dipendenti. Questi ultimi, sostenendo l’invalidità delle clausole elastiche in assenza di
un’apposita disciplina collettiva che le autorizzasse e, comunque, il superamento dei limiti di orario consentiti da tali
clausole, hanno adito l’autorità giudiziale per ottenere la conversione del loro rapporto da part-time a full-time, previa
declaratoria della nullità parziale dei contratti individuali di lavoro. Il Tribunale di Como ha tuttavia accolto le tesi della
società resistente, respingendo allo stato degli atti le pretese dei lavoratori. È stata, anzitutto, riconosciuta la validità
delle clausole elastiche, anche in assenza di una disciplina collettiva che le legittimasse. Tali clausole, infatti, erano
state stipulate in vigenza dell’art. 8 comma 2 ter del D.Lgs. 61/00, poi abrogato dalla Legge 247/07, che consentiva
la loro pattuizione individuale, indipendentemente dalla disciplina collettiva. Peraltro - ha osservato il Giudice adito -
giammai l’ipotizzata nullità delle clausole in esame potrebbe determinare la nullità parziale dei contratti di lavoro, non
essendo una tale sanzione prevista dalla legge. La nullità non può, inoltre, essere configurata nemmeno in ipotesi di
superamento del limite di orario pattuito tra le parti, mancando, anche in questo caso, una norma di legge statuente
la caducazione dell’accordo individuale. In definitiva, né la pretesa nullità delle clausole elastiche, né il mancato
rispetto dell’orario concordato possono determinare la conversione a tempo pieno del rapporto di lavoro part-time.
(Causa curata da Vittorio Provera e Francesco Cristiano)

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Rapporto di agenzia
A cura di Luca Peron

✦R E S P O N S A B I L I T À
P R E C O N T R AT T U A L E P E R L A M A N C ATA
FORMALIZZAZIONE DI UN CONTRATTO DI AGENZIA
(Tribunale di Roma, 21 gennaio 2010)

Perché possa parlarsi di responsabilità precontrattuale (art. 1337 cod. civ.) è necessario che tra le parti
siano in corso trattative; che le trattative siano giunte ad uno stadio idoneo a far sorgere nella parte che
invoca l’altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che la controparte,
cui si addebita la responsabilità, interrompa le trattative senza un giustificato motivo. Nel caso di specie,
sulla scorta delle risultanze istruttorie e facendo applicazione dei suddetti principi generali, il Tribunale ha
respinto la domanda risarcitoria dell’aspirante agente nei confronti della società per interruzione delle
trattative per la stipula di un contratto di agenzia, affermando che la società si era comportata con
correttezza e precisando, altresì, che i danni richiesti devono essere rigorosamente provati, onere che
l’aspirante agente, nel caso in esame, non aveva assolto, limitandosi a generiche affermazioni.
(Causa curata da Luca Peron)

✦INDENNITÀ DI INCASSO E AZIONE DI INDEBITO ARRICCHIMENTO

(Tribunale di Lamezia Terme, 18 gennaio 2010)

In base al disposto della disciplina collettiva (art. 6 AEC Industria), all’agente spetta una provvigione
separata per l’attività di incasso qualora: l’incarico di riscuotere sia continuativo, all’agente sia attribuita
una responsabilità contabile e l’attività di recupero somme non riguardi gli insoluti. Muovendo da tali
presupposti, la sentenza in commento ha ritenuto che, nel caso di specie, l’agente non avesse
dimostrato la sussistenza dei predetti requisiti ed ha altresì escluso la possibilità per l’agente di invocare la
disciplina sull’indebito arricchimento per ottenere l’indennità di incasso al di fuori dei limiti previsti dalla
disciplina collettiva. Il Tribunale ha infatti affermato che non può ritenersi esercitatile, in tale ipotesi, l’azione
di arricchimento senza causa ai sensi dell’art. 2041 cod. civ., la quale ha carattere sussidiario ai sensi
dell’art. 2042 cod. civ. ed è quindi inammissibile allorché chi la eserciti, secondo una valutazione da
compiersi in astratto e perciò prescindendo dalla previsione del suo esito, possa esercitare un’altra azione
(contrattuale) per farsi indennizzare del pregiudizio subito.
La sentenza in commento chiarisce, altresì, le condizioni in presenza delle quali l’agente receduto può
chiedere il risarcimento dei danni in base all’art. 1751, comma quarto, cod. civ., secondo cui la
concessione dell’indennità di cessazione non priverebbe l’agente del diritto all’eventuale risarcimento dei
danni ulteriori. Tale norma configura una ipotesi di risarcimento distinto rispetto a quello contemplato dal
primo comma dell’art. 1751 cod. civ. (indennità cessazione), con il quale può cumularsi, sempre che nella
condotta del preponente sia configurabile un fatto illecito contrattuale o extracontrattuale distinto e
ulteriore rispetto alla cessazione del rapporto, come, ad esempio, l’illecito connesso alla violazione dei
doveri informativi, al mancato pagamento di provvigioni maturate, a fatti di denigrazione professionale, alla
ingiuriosità del recesso del preponente, alla induzione dell’agente ad oneri e spese di esecuzione del
contratto prima della sua risoluzione, ecc.
(Causa curata da Luca Peron)

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Civile, Commerciale,
Assicurativo
Attualità
GARANZIE A PRIMA RICHIESTA E INIBITORIA EX ART. 700 COD. PROC.
CIV.
A cura di Francesco Autelitano
Una recente ordinanza del Tribunale di Milano, emessa il 17 marzo 2010, ha respinto l’istanza ex art. 700
cod. proc. civ. con cui il debitore chiedeva l’inibitoria della garanzia a prima richiesta.
La decisione offre l’occasione per fare il punto su questo tema.
I termini della questione possono così identificarsi:

✦ nella
pratica degli affari è frequente (specie per operazioni di elevato importo) che il creditore richieda, quale
presupposto della stipulazione del contratto, che il debitore procuri una garanzia “a prima richiesta”, emessa
da Banche, da Compagnie di Assicurazioni o da altri soggetti che danno specifiche garanzie di solvibilità;

✦ talegaranzia si distingue, usualmente, dalla fideiussione (art. 1936 cod. civ.) in quanto il creditore ha diritto di
ottenere dal garante il pagamento a sua semplice domanda, essendo contrattualmente escluso che tanto il
garante quanto il debitore possano opporsi al pagamento formulando eccezioni basate sul rapporto principale;

✦ l’eventualità che l’escussione della garanzia sia indebita viene regolata attraverso i diritti di ripetizione, che il
garante ha verso il debitore principale e quest’ultimo, a sua volta, verso il creditore; in tal modo viene spostata
l’alea dell’insoluto dal creditore al debitore e la garanzia assume una funzione economica in qualche misura
accostabile alla cauzione di denaro;

✦ inquesto contesto accade che, in presenza di contestazioni fra le parti, il creditore escuta la garanzia, atto cui
segue in tempi rapidi il pagamento del garante; con la successiva rivalsa di quest’ultimo verso il debitore, che
viene così a sopportare il relativo onere economico;

✦ sel’importo è molto elevato (tale da provocare gravissimi danni al debitore) e l’escussione appaia infondata
secondo un giudizio che può compiersi con immediatezza (cioè sulla base delle c.d. “prove liquide”) la
giurisprudenza ha attribuito al debitore il diritto all’inibitoria, proponibile con un procedimento d’urgenza (art.
700 cod. proc. civ.);

✦ tuttavia
il Tribunale di Milano, con la pronuncia poc’anzi citata, ha chiarito che tale inibitoria, oltre a richiedere i
suddetti requisiti inerenti alle prove liquide dell’illegittimità dell’escussione (c.d. exceptio doli) ed al pericolo di
danno grave, presuppone che l’istanza sia rivolta al garante (naturalmente anche nel contraddittorio della
controparte); cioè che essa abbia ad oggetto l’ordine al garante di non pagare;

✦ viceversanel caso segnalato la richiesta era indirizzata alla sola controparte ed aveva ad oggetto la richiesta di
ordinare alla medesima di non escutere la garanzia, ragion per cui l’istanza è stata respinta.

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Le Nostre Sentenze
RESPONSABILITÀ NEL TRASPORTO AEREO DI MERCI E BAGAGLI
(Tribunale di Milano, 15 gennaio 2010)
La sentenza in esame si è occupata, nell’ambito del trasporto aereo di merci e bagagli, dei profili
di responsabilità dell’impresa esercente il c.d. servizio handling.
In particolare, ogni qualvolta una società preposta al trasporto passeggeri (vettore), affidi ad altra
società lo svolgimento delle operazioni ausiliarie di carico/scarico bagagli, si configura la
fattispecie del “contratto a favore del terzo”, che comporta l’obbligo diretto dell’impresa esercente
il servizio handling (promittente depositario) di custodire e restituire la merce al terzo beneficiario
(passeggero). In virtù di tale accordo trilaterale, quest’ultimo, in caso di perdita o danneggiamento
dei bagagli, è legittimato a proporre azione risarcitoria (contrattuale) direttamente nei confronti
dell’impresa handling. Detto accordo presenta i tratti tipici del contratto di deposito, in cui è il
promittente depositario, in caso di contestazioni, a dover fornire la prova liberatoria in merito al
corretto adempimento del servizio. In caso di perimento o danneggiamento del bagaglio, sarà
quindi l’impresa handling a dover provare di aver adempiuto all’obbligo di custodia, ovvero che la
prestazione è divenuta impossibile per causa ad essa non imputabile, attraverso l’allegazione di
fatti da cui possa desumersi che lo smarrimento o danneggiamento è avvenuto in una fase
antecedente o successiva rispetto al momento della consegna/riconsegna della merce, quando
cioè il bene non era ancora nella piena disponibilità del depositario.
(Causa curata da Vittorio Provera e Mario Gatti)

Assicurazioni
A cura di Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano
Dall'ammontare dei danni che l'assicurazione deve pagare a chi ha subito un incidente
stradale non può essere detratto l'importo che il danneggiato, in qualità di dipendente, ha
ricevuto dalla sua azienda come incentivo alle dimissioni, rassegnate a causa delle
condizioni di salute che non lo rendevano più idoneo al lavoro. Nella specie, infatti, non
opera la "compensatio lucri cum damno", atteso che tale principio trova applicazione solo
COMPENSATIO LUCRI
quando il lucro è conseguenza diretta e immediata dello stesso fatto illecito che ha
CUM DAMNO
prodotto il danno, non potendo il lucro compensarsi con il danno se trae la sua fonte da
titolo diverso. L'importo, percepito dal lavoratore a titolo di gratificazione, non è un acconto
del risarcimento liquidato in seguito dal responsabile del sinistro, ma riguarda una
fattispecie diversa, che ha il suo titolo nel rapporto tra il ricorrente e il suo datore di lavoro.
(Cassazione civile, 2 marzo 2010, n. 4950)

ASSICURAZIONE
CONTRO I DANNI – La clausola compromissoria inserita nelle condizioni generali di un contratto di
CLAUSOLA assicurazione che prevede un meccanismo di corresponsione dell'onorario degli arbitri
COMPROMISSORIA (correlato al valore della causa, ma non in misura proporzionale) indipendente dall'esito
LIMITATIVA DEI DIRITTI della controversia, nel senso che ciascuna parte è tenuta al pagamento del compenso
DELL’ASSICURATO – dell'arbitro da essa nominato e di metà di quello dovuto al terzo, sia che risulti vittoriosa,
NULLITÀ

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PROCESSO CIVILE - CHIAMATA DEL
TERZO EX ART. 269 C.P.C. –
PROVVEDIMENTO DISCREZIONALE
DEL GIUDICE
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sia che risulti soccombente, è da considerarsi nulla, avuto riguardo alla causa
e alle finalità del suddetto contratto, quando risulti di fatto limitativa del diritto
dell'assicurato ad essere sollevato dalle conseguenze pregiudizievoli del
sinistro, esponendolo all'esborso di rilevanti somme per gli onorari degli
arbitri, non proporzionate a quelle riconosciutegli a titolo di risarcimento dei
danni dedotti, e dissuadendolo, quindi, dal ricorrere all'arbitrato, con
conseguente favore per i comportamenti dilatori dell'assicuratore e
pregiudizio per il diritto di difesa dell'assicurato.
(Cassazione civile, 21 gennaio 2010, n. 1007)
In tema di chiamata di un terzo nel processo su istanza di parte, al di fuori
delle ipotesi di litisconsorzio necessario, è discrezionale il provvedimento del
giudice di fissazione di una nuova udienza per consentire la citazione del
terzo, chiesta tempestivamente dal convenuto ai sensi dell'art. 269 c.c..
Il giudice può quindi rifiutare di fissare una nuova prima udienza per la
costituzione del terzo, motivando la trattazione separata delle cause per
ragioni di economia processuale e per motivi di ragionevole durata del
processo intrinseci ad ogni sua scelta, dopo la novella dell’art. 111 Cost. del
1999.
(Cassazione civile Sezioni Unite, 23 febbraio 2010, n. 4309)
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Il Punto su...
A cura di Vittorio Provera

IL PUNTO SU LA NUOVA NORMATIVA IN MATERIA DI

MEDIAZIONE FINALIZZATA ALLA CONCILIAZIONE DELLE
CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI
Come avevamo preannunciato nella scorsa newsletter, è stata definitivamente approvata e pubblicata,
con D.Lgs. del 4 marzo 2010 n. 28, la normativa in materia di mediazione per la conciliazione delle cause
civili e commerciali, il decreto è entrato in vigore il 20 marzo u.s.

Si tratta di una normativa che, una volta entrata in regime e cioè a partire da un anno dalla sua pubblicazione,
imporrà l’obbligo di utilizzare il procedimento di mediazione ivi previsto, in quanto condizione di procedibilità
del giudizio per controversie relative a diritti disponibili in diverse materie:
condominio; diritti reali; divisioni; successioni ereditarie; patti di famiglia; locazioni; comodato; affitto di
Aziende; risarcimento dei danni derivanti da circolazione di veicoli, natanti, da responsabilità medica e
da diffamazione con mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità; contratti assicurativi, bancari e
finanziari.

Abbiamo già delineato taluni aspetti anche procedurali di tale nuova normativa, la durata del tentativo di mediazione,
le conseguenze, l’obbligatorietà – sin da questo momento – di informare per iscritto il Cliente, al momento del
conferimento dell’incarico, della possibilità di giovarsi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali il
tutto con apposito atto sottoscritto dal Cliente pena l’annullabilità del contratto tra professionista ed assistito (art. 4
co. 3 del D.Lgs. 28/2010).

In questa sede svolgiamo alcune considerazioni sulla mediazione, che non deve essere assimilata ad un
arbitrato. La mediazione, infatti, è un procedimento attivato in presenza di una potenziale controversia o
conflitto nel quale un terzo soggetto qualificato ha il compito di assistere le parti per facilitare la loro
reciproca comprensione e/o comunicazione, al fine di indirizzarli verso una negoziazione che porti a
comporre gli interessi contrastanti e quindi a trovare una soluzione soddisfacente.

Il mediatore, pertanto, deve essere un professionista in grado di padroneggiare le tecniche di comunicazione,

con capacità di ascolto, conoscenza delle tematiche giuridiche e sostanziali e capacità di mediare il conflitto.

I settori per i quali è stato introdotto questo procedimento obbligatorio ante causam, sono quelli
caratterizzati da rapporti duraturi (es. contratti di locazioni, vertenze condominiali, affitto di Aziende,
comodato ecc.); alta conflittualità (es. risarcimento danni da circolazione di veicoli o da responsabilità medica
o da diffamazione a mezzo stampa); presenza di contratti diffusi (contratti assicurativi, bancari e finanziari).

✦ L’obiettivo,quindi, non è solo quello di deflazionare il contenzioso ordinario (sono milioni le cause pendenti
avanti ai Giudici di Pace, dei Tribunali, delle Corti di Appello nelle materie sopra indicate spesso di contenuto
economico non elevato) che impone rilevanti oneri organizzativi, di tempo ed impiego di risorse. L’ulteriore
importante finalità è quella di consentire un recupero ed una preservazione dei rapporti contrattuali, in
special modo nel settore dei contratti diffusi e ciò a vantaggio non solo dei singoli, ma anche delle Imprese.
Non è un caso, fra l’altro, che siano già previsti dei sistemi di conciliazione dalla normativa bancaria ed
assicurativa.

Un’ulteriore caratteristica del procedimento di mediazione, è l’informalità. In sostanza non vi sono

particolari obblighi procedurali a cui debba attenersi il mediatore (salvo il rispetto del Regolamento che Organismi
accreditati e registrati presso il Ministero si danno per disciplinare la loro attività).

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Al mediatore è lasciata ampia possibilità di azione, proprio perché l’obiettivo non è quello di instaurare un
giudizio di carattere privatistico, ma di favorire la comunicazione, la comprensione delle diverse problematiche
e la negoziazione di un’intesa tra le parti, che eviti il conflitto.

Ovviamente rimane l’obbligo di definire il procedimento entro il termine di quattro mesi, decorso il quale
ciascuna parte - in assenza di accordo - è libera di attivare l’azione giudiziaria ordinaria.

Il mediatore non è obbligato a formulare una proposta, a meno che non vi sia una richiesta congiunta delle
parti; diversamente la presentazione di un’ipotesi di conciliazione rimane una facoltà del mediatore, nel caso in
cui i soggetti coinvolti non abbiano trovato una soluzione. La proposta deve essere redatta in forma scritta e
l’accettazione deve avvenire anch’essa in forma scritta.

L’atto rimarrà riservato, a meno che una delle parti ne chieda l’omologa, con gli effetti già segnalati in
precedenza (in sostanza potrà costituire un titolo esecutivo per l’esecuzione in forma specifica, per l’espropriazione
forzata ecc.).

Il rapporto fiduciario che vi deve essere tra mediatore e parti impone un preciso obbligo di riservatezza su tutte le
informazioni acquisite nell’ambito della mediazione, che non potranno essere utilizzate nel corso di eventuale
giudizio (in presenza di esito negativo della mediazione), giudizio durante il quale il mediatore non potrà deporre
come teste.

Da ultimo, proprio al fine di garantire la professionalità dei mediatori, il D.Lgs. 28/2010 prevede l’emanazione di
decreti attuativi, con il compito di disciplinare in dettaglio anche la formazione di questa figura.

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Eventi & Rassegna Stampa

MEETING
PLURIJUS 2010
Roma, 16 - 17 Aprile 2010

Il 16 e il 17 Aprile si svolgerà a Roma il Meeting annuale

di Plurijus, il network europeo di Studi legali di cui Trifirò
& Partners è socio fondatore.

Il Meeting Plurijus 2010, organizzato dal nostro Studio, in

sinergia tra la sede di Milano e quella di Roma, vedrà la
partecipazione di tutti gli Studi europei aderenti al
network.

Nel prossimo numero della Newsletter vi daremo il resoconto

dell’incontro e delle attività svolte.

✦Milano, NH
President, 16 Aprile 2010
SEMINARIO DI SPECIALIZZAZIONE PER LA DIREZIONE DEL PERSONALE 2010
AIDP - AGI
“Gestione del rapporto di lavoro in tutte le sue fasi” Avv. Salvatore Trifirò
“Il lavoro subordinato ed il lavoro autonomo: le diverse tipologie contrattuali” Avv. Stefano Beretta
Programma
www.aidp.it www.giuslav.com

✦Milano, Hotel Hilton, 19 e 20 aprile 2010

CONVEGNO: LE NUOVE REGOLE SULLA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
DI LAVORO
AIDP - PARADIGMA
“Il nuovo regime dell’impugnazione dei licenziamenti individuali (Art. 32, co. 1 e 2)” Avv. Giorgio Molteni
“Le ulteriori modalità di conciliazione e arbitrato previste dalla contrattazione collettiva (Nuovo Art.
412-ter)” Avv. Giacinto Favalli
Programma
www.aidp.it www.paradigma.it

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RASSEGNA
✦BLOG JOBtalk - JOB24 - IL SOLE 24 ORE: 09/03/10
STAMPA twitter 24job http://twitter.com/24job
“Le nuove regole sul diritto e sulle controversie di lavoro: tutto più
semplice o tutto più complesso?”
di Stefano Beretta

✦DIRITTO&GIUSTIZI@ News: 02/03/10

“L'acquiescenza del dipendente ad un trasferimento non gli
consente di contestarne uno ulteriore per tornare alla sede
originaria”
di Paolo Zucchinali

✦IL SOLE 24 ORE: 01/03/10

“Un sistema che inciampa sull’inversione dell’onere della prova”
di Salvatore Trifirò

✦Direzione del Personale - AIDP: N°1 Marzo 2010

“Dal cottimo alla partecipazione agli utili: quale futuro per la
retribuzione?”
di Salvatore Trifirò

✦BLOG JOBtalk - JOB24 - IL SOLE 24 ORE: 24/02/10

twitter 24job http://twitter.com/24job
“Parità di trattamento fra uomini e donne: un passo avanti con il
recepimento della direttiva comunitaria?”
di Stefano Beretta

✦C&P Giustizia - Il Giornale: Febbraio 2010

“Riforma, Regole e Sanzioni sono indispensabili”
di Salvatore Trifirò

✦L’IMPRESA: N°2 Febbraio 2010

“Mercato del Lavoro: indagine tra i principali studi giuslavoristi
Trifirò & Partners su twitter italiani. Cura shock o no?”

http://twitter.com/TrifiroPartners
✦BLOG JOBtalk - JOB24 - IL SOLE 24 ORE: 18/02/10
twitter 24job http://twitter.com/24job
“Precari e contratti a termine per le sostituzioni di lavoratori:
anche la Suprema Corte dà ragione ai giudici di merito”
di Anna Maria Corna

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L’archivio delle Newsletter T&P è consultabile nella sezione Newsletter del sito www.trifiro.it

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Realizzazione Newsletter: Emanuela Zocchi

Trifirò & Partners ha sede a Milano e filiali a Roma, Genova, Torino e
Trento. Fondato negli anni ‘60 dall’Avvocato Salvatore Trifirò, oggi
annovera 80 professionisti e collaboratori coordinati dai Partners.
Leader nel Diritto del Lavoro, Trifirò & Partners fornisce assistenza
anche in numerose aree del Diritto Civile, e in particolare del Diritto
Societario, Assicurativo, Commerciale, Finanziario, Industriale e
Amministrativo.

Lo Studio, interlocutore delle più importanti aziende nazionali e

multinazionali, dispone di una rete di qualificati corrispondenti in tutta
Italia, Europa, Asia e Stati Uniti, assicurando la presenza diretta dei
propri avvocati in tutto il territorio nazionale e estero.
Dotato di tutti i più moderni sistemi di comunicazione, con tecnologie di
supporto continuamente aggiornate, Trifirò & Partners dispone di una
fra le più prestigiose biblioteche giuridiche, sia cartacee che
multimediali. Lo Studio è centro di riferimento per la formazione
professionale, la partecipazione a convegni, la redazione di articoli per i maggiori quotidiani e le riviste
specializzate e la redazione di pubblicazioni e libri.

DIPARTIMENTI:
Lavoro, Agenzia, Previdenza e Sindacale
Commerciale, Industriale, Fallimentare
Assicurativo, Bancario, Societario, Contrattuale
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STUDI CORRISPONDENTI:
Belgio, Danimarca, Francia, Germania, Irlanda, Lussemburgo, Olanda, Portogallo, Spagna, Svezia, Gran
Bretagna, Cina, Emirati Arabi Uniti

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