LA PRUEBA ILCITA EN EL PROCESO CIVIL

(ASPECTOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES)

Por: Luis Eduardo Madariaga Condori
Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
San Agustn de Arequipa; Juez Titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

1. INTRODUCCIN:
La evolucin de las teoras jurdicas en el mbito del Derecho Constitucional, as como del
Derecho Jurisdiccional, en sus vertientes procesales civil y penal, vienen desarrollndose
dentro de un contexto tericamente garantista[1], que postula el respeto absoluto de los
derechos fundamentales dentro de un debido proceso. En esa perspectiva, cualquier
situacin que perturbe o afecte de alguna manera estos derechos fundamentales
constituye un atentado contra la dignidad del ser humano, por lo que es necesario
proscribir tales actos e incluso establecer sanciones para quienes sean responsables de
tales afectaciones.

En ese contexto, es relevante determinar aquellas situaciones jurdicas donde se produce

lo que la doctrina denomina como pruebas ilcitas, estableciendo los criterios doctrinales
y/o jurisprudenciales que nos permitan analizar objetivamente las consecuencias de
asumir o negar esta teora procesal que ha tenido sus orgenes en la jurisprudencia
comparada, bsicamente en los tribunales americanos y en el Tribunal Federal Alemn,
diferencindola de lo que la doctrina tambin denomina como la prueba ilegal.

En nuestro margen latinoamericano, la teora de la "prueba ilcita" viene siendo acogida

por la doctrina y la jurisprudencia de Argentina, Colombia y Brasil. En nuestro pas, la
recepcin doctrinal y jurisprudencial sobre el tema se desarrolla gradualmente; asimismo
en nuestro ordenamiento jurdico tenemos varias normas que se refieren a la prueba
ilcita, an cuando no se regulan con el nomen iuris de prueba ilcita, pero sin duda alguna
existe una relacin directa con dicho instituto procesal. Para efectos del presente trabajo,
nos interesa analizar los aspectos de la prueba ilcita en el proceso civil y sus
consecuencias al interior del proceso, desarrollando algunas propuestas de

sistematizacin.
Finalmente, para una adecuada conceptualizacin, para efectos del presente trabajo
debemos precisar algunos conceptos operativos, tales como:
a) Medios de prueba: Son todos aquellos elementos o instrumentos utilizados por los
sujetos procesales para incorporar al proceso fuentes de prueba. Ejemplo: documentos,
declaracin de parte, etc.
b) Fuentes de prueba: Son todos aquellos hechos (objetos, acontecimientos y conductas)
que se incorporan al proceso a travs de los medios de prueba. Ejemplo: las huellas
dactilares que se descubren mediante una pericia.
c) Prueba: Es el conjunto de razones o motivos proporcionados o extrados de las
diversas fuentes de prueba para producir conviccin en el Juzgador.

2. UBICACIN DEL TEMA:

Conforme a las tendencias actuales de la doctrina procesal, el tema de la prueba ilcita se
ubica en un doble mbito. Por una parte, desde la perspectiva de la investigacin
dogmtica jurdica se ubica en aquella zona que pretende establecer la relacin existente
entre lo ilcito y lo improcedente e inadmisible. Por otro lado, desde la perspectiva de la
poltica legislativa, se inserta en el contexto de la confrontacin existente entre la
bsqueda de
la verdad en defensa de la sociedad y el respeto de los derechos fundamentales que
pueden verse afectados por esa investigacin[2].

En ese contexto, la prueba ilcita (obtenida por medios ilcitos) se ubica en la categora de
prueba prohibida. Se considera que la prueba es prohibida cuando es contraria a una
norma legal, o a un principio de derecho; la prohibicin se establece por la norma procesal
o por la norma material. Tambin puede ser una prohibicin expresa o implcita, deducida
a partir de los principios generales del sistema jurdico. Asimismo, las prohibiciones de la
prueba, pueden tener naturaleza procesal o sustancial; ser una prohibicin
exclusivamente procesal cuando la norma fue dada en razn de intereses relacionados a
la finalidad del proceso, y ante su vulneracin estamos frente a un acto ilegtimo. Por
otro lado, ser una prohibicin de naturaleza sustancial, si an cuando la norma sirve en

forma mediata a los fines procesales, sin embargo atiende esencialmente a los derechos
que el ordenamiento jurdico reconoce a los justiciables, independientemente del
proceso[3], y ante su violacin nos encontramos frente a un acto ilcito.
3. CONCEPTO DE PRUEBA ILCITA:
Uno de los problemas que enfrentamos en el presente trabajo es el relativo a la
conceptualizacin de la prueba ilcita, pues la doctrina no es pacfica al referirse a este
tema; en forma genrica se sostiene que la prueba ilcita es aquella que ofende la
dignidad humana[4]; para otro sector se considera que la prueba ilcita es aquella
proscrita por el ordenamiento jurdico, siendo que el problema radica en determinar el
alcance atribuido al concepto de ordenamiento jurdico, pues en una perspectiva
amplia se considera prueba ilcita aquella contraria a la Constitucin, la ley, la moral, las
buenas costumbres o los principios generales. Otros asumen una perspectiva restringida,
limitando la prueba ilcita a la vulneracin de las normas de rango legal y especialmente la
constitucional.

Asimismo, tambin existe la postura doctrinal que en forma especfica sostiene que la
prueba ilcita es aquella que vulnera las normas constitucionales esenciales, relativas a
los derechos fundamentales. En ese orden, compartimos la posicin del profesor Joan
Pic i Junoy, que sostiene que el derecho a utilizar los medios probatorios para la
defensa, con otros consagrados tambin como fundamentales por la Constitucin, obliga
a utilizar o mantener un concepto de prueba ilcita lo ms restrictivo posible, permitiendo
que el derecho mencionado despliegue su mxima eficacia y virtualidad. En
consecuencia, la prueba ilcita es aquella obtenida o practicada con violacin de los
derechos fundamentales, siendo que stos derechos constituyen los pilares
fundamentales del sistema jurdico, lo que determina que ante su vulneracin la
consecuencia jurdica es el rechazo absoluto de la prueba[5]. Sin embargo, debemos
diferenciar la prueba ilcita respecto de otras situaciones procesales; en ese orden,
veamos:

3.1. Diferencia con las prohibiciones probatorias y la prueba ilegal o irregular:

En la doctrina alemana se utiliza por primera vez el trmino Beweisverbote para referirse

a los distintos supuestos en que se configura la prueba ilcita afectando la toma y el

uso de la prueba, es decir, la adquisicin de las fuentes de prueba como a los medios
probatorios. Sin embargo, este trmino
es criticado por la doctrina, por carecer de un significado unvoco que no permite precisar
su contenido. Al margen de ello, las prohibiciones probatorias son un concepto grfico y
expresivo, que sirve para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que la
prueba ilcita comporta, que genera la prohibicin de la admisin y la prohibicin de
valorar el medio probatorio obtenido ilcitamente.

Asimismo, respecto a la prueba ilegal o irregular, se la conceptualiza como aquella

obtenida o practicada con la vulneracin de normas o preceptos que no tienen el status
jurdico constitucional; en estos casos se considera a las fuentes de prueba obtenidas
ilegalmente, as como los medios de prueba actuados en forma irregular y sin observar el
procedimiento legal establecido, siempre que en ninguno de estos supuestos se haya
lesionado un derecho fundamental.

En este orden, la diferencia entre prueba ilcita y prueba ilegal radica en la naturaleza de
la norma vulnerada: Si se vulnera una norma constitucional relativa a un derecho
fundamental se configura la prueba ilcita, pero si la vulneracin es de una norma infra
constitucional o de otra naturaleza se configura la prueba ilegal. No obstante el Tribunal
Constitucional en nuestro pas, sostiene una posicin amplia o general, pues en la
Sentencia recada en el expediente N 2053-2003-HC/TC ha establecido que la prueba
ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se
viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable[6]. Asimismo, la prueba ilcita y la prueba ilegal originan diversas
consecuencias jurdicas al interior del proceso, que tambin
deben ser determinadas sistemticamente; por lo que en una primera aproximacin
proponemos tentativamente el siguiente esquema:

|Ineficacia: La prueba obtenida por simulacin, |

|Prueba Ilcita: aquella que vulnera las

|dolo, intimidacin, violencia o

soborno (art. |
|

|normas constitucionales sobre derechos

|199, CPC).

|
|Diferencias

|fundamentales

|Nulidad: La sentencia basada en

prueba ilcita |
|y

|Efectos

|deviene en nula (no surte efectos).

|

|procesales

|
|

|
|

|Prueba Ilegal: aquella que vulnera las

CPC).
|

|Improcedente: La Prueba impertinente, intil, |

|inconducente o inidnea (art. 190,

|
|normas infra constitucionales o de otra

adolece de los
|

|Inadmisible: La prueba que

|naturaleza

|requisitos formales generales y/o especiales

|
|

|exigidos (art. 201, CPC).

|Ineficacia: La sentencia es nula

|
|

En este sentido, como veremos posteriormente,

en nuestro Cdigo Procesal Civil se regula en forma genrica sobre la ineficacia de la
prueba, estableciendo adems los supuestos de la improcedencia de los medios
probatorios, sin embargo no existe una referencia expresa a la categora jurdica de la
prueba ilcita, o de la prueba ilegal. Asimismo, dentro de los requisitos de validez de la
sentencia, no se exige en forma especfica la exigencia de que esta se sustente en
pruebas lcitas, proscribiendo las pruebas ilcitas, sin embargo, ello se desprende de una
interpretacin sistemtica de nuestro ordenamiento jurdico. En las lneas que siguen,
intentaremos una aproximacin a estos aspectos.

4. CONDUCTA PROCESAL Y PRUEBA ILCITA:

En trminos generales el concepto de prueba ilcita est relacionado con el modo
antijurdico con que se obtiene un medio probatorio y/o una fuente de prueba. En forma

especfica, la antijuridicidad, se refiere a la prohibicin de ciertas conductas o

procedimientos para obtener medios de prueba; en este sentido, Juan Montero Aroca
sostiene, lo que importa resaltar es que, respecto de las fuentes lo que debe cuestionarse
es su modo de obtencin. Un medio de prueba, es decir, una actividad que se realiza en
el proceso conforme a ley no puede ser algo prohibido o ilcito; el medio de prueba podr
realizarse de modo ilegal, es decir, contraviniendo la norma que lo regula pero es algo
distinto de la ilicitud en la obtencin de la fuente de prueba[7].

El profesor Juan Montero Aroca propone el siguiente ejemplo: En el proceso una parte
puede ofrecer el medio de prueba testifical y el Juez tendr que admitir ese medio de
prueba propuesto de modo legal, es pertinente y til; pero si la parte propone
que el interrogatorio se realice sometiendo al testigo a tortura para que confiese la verdad,
el Juez no admitir ese aspecto, la peticin de la parte es ilegal y la consecuencia es el
rechazo; pero si por alguna circunstancia la prueba llegara a practicarse como la parte
pidi, el efecto jurdico es el mismo: la prueba no ser tomada en cuenta en la sentencia,
incluso con declaracin de nulidad parcial de actuados[8].

En buena cuenta, los medios de prueba nunca son ilcitos, ni pueden serlo; si el medio de
prueba es actividad que se practica en el proceso, esa actividad puede ser legal o ilegal,
es decir, conforme o no a la norma procesal, y hasta podr declararse nula; la ilicitud se
refiere al modo en que se obtiene la fuente de prueba, a cmo se ha llegado a tener
conocimiento de su existencia, y en su caso puede declararse que la fuente no puede ser
asumida en el proceso, porque no se trata de lograr la verdad a cualquier precio[9]. En
esta perspectiva, intentaremos delimitar los momentos y/o las circunstancias en las cuales
se puede configurar la prueba ilcita; en este orden, en sede nacional, la doctrina[10]
considera:

4.1. En el medio mismo de prueba:

La prueba ilcitamente obtenida se configura en aquellos medios de prueba donde la
repeticin o reconstruccin de los hechos implique la vulneracin de los derechos
personalsimos, como por ejemplo la intimidad, o tal vez la afectacin de la voluntad o

subconciencia del justiciable anulando su voluntad utilizando medios fsicos o psquicos.

Como ejemplos adicionales, se cita la reconstruccin de una violacin sexual, o la
inspeccin judicial de las partes ntimas de la vctima de ultraje sexual; por lo que no son
aceptados por afectar los derechos personalsimos del afectado o afectada. El
fundamento de la prohibicin en estos casos reside en que no puede afectarse el
contenido esencial de los derechos a la intimidad, o a la libertad o seguridad personal,
pues dentro del proceso tambin existen un conjunto de garantas que sustentan el
debido proceso, garantizando la vigencia de los derechos fundamentales.

4.2. En el procedimiento empleado para su obtencin:

En este caso, se cuestiona la forma en la que se obtiene la prueba, y con tal proceder se
afectan derechos fundamentales; por ejemplo: la coaccin a la libertad personal del
justiciable, o la tortura que se aplica en los interrogatorios para obtener una confesin; o
eventualmente el uso de drogas o estupefacientes; o tambin la obtencin de medios de
prueba violando otros derechos, por ejemplo el hurto o robo de tales medios de prueba;
tambin se comprenden a las grabaciones de conversaciones realizadas en forma oculta,
sin conocimiento de la parte contraria, o los videos obtenidos para acreditar hechos pero
afectando la intimidad de las personas. En este orden, el artculo 2, inciso 10 de nuestra
Constitucin establece que toda persona tiene derecho al secreto y la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, y en su segundo prrafo precisa que, los
documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal, es
decir estos medios probatorios devienen en ineficaces en el proceso y por lo tanto no
pueden servir de sustento a la sentencia de fondo.
4.3. Vulneracin de una norma expresa:
Son aquellos casos donde la norma establece expresamente que un medio de prueba
carece de licitud; por
ejemplo, los testimonios que vulneran el secreto profesional o confesional, o que la
prueba pericial vulnere el secreto bancario o la reserva tributaria. En estos casos, la
norma procesal seala expresamente los casos en que el Juez no puede admitir el medio
de prueba y debe rechazarlo, porque afectan incluso a terceros en sus derechos
fundamentales. En efecto, para el caso de la informacin que tiene relacin con el secreto

bancario y la reserva tributaria, esta slo puede levantarse por decisin judicial, a pedido
del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso conforme a la ley
de la materia y siempre que se refieran al caso investigado, tal como lo establece el
artculo 2 inciso 5, segundo prrafo, de la Constitucin vigente.

4.4. Aquellos casos no consagrados expresamente por la norma:

En estos casos, si bien no hay norma procesal que precise expresamente que la
obtencin de los medios de prueba constituyen la vulneracin a un derecho, sin embargo
s se afecta tales derechos fundamentales, contenidos en la Constitucin o en los
Tratados de los que es parte el Per. En ese contexto, la prueba ilcita tambin puede
sustentarse en las normas del Derecho Internacional, como por ejemplo el Estatuto de
Roma, cuyo artculo 69 numeral 7, precisa que no sern admisibles las pruebas obtenidas
como resultado de una violacin de dicho Estatuto o de las normas de derechos humanos
internacionalmente reconocidos cuando: a) Esa violacin suscite serias dudas sobre la
fiabilidad de las pruebas; o, b) Su admisin atente contra la integridad del juicio o redunde
en grave desmedro de l. En similar sentido, el artculo 8 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos
y el numeral 10 de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura[11].

5. LA PRUEBA ILCITA EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL:

Como ya se mencionamos anteriormente, nuestro Cdigo Procesal Civil regula el tema de
la ineficacia probatoria desde una perspectiva genrica, sin aludir en forma expresa a la
categora de la prueba ilcita; empero ello no impide el anlisis realizado, pues en el
marco de la Constitucin encontramos diversas normas que constituyen las directrices del
tema que nos ocupa. As por ejemplo, en el artculo 2, inciso 24, la norma fundamental
reconoce el derecho de todos a la libertad y a la seguridad personales, y en el literal h),
segundo prrafo, regula que, carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia, quien la emplea incurre en responsabilidad. Como se observa, este precepto
constitucional establece de forma expresa la consecuencia jurdica procesal de la
ineficacia probatoria, lo que supone que el medio probatorio obtenido vulnerando la norma
fundamental, no tiene ningn valor probatorio, por lo que no despliega ningn efecto

probatorio. De lo expuesto, se deduce la proscripcin de la prueba ilcitamente obtenida

en nuestro ordenamiento jurdico, y por lo mismo, este no puede sustentar vlidamente la
sentencia de mrito que se expida en el proceso.

En esta perspectiva, en nuestro Cdigo Procesal Civil encontramos el artculo 199, que
regula el tema de la ineficacia probatoria, al prescribir expresamente que carece de
eficacia probatoria la prueba obtenida por simulacin, dolo, intimidacin, violencia o
soborno. Evidentemente, en estos casos se puede advertir que el medio o procedimiento
utilizado para la obtencin
de la prueba devienen en ilcitos, por contravencin de las normas constitucionales
anteriormente precisadas, lesionando los derechos fundamentales, lo que determina la
ineficacia de dichos medios probatorios. La doctrina considera que si se reconociera
idoneidad para sustentar una prueba originada en un procedimiento ilegtimo, equivaldra
a admitir la utilidad de medios ilcitos, haciendo valer contra el procesado la evidencia
obtenida desconociendo las garantas constitucionales, situacin reprochable que
compromete a la buena administracin de justicia, al pretender constituirla en beneficiaria
de un hecho ilcito[12].

Lo mismo sucede si llegamos al absurdo de considerar que el derecho fundamental

lesionado sea el del mismo procesado para obtener un medio de prueba que lo favorezca;
esto demuestra que el sistema judicial se pervierte cuando una garanta instaurada para
proteger los derechos fundamentales produce el efecto inverso[13], es decir que en
nombre del derecho a probar o en bsqueda de la verdad, se termina vulnerando los
propios derechos constitucionales de los justiciables. Por lo tanto, debe quedar claro que,
si bien la verdad material es un bien jurdico de relevancia constitucional (el Tribunal
Constitucional recoge como uno de los derechos fundamentales, el derecho a la verdad)
ello no justifica el quiebre de las normas fundamentales, pues no puede sostenerse tal
contradiccin, menos an puede fallarse sobre el fondo del proceso. En esta lnea, la
Jurisprudencia nacional tambin ha establecido que no resulta posible emitir una
sentencia de fondo vlidamente, si el medio de prueba es ilcito; as, en la Casacin N
602-96-Lima, precisa: La Sala no puede

emitir vlidamente sentencia, si de autos obra que la recurrida se basa en prueba que se
ha obtenido a travs de la comisin de delito[14].

Adicionalmente, esta postura doctrinal y jurisprudencial se desarrolla en el Cdigo

Procesal Civil, cuando en su artculo 242, regula el supuesto de la ineficacia probatoria
por falsedad de un documento, o cuando en un proceso penal se establece la falsedad del
mismo[15]. Esta posicin es consecuente con los postulados constitucionales, pues si el
proceso es un instrumento para resolver los conflictos intersubjetivos de los justiciables,
resulta de observancia ineludible -como principio y garanta de la funcin jurisdiccional- el
debido proceso, consagrado en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, lo que
supone el respeto de los derechos materiales y procesales al interior del proceso. Por lo
tanto, no procede emitir una sentencia basado en medios probatorios obtenidos
ilcitamente, pues an cuando en nuestro ordenamiento procesal civil no se prev una
causal de nulidad especfica al respecto, ello se desprende de la propia Constitucin.

Diferentes son los casos de improcedencia de los medios probatorios regulados en el

artculo 190 del Cdigo Procesal Civil[16], referidos a la impertinencia, inutilidad o
inconducencia o inidoneidad de los medios probatorios, en relacin al objeto del proceso,
o ms especficamente an, respecto a los puntos controvertidos. En estos casos, no se
trata de la vulneracin de algn derecho fundamental, sino de la inobservancia del
principio de legalidad en materia probatoria, pues se trata de que todo medio probatorio
debe reunir ciertos requisitos para ser incorporado vlidamente al proceso.
En
efecto, el decurso procesal supone la realizacin de la actividad humana en tres niveles:
el plano de constitucionalidad, el de legalidad y el nivel infralegal; ya hemos delimitado el
mbito constitucional, donde se inserta el problema de la prueba ilcita (en realidad
debiera denominarse la prueba inconstitucional). Ahora bien, en el plano de la legalidad
encontramos ciertos requisitos propios y especficos de cada medio probatorio, en funcin
de la naturaleza del tipo de proceso en el cual van a ser incorporados; algunos se refieren
a su ofrecimiento, otros se refieren a su prohibicin y otros refieren su ineficacia legal; as
por ejemplo, el artculo 263 del tantas veces citado Cdigo Procesal Civil, para el

ofrecimiento de la pericia debe precisarse los puntos sobre los cuales versar el dictamen,
la profesin u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende
establecer con el resultado de la pericia.

En igual sentido, una norma que alude a la prohibicin de un medio probatorio es el

artculo 229 del citado ordenamiento procesal, cuando prohbe que declare como testigo
al incapaz absoluto, al condenado por delito doloso, el que tenga inters directo o
indirecto en el resultado del proceso, o el propio Juez en el proceso que conoce.
Igualmente, otro caso donde se observa la ineficacia probatoria por inobservancia del
principio de legalidad, es el artculo 243 del Cdigo Procesal Civil, cuando se refiere al
documento con manifiesta ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo
sancin de nulidad; esta ineficacia puede ser declarada de oficio o a pedido de parte,
mediante la tacha que se declara fundada. Similar es el supuesto
previsto por el artculo 244 del mismo Cdigo, respecto a la copia del documento pblico
declarado falso o inexistente, careciendo de eficacia probatoria.
Por cierto, en todos los casos precisados, si el medio probatorio adolece de algn defecto
en los requisitos formales, resulta de aplicacin el artculo 201 del Cdigo Procesal
Civil[17], que consagra el principio de la finalidad cumplida en materia de pruebas, pues si
bien la ley exige ciertos requisitos, ante su defecto, estos pueden ser subsanados o
convalidados, siempre que no comprometan la vigencia de los derechos fundamentales.
En todo caso, la inobservancia de los requisitos intrnsecos de los medios probatorios
colisionan con el principio de legalidad; no obstante, algn sector de la doctrina considera
que existen incumplimientos de normas legales que con toda evidencia implican
vulneracin constitucional[18], con lo cual el problema an no encuentra solucin
definitiva.
6. OPORTUNIDAD EN QUE SE PRODUCE LA PRUEBA ILCITA:
En este aspecto, es relevante precisar el momento a travs del cual la prueba es obtenida
para ser introducida o producida en el proceso. Normalmente, la prueba ilcita se obtiene
o produce en forma anterior al proceso, pero eventualmente tambin es posible que ello
suceda una vez iniciado el proceso; en ese sentido, tenemos:

|Derecho Material

|Derecho Procesal

|Actividad Extra Proceso

|Actividad Intra Proceso

|
|Actividad que vulnera las normas materiales

|Actividad que vulnera las normas

procesales: Relativas a la |
|fundamentales:
|admisibilidad, y eventualmente en la hiptesis de su
|Constitucin: Libertades pblicas y derechos

|introduccin en el proceso, la

prohibicin de actuarse tales|

|vinculados a la personalidad (violacin de domicilio, |pruebas, o eventualmente de
valorarse por el Juez en la

|de comunicaciones, de la intimidad, declaraciones

|sentencia.

|
|contra uno mismo).

Ahora bien, dentro del proceso, la actividad probatoria, o mejor an, el contenido esencial
del derecho a la prueba comprende fundamentalmente cuatro aspectos:
a) El derecho a ofrecer medios probatorios.
b) El derecho a que se admitan los medios probatorios ofrecidos.
c) El derecho a que se acten los medios probatorios admitidos.
d) El derecho a que se valoren los medios probatorios actuados.

En este sentido, si bien la ubicacin del problema de la prueba ilcita corresponde a la

etapa anterior del proceso, puede suceder que, en un momento posterior, dentro del
proceso, se pretenda introducir y actuar dicho medio probatorio ilcito, por lo que debe
precisarse que en tal situacin, el problema se traslada a la etapa postulatoria y de
saneamiento probatorio (ofrecimiento, admisin, y eventualmente, actuacin). Por lo tanto,
debe quedar claro que, el tema de la prueba ilcita en realidad no es un problema de
valoracin de pruebas, sino de permitir su admisin y actuacin en el proceso. En todo
caso, en la eventualidad de que el medio probatorio ilcitamente obtenido supere los filtros
postulatorios

y de saneamiento probatorio, en la etapa decisoria el Juez no puede sustentar su

sentencia en dicho medio de prueba, pues de hacerlo, dicha resolucin deviene en nula, y
si es advertida por el Ad Quem debe declararse la ineficacia correspondiente, en estricta
observancia del principio y garanta constitucional del debido proceso.
En ese contexto, debe tenerse en cuenta el principio procesal de licitud de la prueba, pues
a partir de este, se califica la admisin de los medios de prueba al proceso; de esta
manera, proponemos el siguiente esquema de trabajo:

|Ofrecer
|

|Proponer medios de prueba y fuentes de prueba

|El

|Medios Probatorios |

|Ubicacin

|
|contenido

|del

|esencial

|Problema de

|
|del

|derecho
|a

|
|

|probar
|

|La Prueba
|Ilcita

|
|

|
|

|
|

|
|

|Admisin de medios |Incorporar al proceso

los medios de prueba y fuentes de prueba |

|Probatorios

|Actuacin

|Desplegar sus efectos jurdicos los medios de prueba y las

|de medios

|fuentes de prueba

|probatorios

|Valoracin de

|
|

|Ponderar el medio de prueba y la fuente de prueba

|
|

|medios

|Probatorios

|
|

7. ALTERNATIVAS DE SOLUCIN DEL DERECHO PROCESAL COMPARADO SOBRE

LA PRUEBA ILCITA:

Si bien es cierto que, al obtenerse un medio de prueba ilcito, en principio la tendencia

general es el rechazo del medio probatorio, sin embargo en la doctrina comparada
encontramos ciertos criterios desarrollados como alternativas de solucin a este
problema; as tenemos[19]:

1. Criterio de Razonabilidad: EE.UU

En 1914 la Suprema Corte de los Estados Unidos anunci la regla de exclusin a travs
de la cual elimina de los tribunales federales los medios y/o fuentes de prueba obtenidos
con violacin de la prohibicin de realizar cateos e incautaciones irrazonables. Este
criterio atraviesa
diversas transformaciones en el tiempo, desarrollndose varias teoras, como la doctrina
de la bandeja de plata (los fiscales federales podan usar el material probatorio obtenido
en incautaciones irrazonables), admitiendo excepciones como las de la buena fe (permita
utilizar en un proceso los medios y/o fuentes de prueba obtenidos ilcitamentea los
policas que las recabaron y contaban con orden de cateo y crean haber actuado
legalmente, para descubrir que por una falla tcnica, el registro en realidad era ilegtimo.
Tambin se acepta la excepcin del descubrimiento de lo inevitable (los medios y/o
fuentes de prueba obtenidos con violacin de los derechos del acusado podan utilizarse
en el proceso si el fiscal demostraba que de todos modos se habran descubierto por
medios legtimos.
2. Criterio de Proporcionalidad: Alemania
El Tribunal Supremo Federal en Alemania para asuntos civiles y causas penales,
desarrolla la teora del entorno jurdico, que acepta la posibilidad de utilizar medios y/o
fuentes de prueba obtenidos ilcitamente, dependiendo si la violacin afecta
esencialmente el entorno jurdico del recurrente o si slo ha sido algo secundario o sin
importancia. Adems, los tribunales alemanes aplican la doctrina de la proporcionalidad o
del equilibrio o ponderacin, para admitir los medios y/o fuentes de prueba ilegales, luego

de confrontar los derechos en litigio con el fin de encontrar un equilibrio entre ellos.

3. Criterio de la posicin preferente de los derechos:

Esta posicin permite jerarquizar los derechos fundamentales y dems bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos, ubicando a algunos de ellos en una posicin preferente
fente a los
dems, considerando que existen ciertos derechos o bienes jurdicos que tienen una
mayor importancia, por ser el presupuesto bsico para mantener determinados valores y/o
para el ejercicio o proteccin de otros derechos fundamentales o bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos. Esta jerarquizacin permite resolver los casos de
conflictos entre derechos o bienes que gozan de posicin preferente y los que no gozan
de ella, en un caso concreto, predominando los primeros sobre los ltimos.

4. Criterio del equilibrio o ponderacin:

Se sustenta en que los derechos fundamentales y dems bienes jurdicos protegidos
constitucionalmente, guardan entre s relaciones de coordinacin y complementariedad en
el ordenamiento jurdico, es decir, considera que ni ellos ni el orden axiolgico en el que
se fundan se encuentran organizados jerrquicamente. Debe existir un equilibrio y
armona entre ellos, que descarte el predominio de alguno sobre los dems, para ello se
acude a la ponderacin, que consiste en sopesar los derechos en juego, con el
presupuesto de que todos los derechos son iguales y equivalentes entre s[20].

7. CONCLUSIONES:
8.1. La doctrina de la prueba ilcita en nuestro ordenamiento jurdico se recepciona de
manera genrica, por cuanto las normas que regulan los problemas derivados de la
obtencin de medios de prueba en forma ilcita no hacen mencin expresa a dicha
categora jurdica desarrollada en la doctrina procesal comparada.
8.2. La prueba ilcita en una perspectiva amplia es aquella contraria a la Constitucin, la
ley, la moral, las buenas costumbres o los principios generales; en una perspectiva
restringida, se limita a la vulneracin de las normas de rango

legal y especialmente la constitucional.

8.3. El Tribunal Constitucional en el Per, sostiene una posicin amplia o general de la
prueba ilcita, pues considera que, es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan
derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene
procesalmente en ineficaz y no puede utilizarse vlidamente.
8.4. La ilicitud del medio de prueba, en realidad se refiere al modo en que se obtiene la
fuente de prueba; si el medio de prueba es aquella actividad que se desarrolla en el
proceso, esa actividad puede ser legal o ilegal (conforme o no a la norma procesal) pero
no podra considerarse ilcita (violatoria de un derecho fundamental), pues se realiza en
presencia del Juez.
8.5. La interpretacin de nuestro ordenamiento procesal civil desde la Constitucin,
determina la consecuencia jurdica procesal de la ineficacia probatoria en el proceso, lo
que supone que el Juez no puede sustentar vlidamente la sentencia en un medio de
prueba ilcitamente obtenido, pues de hacerlo, ello determina su nulidad.
8.6. La prueba ilcita se produce normalmente en forma anterior al proceso, pero
eventualmente tambin es posible que pueda producirse dentro del proceso; por ello en la
fase de la postulacin y saneamiento probatorio debe realizarse el control de
constitucionalidad de los medios probatorios.
8.7. En la etapa decisoria, el Juez no puede sustentar la sentencia en un medio de prueba
ilcitamente obtenido, pues debe preservar la garanta constitucional del debido proceso,
lo que supone rechazar dichos medios de prueba, que no son susceptibles de valoracin.
8.8. Ha pesar de la tendencia general de rechazar liminarmente
el medio probatorio ilcito, en el Derecho Procesal Comparado se han desarrollado
algunos criterios, como alternativas de solucin al problema de la prueba ilcita.

----------------------[1] Luigi Ferrajoli: Derecho y Razn, Teora del garantismo penal; Editorial Trotta S.A.,
1995, p. 851-855. El profesor Ferrajoli desarrolla una teora general del garantismo,
postulando tres acepciones del garantismo: La primera designa un modelo normativo de
derecho, de estricta legalidad, propio del Estado de Derecho. La segunda designa una
teora jurdica de la validez y de la efectividad como categoras distintas entre s, respecto

de la existencia o vigencia de las normas. La tercera designa una filosofa poltica que
impone al derecho y al Estado la carga de la justificacin externa conforme a los bienes y
a los intereses cuya tutela y garanta constituye precisamente la finalidad de ambos.
[2] Ada Pellegrini Grinover: Pruebas Ilcitas; artculo publicado en la Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Editora y
Distribuidora Jurdica Grigley E.I.R.L., Lima 1, Per, 2000; p. 289.
[3] Op. cit.
[4] Joan Pic i Junoy: El derecho a la prueba en el proceso civil, J.M. Bosch Editor S.A.,
1996, Barcelona, p. 283; cabe precisar que, esta definicin es sostenida por los
profesores de Derecho Procesal de las Universidades Espaolas en el Proyecto de
Correccin y actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1974, cuyo artculo 549
precisaba: El tribunal no admitir los medios de prueba que se hayan obtenido por la
parte que lo proponga o por terceros empleando procedimientos que a juicio del mismo se
deben considerar reprobables segn
la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona.
[5] Op. cit.
[6] Vase en el texto de Martn Hurtado Reyes: op. cit. p. 661.
[7] Juan Montero Aroca: La prueba en el proceso civil; Editorial Aranzadi S.A., Thomson,
Civitas, Cuarta Edicin, Diciembre 2005, p. 158.
[8] Op. cit.
[9] Juan Montero Aroca: Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisin a la ley
procesal; citado por Martn Hurtado Reyes, en su texto: Fundamentos de Derecho
Procesal Civil; IDEMSA, Primera Edicin, Junio 2009, Lima Per, p. 655.
[10] Vase el texto de Alexander Rioja Bermdez: El Proceso Civil; Editorial Adrus S.R.L. ,
Arequipa Per, 2009, pp. 404-406.
[11] Martn Hurtado Reyes: Fundamentos de Derecho Procesal Civil; op. cit., p. 661.
[12] Jorge Kielmanovich: Teora de la prueba y medios probatorios; 2 edicin, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2001, p. 222.
[13] Jos Antonio Daz Cabiale y Ricardo Martn Morales: La garanta constitucional de la
inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida; Civitas Ediciones, S. L., Primera Edicin,
2001, Madrid Espaa, p. 198.

[14] Vase en el texto de Marianella Ledesma Narvez: Comentarios al Cdigo Procesal

Civil, Tomo I, Gaceta Jurdica, Primera Edicin, Julio 2008; p. 741.
[15] Artculo 242: Ineficacia por falsedad de documento.- Si se declara fundada la tacha
de un documento por haberse probado su falsedad, no tendr eficacia probatoria.
Si en el proceso penal se establece la falsedad de un documento, ste carece de eficacia
probatoria en cualquier proceso civil.
[16] Artculo 190: Pertinencia e improcedencia.- Los medios probatorios deben referirsea
los hechos y a la costumbre cuando sta sustenta la pretensin. Los que no tengan
esa finalidad, sern declarados improcedentes por el Juez.
Son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:
1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia;
2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de la
demanda, de la reconvencin o en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos.
Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios cuando se trate
de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales;
3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del
derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la
existencia de la norma extranjera y su sentido.
La declaracin de improcedencia la har el Juez en la audiencia de fijacin de puntos
controvertidos. Esta decisin es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba ser
actuado por el Juez si el superior revoca su resolucin antes que se expida sentencia. En
caso contrario, el superior la actuar antes de sentenciar.
[17] Artculo 201: Defecto de forma.- El defecto de forma en el ofrecimiento o actuacin de
un medio probatorio no invalida ste, si cumple su finalidad.
[18] Jos Antonio Daz Cabiale y Ricardo Martn Morales: La garanta constitucional de la
inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida; op. cit., p. 208.
[19] Vase en el texto de Reynaldo Bustamante Alarcn: El derecho a probar como
elemento esencial de un proceso justo; ARA Editores, 1ra. Edicin, diciembre 2001, p.
202.
[20] Reynaldo Bustamante Alarcn; Op. cit., p. 218.

PRUEBA ILICITA.

CUALQUIER PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACIN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES SER NULA

Prove incostituzionali es el trmino acuado por la Corte Costituzionale italiana desde la

sentencia 34/1973 para referirse a este tipo de pruebas. La denominacin, de todos
modos, no es uniforme, y no es infrecuente que se haga referencia a la prueba ilcita con
las expresiones prueba ilegal, prueba ilegtimamente obtenida, prueba
constitucionalmente ilcita, prueba prohibida y otras similares.

Qu son las pruebas ilcitas?

Definicin. Es prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de garantas
constitucionales (como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones:
por ejemplo el acta de entrada y registro practicada sin consentimiento del titular o
resolucin judicial, o la trascripcin de unas escuchas telefnicas practicadas de la misma
manera); o lesionando derechos constitucionales (como el derecho a la defensa: as, la
declaracin del imputado sin haber sido informado de sus derechos); o a travs de
medios que la Constitucin prohbe (por ejemplo, la confesin arrancada mediante
tortura, que vulnera el derecho a la integridad fsica, o una coaccin para obtener
declaraciones sobre ideologa, religin o creencias, proscrita por el derecho a la libertad
ideolgica y conciencia).

Prueba prohibida es aquella que es contraria sea en forma absoluta o en forma

relativa a una norma legal o a un principio de derecho positivo. Una prueba es prohibida
en forma absoluta cuando est prohibida por el derecho; por ejemplo, es una prueba
prohibida la presentacin de cartas interceptadas o cartas obtenidas por medios
prohibidos por ley (ejemplo robadas).

Las prohibiciones de las pruebas pueden ser expresas cuando lo establecen las leyes,

sea la Constitucin Poltica del Estado o el Cdigo Penal, pero pueden ser tambin
deducidas de los principios generales que norman el proceso penal.

En definitiva, y por simplificar, es ilcita la prueba obtenida en violacin de derechos

fundamentales. Estamos hablando pues de un tipo de prueba inconstitucional, y los
derechos constitucionales que mas veces suelen provocar ilicitud probatoria son el
derecho a la integridad fsica y moral (y la consiguiente prohibicin de tortura y tratos
inhumanos y degradantes), el derecho del detenido a ser informado de sus derechos, a no
declarar y a la asistencia letrada, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las
comunicaciones.

Por lo dems, aunque la ilicitud probatoria tiene lugar normalmente en la fase preliminar o
de investigacin, puede producirse tambin en el juicio oral; as sucede cuando el testigo
no es advertido de que tiene derecho a no declarar por razones de parentesco; aunque
quizs sea en el proceso penal donde mas importancia adquiere la garanta de los
derechos, la regla de exclusin de la prueba ilcita no se circunscribe a ese concreto
proceso, sino que alcanza a todos: abarca pues el proceso penal, pero tambin
el civil, el laboral y el contencioso-administrativo.

Se afirma que esta importante regla de exclusin de pruebas ilcitamente obtenidas,

merma las posibilidades de averiguacin de la verdad en el proceso. De hecho, la
exclusin de prueba ilcita es reflejo de una ideologa jurdica comprometida con los
derechos fundamentales y en virtud de la cual -como suele decirse- la verdad no puede
ser obtenida a cualquier precio, en particular al precio de vulnerar derechos.

Razones explicatorias de la prohibicin de pruebas ilcitas.

Esta prohibicin expresa de admitir pruebas ilcitamente obtenidas, como se plantea en

la Constitucin tiende a lograr, en acatamiento a la presuncin de inocencia la exigencia
de que las pruebas se practiquen con todas las garantas y se obtengan de forma lcita.
La prohibicin alcanza tanto a la prueba directa, en cuya obtencin se haya vulnerado un

derecho fundamental como aqullas otras que, habindose obtenido lcitamente, se

basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues slo de ese modo
se asegura que la prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el proceso.

Distincin entre libertad de valoracin y libertad de obtencin y utilizacin de pruebas. Es

necesario distinguir entre la libertad de valoracin y la libertad de obtencin y utilizacin
de la prueba, lo cual lleva implcito que el juez slo puede formar su conviccin sobre
pruebas practicadas con respeto a los principios de oralidad, contradiccin,
publicidad e inmediacin. Slo aquellos datos probatorios obtenidos respetando la
contradiccin en su formacin, podrn ser invocados para fundamentar una decisin
judicial en la que se adems se siga el sistema de libre valoracin aplicando las reglas
de la razn y de la experiencia.

FUNDAMENTO JURIDICO DE LA REGLA DE EXCLUSIN DE PRUEBAS OBTENIDAS

ILCITAMENTE.
1) PRIMERO:
El derecho a un proceso con todas las garantas.
a)en el propio texto de la constitucin. (Mxico).
IX. Cualquier prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula,
b)En forma implcita deriva de la constitucin. ( Espaa)
Como la expresin de un garanta implcita en el sistema de los derechos
fundamentales,

2) SEGUNDO. SU FUNDAMENTO ES PREVENTIVO O DISUASORIO SOBRE LAS

CONDUCTAS QUE LESIONAN DERECHOS. (ESTADOS UNIDOS DE
NORTEAMRICA)

Las reglas de exclusin de la prueba ilcita derivan de la Constitucin (en algunos casos
en el propio texto, como en la reciente reforma en Mxico, y en otros en forma implcita
como en Espaa) porque el objeto de esta es la proteccin del pueblo contra actuaciones
arbitrarias como las que tienen lugar cuando la polica viola derechos.

La regla de excusin se configura en el derecho espaol como una garanta constitucional

de naturaleza procesal residenciada en el derecho a un proceso con todas las garantas.

LA TESIS DEL EFECTO PREVENTIVO O DISUASORIO DE LA EXLUSION, EN

ESTADOS UNIDOS.

Pero puede sostenerse tambin que la regla de

exclusin de la prueba ilcita no tiene su fundamento constitucional en un concreto
derecho, ni viene implcita y directamente exigida por la Constitucin como nica
salvaguarda efectiva de los derechos constitucionales, sino que su fundamento es
preventivo o disuasorio sobre las conductas que lesionan derechos. Esto es lo que
sucede en Estados Unidos.

En la jurisprudencia norteamericana, en efecto, la justificacin cannica de esta

exclusionary rule, desde medindos de la dcada de los setenta del pasado siglo y hasta
la fecha, no reside en un supuesto derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada,
sino en la necesidad de disuadir de la violacin de los derechos (deterrent effect); y por
ser ms precisos, en la necesidad de disuadir de futuras lesiones de derechos
constitucionales por parte e los poderes pblicos y singularmente de la polica.

En palabras ya clsicas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano, la

regla est calculada para evitar, no para reparar. Su propsito es disuadir - imponer el
respeto de la garanta constitucional de la nica manera efectivamente disponiblemediante la remocin del incentivo para ignorarla.

Ahora bien, el efecto disuasorio, (deterrent effect) como elemento de justificacin de la

regla de exclusin es una arma de doble filo, pues permite tambin formular excepciones
a la misma: si se quiere, si no hay deterrent effect no hay exclusionary rule.
En efecto, si el fundamento de la exclusin de la prueba

ilcita es disuadir de la violacin de derechos fundamentales, entonces solo estar

justificada la exclusin cuando sea necesario perseguir el efecto disuasorio y cuando
pueda producirse este.

De hecho, en relacin con la prueba practicada a partir de la informacin obtenida

mediante una prueba ilcita, o en relacin con la prueba obtenida mientras se buscaba
otra cosa, la tesis del efecto disuasorio ha permitido a la jurisprudencia Norteamrica
sostener la admisibilidad de la prueba ilcita en momentos de grave aumento de la
criminalidad.

ALCANCE DE LA REGLA DE EXCLUSION: EL EFECTO REFLEJO O LA PRUEBA

ILCITA INDIRECTA.
Es evidente que la regla comentada supone la exclusin de las pruebas directamente
obtenidas a partir del acto que lesiona derechos fundamentales: excluye la declaracin de
los policas que practican un registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio, o la
trascripcin de unas conversaciones telefnicas interceptadas lesionando el derecho al
secreto de las comunicaciones.

Pero tiene adems un efecto reflejo: tambin son ilcitas las pruebas indirectamente
obtenidas a partir de la lesin de un derecho fundamental, Se trata, ms exactamente, de
las pruebas ilcitamente practicadas a partir de las informaciones obtenidas mediante una
prueba ilcita, lo que se denomina prueba ilcita indirecta o derivada.

Constituyen ejemplos de estas pruebas la trascripcin de unas conversaciones telefnicas

interceptadas (cumpliendo con todos los requisitos)
a raz de la informacin obtenida de un registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio;
o la declaracin del polica que aprehendi un alijo de droga cuya existencia conoci a
raz de la lesin del secreto de las comunicaciones; o la prueba lcitamente practicada a
raz de la informacin obtenida mediante tortura de un detenido.
En realidad, este efecto reflejo o efecto domin de la prueba ilcita, (o lo que es lo mismo,
el reconocimiento de la prueba ilcita indirectamente o derivada,) no es sino una

manifestacin de lo que la doctrina norteamericana ha llamado la teora de los frutos del

rbol envenenado, o del rbol daino (the fruit of the poisonous tree doctrine), que
expresa la nulidad de todo aquello que trae causa de acto nulo y que hay que llevar
hasta sus ltimas consecuencias: es nula toda prueba obtenida directa o indirectamente
con violacin de derechos y libertades fundamentales. (efecto domin es el trmino
empleado en algunas ocasiones por la Sala Segunda del Tribunal Supremo espaol. Por
ejemplo, en sentencia de esta Sala del 6 de octubre de 1999.)

El conflicto en torno a la regla de exclusin de pruebas ilcitamente obtenidas tambin se

ha manifestado en resoluciones judiciales, en Estados Unidos, y ha provocado diversas
consecuencias que han tenido impacto en el sistema judicial de esa Nacin y que ha
influenciado, el sistema de Espaa, que ha aplicado esas teoras.

PRIMERA. Una de las consecuencias de ello ha sido precisamente, la formulacin

de la doctrina del fruto del rbol daino, desprendida del caso Silverthorne Lumber Co.
V. United States (1920).
Agentes federales aseguraron ilegalmente documentos incriminatorios al acusado. Una
vez que la corte orden que le fueran devueltos, el fiscal consigui que el gran jurado
emitiera una citacin dirigida al acusado para que presentara esos mismos documentos.
Sin embargo, la Suprema Corte invalid tal citacin, por considerarla subproducto de un
aseguramiento ilegal. El magistrado Felix Frankfurter acuara despus la elocuente
expresin fruto del rbol daino para indicar que el resultado de un aseguramiento
ilegal no poda ser admitido como prueba. Esta doctrina ampla el alcance de la regla de
exclusin al desalentar a la polica a realizar registros ilegales con la esperanza de
obtener pistas de pruebas que ms tarde podran obtenerse por medios legales.

Aun as, la propia Corte ha limitado esta doctrina en tres casos, que tambin han servido
de modelo en espaa: cuando el vnculo entre el fruto y el acto ilegal original es endeble;
cuando el conocimiento del fruto ocurre por intermedio de una fuente independiente, o
cuando el fruto habra sido descubierto de modo inevitable aun sin el concurso de la
actividad ilegal, la prueba puede ser admitida.

SEGUNDA. La segunda consecuencia se refiere a los procedimientos a los que se aplica

la regla de exclusin. Obviamente, sta prohbe el uso de pruebas obtenidas por medios
ilegales como parte de los alegatos
de la fiscala en el juicio.
Para extraer de ella el mximo efecto disuasivo, se debera negar a la polica uso de
pruebas as obtenidas.

Pero esto no ha ocurrido. La Corte ha equilibrado en cambio el ascendente efecto

disuasivo de la exclusin de pruebas obtenidas por medios ilegales en mbitos distintos
de los del juicio con el costo de la bsqueda de la verdad y la condena de delincuentes.
As, ha establecido que es posible emplear tal tipo de pruebas ilcitamente obtenidas para
efectos de la emisin por el gran jurado de un auto de procesamiento, de impugnacin de
las declaraciones del acusado en el juicio, de la celebracin de una audiencia para dictar
sentencia, de los procedimientos de habeas corpus (contra la retencin ilegal) de un
prisionero para recusar una condena y de procedimientos del IRS para gravar fondos
obtenidos por medios ilegales.

TERCERA CONSECUENCIA. LA EXCEPCIN DE BUENA FE.

Las excepciones comentadas, que afectan a la prueba indirecta o derivada, no
constituyen ni el nico ni el ms grave peligro para la regla de exclusin y, por
consiguiente, para la proteccin de los derechos constitucionales. El mayor peligro lo
representa el riesgo de contagio (o de excepcin) a la prueba directamente obtenida a
partir de la lesin de un derecho; o sea, la posibilidad de que tambin se terminen
formulando excepciones a la exclusin de las pruebas directas.

La excepcin DE BUENA FE (la gool faith exception) fue creada por la jurisprudencia
norteamericana
en 1984 en la sentencia que resuelve el caso United States vs. Leon. En ella se afirma
que no procede aplicar la exclusionary rule cuando la polica haya obtenido pruebas en un
registro efectuado de buena fe con una autorizacin invlida (por contener un vicio oculto)

pero aparentemente correcta; es decir, cuando haya actuado en la creencia de que la

orden judicial que autoriza el registro era vlida.

En vista de que el principal objetivo de la regla de exclusin de pruebas ilcitas es disuadir

conductas policiales anticonstitucionales, la Corte ha concluido que ese efecto es
imposible cuando la polica no conculca de manera intencional los derechos
constitucionales de un acusado.
Cuando agentes policacos efectan un registro ilegal con base en una conviccin de
buena fe de que su acto est permitido por la Constitucin, no debe negarse al proceso
penal los beneficios del empleo de las pruebas consiguientes, aun si se les obtiene por
medios ilegales.

CASO PRCTICO. Supongamos que cuando un polica detiene a un automovilista por

haber cometido una infraccin de trnsito, la computadora de su patrulla le indica que est
pendiente la ejecucin de una orden de detencin contra ese individuo. Tras arrestarlo,
cachearlo y registrar su automvil, el agente encuentra mariguana. Si resultara, sin
embargo, que la orden de detencin ya haba sido anulada- informacin que no apareci
en la computadora a causa de un error administrativo-, la mariguana sera producto
de un registro ilegal, debido a una orden de detencin invlida, pese a lo cual, y de
acuerdo con la decisin de la Corte, esta prueba no sera desechada en cuanto que el
polica actu de buena fe al confiar en el sistema de cmputo de la corporacin.
En Espaa, la excepcin de buena fe policial ha sido introducida por la reciente STC
22/2003, a propsito de un caso donde se cuestiona la licitud de la informacin
contenida en el acta de entrada y registro que la polica realiz en el domicilio de un
detenido sin que mediara su consentimiento ni autorizacin judicial, sino slo el
consentimiento de la esposa, a la sazn denunciante.
Lamentablemente, la formulacin de excepciones a la regla de exclusin (y el
consiguiente debilitamiento en la proteccin de los derechos) no es algo exclusivo de la
jurisprudencia norteamericana y de su pregonada tesis del efecto disuasorio. Un
fenmeno muy similar ha tenido lugar en la doctrina constitucional espaola a raz de la
construccin, a partir de la inaugural STC 81/1998, de la doctrina de la conexin de

antijuridicidad.

LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIN EN ESPAA.

La doctrina del efecto disuasorio, (deterrent effect,) o, en el caso espaol, la doctrina
de la conexin de antijuridicidad- ha permitido construir jurisprudencia y/o doctrinalmente
algunas excepciones a la regla de exclusin. Algunas de estas excepciones afectan a la
prueba derivada: es el caso de la fuente independiente, el hallazgo independiente y el
hallazgo
inevitable.
Otra, en cambio, afecta la prueba directa: es el caso de la buena fe.
Hasta los defensores de los derechos humanos, consideran que disuadir de la lesin de
los derechos inadmitiendo la prueba ilcita es premiar al afectado por esa violacin,
pues para evitar actuaciones de este tipo se podra, si acaso, sancionar al polica que
viola el derecho fundamental pero en ningn caso considerar inexistente lo que existe; por
ello, hay quienes consideran que los derechos fundamentales no son algo intocable o
tab, y que han de respetarse los de cada persona (pero) cuando es merecedora de
ello, en situaciones normales, de actuaciones respetuosas con los derechos
fundamentales de los dems.

Tambien se sostiene que no existe un sistema de prioridades absolutas entre los distintos
bienes y derechos constitucionales, por lo que los eventuales conflictos entre los mismos
habrn de ser resueltos mediante un juicio de ponderacin a la luz de las circunstancias
reales de los casos.
Con ello, es evidente, se logra dar primaca al inters pblico en la represin de la
criminalidad y el mantenimiento de la paz social sobre el reconocimiento de plena eficacia
de los derechos. Pero esto est en perfecta contradiccin con un modelo procesalconstitucional comprometido no slo con la averiguacin de la verdad, sino tambin (y de
modo condicionante) con la defensa de los derechos; un modelo en virtud del cual-ya se
dijo-la verdad no puede perseguirse a cualquier precio