1.

Titularidade do poder constituinte:

O poder constituinte pertence ao povo, que o exerce por meio dos seus representantes (Assemblia Nacional
Constituinte). Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituio (art.1, pargrafo nico da CF).
Tendo em vista que o Poder Legislativo, Executivo e Judicirio so poderes constitudos, podemos concluir
que existe um poder maior que os constituiu, isto, o Poder Constituinte. Assim, a Constituio Federal fruto
de um poder distinto daqueles que ela institui.

2. Espcies de Poder Constituinte:

-

Poder Constituinte Originrio:

o
o

Histrico
Revolucionrio

Poder Constituinte Derivado

o
o
o

Reformador
Decorrente
Revisor

3. Poder Constituinte Originrio:

Tambm denominado de poder genuno ou poder de 1 grau ou poder inaugural. aquele capaz de
estabelecer uma nova ordem constitucional, isto , de dar conformao nova ao Estado, rompendo com a
ordem constitucional anterior.

Poder Constituinte Originrio Histrico: aquele capaz de editar a primeira Constituio do

Estado, isto , de estruturar pela primeira vez o Estado.

Poder Constituinte Originrio Revolucionrio: So todos aqueles posteriores ao histrico, que

rompem com a ordem constitucional anterior e instauram uma nova.

4. Poder Constituinte Derivado:

Tambm denominado de poder institudo, constitudo, secundrio ou poder de 2 grau.

4.1. Poder Constituinte Derivado Reformador:

aquele criado pelo poder constituinte originrio para reformular (modificar) as normas
constitucionais. A reformulao se d atravs das emendas constitucionais.
O constituinte, ao elaborar uma nova ordem jurdica, desde logo constitui um poder constituinte
derivado reformador, pois sabe que a Constituio no se perpetuar no tempo. Entretanto, trouxe
limites ao poder de reforma constitucional.

4.2. Poder Constituinte Derivado Decorrente:

Tambm foi criado pelo poder constituinte originrio. o poder de que foram investidos os estadosmembros para elaborar a sua prpria constituio (capacidade de auto-organizao).
Os Estados so autnomos uma vez que possuem capacidade de auto-organizao, autogoverno,
auto-administrao e autolegislao, mas no so soberanos, pois devem observar a Constituio
Federal. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados
os princpios desta Constituio (art. 25 da CF). Desta forma, o poder constituinte decorrente tambm
encontra limitaes.
O exerccio do poder constituinte decorrente foi conferido s Assemblias legislativas. Cada
Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de
um ano, contando da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta (art. 11
dos ADCT).
importante lembrar que tambm h o poder reformador para as Constituies Estaduais. Estas so
alteradas pela Assemblia legislativa, atravs de emendas.

Discusso sobre a existncia de poder constituinte decorrente nos Municpios e Distrito Federal:

Municpios: A CF/88 concedeu a capacidade de auto-organizao aos Municpios, ou

seja, possibilitou que cada Municpio tivesse a sua prpria Lei Orgnica e que esta seria
submissa Constituio Estadual e Constituio Federal. Antes de 88, os Municpios
de determinado Estado eram regidos por uma nica Lei orgnica estadual.
Os Municpios so autnomos, uma vez que possuem capacidade de auto-organizao,
autogoverno, auto-administrao e autolegislao. Promulgada a Constituio do

Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a lei orgnica
respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitando o disposto na
Constituio Federal e na Constituio Estadual (art. 11, pargrafo nico dos ADCT).
Os Municpios no tem poder constituinte decorrente, uma vez que so regidos por Lei
Orgnica e no por uma Constituio. Do ponto de vista formal, Lei Orgnica no se
confunde com Constituio. H autores que afirmam que como as Leis Orgnicas so
Constituies Municipais, os Municpios foram investidos do poder derivado sob a
modalidade decorrente.

Distrito Federal: Tambm autnomo, uma vez que possui capacidade de autoorganizao, autogoverno, auto-administrao e autolegislao. O Distrito Federal,
vedada sua diviso em Municpios, reger-se- por Lei Orgnica, votada em 2 turnos,
com interstcio mnimo de 10 dias e aprovada por 2/3 dos membros da Cmara
Legislativa, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos na Constituio
Federal (art. 32 da CF).
O Distrito Federal tambm no tem Constituio, mas sim Lei Orgnica, valendo o
disposto para os Municpios.

4.3. Poder Constituinte Derivado Revisor:

Tambm chamado de poder anmalo de reviso ou reviso constitucional anmala ou competncia de
reviso. Foi estabelecida com o intuito de adequar a Constituio realidade que a sociedade
apontasse como necessria.
O artigo 3 dos ADCT estabeleceu que a reviso constitucional seria realizada aps 5 anos, contados
da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional,
em sesso unicameral. O procedimento anmalo mais flexvel que o ordinrio, pois neste segundo
exige-se sesso bicameral e 3/5 dos votos.
Vrias teorias surgiram em relao aos limites do poder constituinte revisor:

Algumas apontaram uma ilimitao.

Outras trouxeram condicionamentos formais: Condicionaram a instalao da Assemblia

Revisional ao resultado modificador da forma ou sistema de governo, no plebiscito de 1993,
conforme o previsto no artigo 2 dos ADCT. (O artigo previa o plebiscito para o dia 07/09/93, mas
ocorreu
em
21/04/93).
Se o resultado fosse mantenedor, no haveria necessidade da reviso anmala. O resultado foi
mantenedor, porm o Congresso Nacional instalou a Assemblia Revisional e instituram 6
emendas constitucionais revisionais. O STF acolheu a posio de que o Congresso Nacional
poderia instalar a assemblia revisional. Fez uma interpretao literal do art 3 do ADCT, como
se no tivesse relao alguma com o art 2 do ADCT.

Prevaleceu a que trouxe os mesmos limites materiais impostos ao poder derivado reformador,
isto , as clausulas ptreas.

Emendas constitucionais

EC n1 (31/03/92) EC n 4 (4/09/93)

Emendas
constitucionaisECR n1 (01/03/94) ECR n 6 (07/094)
de reviso
Emendas constitucionais EC n 5 (15/08/95) EC n 45 (08/12/04)
Total de emendas
51 at 08/12/04

5. Caractersticas dos Poderes Constituintes Originrio e Derivado:

-

Quanto ao fundamento:
o
o

Poder Constituinte Originrio: Inicial ou inaugural. auto-fundante, isto , tira fundamento de si

prprio, no se funda em nenhum outro.
Poder Constituinte Derivado: Deriva da Constituio Federal. Encontra fundamento naquilo que
o poder constituinte originrio escreveu.

Quanto matria:
o

Poder Constituinte Originrio: Autnomo. No est subordinado a qualquer limitao material.

Segundo os adeptos do positivismo (aqueles que negam a existncia do direito natural), o
poder constituinte, quanto matria, soberano (ilimitado), pois no se submete a nenhuma
regra do direito positivo. Para os adeptos do jus naturalismo (aqueles que afirmam a
existncia de direitos inerentes a condio humana), o poder constituinte originrio limitado

em razo do direito natural. Assim, sempre haver limites decorrentes de uma conscincia
tica ou de direito natural. Ser ilimitado significa autnomo em razo do direito positivo.
o
-

Poder Constituinte Derivado: Subordinado. O poder constituinte originrio estabeleceu limites de

ordem material ao poder reformador, isto , as clusulas ptreas.

Quanto forma:
o

Poder Constituinte Originrio: Incondicionado. Seu exerccio no est submetido forma, pois
ele quem delibera de que maneira o faz.

Poder Constituinte Derivado: Condicionado. Seu exerccio submisso forma estabelecida pelo
poder constituinte originrio (limitaes formais, procedimentais e circunstanciais).

Limitaes ao Poder Constituinte Derivado Reformador

(s emendas constitucionais)
1. Classificao doutrinria das limitaes:
-

Limitaes formais ou procedimentais.

Limitaes materiais.
Limitaes circunstanciais.
Limitaes temporais.

2. Limitaes formais ao poder de reforma:

Iniciativa de uma emenda constitucional: S pode exercer a iniciativa quem tem poder de iniciativa,
pois caso contrrio haver um vcio de iniciativa, uma inconstitucionalidade formal (art. 60 da CF).

1/3, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal (art. 60, I da
CF): Trata-se de iniciativa coletiva, pois exige a assinatura de no mnimo 1/3 dos Deputados ou
Senadores. No h iniciativa parlamentar individual nas emendas constitucionais.
Para apresentar uma proposta de emenda constitucional necessrio 171 Deputados ou 27
Senadores, enquanto que na lei ordinria qualquer membro de qualquer uma das Casas j tem
esse poder.

Presidente da Repblica (art. 60, II da CF): Trata-se de iniciativa unipessoal.

Mais da metade das Assemblias Legislativas da unidade da federao, manifestando

intimamente pela maioria relativa de seus membros (art. 60, III da CF): Tendo em vista que h,
no Brasil, 26 Estados-membros e 1 Distrito Federal, para apresentar uma proposta de emenda
constitucional, necessrio que 14 Assemblias Legislativas manifestem-se por maioria relativa.

Votao: A proposta de emenda constitucional apresentada por 1/3 do Senado tem incio no Senado. A
apresentada por 1/3 da Cmara dos Deputados, pelo Presidente da Repblica e por mais da metade das
Assemblias Legislativas, tem inicio na Cmara dos Deputados.
A apreciao da proposta de emenda constitucional realizada nas 2 casas do Congresso Nacional,
separadamente, e em 2 turnos de discusso e votao (no plenrio), necessitando de 3/5 dos votos
em cada uma delas (art. 60 2 CF).
Apresentada a proposta de emenda constitucional na casa iniciadora, os parlamentares fazem a
discusso e depois se segue a votao (1 turno). Depois, novamente fazem a discusso e segue-se a
votao (2 turno). Se aprovada, a proposta de emenda constitucional, segue-se para a outra casa, em
que tambm passar pelos dois turnos.
Assim, se existe uma emenda constitucional, porque ela foi aprovada quatro vezes, duas na
Cmara e duas no Senado. So necessrios 308 Deputados e 49 Senadores. O projeto de lei,
diferentemente, apreciado em um turno de discusso e votao, necessitando de maioria relativa
em cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Aprovada: O projeto de emenda constitucional seguir para a promulgao.

Rejeitada em uma das casas: o projeto de emenda constitucional estar rejeitado, pois necessria a
vontade expressa das duas casas para aprovar uma emenda constitucional. Assim, no se aplica o princpio
da primazia da deliberao principal sobre a revisional, que prpria do processo legislativo ordinrio.

A emenda constitucional comea e termina no Congresso Nacional, no havendo sano ou

veto do presidente.

Promulgao: A emenda constitucional ser promulgada pelas mesas da Cmara dos Deputados e do
Senado
Federal,
com
o
respectivo
nmero
de
ordem
(art.
60
3
CF).
Mesa o rgo responsvel pela conduo dos trabalhos legislativos pelo perodo de dois anos.

3. Limitaes circunstanciais ao poder de reforma:

A Constituio no pode ser objeto de emenda na vigncia de interveno federal, estado de stio e estado de
defesa (art. 60 1 CF). Assim, na vigncia dos mecanismos de defesa para se enfrentar situaes de crise
constitucional (anormalidades constitucionais), a Constituio no pode ser emendada, pois eles tm como
feito automtico a inibio do poder de reforma.

Estado de stio: A anormalidade esta generalizada por todo o territrio nacional.

Estado de defesa: A anormalidade ocorre em alguns pontos do territrio nacional.

Interveno federal: A Unio quebra, temporria e excepcionalmente a autonomia dos Estados, por
desrespeitarem as regras do artigo 34 da Constituio Federal.

4. Limitao temporal ao poder de reforma:

A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada (barrada na Comisso) no
pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa (art. 60, 5 da CF). Sesso legislativa o
perodo de um ano correspondente ao ano civil. H autores que consideram essa limitao como
procedimental.

5. Limitaes materiais ao poder de reforma:

Existem limitaes explcitas ao poder de reforma e outras implcitas, que decorrem logicamente do prprio
sistema constitucional.

5.1. Limitaes implcitas:

Titular do poder constituinte originrio: Pela lgica representa uma limitao, pois se no a
criatura iria suprimir o prprio criador.

Exercente do poder de reforma: O Congresso Nacional no pode transferir esse poder

para outros rgos, pois recebeu procurao sem poderes para substabelecer.

Procedimento da emenda constitucional (forma do exerccio do poder de reforma): Embora

no possa ser reduzida a rigidez do procedimento, pois imutvel, pode ser ampliado.

Suspenso total ou parcial das clusulas ptreas.

Regime de governo (Presidencialismo): Em razo da opo pela manuteno do

presidencialismo, realizada pelo titular do poder constituinte originrio no plebiscito de
1993.

Tendo em vista que o plebiscito no foi um treino de democracia, o seu resultado vinculante.
Entretanto, no imutvel, pois nada impede que o eleitorado seja novamente consultado atravs de
um novo plebiscito.

5.2. Limitaes explcitas (art. 60, 4 da CF):

No ser objeto de deliberao a proposta de emenda constitucional tendente a abolir as matrias
estipuladas nas clusulas ptreas ou a modificar o elemento conceitual do instituto. Tais propostas no
sero sequer objeto de deliberao.

Forma Federativa do Estado: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta

tendente a abolir a forma federativa de Estado (matria estipulada na CF) e nem a tendente a
modificar a auto-organizao ou autonomia dos Estados (elemento essencial de um Estado
Federal).
A forma de governo (Repblica), embora no mencionada, tambm no pode ser mudada, por
fora do plebiscito de 1993.

Voto direto, secreto, universal e peridico: No pode ser objeto de emenda constitucional a
proposta
tendente
a
abolir
ou
modificar
o
voto
e
suas
caractersticas.
O voto o instrumento por meio do qual se exerce a capacidade eleitoral ativa do direito de

sufrgio. Direito de sufrgio caracterizado pela soma da capacidade eleitoral ativa e passiva. A
falta de capacidade passiva a inelegibilidade.

Voto direto: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou
modificar a eleio direta (mandante eleitor escolhe diretamente o mandatrio).
Entretanto, a Constituio traz um caso em que a eleio ser indireta, isto , quando houver
dupla vacncia (Presidente e Vice-Presidente) nos 2 ltimos anos do perodo presidencial.
Neste caso, ser realizada eleio 30 dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional,
na forma da lei. Trata-se de uma exceo regra do artigo 14 da Constituio Federal. Os
eleitos completaro o perodo dos antecessores. (art. 81, 1 e 2 da CF).
Antes do movimento das Diretas J, a eleio era indireta, isto , ns escolhamos o
Congresso Nacional e esse escolhia o Presidente.

Voto secreto: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir
ou modificar o sigilo do voto, pois garantia da liberdade de expresso. Todos tm o direito
de ningum saber o contedo de sua votao (cabine indevassvel).

Voto universal: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir
ou modificar o direito de voto a todos os nacionais sem qualquer discriminao.
A faixa mnima de fixao eleitoral para 16 anos determinada tendo em vista que a pessoa
tem que ter um mnimo de discernimento para exercer esse direito poltico. Tal
condicionamento no retira o carter universal do voto.

Voto peridico: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir
ou modificar o direito de periodicamente renovar aquele que no vai indo bem. No Brasil,
no pode haver investidura vitalcia.
Pode haver proposta de emenda constitucional para suprir a obrigatoriedade do voto, pois se
o constituinte quisesse que tal caracterstica fosse imutvel deveria t-la includo no artigo 60,
4 da CF, com as demais caractersticas. Princpio do inclusio unius alterius exclusiu (o que
no est dentro est fora)

A separao dos poderes: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta de

ingerncia de um poder no outro, pois seria tendente a abolir a separao dos poderes.
Pelo princpio da separao dos poderes, as funes do Estado esto divididas entre o Poder
Legislativo, Poder Executivo, Poder Judicirio, que so independentes, mas harmnicos entre si
(art. 2 da CF).

Direitos e garantias individuais: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta

tendente
a
abolir
ou
modificar
os
direitos
e
garantias
individuais.
Os Direitos Individuais so uma espcie dos Direitos Fundamentais, juntamente com os Direitos
Sociais e os Direitos Polticos, mas somente os Direitos individuais e uma parte dos Direitos
polticos (voto e suas caractersticas) fazem parte das clusulas ptreas, estando de fora os
Direitos Sociais.

Direitos sociais: Pelo principio hermenutico do inclusio unius alterius exclusiu (o que no
est dentro est fora), poderiam ser objeto de emenda constitucional, pois no esto
previstos nas clusulas ptreas e se o constituinte quisesse inclui-los, utilizaria o gnero
Direitos Fundamentais.
O art. 7, XXIX da CF teve 2 alneas (que dispunham de forma mais favorvel ao trabalhador
rural no que se refere prescrio) revogadas pela EC 28/00. Como no houve ADIN e nem
manifestao do Supremo Tribunal Federal, conclui-se que h possibilidade de supresso dos
direitos sociais por emenda constitucional.

Direitos coletivos: O artigo 5 da Constituio Federal traz 77 incisos sobre direitos

individuais e coletivos. Embora os direitos coletivos no estejam previstos nas clusulas
ptreas, no podem ser objeto de emenda constitucional, pois se no possvel suprimir o
que de um, com muito mais razo no se pode suprimir o que de vrios.

Direito individual fora do artigo 5 da CF:

Princpio da anterioridade: A EC 3/93 trouxe a possibilidade de uma lei (LC 77/93:
IPMF) instituir outro imposto e que, quando criado, a ele no se aplicaria o princpio
da anterioridade. O STF decidiu contra a emenda constitucional, afirmando que a
anterioridade era tecnicamente um direito individual protegido pela clausula ptrea.

Imputabilidade penal: So penalmente inimputveis os menores de 18 anos,

sujeitos legislao especial (art. 228 da CF).

Corrente minoritria: No pode ser objeto de emenda constitucional, pois

um direito individual e h precedente no STF reconhecendo um direito
individual, mesmo fora do art 5 da CF.

Corrente majoritria: Pode ser objeto de emenda constitucional, pois os

princpios de direito penal e de direito processual penal, referentes
pessoa individual, esto localizados no artigo 5 da CF e se o constituinte
no incluiu neste artigo o artigo 228, demonstra que aquela regra no est
revestida de imutabilidade.

No h dvida de que, por lei ordinria, no pode ser mudada a imputabilidade penal
para 16 anos.
Possibilidade de estender pena de morte (exceo do artigo 5, XLVII da CF), por meio de emenda
constitucional, aos crimes hediondos: Segundo a doutrina no possvel, pois seria tendente a abolir
o direito vida (direitos individuais), mas por consulta plebiscitria ao titular do poder constituinte
originrio sim. Desta forma no h uma impossibilidade jurdica de ampliao da pena de morte, mas
h impossibilidade por reforma.