Professional Documents
Culture Documents
el E de D
As, el control sera el examen que realiza el rgano facultado para este efecto, de la
conformidad del ser o del actuar estatal, con las reglas predeterminadas o preexistentes que
regulan la organizacin y el funcionamiento de los rganos del Estado.
El E de D no estara completamente estructurado, si el ordenamiento jurdico no
estableciera diversos mecanismos para asegurarle a los ciudadanos la posibilidad de
controlar la constitucionalidad de los actos estatales.
Teniendo presente:
Esta significacin del concepto de control se acopla perfectamente con la moderna doctrina
de la tutela judicial plena:
-
Jurisdiccional
Administrativo
Interno
Externo
1. Control Interno: Se refiere al que la propia administracin efecta sobre sus agentes y
dice relacin con los actos de estos agentes y son expresin de otro mecanismo segn su
naturaleza (se realiza por la autoridad superior del rgano y las unidades internas
especializadas en esta funcin que puedan existir ).
Subclasificacin de Control Interno:
Mecanismo de Tutela: dice relacin con los rganos de la administracin central, se puede
distinguir la tutela sobre los actos y sobre los agentes, hay una responsabilidad de carcter
jerrquica dentro de la jerarqua:
Funciones Generales:
Velar por el respeto al principio de legalidad o juridicidad (trmite de toma
de razn).
Proteger el patrimonio pblico.
Practicar el juicio de cuentas.
Funciones especficas:
funcionarios que reclaman el reconocimiento de derechos que les sean desconocidos por la
Administracin y siempre que las situaciones que los afecten, importen una violacin de
normas cuyo cumplimiento corresponda fiscalizar a CGR.
Tambin puede de oficio, emitir dictmenes e impartir instrucciones fijando la
interpretacin de la legislacin administrativa que corresponda a su mbito, como por eh
tratndose de normas estatuarias del personal.
Esta jurisprudencia tiene carcter obligatorio para los asesores legales de la Administracin,
salvo en casos contenciosos.
2. Efectuar auditoras o inspecciones:
Control financiero que incluye la realizacin del examen de cuentas de los funcionarios que
tienen a su cargo la administracin de recursos estatales;
Evaluacin del sistema de control interno de casa institucin fiscalizada;
Auditora de estados financieros, con el fin de establecer la razonabilidad de sus cifras;
Evaluacin del funcionamiento de la contabilidad en los servicios de administracin
financiera del Estado;
Control en aspectos especficos inherentes a la funcin administrativa, como el uso de
vehculos fiscales, celebracin y cumplimiento de contratos, etc.
En caso de detectar infracciones al ordenamiento jurdico o una actuacin culposa o dolosa,
el Organismo Contralor iniciar el correspondiente sumario administrativo contra el o los
funcionarios responsables o requerir a la propia Administracin que lo haga.
Lo anterior es sin perjuicio de denunciar a la justicia ordinaria los hechos delictivos de que
tome conocimiento y/o derivar los antecedentes al CDE.
3. Llevar la contabilidad general de la nacin:
Prepara una informacin global y sistematizada del comportamiento financiero del Estado,
con el objeto de facilitar el proceso de toma de decisiones de la Administracin.
Esta funcin asegura la objetividad de los registros e informaciones correspondientes y
proporciona elementos que facilitan las tareas de fiscalizacin que competen al Organismo
Contralor.
4. Fiscalizar el cumplimiento de las normas estatutarias:
Las facultades en esta materia son amplias:
Entre otras, conoce:
11
Toma de razn, desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, tiene una impronta
certificatoria.
La Contralora General de la Repblica como entidad superior de control externo:
A.4.2. Fuentes de la toma de razn
El citado Decreto debe llevar la firma de todos los ministros de E, los que sern
solidariamente responsables por los daos que cause el decreto ilegal.
En este caso el Contralor esta obligado a tomar razn de los 2 decretos, pero se le
exime de responsabilidades.
Tener presente:
En relacin a la representacin, si esta tuviera lugar respecto a un DFL, o a un decreto
promulgatorio de una ley, o de una reforma constitucional, por apartarse del texto aprobado,
o a un decreto o resolucin por ser contrarios a la Constitucin;
El PDTE no tiene facultad de insistencia.
De no conformarse con la representacin que se le cursara, podr concurrir al TC para que
ste resuelva la controversia.
14
Efecto certificatorio.
15
17
FUNDAMENTO
1. Se basa en inciso 2 del artculo 8 de la Constitucin Poltica:
2. Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum
calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
3. O sea, la ley viene a regular este precepto constitucional, dndole verdadero tratamiento
de un derecho de las personas.
PRINCIPIOS...
El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Administracin del Estado
reconoce, entre otros, los siguientes principios:
a) Principio de la relevancia:
Se presume relevante toda informacin que posean los rganos de la Administracin del
Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creacin, origen, clasificacin o
procesamiento.
b) Principio de la libertad de informacin:
18
Toda persona goza del derecho a acceder a la informacin que obre en poder de los
rganos de la Administracin del Estado, con las solas excepciones o limitaciones
establecidas por leyes de qurum calificado.
c) Principio de apertura o transparencia:
Toda la informacin en poder de los rganos de la Administracin del Estado se presume
pblica, a menos que est sujeta a las excepciones sealadas.
d) Principio de mxima divulgacin:
Los rganos de la Administracin del Estado deben proporcionar informacin en los
trminos ms amplios posibles, excluyendo slo aquello que est sujeto a las excepciones
constitucionales o legales.
e) Principio de la divisibilidad:
Si un acto administrativo contiene informacin que puede ser conocida e informacin que
debe denegarse en virtud de causa legal, se dar acceso a la primera y no a la segunda.
Caso C439-09
Reclamado:
MUNICIPALIDAD DE PROVIDENCIA.
Particular solicita se le entregue copia de solicitud de anteproyecto, anteproyecto
aprobado, e inscripcin donde consta fusin de predios en el Conservador de
Bienes, antecedentes todos relativos a edificio construido en la comuna.
OAE da respuesta y en virtud del principio de divisibilidad entrega copia de
solicitud de anteproyecto, denegando copia del anteproyecto aprobado.
Fundamento OAE:
Seala que puso la solicitud en conocimiento del 3 que estima afectado y este se
opuso en tiempo y forma, y respecto de la inscripcin conservatoria seala que no
existe inscripcin de predios fusionados respecto de los terrenos donde est
emplazado el edificio.
Frente a esta denegacin parcial el reclamado interpone amparo.
f) Principio de facilitacin:
Los mecanismos y procedimientos para el acceso a la informacin de los rganos de la
Administracin del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias
o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
DECISIN AMPARO N A49-09
19
20
b) Una copia de los informes de las auditoras anteriores que hubiesen sido
terminados durante ese mismo periodo.
Esta decisin rechaza que la entrega de esta informacin afecte el debido
cumplimiento de las funciones del rgano por las siguientes consideraciones:
a) El acceso a la informacin pblica es un derecho fundamental implcitamente
reconocido en nuestra Constitucin; las auditoras internas son herramientas de
control interno que resguardan el principio de probidad.
b) La Ley de Transparencia busca facilitar el control social de la autoridad y
promover la rendicin de cuentas de las autoridades, por lo que las autoridades no
pueden reservar el conocimiento de esta informacin.
c) Atendido el notorio inters pblico comprometido en la solicitud de acceso a la
informacin formulada por el reclamante, se hace necesario realizar una
ponderacin entre el inters de retener la informacin requerida y el inters de
divulgarla para determinar, luego, si el beneficio pblico resultante de conocerla es
mayor que el dao que podra causar su revelacin.
d) Es probable que algunos informes de auditora revelen errores, prcticas
ineficientes o, incluso, irregularidades en la actuacin del organismo que no sea
agradable admitir y que generen malestar en los involucrados.
Sin embargo, no se ve porqu deberan ocultarse del escrutinio pblico, toda vez
que la auditora ya se encontrara terminada.
Precisamente uno de los fines de la transparencia es permitir que las autoridades
rindan cuenta a la ciudadana, por incmodo que pueda resultar en algunas
situaciones.
A fin de cuentas, una buena gestin pblica no puede basarse en la opacidad de sus
sistemas de control, pues en tal caso stos pasaran inadvertidos para la ciudadana y
podran transformarse en un mero simulacro.
De igual manera, sera especialmente reprobable mantener en secreto un informe si
sus recomendaciones fueran desatendidas y se produjera, luego, un perjuicio
derivado de dicha desatencin. En consecuencia, resulta manifiesto en este caso la
prevalencia del inters pblico que se encuentra comprometido en la publicidad de
tales informes.
e) Asimismo, considerando el rango de derecho constitucional que tiene el derecho
de acceso a la informacin pblica, la revelacin del listado de las auditoras
internas de dicho servicio realizadas durante 2008 y el primer trimestre del 2009,
21
con indicacin del estado de las mismas, y la entrega de copia de aquellas auditoras
anteriores que hubiesen sido terminadas en el mismo perodo, implica una evidente
utilidad pblica en cuanto permite a la ciudadana ejercer una adecuada
supervigilancia sobre los sistemas de control y gestin implementados por los
rganos de la Administracin del Estado, y sobre las medidas y decisiones que en
base a ellos se adopten, beneficio que se impone ampliamente sobre el eventual
perjuicio que con su publicidad se pudiera causar a dichos instrumentos.
j) Principio de la responsabilidad:
El incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a los rganos de la
Administracin del Estado, origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que
establece esta ley.
Abril de 2011:
Consejo para la Transparencia notifica primeras sanciones por incumplimiento
a sus decisiones:
Alcaldesa de Ovalle, multada con el equivalente al 20% de su remuneracin como
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de transparencia activa que
constat la decisin R13-09.
El Alcalde y la Administradora Municipal de la Municipalidad de El Carmen
(regin del BioBo), sancionados con el 20% de su remuneracin por no ajustarse a
las normas de transparencia activa, segn se seal en la decisin R6-09.
La Alcaldesa y el Director de Control de la Municipalidad de Pencahue, tambin por
obligaciones de transparencia activa conforme se indica en la decisin R19-09,
ambos con 25% de la remuneracin.
k) Principio de gratuidad:
El acceso a la informacin de los rganos de la Administracin es gratuito, sin perjuicio de
lo establecido en esta ley.
AL respecto el CPLT, en virtud de la potestad entregada por el art. 33 letra d) adopto el
acuerdo:
Instruccin General N6 sobre gratuidad y costos directos de reproduccin. Certifico que
el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia en su sesin
Motivo?
Ministerio Secretara General de la Presidencia.
22
Opinin CPLT:
Principio de gratuidad:
El principio de gratuidad obliga a los rganos y servicios de la Administracin del Estado
a entregar gratuitamente la informacin que les sea requerida en un procedimiento
administrativo de acceso, pudiendo cobrarse slo los costos directos de reproduccin y los
dems valores que una ley expresamente autorice cobrar.
Formato de entrega de la informacin:
Se entregar al requirente copia del original solicitado, pudiendo su contenido consistir
en datos, voz, imgenes, videos, planos o informes, entre otros. Podr entregarse de modo
telemtico (por medio de correo electrnico, por ejemplo) o fsico, emplendose el soporte
que el requirente haya sealado: papel (fotocopia, impresin, braille), medios magnticos
(cintas de video, cintas de audio, diskettes, discos duros, cintas magnticas,
etctera), medios electrnicos (memorias, pendrives, etctera) y medios pticos (CD, DVD,
BLUE RAY, etctera), entre otros.
En caso que la informacin solicitada se encuentre en medios magnticos,
electrnicos u pticos cuya tecnologa de lectura y reproduccin est en riesgo de quedar
obsoleta o desactualizada, el rgano o servicio deber traspasar oportunamente la
informacin a soportes y/o formatos que permitan en el futuro acceder a ellos y
reproducirlos con facilidad.
Reproduccin electrnica o por cuenta del solicitante.
No se podr efectuar cobro alguno en los siguientes casos:
a) Si la remisin de la informacin se realiza telemticamente (a travs de un correo
electrnico, por ejemplo), es decir, no se pone a disposicin del solicitante por un medio o
soporte fsico (como papel, medios magnticos, electrnicos u pticos), salvo que el
documento no se encuentre digitalizado y sea necesario fotocopiarlo para su posterior
escaneo. En este ltimo caso podr cobrarse el valor de las fotocopias conforme el numeral
5.
b) Si el propio solicitante aporta el soporte fsico (un DVD, por ejemplo) y/o efecta la
reproduccin con sus propios medios (por ejemplo, a travs de una cmara digital).
A QUIENES SE APLICA
-
Ministerios;
Intendencias;
Gobernaciones;
Gobiernos regionales;
23
Municipalidades;
Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica,
y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa.
Tambin se aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale a las
empresas pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en
que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el
directorio.
En caso Congreso Nacional se aplican slo las reglas de transparencia activa (en lo
pertinente), y adems debern publicar, la asistencia de los parlamentarios a las sesiones de
Sala y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran y las dietas y dems
asignaciones que perciban.
Transparencia: TIPOS
Dos Grandes reas: Transparencia
-
ACTIVA
PASIVA
TRANSPARENCIA ACTIVA
Def: La obligacin que tienen los rganos de la Administracin del E sealados en el
art. 2 de la ley N 20.285, de mantener a disposicin permanente del pblico a travs de
sus sitios electrnicos y actualizados mensualmente, los antecedentes que se definen en
el art. 7 de la misma ley.
Antecedentes deben actualizarse al menos, una vez al mes.
Entre ellos:
-
su estructura orgnica;
facultades,
funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u rganos internos;
marco normativo aplicable;
personal de planta, a contrata y a honorarios, con las correspondientes
remuneraciones;
Contrataciones para el suministro de bienes muebles;
trmites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los
servicios que preste el respectivo rgano;
mecanismos de participacin ciudadana, en su caso;
informacin presupuestaria asignada y ejecutada.
24
En todo caso debern estar disponibles permanentemente, en sitios web, los actos y
documentos que han sido objeto de publicacin en el DO y aquellos que digan relacin
con las funciones, competencias y responsabilidades de los rganos de la Administracin
del Estado.
TRANSPARENCIA PASIVA
Toda persona tiene D a solicitar y recibir informacin de cualquier rgano de
Administracin del E, en la forma y condiciones que establece la ley.
la
25
Plazo:
Jefe superior del rgano o servicio requerido, est obligado a proporcionar la informacin
que se le solicite, salvo que:
26
En estos casos, su negativa a entregar la informacin deber formularse por escrito, por
cualquier medio, incluyendo los electrnicos.
Deber ser Fundada;
-
27
28
Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciudad asiento del Consejo, podr
presentar su reclamo en la respectiva Gobernacin.
En estos casos, el reclamo se entender presentado en la fecha de su recepcin por la
gobernacin.
CPLT notificar la reclamacin al OAE correspondiente y al 3 involucrado, si lo hubiere,
mediante carta certificada.
Ambos, pueden presentar descargos u observaciones al reclamo.
Plazo: 10 das hbiles.
29
31
SANCIONES
RG:
La autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la Administracin del
Estado, requerido, que hubiere denegado infundadamente el acceso a la informacin, ser
sancionado con multa de 20% a 50% de su remuneracin.
La no entrega oportuna de la informacin en la forma decretada, una vez que ha sido
ordenada por resolucin a firme, ser sancionada con multa de 20% a 50% de la
remuneracin correspondiente.
32
33
El INE plante ante el Consejo que las encuestas de empleo seguan la metodologa de
trimestre mvil, por lo que entregar dicha informacin, para generar datos como si se
tratara de periodos mensuales, desvirtuara el valor de la informacin.
A juicio del INE, esto generara desinformacin y malas interpretaciones, afectando el
inters nacional, en particular los intereses econmicos del pas, y el debido cumplimiento
de sus funciones.
Lo anterior lo justificara segn las causales de reserva establecidas en el artculo 21 de la
Ley de Transparencia.
La resolucin del Consejo para la Transparencia afirma que el INE no acredit
suficientemente la concurrencia de estas causales de reserva y que no deba confundirse "
la potestad de generar estadsticas oficiales con la reserva de los datos que le sirven de
sustento. Estos ltimos no son, desde luego, estadsticas oficiales, pero eso no los
transforma en informacin secreta.
Es ms, mantener en reserva tales datos, entendiendo que son los que permiten construir
dichas estadsticas, atentara contra la fe pblica, pues hara imposible su control social".
Por lo anterior, decide que corresponde entregar la informacin solicitada.
DECISIN RECLAMO N A4-09: Deducido por particular contra EFE.
El fallo se refiere al Amparo presentado por Mauricio Oyarzn Muoz, quien asegur que
la informacin entregada por la Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE) no corresponde
a lo solicitado, en relacin con el calendario de las reuniones del Directorio de EFE.
Segn el fallo, ampliamente discutido por los consejeros, el Consejo se declar
incompetente ante esta solicitud, ya que la competencia del Consejo para la Transparencia
sobre las empresas pblicas creadas por ley est slo radicada y restringida a la promocin,
fiscalizacin y sancin de las referidas normas de transparencia activa.
En cambio, no es posible extender las normas relativas al derecho de acceso a la
informacin (procedimiento de amparo) a las empresas pblicas creadas por ley dado que el
artculo dcimo no las contempl
La decisin se adopt con voto disidente del Consejero Ral Urrutia, cuya opinin era
declarar la competencia del Consejo tambin en materias de solicitudes de acceso a
informacin.
Jurisprudencia Cortes
Corte de Apelaciones de Santiago.
34
JURISDICCIONAL
LA
1. Acciones Ordinarias
35
Ejemplos:
-
3. Acciones Extraordinarias
Recurso de proteccin:
Finalmente, podemos entender que en nuestro ordenamiento jurdico se ha ido
configurando una especie distinta, que denominaremos como accin contenciosoadministrativa extraordinaria, representada de manera ejemplar por el recurso de
proteccin, que ha venido a llenar un gran vaco por el carcter cautelar y ejecutivo que
dicha accin reviste, concebida para que cualquier persona reclame contra una accin u
omisin ilegal o arbitraria de la administracin, que amenace, perturbe o prive de sus
legtimos derechos y garantas expresamente sealados en el artculo 20 de la Constitucin,
con el objeto que el tribunal remueva los obstculos que embarazan dicho ejercicio,
restableciendo el imperio del derecho y asegurando la debida proteccin del afectado.
El RP se ha convertido en la va procesal ms usada del control judicial de los actos
emanados de los rganos de la administracin.
Su uso intensivo puede crear la impresin que no existen otras acciones o recursos.
No ha tenido un alto porcentaje de xito para las pretensiones de los recurrentes.
Por ejemplo:
Entre 1995 y el ao 2001, del total de RP presentados, se rechazaron 51,83% y slo el
13,98% fueron aceptados.
Adems existe alto ndice de recursos desistidos, archivados y declarados inadmisibles.
Esquema segn acciones jurisdiccionales de rango constitucional y legal.
Acciones de Rango Constitucional:
-
Recurso de Amparo
Reclamo de Ilegalidad de la Expropiacin
Accin Constitucional de Nulidad de Derecho Pblico
Accin Constitucional de Responsabilidad
Etapa Jurisdiccional:
Requisitos del Escrito de Interposicin:
1. El solicitante debe sealar con precisin, el acto u omisin objeto del reclamo.
2. Debe sealarse la norma legal que se supone infringida.
3. Debe sealarse como se ha producido la infraccin.
4. Cuando proceda debe sealarse las razones por las cuales el acto u omisin le perjudican.
Actitud de la Corte de Apelaciones:
Antes de resolver sobre el fondo del asunto sometido a su decisin, y si as lo solicita el
recurrente, puede decretar orden de no innovar cuando la ejecucin del acto impugnado le
produzca un dao irreparable al recurrente.
Procedimiento:
1. La Corte dar traslado al alcalde por el trmino de 10 das, evacuado el traslado o
tenindose por evacuado en rebelda, la Corte podr abrir un probatorio, el que a su vez se
rige por las reglas de tramitacin de los incidentes que establece el CPC.
2. Vencido el probatorio, se remitirn los autos al fiscal para su informe, luego se ordenar
traer los autos en relacin, la vista de la causa gozar de preferencia.
3. La Corte en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidir u ordenar, segn corresponda,
la anulacin total o parcial del acto impugnado, la dictacin de la resolucin que
corresponda para subsanar la omisin o reemplazar la resolucin anulada, la declaracin del
derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado y el envo de los antecedentes al
juez del crimen cuando la infraccin sea constitutiva de delito.
4. Cuando se de lugar al reclamo, el interesado podr concurrir a los tribunales ordinarios
para demandar, en juicio sumario, la indemnizacin de perjuicios correspondiente y ante el
juez del crimen las sanciones que correspondan.
39
40
43
Voto de Censura: es cuando por iniciativa del Parlamento se debate si aprueban o rechazan
una mocin de censura, la que aprobada o rechazada produce los mismos efectos que una
cuestin de confianza.
Frente a la responsabilidad poltica del gobierno aparece otro mecanismo para hacer
efectiva esta responsabilidad, nace la llamada Acusacin Constitucional o Juicio Poltico.
Juicio Poltico: es un mecanismo procedimental para hacer efectiva la responsabilidad
poltica de altos funcionarios de gobierno, opera en la Cmara Baja y en la Alta.
En Espaa se estableci con el Juicio de Residencia, en que se juzgaba al funcionario una
vez que haba dejado el cargo, respecto de su desempeo en el mismo.
44
45
46
Este control acerca de la existencia material de los hechos, unido al control del error
manifiesto de apreciacin, la doctrina francesa los clasifica dentro de los que denomina
control mnimo o control restringido.
Este tipo de control se diferencia del llamado control mximo, control normal o
control pleno de proporcionalidad, en donde la verificacin o enjuiciamiento se produce
en relacin a la proporcionalidad de la medida, a travs del balance entre los costos y
beneficios de la decisin, o bien cuando se utilizan en la apreciacin o valoracin judicial
de los hechos, criterios no estrictamente jurdicos.
Los autores Auby y Drago critican esta especie de control:
-
48
Si es arbitraria y caprichosa.
Si contiene un abuso de la discrecionalidad.
Si contiene una inconstitucionalidad.
Si contiene una violacin de la ley. En este caso, se subdistingue entre:
- Ultra vires sustantivo.
- Ultra vires procedimental.
- Ultra vires competencial.
Se reclama por la violacin realizada por el acto, de una regla de derecho general e
impersonal, que tiene por objeto la anulacin de dicho acto y no la reparacin del perjuicio.
3 Contencioso de la interpretacin:
El poder del juez se limita a una simple declaracin sobre la legalidad, significado o
alcance del acto administrativo,
O sea, el juez se limita a dar su opinin frente a una consulta.
Tiene similitud con la denominada accin de certeza en el derecho procesal, y hoy en da
la CGR en nuestro pas, a travs de los dictmenes, cumple una funcin semejante.
4 Contencioso de la represin:
Forma parte del contencioso objetivo o de legalidad.
Consiste en todos aquellos procedimientos o poderes represivos de las jurisdicciones
administrativas y el control jurisdiccional de las sanciones administrativas.
Evolucin histrica chilena del sometimiento de la Administracin a la Jurisdiccin
Ver: La Administracin Pblica ante los Tribunales de Justicia Chilenos del profesor
Andrs Bordal Salamanca.
52