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FILOSOFIA
DO
DIREITO
A
filosofia
do
Direito,
segundo
Miguel
Reale,
pode
ser
compreendida
de
duas
maneiras:
a) ACEPO
AMPLA
!
Abrange
todas
as
formas
de
indagao
sobre
o
valor
e
a
funo
das
normas
que
governam
a
vida
social
no
sentido
do
justo;
b) ACEPO
ESTRITA
!
Indica
o
estudo
metdico
dos
pressupostos
ou
condies
da
experincia
jurdica
considerada
em
sua
unidade
sistemtica.
Roma
1.2.2
Critrios
de
definio
do
contedo
da
justia
1.2.2.1
Critrios
formais:
a)
igualdade;
b)
proporcionalidade
Para
ARISTTELES,
a
justia
seria
sinnimo
de
igualdade.
Contudo,
o
filsofo
precisou
justificar
o
sistema
de
sua
poca,
em
que
havia
escravos
e
pessoas
sem
qualquer
patrimnio.
Criou,
assim,
a
noo
de
proporcionalidade.
A
ideia
de
igualdade
seria
apenas
formal,
no
sentido
de
serem
todos
iguais
perante
a
lei.
A
essa
igualdade
formal
foi
acrescida
a
proporcionalidade,
conforme
discorreu,
muitos
sculos
depois,
RUI
BARBOSA.
O
critrio
da
proporcionalidade,
criado
por
ARISTTELES,
resolvia
o
grande
problema
da
desigualdade
material,
criando
a
ideia
da
igualdade
meramente
formal,
respeitando-se
as
desigualdades
naturais
entre
as
pessoas.
O
padro
aristotlico
de
justia,
segundo
ALF
ROSS,
era
o
seguinte:
a
cada
um
segundo
sua
posio
e
condio.
Isso
justificava
as
distines
de
classe
social,
com
base
na
desigualdade
natural.
Aperfeioando
o
critrio,
RUI
BARBOSA
desenvolveu
a
ideia
de
que
a
desigualdade
jurdica
ou
social
o
reflexo
da
desigualdade
natural,
pois
nada
igual,
assim
como
no
so
os
seres
humanos.
1.2.2.2
Critrios
materiais:
a)
mrito;
b)
capacidade;
c)
necessidade
Por
no
serem
os
critrios
formais
muito
convincentes,
desenvolveram-se
critrios
materiais
de
justia,
com
base
no
mrito,
capacidade
e
necessidade
das
pessoas.
a) CRITRIO
DO
MRITO
!
Materializa
a
ideia
da
proporcionalidade
de
ARISTTELES,
afirmando
que,
ao
se
atribuir
a
cada
um
o
que
seu,
deve-se
levar
em
conta
o
valor
e
as
qualidades
de
cada
pessoa,
ou
seja,
seus
mritos.
Cada
pessoa
possui
aquilo
que
lutou
para
conseguir.
Por
isso,
se
algum
invade
o
patrimnio
do
outro,
o
Direito
tem
que
devolver
essa
propriedade
a
quem
a
conquistou
por
mrito.
b) CRITRIO
DA
CAPACIDADE
!
Trata-se
de
um
verdadeiro
critrio
de
distribuio
da
justia.
Afasta-se
o
critrio
do
mrito,
afirmando-se
que
a
justia
deve
corresponder
s
obras
realizadas,
ao
trabalho
produzido
por
cada
pessoa
(ou
seja,
ao
que
cada
um
contribui
para
a
sociedade).
o
critrio
desenvolvido
atualmente
para
a
fixao
do
salario
do
trabalhador.
Karl
MARX
e
ENGELS
entendem
que
este
critrio
valido,
conjugado
com
o
da
necessidade.
Assim,
temos:
de
cada
um
segundo
sua
capacidade
e
a
cada
um
segundo
suas
necessidades.
Trata-se
do
princpio
mximo
do
socialismo.
c) CRITRIO
DA
NECESSIDADE
!
Cuida-se
de
um
critrio
ecltico,
afirmando-se
que
a
cada
um
devem
ser
proporcionados
os
bens
de
acordo
com
as
suas
necessidades.
Surgem
a
as
noes
de
funo
social
da
propriedade,
do
contrato,
da
empresa
etc.
A
partir
dessa
ideia,
desenvolveu-se
o
critrio
do
mnimo
existencial:
o
justo
seria
o
reconhecimento
e
a
concretizao,
a
cada
um,
do
mnimo
material
para
uma
existncia
digna.
ROUSSEAU
j
chamava
a
ateno,
em
seu
Contrato
Social,
para
o
seguinte:
que
nenhum
cidado
seja
to
rico
ao
ponto
de
poder
comprar
o
outro,
e
que
nenhum
seja
to
pobre
que
tenha
de
se
ver
obrigado
a
vender-se.
1.2.3
Justia
no
perodo
medieval
Para
TOMS
DE
AQUINO
e
AGOSTINHO,
que
se
dedicou
s
obras
aristotlicas,
a
justia
passa
necessariamente
pelos
conceitos
desenvolvidos
por
ARISTTELES
e
ULPIANO
(igualdade
+
dar
a
cada
um
o
que
seu).
A
justia,
para
o
autor,
uma
virtude,
que
se
encontra
no
plano
da
abstrao.
Ele
trabalha
com
trs
espcies
de
justia:
3
S
existe
critrio
geral
de
igualdade
em
normas
concretas.
A
justia
serve
apenas
como
um
ideal
a
ser
alcanado
por
um
bom
juiz,
no
caso
concreto.
Relativamente
ao
problema
da
origem
do
conhecimento,
Kant
um
autor
que
consegue
conciliar
as
correntes
do
RACIONALISMO
e
do
EMPIRISMO.
Kant
tambm
concilia
as
correntes
do
REALISMO
e
IDEALISMO,
inaugurando
o
FENOMENALISMO.
1.2.7
Justia
para
MARX
O
Direito
concebido
por
Marx
como
um
instrumento
de
opresso
empregado
pela
sociedade
capitalista.
Sntese:
1.2.8
Justia
para
John
Raws
Raws
desenvolve
uma
teoria
da
justia
EQUITATIVA,
que
no
se
aplica
s
relaes
interindividuais,
aos
fatos
do
cotidiano,
mas
sim
s
instituies
sociais
mais
importantes.
Sua
teoria
voltada
para
a
justia
DISTRIBUTIVA,
estudando
os
parmetros
a
serem
considerados
na
atribuio
de
direitos
e
deveres
pelos
organismos
sociais.
Aqui,
as
desigualdades
sociais
so
questionadas
com
slido
embasamento
filosfico.
Seu
objetivo
harmonizar
duas
alas
do
liberalismo
poltico:
a
das
liberdades
individuais
e
a
dedicada
redistribuio
dos
bens
no
meio
social.
O
autor
desenvolve
uma
crtica
ao
intuiciocinismo
e
ao
utilitarismo
(este,
levado
s
ltimas
consideraes,
conduz
a
decises
moralmente
inaceitveis).
Assim,
contesta
o
critrio
subjetivo
de
aplicao
do
princpio
da
igualdade,
defendido
pelo
utilitarismo
na
promoo
do
bem-estar
social,
pois
tal
orientao
seria
bastante
onerosa
para
a
sociedade.
RAWLS
entende
que
a
satisfao
dos
membros
da
sociedade
deveria
ter
por
medida
os
bens
primrios,
como:
Liberdade de movimento;
A
teoria
de
RAWS
ainda
contratualista,
mas
uma
teoria
contratualista
a-histrica
que
se
assenta
em
condies
ideais
de
um
contrato
hipottico,
diferentemente
da
teoria
de
HOBBES.
Diferentemente
de
LOCKE,
a
teoria
de
RAWS
no
um
contratualismo
voltado
forma
de
governo,
mas
sim
aos
princpios
primeiros
de
justia
para
a
estrutura
bsica.
Por
fim,
para
RAWS,
a
igualdade
de
oportunidade
ser
justa
quando
o
sistema
social
for
dotado
de
mecanismo
que
amplie
as
expectativas
dos
menos
favorecidos.
1.2.6
Justia
para
HABERMAS
JRGEN
HABERMAS
integra
a
chamada
Escola
de
Frankfurt,
composta
por
intelectuais
marxistas
que
lanavam
crticas
sobre
a
influncia
iluminista
no
Ocidente.
6
2.
Conceito
de
direito
2.1
Evoluo
histrica
da
sua
noo
(resumo
do
Cap.
II
de
TRCIO
FERRAZ
JR.)
2.1.1
Sociedades
primitivas
Uma
viso
do
direito
como
simbolismo
nos
conduz
fatalmente
idia
do
direito
como
smbolo
de
retido
e
equilbrio.
Isso
facilmente
constatvel
atravs
da
palavra
dik,
que
nomeava
a
deusa
grega
da
Justia,
e
deusa
romana
Iustitia.
A
palavra
dik,
ao
passo
que
nomeia
a
deusa
grega
da
Justia,
derivava
de
um
vocbulo
significando
limites
s
terras
de
um
homem.
Nas
sociedades
primitivas,
esse
poder
est
fundamentado
no
princpio
do
parentesco,
que
organiza
a
comunidade
em
famlias:
i.
ii.
iii.
iv.
v.
ii.
iii.
Voltando
questo
do
comportamento
desviante,
vale
repisar
que,
neste
momento,
tambm
eram
criadas
possibilidades
para
que
este
comportamento
tivesse
seu
lugar,
permitindo-se
ao
acusado
uma
argumentao
com
os
mesmos
valores
e
regras.
Esse
procedimento
conduziu
especializao
de
juzos
e
tribunais
como
estruturas
diferenciadas
na
polis.
O
direito
alcanou
um
nvel
de
abstrao
maior,
de
modo
que
o
pensamento
prudencial
agregou
regras,
princpios,
figuras
retricas,
meios
de
interpretao
etc.
O
direito
no
era
visto
sob
a
forma
de
luta,
como
uma
guerra
entre
o
bem
e
o
mal,
mas
sim
como
uma
ordem
reguladora
dotada
de
validade
para
todos,
em
nome
da
qual
se
discute
e
argumenta.
A
dogmtica
nascente.
Vale
ressaltar
que
o
desenvolvimento
de
um
pensamento
prudencial
como
teoria
do
direito
representou
um
distanciamento
entre
os
fatos
e
a
ordem
normativa.
i.
ii.
iii.
iv.
2.1.3
Dogmaticidade
na
Idade
Mdia:
o
Direito
como
DOGMA.
Se,
para
os
antigos,
o
ser
humano
distinguia-se
dos
outros
animais
por
ser
um
animal
poltico
no
sentido
de
um
cidado
da
polis,
para
a
Idade
Mdia,
o
homem
passa
a
ser
visto
como
um
animal
social.
A
socialidade
era
vista
como
uma
espcie
de
gregariedade,
que
se
distinguia
da
gregariedade
animal,
em
razo
da
dignidade
humana.
Na
idade
mdia,
o
direito
no
perdeu
seu
carter
sagrado.
Contudo,
adquiriu
uma
dimenso
de
sacralidade
transcendente,
pois
de
origem
externa
vida
humana
da
terra,
diferente
da
dos
romanos,
que
era
imanente
(carter
sagrado
mtico
da
fundao).
A
cincia
do
direito
propriamente
dita
nasce
em
Bolonha
no
sculo
XI,
com
um
carter
novo,
mas
sem
abandonar
o
pensamento
prudencial
dos
romanos,
ela
introduz
uma
nota
diferencial:
sua
dogmaticidade.
O
pensamento
dogmtico
foi
possvel
graas
a
uma
resenha
crtica
dos
digestos
de
Justiniano,
os
quais
foram
transformados
em
textos
escolares
do
ensino
na
universidade:
Os
digestos
justinianos
foram
aceitos
como
base
indiscutvel
do
direito,
tendo
sido
submetidos
tcnica
de
anlise
dos
glosadores;
Neste
momento,
a
teoria
jurdica
tornou-se
uma
disciplina
universitria,
na
qual
o
ensino
era
dominado
por
livros
que
gozavam
de
autoridade.
Vale
ressaltar
que,
neste
perodo,
o
pensamento
prudencial
no
chegou
a
desaparecer.
Apenas
o
seu
carter
que
mudou:
de
casos
problemticos,
viraram
casos
paradigmticos.
No
lugar
de
recursos
prudenciais,
como
a
equidade,
o
jurista
ia
alm,
procurando
princpios
e
regras
capaz
de
reconstituir
o
corpus.
A
prudncia
se
fez
dogmtica.
Nos
dogmas,
autoridade
e
razo
mesclam-se.
Desde
a
Idade
Mdia,
o
pensamento
jurdico
se
fez
essencialmente
em
torno
do
poder
real.
Ao
se
colocar
o
rei
como
personagem
central
de
todo
o
edifcio
jurdico,
aparece,
nesta
poca,
um
conceito
chave:
a
noo
de
soberania.
A
noo
de
soberania
propicia
uma
forma
de
conceber
o
direito
a
partir
de
um
princpio
centralizador.
2.1.4
Teoria
jurdica
na
era
moderna:
o
Direito
como
ORDENAO
RACIONAL
Com
a
dessacralizao
do
direito
(secularizao),
ocorre,
concomitantemente
a
tecnizao
do
saber
jurdico.
A
era
seguinte,
chamada
do
Direito
Racional,
vai
de
1600
a
1800,
caracterizando-se
pela
influncia
dos
sistemas
racionais
na
teoria
jurdica.
Cada
vez
mais,
a
exegese
jurdica
vai
se
tornando
mais
artificial
e
mais
livre,
para
evitar
um
rompimento
das
necessidades
prticas
com
o
Corpus
Juris.
Contudo,
o
pensamento
europeu
comea
a
distanciar-se
da
cosmoviso
medieval
(jus
commune),
a
teoria
jurdica
perde
sua
conexo
metdica
com
suas
bases.
O
desenvolvimento
da
soberania
do
Estado
faz
ruir
as
bases
do
jus
commune,
que
se
centralizava
na
anlise
dos
digestos
de
Justiniano.
Se
o
problema
antigo
era
o
de
uma
adequao
ordem
natural,
o
moderno
ser,
antes,
como
dominar
tecnicamente
a
natureza
ameaadora.
10
A
teoria
do
direito,
na
era
moderna,
no
rompe
com
o
carter
dogmtico,
que
se
aperfeioa
e
sistematiza,
repousando
sua
validade
na
generalidade
racional.
Teoria
jurdica
!
Construdo
sistemtico
da
razo.
Duas
so
as
mais
importantes
contribuies
aqui:
Mtodo sistemtico;
Estava
configurado,
pois,
um
dos
caminhos
para
uma
cincia
no
estilo
moderno,
isto
,
como
um
procedimento
emprico-analtico
(ainda
no
no
mesmo
rigor
de
Descartes).
Antiguidade
clssica
Idade Mdia
Renascimento
DIREITO
prudencial
DIREITO = Dogma
Aplicao
Razo
sistemtica
moderno.
Estado
O
jusnaturalismo
moderno
substitui
o
fundamento
tico
e
bblico
pela
noo
naturalista
de
estado
de
natureza.
Isso
elimina
o
pensamento
prudencial
antigo,
estabelecendo
o
pensamento
sistemtico
como
uma
espcie
de
tcnica
racional
da
convivncia.
2.1.5
Positivao
do
Direito
a
partir
do
sc.
XIX:
o
direito
como
NORMA
POSTA
Os
tericos
do
direito
racional/natural
no
estavam
presos
a
nenhuma
fonte
positiva
do
direito,
embora
no
se
esquecesse
da
temporalidade
da
ao
humana.
Com
o
passar
do
tempo,
o
direito
passou
a
se
tornar
cada
vez
mais
escrito.
Alm
disso,
o
fenmeno
da
recepo
do
direito
romano
gerou
o
surgimento
da
hierarquia
de
fontes
(leis,
costumes,
direito
romano).
Desenvolve-se
bem
aqui
a
teoria
clssica
de
separao
de
poderes,
o
que
gera
uma
separao
entre
poltica
e
direito,
regulando
a
legitimidade
da
influncia
da
poltica
na
administrao.
11
A
concepo
da
lei
como
principal
fonte
do
direito
chamar
a
ateno
para
a
possibilidade
de
o
direito
mudar
sempre
que
mudar
a
legislao.
Em
todos
os
tempos,
exceto
agora,
o
direito
era
concebido
como
algo
estvel.
H
um
sentido
filosfico
e
um
sociolgico
da
positivao:
2.1.6
Cincia
dogmtica
do
Direito
na
atualidade:
Direito
como
INSTRUMENTO
DECISRIO
A
cincia
do
direito
encara
seu
objeto
como
um
conjunto
de
normas,
instituies
e
decises
que
lhe
compete
sistematizar,
interpretar
e
direcionar,
tendo
em
vista
uma
tarefa
prtica
de
soluo
de
possveis
conflitos
que
ocorram
socialmente.
O
jurista,
ento,
preocupa-se
com
o
direito
que
ele
postula
ser
um
todo
coerente,
orientado
para
uma
ordem
finalista
que
resguarda
a
todos.
2.2
Conceito
de
direito
Definir o conceito de Direito uma das questes mais complexas do conhecimento humano.
Conforme
ressalta
Miguel
Reale,
o
Direito
um
fenmeno
multidimensional,
manifestando-se
em
trs
dimenses
bsicas:
a)
fato;
b)
valor
e
c)
norma.
2.2.1
Teoria
clssica
o
Direito
a
limitao
do
arbtrio
individual,
em
prol
da
sociedade.
Partindo-se
da
mxima
ubi
societas
ibi
ius,
o
direito
um
conjunto
de
O
direito
um
conjunto
de
princpios
e
regras
que
visam
no
apenas
a
regulao
da
vida
em
sociedade,
mas
tambm
a
emancipao
do
ser
humano,
por
12
Seus
principais
representantes
Principal
representante:
Philipp
Robert
Alexy
e
Ronal
Dworkin.
foram
Ihering,
Savigny
e
Puchta.
Heck.
Foi
a
primeira
sub-corrente
do
Segunda
sub-corrente
positivismo
jurdico.
positivismo
jurdico.
do Ps-positivismo.
A
norma
escrita
deve
refletir
A
norma
escrita
deve
refletir
Muda
a
teoria
da
norma,
a
conceitos,
quando
de
sua
interesses,
quando
de
sua
teoria
da
interpretao
etc.
interpretao.
interpretao.
Caractersticas:
o
formalismo,
Caracteriza
o
direito
como
de
Princpio
=
norma,
aplicado
pelo
com
a
busca
do
direito
na
lei
fonte
dogmtica.
critrio
da
ponderao.
escrita;
a
sistematizao;
a
busca
de
justificao
da
norma
especfica
com
base
na
mais
geral.
Exegtico.
2.3
Direito
e
moral
(Kant)
Direito
O
direito
um
conjunto
de
regras
coercveis.
Moral
A
moral
um
conjunto
de
princpios
ticos
que
no
possui
coercibilidade
(ou,
para
alguns,
ela
13
difusa).
O
direito
se
preocupa
com
aspectos
exteriores
A
moral
age
no
foro
ntimo
da
pessoa,
de
forma
das
pessoas,
de
forma
bilateral
(relao
entre
unilateral.
Assim
escreveu
IMANNUEL
KANT.
pessoas).
o
que
se
chamada
alteridade.
Sntese:
coercibilidade,
bilateralidade/alteridade.
interioridade
2.3.1
Teoria
do
mnimo
tico
de
JELLINEK
Para
Jellinek,
o
Direito
deve
ser
considerado
como
uma
espcie
dentro
do
gnero
moral,
pois
o
Direito
deve
ter
um
mnimo
de
moralidade.
Assim,
a
moral
absorve
o
direito,
uma
relao
de
crculos
concntricos
(o
direito
est
contido
na
moral).
Essa teoria o contrrio da teoria de Kant, que separa brutalmente a moral do Direito.
Juiz
!
Dado
o
carter
abstrato
das
normas,
recorre
moral
para
a
resoluo
dos
casos
concretos.
2.3.4
Direito,
justia
e
moral
Segundo
Paulo
Nader,
no
pode
haver
o
justo
divorciado
da
moral,
nem
aes
morais
que
no
sejam
substancialmente
justas.
A
moral
contribui
na
elaborao
das
normas
jurdicas,
influenciando
o
seu
contedo
valorativo.
Tanto
o
legislador
quanto
o
juiz
se
valem
das
normas
morais.
2.4
Equidade
14
Sentido histrico
Sentido tcnico
2.5
As
correntes
do
pensamento
jurdico
Jusnaturalismo
Surge
em
trs
fases:
Juspositivismo
Seus
precedentes
so:
A codificao de Justiniano;
c) Na
Modernidade.
Jusnaturalismo
grego
e
romano:
Possui
natureza
cosmolgica,
de
origem
PR-
SOCRTICA.
Para
Herclito
de
feso,
as
leis
humanas
derivam
de
uma
lei
nica,
universal
e
eterna,
acessvel
ao
conhecimento
pela
razo.
Pressuposto:
Movimento
segurana;
A lei justa.
pela
codificao
15
Na idade mdia:
Na idade moderna:
2.5.1
Outras
correntes
Historicismo
(Savigny)
Realismo
Culturalismo
16
Objetivo:
combater
a
Escola
da
Surge
nos
EUA
(Frank)
e
na
O
culturalismo
tem
origem
na
Exegese.
Escandinvia
(Alf
Ross).
fenomenologia
e
tenta
romper
com
a
viso
cartesiana.
Valoriza
os
usos
e
costumes,
as
Adota
um
mtodo
emprico
de
impossvel
separar
o
tradies.
investigao
cientfica.
pensamento
racional
e
o
emocional,
o
sujeito
e
o
objeto.
O
objeto
do
Direito
o
fato
Valoriza
a
realidade
concreta
e
O
direito
um
objeto
cultural.
social.
O
direito
surge
como
a
rejeita
a
presena
de
Expresses:
egologismo
e
tradio
de
um
povo.
comandos
ideolgicos.
Rejeita
tridimensionalismo
a
noo
de
justia
universal.
O
objeto
do
direito:
fato
social
Valorizam-se
as
PRTICAS
JUDICIAIS,
com
um
papel
Mtodo:
histrico
secundrio
s
disposies
Finalidade:
CONSOLIDAO
legais.
DE
USOS
E
COSTUMES
nica
fonte
do
direito:
a
experincia.
O
tridimensionalismo
uma
vertente
do
culturalismo,
concebendo
o
direito
como
fato,
valor
e
norma.
O
direito
um
FENMENO
PLURAL
(PLURALISMO
JURDICO).
17