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La incompleta proteccin a los bienes jurdicos vida, integridad fsica, seguridad pblica y propiedad en el
tipo penal de incendio
NOMBRE ALUMNO:
Cristin Gonzalo Martnez Pardo
VALDIVIA CHILE
2008
NDICE
ndice
Introduccin
2) Concepto de incendio
10
10
b) El objeto incendiado
10
11
d) Ingobernabilidad
11
11
12
a) Tipicidad
12
b) Culpabilidad
13
c) Iter Crminis
13
d) Participacin
13
14
14
14
14
14
15
15
16
18
18
2
21
22
25
26
Captulo III: El aparente problema de la desproteccin a ciertas personas en el tipo penal del
artculo 474
30
1) Los civiles que sufren dao en su integridad fsica y cuya presencia en el lugar del
incendio el autor no pudo prever
31
32
33
38
38
40
3) Nuestra propuesta
40
Conclusiones
42
Bibliografa
45
Introduccin
Para comenzar a analizar el tema en cuestin, se hace necesario diferenciar dos conceptos
distintos pero ntimamente relacionados: el fuego, por un lado; y el incendio, por otro. En ese
sentido, dice la Real Academia Espaola de la Lengua que el fuego es el Calor y luz producidos
por la combustin1. Desde un punto de vista ms tcnico, "el fuego es una reaccin qumica
continua con generacin de luz y calor, en que se combinan agentes reductores con agentes
oxidantes, en presencia de calor, todos ellos, en cantidades adecuadas"2. El fuego se compone, a
su vez, de tres elementos, los que deben combinarse en porcentajes exactos para generarlo:
oxgeno, calor y combustible. Es la reaccin en cadena de estos tres elementos la que produce
llama3. Estos cuatro componentes se han simbolizado clsicamente mediante el slido de cuatro
caras llamado tetraedro del fuego4
El incendio, por otra parte, es lo que coloquialmente se puede describir como un fuego
incontrolable. La Real Academia Espaola de la Lengua lo define como fuego grande que
destruye lo que no debera quemarse5. Un simple fuego de uso cotidiano no es punible, por
ejemplo, el encender una chimenea; slo es tpico un incendio, como fuego que se escapa al
control del hombre. En sntesis, un incendio es aquel fuego que se escapa del control de una
persona, sea cual sea su magnitud: puede el fuego afectar una pared como tambin puede afectar
una habitacin completa. El Cdigo Penal (en adelante tambin C. P.) tipifica como incendio
cualquiera de estos dos supuestos.
El incendio, como figura punible, aparece ya desde los albores de la humanidad. Los
primeros antecedentes jurdico-penales aparecen en la legislacin israelita6. Luego, fueron
apareciendo en los sucesivos textos legislativos de las primeras civilizaciones, como por ejemplo
en el Cdigo de Hammurabi, o en la Ley de las Doce Tablas. Durante el periodo romano, hay
certeza acerca de lo que hoy llamaramos tipo penal de incendio, siendo severamente castigado
cuando el delito era perpetrado dentro de Roma o sus alrededores, por la Lex Cornelia de
Sicarriis7. En la poca de la codificacin moderna, el Derecho Espaol lo tipific en el Fuero
Juzgo y Las Partidas. Nuestro Cdigo Penal toma como modelo de tipificacin el Cdigo Penal
Espaol de 1848, y el Cdigo Penal de Blgica de 1867. Respecto al bien jurdico protegido y el
tipo de delito si es de peligro, concreto o abstracto; o si es de resultado o lesin - en la doctrina
penal chilena, como se ver, no hay consenso entre los autores.
Llama la atencin que el legislador proteja ciertos bienes jurdicos nicamente cuando la
conducta es realizada dolosamente. Al respecto, la jurisprudencia y la realidad de la vida social
parecen abogar desde hace mucho tiempo por la necesidad de una figura cuasidelictiva. En
efecto, varias sentencias han reconocido esta necesidad en el cdigo, al conocer de hechos que,
no mediando la malicia requerida por los tipos del Cdigo Penal, afectan impunemente desde el
punto de vista criminal, los bienes jurdicos propiedad, vida, integridad fsica y seguridad
pblica.8
En el segundo tpico a tratar, se ver que el artculo 474 del Cdigo Penal habla de
previsibilidad del agente en cuanto a las personas que podra haber en el lugar, excluyndose segn una interpretacin literal - a las personas que llegan despus de iniciado el incendio y se
introducen en el lugar afectado a efectos de rescatar de las llamas las vidas y/o bienes de las
vctimas. Como se ver en el desarrollo de esta investigacin, en el caso de nuestro pas surgen
ciertas dudas al respecto, originadas en la peculiaridad de nuestro sistema de proteccin civil,
pues la responsabilidad de brindar esta proteccin recae muchas veces en corporaciones privadas
sin fines de lucro.
Sostenemos como hiptesis que es necesaria la inclusin de una nueva figura en el Cdigo
Penal que sancione el cuasidelito de incendio, y que en su estructura proteja de modo adecuado
los bienes jurdicos ms importantes para la sociedad, cuales son la vida e integridad fsica de las
personas, la seguridad pblica y la propiedad, en ese orden de importancia. Por otro lado, y en
En este sentido, Cfr.: Stcia. 7 TOP de Santiago, RIT 84 2008, contra M.V.P.C., de 13 de agosto de 2008; Stcia.
I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1711-2008, de 20 de octubre de 2008, que confirma la sentencia
anteriormente citada; Stcia. Corte Suprema de 31 de mayo de 1928, Gaceta 1er semestre, N 165, p 721; Stcia. I.
Corte de Apelaciones de Rancagua, de 23 de noviembre de 2000.
respuesta al segundo problema, es necesario incluir a las personas que ingresan voluntariamente
al lugar del incendio con la intencin de salvar las vidas y/o los bienes de la victima, dentro de
aqullas que el autor puede prever que se encontraran en el lugar del incendio, requisito de
punibilidad exigido por el artculo 474 del Cdigo Penal.
El incendio como figura delictiva y, por lo tanto, punible, nace en la legislacin positiva
recin en el antiguo Israel, en una codificacin denominada Libros del Pentateuco, obra de
Moiss. En dicho cuerpo normativo, se castigaba al que incendiare la propiedad ajena con la
reparacin del dao causado9.
En la antigua Roma, los historiadores nada sealan a ciencia cierta acerca de la tipificacin
del incendio, as como tampoco sus causales de imputabilidad, sus sanciones ni nada; slo
aseguran que fue objeto de varios estudios por los Jurisconsultos y recalcan las discusiones en
que stos trataban de imponer sus argumentos. Otros por su parte, sostienen que s hay certeza del
tipo de incendio en la Ley de las XII Tablas, en la cual el incendio era duramente castigado con la
pena del fuego. Lo anterior basado en un manuscrito de Gayo, en el que al parecer ste reproduce
la obra referida. Sin embargo, algunos autores sostienen que no es tal la pena asignada al delito
en cuestin, porque, segn ellos, Gayo no reproduce exactamente la Ley de las XII Tablas. Cabe
destacar un elemento importantsimo de lo que ser esta memoria: la Ley de las XII Tablas
contemplaba una figura de incendio por imprudencia, el cual se sancionaba con la indemnizacin
del dao causado10.
En Francia por su parte, los primeros indicios del delito estudiado se encuentran en el
Derecho de los Francos, pueblo germnico descendiente de los godos. En un momento, y
manteniendo resabios del pasado germnico de este pueblo, se inclinaron por castigar con la
venganza privada al incendiario, sancin que fue sustituida definitivamente por Carlomagno, por
una pena que iba de la simple reparacin del dao a la pena de muerte. En la Edad Media, si bien
los franceses disminuyeron lo drstico de la pena impuesta al incendiario, incorporaron otras
menos severas, pero que hoy en da seran considerados tortura, por ejemplo, la prdida de los
ojos y otras tan inhumanas como aqulla11.
TOHT, Ladislao, Revista de Identificacin y Ciencias Penales, Universidad Nacional de la Plata, Argentina,
1930-1935, Revista V, Tomo XI, p. 267, citado por BASCUAN VALDEZ, Alejandro y otros, El delito de
incendio, p. 33, Editorial Jurdica de Chile, 1 Edicin, 1974.
10
Ibdem.
11
GUZMAN RIESCO, Alberto, El delito de incendio, Memoria de Prueba, p. 13; citado por BASCUAN, Antonio
et al, El Delito de Incendio, Editorial Jurdica de Chile, 1 Edicin, 1974, p.35.
En Espaa, los antecedentes ms remotos se encuentran en el Fuero Juzgo, obra del rey
Visigodo Recesvinto, en el ao 654 d.C. En dicha obra, el Libro II, Titulo VII trata de Las
Quemas y los Quemadores. Tres leyes se referan al incendio: la Ley I De los que queman
casas en cibdat o fuera (sic); la Ley II De los omnes que queman monte (sic), y la Ley III De
los que van carrera, fazen fuego (sic), sta se refera, en su ltima parte, a un caso de incendio
culposo. Las penas, eran similares a las de delitos de igual gravedad12. Por su parte, el Fuero Real
de principios del siglo XIII, obra del rey Alfonso X El Sabio, tambin contena disposiciones
que sancionaban al autor de incendio con penas en extremo rigurosas, castigando con la misma
pena al que incendiaba casas como al que quemaba mieses. De igual forma, el Cdigo de las
Siete Partidas, obra del mismo Alfonso X, regul tambin el delito de incendio, con una
depuracin y excelencia admirable. Llama la atencin la ltima de las normas de la Ley XII de la
VII Partida, Ttulo XV, que dejaba impune al que, por miedo de que el fuego destruyera su casa,
destruya la del vecino para evitar la propagacin del fuego. El autor de estos daos era
inimputable, por cuanto se encontraba a, juicio del legislador, en estado de necesidad justificante.
En el ltimo texto legal no codificado del Derecho Penal Espaol, la Novsima Recopilacin,
del ao 1805, se dedica el Titulo XV del Libro XII al delito de incendio. En general, se puede
decir que se castigaba al incendiario con la pena de muerte, adems de la obligacin de reparar el
mal causado.13
Durante el siglo de la codificacin, el siglo XIX, las normas antes mencionadas se van
incorporando a los Cdigos modernos. Es as como nuestro Cdigo Penal tiene como fuentes
directas en esta materia las disposiciones sobre incendio del Cdigo de Blgica de 1867 y el
Cdigo de Espaa de 1848. El Cdigo de Francia de 1810 tambin, aunque indirectamente,
puesto que en l se inspiro el Cdigo Belga14.
12
FUERO JUZGO LIBRO VII, citado por BASCUAN, Antonio et al., Ibd.
BASCUAN, Antonio et al, Op. Cit, p. 39
14
BASCUAN, Antonio et al, Op. Cit, p. 40
13
nuestro Cdigo15 en lo referente a este tema, tambin tipificaba el delito de incendio entre los
crmenes contra la propiedad16. De su regulacin podemos sealar que, en general, es indiferente
si la estructura que se incendia se encuentra habitada o esta destinada a la habitacin u otro uso.
En todos esos casos la pena se encuentra en el rango de 15 a 20 aos de prisin. Si estos
inmuebles pertenecen al incendiario, la pena baja a un rango de 1 a 5 aos de prisin, ms
multa17.
2) Concepto de incendio.
El incendio es, antes que todo, un estrago. As lo califica el legislador al incluir esta figura en
el prrafo 9 del Titulo IX, el que se titula precisamente Del incendio y otros estragos. 19
15
BASCUAN, Antonio et al, Op. Cit, p. 41; RIVACOBA, Manuel, Cdigo Penal de la Repblica de Chile y
Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno, un anlisis critico con motivo del centenario de su
publicacin: comentarios preliminares, Editorial Edeval, Valparaso, 1974, p. 438
16
BASCUAN, Antonio et al, Op. Cit, pp. 41-42
17
Ibd.
18
BASCUAN, Antonio, Op. Cit, p. 42
19
POLITOFF, Sergio, MATUS Jean, y RAMIREZ, Mara; Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte Especial, 1
Edicin, 2004, Edit. Jurdica de Chile, p. 449.
20
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, 3 Edicin actualizada, 1998, Editorial
Jurdica de Chile, p. 461,
21
Cfr. Op. Cit., p. 462
suficiente intensidad para emitir luz, calor y en muchos casos llama22. La llama o flama es
producto de la reaccin en cadena de los tres elementos bsicos del fuego, ya explicados en
nuestra introduccin.23 La Real Academia de la Lengua Espaola lo define como calor y luz
producidos por la combustin24.
Para calificar de incendio una conducta, sea dolosa o culpable, hay que atender al valor de la
cosa que se destruye: por ejemplo, si alguien toma un valioso cuadro de Van Gogh y lo arroja al
fuego, habr delito de dao por medio de fuego, pero no estrago por medio del fuego
(incendio)27. As las cosas, slo hay delito de incendio cuando se causa un estrago utilizando el
fuego como un poderoso medio de destruccin. Anton y Rodrguez28 consideran al fuego como
medio de destruccin cuando por su naturaleza llevan en s un dao potencial, de ordinario el
desencadenamiento
de
fuerzas
naturales
no
controlables
por
el
agente
una
vez
desencadenada29. Soler denomina fuego peligroso a aquel que ... una vez encendido escapa
al control de quien lo encendi y adquiere un poder autnomo30. En el mismo sentido, lo
conceptualiza Carrara, para quien el incendio se compone de llamas incontenibles y
eventualmente no frenables 31.
10
que imputa a otros autores: no acota bien el trmino, ya que puede incluir tanto la quema de una
mesa u otro bien mueble de menor tamao, como una inmensa propiedad o plantaciones de
cereales.
envergadura de lo que se quema o la magnitud del fuego. En este mismo sentido, alguna
doctrina33 y otros opinan de la misma manera, aportando varios elementos al concepto: la accin
destructiva del fuego, el objeto que se destruye mediante la aplicacin del fuego, la magnitud de
lo que se quema y la ingobernabilidad o irreductibilidad del fuego.
a) La accin destructiva del fuego: el incendio es un concepto pasivo, no implica una accin
sino que esta determinado por un resultado, esto es, el dao causado por el fuego. ste es
un elemento de destruccin muy poderoso, sobre todo cuando escapa al control del
hombre, adquiriendo un poder autnomo, en ese sentido, la accin de incendiar supone un
determinado desarrollo o magnitud del fuego en el cual se expande y cuesta apagarlo
fcilmente. En sntesis, cuando el fuego es de una entidad considerable y escapa al control
humano, se convierte en incendio35.
b) El objeto incendiado: lo que se quema es una cosa corporal, es decir, ...las que tienen un
ser real y pueden ser percibidos por los sentidos...36. No importa si el objeto incendiado
es mueble o inmueble, ya que ambos tipos de cosas pueden ser objeto de un incendio. En
cuanto a la distincin que hace el Cdigo Civil de las cosas muebles, distinguiendo entre
muebles semovientes e inanimados, es necesario precisar que slo pueden ser objeto de
un incendio las semovientes distintas a un animal, ya que stos, si bien pueden arder o
quemarse, nunca podrn incendiarse. En cuanto a las cosas que ordinariamente se
consumen mediante la accin del fuego, como fsforos, combustibles, carbn, lea, etc.
pueden ser objeto de un incendio, siempre que esa quema no se realice con la intencin de
consumirlas naturalmente, es decir, de darles su uso natural. Por ejemplo, si en vez de
prender un fsforo, se enciende una bodega llena de fsforos, se trata de un incendio. La
diferencia radicar en el destino o finalidad de prender fuego, no es lo mismo hablar de
encender el fuego en una cocina a lea, que incendiar una fbrica de cocinas a lea. Lo
importante no es el destino natural de dichos objetos, sino la magnitud del fuego.37
33
11
Ahora que ya se ha definido el concepto de incendio, nos acercaremos al sentido jurdico del
mismo.
A travs de estas pginas ya hemos mencionado que la doctrina se inclina por considerar al
delito de incendio como una hiptesis de estrago especfico, en el que el medio utilizado es el
fuego40. Algunos autores sostienen que la diferencia entre estrago e incendio radica en el medio
empleado y el peligro que ste representa como medio de destruccin41.
En cuanto al bien jurdico protegido, existe cierto consenso en la doctrina42 en que no es slo
la propiedad lo que el legislador tutela, sino que este es un delito pluriofensivo. En efecto, se
sealan como bienes jurdicos comprometidos -junto a la propiedad- la vida o integridad fsica de
las personas, siendo un delito de peligro concreto43. Otra doctrina coincide en los bienes jurdicos
que se protegen pero difiere en la calificacin del tipo, diciendo que se trata de un delito de
38
BASCUAN, Antonio et al, Op. Cit., p. 44; en el mismo sentido, Supra nota 31
BASCUAN, Antonio et al, Op. Cit., p. 44.
40
ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit, p. 461. En el mismo sentido, POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ,
Mara, Op Cit., p. 449
41
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, Mara, Op. Cit. P 449..
42
LABATUT, Gustavo, Derecho Penal, Tomo II, 9 Edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p.239. En
el mismo sentido, aunque con matices entre cada uno de ellos: ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit, p. 462;
GARRIDO, Mario, Op. Cit, p. 399 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, Mara, Op. Cit., p. 449;
43
LABATUT Gustavo, Op. Cit., p. 239.
39
12
peligro abstracto44. En el mismo sentido, otros puntualizan que se requiere una efectiva
sensibilizacin o conmocin del bien jurdico.45
Nuestro Cdigo Penal contempla una figura bsica de delito de incendio en el artculo 477, y
figuras especficas (ms graves) en los artculos 474 a 476. Adems, comparte un acto
preparatorio comn con el tipo de estrago en el Art. 481, y normas de presunciones sobre
participacin en los artculos 483 y 483 b). Antes de analizar las figuras tpicas de nuestro
Cdigo, conviene aclarar que la doctrina discrepa en cuanto a cul es la figura bsica de incendio.
As, mientras que un sector sera el tipo del Art. 47746 (incendio de cualquiera de los objetos no
mencionados en los artculos anteriores, es decir, es la figura residual), para otro, la figura bsica
(que llama fundamental), sera la del articulo 47647, que sanciona con penas bastante elevadas al
incendiario de los inmuebles enumerados en la norma, fundndose en criterios de importancia
econmica. A efectos de sistematizar este trabajo, nos guiaremos en esta parte por el primer
sector doctrinal.
a) Tipicidad: en todas las hiptesis, del delito que nos ocupa, el verbo rector es incendiar.
Como el Cdigo Penal no contiene una definicin acerca de lo que debe entenderse como
incendiar, hay que recurrir a su significad natural y obvio. En virtud de eso, la Real Academia de
la Lengua Espaola, define el verbo incendiar como prender fuego a algo que no debera
quemarse48. Indican Politoff, Matus y Ramrez, que el fuego debe ser capaz de arder de manera
autnoma, es decir, que an retirando la llama inicial ste debe seguir ardiendo por s solo49.
Debe entenderse, adems, que se trata de un fuego de vastas proporciones que no puede ser
apagado con facilidad50.
Tal como se seal anteriormente, la figura bsica de incendio, al parecer, se inclina por
proteger el bien jurdico propiedad, al exigir que la destruccin sea a lo menos parcial de la
estructura siniestrada.
44
13
b) Culpabilidad: en principio, todas las figuras del Cdigo Penal exigen el dolo como elemento
de punibilidad, excluyndose las hiptesis en que la culpa o negligencia del agente origina un
incendio. Esto ser punto de anlisis en nuestra presentacin ms adelante, razn por la cual no
profundizaremos aqu en el tema, bastando por ahora mencionar que la Ley de Bosques contiene
una disposicin que podra entenderse que deroga la primera parte del N 3 del Art. 476, en el
sentido que acepta la culpa en incendios forestales.
c) Iter Crminis: Labatut51 y los autores ya mencionados52 coinciden en que el incendio en todas
sus manifestaciones acepta los distintos grados de participacin. Al efecto, el acto se consuma
cuando el fuego toma cuerpo y se produce el abrazamiento que escapa del control del autor53. En
cuanto a la tentativa, Labatut sostiene que sta comienza cuando el autor acerca el elemento con
el fuego inicial al objeto que quiere incendiar y termina cuando elemento - que est ardiendo efectivamente toca el objeto a incendiar54. En otras palabras, el objeto que acta como fuente de
ignicin55 se acerca al objeto que el agente desea incendiar, pero no lo ha logrado an.56
Finalmente, la frustracin del delito se produce cuando el agente logra iniciar la combustin de la
cosa, pero por circunstancias ajenas a su voluntad el fuego se extingue, como por ejemplo,
cuando una fuerte lluvia lo apaga, o los bomberos llegan cuando el fuego esta recin abrasando
una pared, y lo extinguen.
51
14
i)
1.- Figuras calificadas en atencin a la naturaleza del lugar incendiado, Art. 475 N 2.
57
15
Labatut sostiene que, de la enumeracin que hace la norma, se deja ver una distincin bien
marcada. En la primera de ellas, la ley se hace cargo fundamentalmente del peligro que el
incendio significa para las personas; en la ltima parte, en cambio, se manifiesta la intencin del
legislador de proteger de modo especial ciertos bienes pblicos o de utilidad general58.
2. Figuras calificadas en atencin al peligro que el incendio importa para las personas
Hay que distinguir el incendio en lugar habitado, del artculo 475 N 1 del incendio en
lugar no habitado del Art. 476.
Respecto del primero, la pena que se asigna es la de presidio mayor en su grado medio a
perpetuo. Es importante destacar aqu que el tipo exige previsibilidad respecto de las personas
que se encontraban en el lugar al iniciarse el incendio, cuestin que analizaremos en el Capitulo
III de esta Memoria.
En cuanto a la segunda hiptesis, es necesario subdividirla en: el lugar que esta destinado
a servir de morada pero actualmente no se encuentra habitado, del artculo 476 N 1 (por ejemplo,
una casa de veraneo en temporada de invierno, o una casa abandonada); el incendio de cualquier
estructura an cuando no est destinada a la habitacin, por el riesgo que implica para las
personas, del artculo 476 N 2; y finalmente, la quema de bosques y plantos, del N 3 del 476,
por el peligro de propagacin del fuego que esa conducta conlleva. En los tres casos, la pena es
de presidio mayor en cualquiera de sus grados59
En estos casos, nos encontramos ante las dos hiptesis ms graves del delito de incendio,
esto es, cuando el fuego junto con destruir la propiedad, deja de ser un peligro para las personas
para directamente daarlas, causndoles lesiones graves gravsimas o la muerte. Son las
recogidas en el artculo 474 en sus incisos primero y segundo.
58
59
16
Durante esta investigacin analizaremos ms detenidamente este artculo, toda vez que en
principio dejara fuera de su proteccin a algunas personas, en razn del elemento normativo que
introduce el legislador en el tipo: las personas que el autor pudo prever. En ambos casos
inciso primero y segundo del Art. 474 las penas son las ms altas de todo el Cdigo, corriendo
desde el presidio mayor en su grado mximo a perpetuo calificado.
En el inciso tercero de la norma, el legislador se pone en el caso del incendio del cual se
suceden explosiones que causaren la muerte o lesiones de personas que se encuentren a cualquier
distancia del incendio, sancionando esta hiptesis con presidio mayor en su grado medio. En este
caso, se dejara entrever un delito preterintencional.
ii)
En el artculo 474 incisos primero y segundo, Politoff, Matus y Ramrez, sostienen que el
agente debe actuar al menos con culpa, respecto de la muerte o lesiones; precisamente de esto se
tratara la previsibilidad que exige el tipo penal. De lo contrario, estaramos frente a una figura
calificada por el resultado, en la cual el sujeto respondera de la produccin de un resultado
causal no imputable subjetivamente, infringiendo el principio de que no hay pena sin
culpabilidad60. Si el agente, deseaba producir la muerte, y utiliza el fuego como medio para
lograrlo, el incendio deriva al tipo agravado del Art. 474, puesto que la penalidad es mayor a la
del homicidio simple con la agravante del artculo 12 N 3. No obstante, si el hecho puede ser
condenado de manera ms grave por parricidio u homicidio calificado, agravado por el incendio,
se preferir esta ltima.61 Si por el contrario el autor slo quera provocar el incendio, mas
provoca muerte o lesiones de personas que no saba que estaban en el lugar, el autor slo
responder de incendio en lugar habitado o no habitado, segn corresponda.62 Si la presencia de
personas era previsible, a lo menos, para un hombre medio, el autor responder de incendio segn
el 474 del C.P.
En la situacin del inciso tercero, el autor debe actuar con previsibilidad acerca de las
explosiones. No es posible considerar el dolo del autor en la muerte o lesiones, pues se calificara
el delito por el resultado63.
60
17
18
Por otro lado, en relacin a los cuasidelitos el artculo 490, seala El que por
imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o un
simple delito contra las personas. La norma transcrita contiene la frmula general y las
modalidades ms graves de culpa: la imprudencia temeraria. Adems seala que si con esta
subjetividad se ejecuta un hecho que, de mediar malicia, constituira un crimen o simple delito
contra las personas, se sancionar con las penas que indica. Estas penas si se comparan - son
mucho menores que las del tipo doloso. El artculo citado es el nico en que el legislador
consagra especficamente al cuasidelito (figura genrica), sancionando slo a aquel cometido
64
Cfr. TORO, Hctor, apuntes de ctedra Derecho Penal Universidad de Los Andes, sitio web
www.ulavirtual.cl/courses/TECDER08/document/DERECHO_PENAL_DE_LA_CULPA.doc?
19
El artculo 492 del Cdigo Penal, se remite a las penas del artculo 490, sancionando a los
que por mera imprudencia o negligencia e infringiendo reglamentos, ejecutaren un hecho o
incurrieren en omisin que de mediar malicia constituira un crimen o simple delito contra las
personas. Este artculo est referido fundamentalmente a los conductores de vehculos de traccin
mecnica (automviles de cualquier tipo, maquinaria automotriz, remolques, etctera) o animal.
Establece presunciones simplemente legales de responsabilidad, en sus incisos cuarto y sexto, y
accesorias especiales de suspensin o retiro del carnet, permiso o autorizacin (inciso quinto),
que lo habilita para conducir. Estas normas deben conjugarse a su vez con lo dispuesto en la Ley
de Trnsito66.
Finalmente, el artculo 493 dispone que las normas de ese prrafo no se aplicarn a
cuasidelitos especialmente penados por este cdigo, o sea, aquellos tipos en que la subjetividad es
la culpa, y que diseminados aparecen en el Cdigo Penal, pero que no son cuasidelitos sino
delitos.
Conforme a lo dicho, todos los delitos contra las personas - frmula general aparente del
cuasidelito - que necesariamente suponen para su configuracin la concurrencia de dolo, sea
directo o eventual, no pueden llegar a generar un cuasidelito67. En consecuencia, si por una
65
20
situacin fctica en que ha habido culpa del agente ste da muerte a una persona, esa muerte ser
siempre un homicidio simple, en los trminos del artculo 391 N 2 del cdigo. Lo mismo ocurre
en la ria o pelea en que se produzca un homicidio o lesiones, (artculos 392 y 402 del Cdigo
Penal respectivamente); en el auxilio al suicidio (artculo 393)68; en la castracin y en la
mutilaciones (artculos 395 y 396); en las lesiones ocasionadas por los medios que seala el
artculo 398; as como en las lesiones leves, pues stas son faltas (artculo 494 N 5), y el
cuasidelito slo puede darse respecto de crmenes o simples delitos, cometidos con culpa. Ni en
la figuras relativas al envo de cartas explosivas (artculo 403 bis); o el duelo (artculo 404 y
siguientes), ni en la injurias y calumnias. Por tanto slo puede configurarse tratndose de
homicidios simples, lesiones graves y menos graves; nunca en delitos de homicidio calificado, ni
en las figuras especiales como parricidio o infanticidio.
El cuasidelito puede cometerse tanto por accin como por omisin, por medios materiales
o inmateriales. A pesar que en el Cdigo Penal hay muchos otros delitos que pueden cometerse
con culpa - distintos a aquellos contra las personas - el Cdigo reserva el nombre de cuasidelitos
slo a stos. Los dems son slo hechos culposos no punibles, como por ejemplo, el aborto no
deseado, figuras de incendio, de daos a determinados bienes, etc.
Por otro lado, fuera de los casos expresos del Ttulo X del libro II del Cdigo Penal,
existen figuras especificas de cuasidelitos en el Cdigo, en los artculos 224 N1, 225, 234, 329,
330, 332, 333, y 495 N2169.
Al igual que en la ley civil, se establecen doctrinariamente grados o escala de culpa, segn
su mayor o menor deber de cuidado. Estos elementos subjetivos, que implican una falta al deber
de cuidado que corresponde a todo hombre que vive en sociedad, tienen grados o matices de
intensidad y, en un nivel decreciente, pueden distinguirse los siguientes:
68
Ver mas adelante, lo dicho a propsito por ROXIN, respecto de la Teora de la Autopuesta en Peligro y el aumento
de un riesgo no permitido.
69
LABATUT, Gustavo, Derecho Penal, Tomo I, 9 Edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p.127
21
B.- Negligencia Culpable: incurre en ella el agente que tiene un deber de ejecutar su
accin con el cuidado que corresponde a su profesin, y que en consecuencia se encuentra en
posicin de garante. Aqu cambia el mnimo de cuidado exigible, pues es el correspondiente a la
respectiva profesin (Lex Artii), siendo mayor el cuidado exigido que en el caso anterior.
Lo mismo ocurre con quien es dueo o tiene un animal feroz, pues sobre l cabe un deber
especial de cuidado y una posicin de garante que ese animal no provocar daos. Esta hiptesis
ha cobrado relevancia en nuestros das, debido a la polmica sobre la responsabilidad en las
lesiones ocasionadas por perros de razas denominadas peligrosas.
70
, donde el razonamiento
seguido tanto por los jueces del fondo como por el tribunal de alzada, se remiten a lo ya sealado.
En efecto, la autora slo fue sancionada con 61 das de presidio menor en su grado mnimo, con
cumplimiento remitido de la condena, pese a causar con su imprudencia la muerte de tres
personas y destruido 6 viviendas, Al respecto, el propio Tribunal de Juicio Oral, en el
considerando dcimo del fallo de esta causa, seala que ... en este punto es necesario reconocer
que la sancin penal por la conducta culposa, se ha presentado como una imperiosa necesidad
70
Stcia. 7 TOP de Santiago, RIT 84 2008, contra M.V.P.C., de fecha 13 de agosto de 2008 y Stcia. I. Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol 1711-2008, contra M.V.P.C., de fecha 20 de octubre de 2008.
22
A diferencia del Cdigo Penal, existe una ley especial que s contempla una figura en que
el agente con culpa mal utiliza el fuego y ste se propaga destruyendo propiedad ajena. Se trata
de una norma penal contemplada en la Ley General de Bosques, que rige lo relacionado con las
facultades fiscalizadoras, administrativas y organizacionales de la Corporacin Nacional Forestal;
regula lo referente a planes de manejo de bosques, y sanciona determinados ilcitos contra el
medio ambiente y el patrimonio forestal del pas. En lo pertinente, su artculo 22 sanciona
especial y rigurosamente el delito y cuasidelito de roza a fuego con infraccin de reglamentos73.
El artculo en comento seala lo siguiente:
71
Stcia. 7 TOP de Santiago, RIT 84 2008, contra M.V.P.C., de fecha 13 de agosto de 2008.
Stcia. I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1711-2008, contra M.V.P.C., de fecha 20 de octubre de 2008. En
este fallo, la Corte ratifica y complementa lo fallado por el Tribunal de base, confirmando la sentencia a la imputada,
la que cumpli segn los trminos del fallo de los jueces del fondo.
73
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, Mara, Op. Cit., p. 452
72
23
La doctrina74 trata esta hiptesis como una figura especial que contiene un supuesto de
hecho especifico, cual es, la propagacin descontrolada del fuego a la propiedad de terceros, por
causa de la utilizacin de ste en faenas agro forestales o por incendios forestales provocados
dolosamente75. Esta norma se refiere al reglamento contenido en el Decreto Supremo N 276, que
regula el uso del fuego en el roce con fines agroforestales, define el concepto de quema
controlada y regula el procedimiento para la obtencin del permiso y forma en como debe
hacerse esta quema controlada. En resumen, el artculo 22 de la Ley de Bosques constituye una
norma penal en blanco, toda vez que tipifica la infraccin a este reglamento y no contempla en si
misma la conducta especfica punible.
74
75
Cfr. GARRIDO, Rolando, Legislacin Forestal y Maderera, Recopilacin de normas, sin editorial, 1983.
d.
24
76
25
denominada
genricamente
tambin
como
Ley
Bosques.
Tal parece que para los autores nacionales, no hay claridad acerca de la posibilidad de
establecer de manera culposa un hecho con los caracteres necesarios para considerarlos como
cuasidelito de incendio. En este sentido, algunos sostienen80 que la norma del artculo 474 s
sanciona una hiptesis culposa, a pesar que expresamente no aparezca ninguna referencia a ello.
Es as como para alguna doctrina, la punibilidad a titulo de culpa podra realizarse por la va de
una remisin normativa de los artculos 478 y 484 al artculo 495 N 21, falta de daos culposos.
Las normas en comento sancionan a titulo de falta el incendio sin peligro de propagacin en
contra de bienes en general de un avalo inferior a cuatro sueldos vitales (Art. 478); y los daos
genricos (Art. 480). La interpretacin hecha por los autores es extraa, toda vez que la
disposicin del artculo 495 N 21 se refiere a daos no superiores a 1 UTM, en tanto las normas
anteriores se refieren a un avalo de 4 sueldos vitales, (alrededor de $320.000), casi un 90% ms
de lo exigido por la norma anterior. Curioso, por decir lo menos, es la remisin de la ley,
especialmente en el artculo 480, ya que en principio carece de armona y de fundamento, al ser el
incendio un estrago especfico de caractersticas particulares que lo diferencian de cualquier otro
estrago.
78
Ibdem, p. 23
Ibdem.
80
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, Mara, Op. Cit. p. 451
79
26
En cuanto a las figuras calificadas de incendio, estos autores sealan que el tipo del
artculo 474 requiere al menos culpa con o sin representacin, en el caso de muerte, mutilaciones
o lesiones que sufra la victima81. En caso contrario, se estara calificando una figura por el
resultado, haciendo responsable a un agente por la muerte o lesiones de un tercero, las que no
pueden imputrsele por culpabilidad.
Por otra parte, otros autores como Etcheberry, sostienen que hay que distinguir respecto
del resultado querido por el autor: si el autor desea provocar la muerte de la persona, hay
concurso de delitos entre incendio y homicidio calificado. Si el autor no previ la presencia de las
vctimas el delito pasa a ser preterintencional. Si previ esa presencia, pero no quiso la muerte,
estar en culpa consciente o dolo eventual con respecto al resultado82.
Para fundar nuestro anlisis, nos remitiremos a las estadsticas de incendios originadas en
hechos culpables o negligentes, ocurridos en la ciudad de Valdivia desde el ao 2005 a 2008,
segn datos aportados por el Departamento de Estudios Tcnicos, dependiente de la
Comandancia del Cuerpo de Bomberos de Valdivia.
Segn estos estudios, podemos concluir que de un promedio de 190 llamados de incendio
ocurridos en un ao normal en la ciudad, al menos el 75 %, esto es, alrededor de 140 de ellos, se
han originado en al menos una de las siguientes causas:
81
27
Al dueo de casa o responsable del inmueble, que no realiza una limpieza adecuada
a los ductos evacuadores de gases calientes desde sistemas de calefaccin a lea.
84
El incendio declarado o incendio, por exclusin de los las emergencias menores de incendio, llamados
principios o amagos de incendio, denominados genricamente llamados de Comandancia
85
Art. 30 y ss.DFL N 251 de 1931, Ministerio de Hacienda
86
Por lo mismo, en el nuevo proceso penal se les ha calificado como testigos expertos.
87
A modo de ejemplo, en la investigacin realizada por orden de la Fiscala Local con ocasin del Incendio en el
Edificio Dr. Emilio Pugn de nuestra Universidad, la investigacin paralela de Bomberos y del Laboratorio de
28
En el sentido anterior, la Corte Suprema ha dicho respecto del informe del Cuerpo de
Bomberos, que ste carece de valor de prueba pericial, negando los resultados que dan cuenta del
evidente origen y causa de un incendio, ni an extremando la interpretacin ni prestando a las
reglas sobre valoracin de la prueba una amplitud mayor a la que tienen, puede darse por probado
el supuesto bsico de las acciones principales, cual es que la causa del incendio fuera
efectivamente una falla elctrica provocada por una recarga excesiva de la red, mediante el uso
de aparatos electrnicos y alargadores en forma desmedida, por parte de la demandada. Luego,
cayendo el sustento de las acciones por no probado, necesariamente han de rechazarse las
demandas principales88
Las causas establecidas por los peritos de bomberos - calificados los investigadores
segn la Norma NFPA 92190, que regula la calificacin de los investigadores de incendio en
Estados Unidos de Norteamrica, y sirve de base al continente - son concluyentes: en el 75% de
Carabineros de Puerto Montt, difieren totalmente en cuanto al punto de origen del fuego. Mientras la investigacin
de Carabineros (quienes se apersonaron en el lugar del incendio slo al da siguiente de su extincin, el 4 de
diciembre de 2007) indica como punto de origen del fuego el cielo raso del tercer piso del edificio siniestrado, la
investigacin llevada a cabo por el Cuerpo de Bomberos de Valdivia, desde el arribo de sus primeras unidades al
lugar apenas iniciado el incendio, da cuenta del origen del fuego en el entretecho del cuarto piso del edificio.
88
Sentencia Corte Suprema; de fecha 26 de julio de 2001; Rol 4983-2000
89
Ibdem.
90
Norma 921-2004 de la National Fire Protection Association, Estados Unidos de Norteamrica.
29
los casos el incendio se origin por un inadecuado o defectuoso aseo en la cmara de registro y /
o en el ducto evacuador del calefactor.
Debemos sealar que la cantidad de casos es tan alta que resultara adecuado
implementar una figura que castigue la negligencia culpable, que ocasiona un incendio, por el
peligro que expone a la comunidad toda con ese actuar falto de diligencia, y las graves y trgicas
consecuencias que puede llegar a tener un incendio.91
91
Sentencia 7 tribunal de Juicio Oral de Santiago, RIT 84/2008, confirmada por la Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol N 1711-2008. En este caso, como ya se revis en este captulo, la accin de la imputada la muerte de
3 personas y la destruccin de 6 viviendas, al realizar un ritual de sanacin provista de Alcohol Metanol Lquido.
30
El artculo 474 del Cdigo Penal tipifica las hiptesis ms graves de incendio, cuando el
incendiario comete adems, del incendio, la muerte o lesiones graves gravsimas de personas que
se encontraban en el lugar del incendio al momento del incendio, y de las que pudo suponer que
se encontraban ah. En efecto, la norma en comento seala:
Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera,
causando la muerte de una o ms personas cuya presencia all pudo prever, ser castigado con
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.
La misma pena se impondr cuando del incendio no resultare muerte sino mutilacin de
miembro importante o lesin grave de las comprendidas en el nmero 1 del artculo 397.
Las penas de este artculo se aplicarn respectivamente en el grado inferior de ellas si a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de
personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.
La cuestin que en este captulo se analizar es, en concreto, si podran ser consideradas
dentro de estas personas que el autor no pudo prever, los civiles que al ver las llamas concurren a
socorrer a la vctima, los voluntarios del Cuerpo de Bomberos llamado a controlar la emergencia.
A nuestro juicio, esto tiene que ver con ambigua redaccin del artculo, pues no se sabe a ciencia
cierta, o al menos resulta a priori muy difcil de delimitar, quienes podran ser estas personas.
92
Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 468; POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, Mara, Op. Cit.
p. 455
31
1) Los civiles que sufren dao en su vida o integridad fsica y cuya presencia en el
lugar del incendio el autor no pudo al menos representarse
Estos pueden verse afectados por un incendio, sea doloso o culpable. En esta
figura del artculo 474, slo estn protegidos los civiles que el autor pudo prever all. En
resumidas cuentas, es una especie de delito de homicidio o lesiones agravadas por la calificante,
esto es, el uso del fuego como medio de provocar la muerte, pero no con dolo directo, sino que
con dolo eventual.
En estas condiciones, cabe preguntarse Qu ocurre con las personas que el autor no se
pudo representar que se encontraran en el lugar del incendio? Una solucin posible sera la
aplicacin de las reglas concursales, estableciendo un concurso real de incendio calificado y
cuasidelito de homicidio. La doctrina nacional se ha manifestado, respecto de esta posible
solucin, por la aplicacin directa del artculo 474, si la presencia de las personas es previsible
para un hombre observador (hombre medio), situado ex ante en la posicin del que causa el
incendio 93. Por su parte, Etcheberry sostiene que si el autor no pudo prever la presencia de las
personas, se tratara de un caso de preterintencionalidad, ya que el autor estar en culpa
inconsciente respecto del resultado94. La preterintencionalidad se refiere a la figura que surge
cuando la voluntad del agente, encaminada a producir un resultado daoso, causa un mal
vinculado directamente a ella, de mayor gravedad que el previsto y querido95. El resultado es el
efecto de la conducta del agente (la accin dolosa) y no de su intencin, lo que lo diferencia del
dolo eventual. El resultado de la accin preterintencional debe atribuirse a ttulo de dolo al autor,
ya que la accin comenz como dolosa, y no cabe suponer que el resultado cambie la naturaleza
del delito. Subjetivamente, este tipo de delitos, segn Labatut, son una combinacin de dolo en el
acto inicial y culpa en el resultado mas grave producido, sea previsto y no querido o no
previsto96.
Cabe agregar que Etcheberry sostiene que si el incendio slo fue un medio para
procurar la muerte, habr un concurso de delitos entre el incendio (simple) y el homicidio (con
toda probabilidad, calificado)97. Esta tesis de Etcheberry implica que, a contrario sensu, si el
incendio no fue con intencin de provocar la muerte, el concurso ser entre incendio simple y
cuasidelito de homicidio simple. Por su parte, Garrido Montt sostiene que el tipo exige que el
93
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, Mara, Op. Cit. P. 479. 468; . 455
ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 468
95
LABATUT, Gustavo, Op. Cit., p. 127
96
LABATUT, Gustavo, Op. Cit., p. 128
97
ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 468
94
32
autor haya actuado con dolo directo respecto del incendio, pero que respecto a la muerte o
lesiones, stas pueden quedar fuera del margen del dolo, bastando que el agente haya sabido o
podido saber de la presencia de las personas, estando en culpa respecto de esos resultados98
Dado el panorama doctrinal, puede concluirse que la proteccin del perjudicado por la
accin de este incendiario depender de la calificacin que los tribunales hagan del elemento
subjetivo del tipo. Es decir, de la intencin del agente, de una especie de medicin de la normal
diligencia de un hombre medio. Esto se ha visto efectivamente en la jurisprudencia reciente, en el
caso de la curandera, donde el Tribunal consider que se puede colegir que el motivo que
tena M.V.P.C. para acudir al domicilio de calle Laguna N 1911, era efectuar un ritual de
sanacin o sahumerio de limpieza o descarga, segn sus creencias, como la de las vctimas que la
contrataron para tal objetivo, siendo el uso del fuego una parte integrante de dicho ritual. Por
ende, no previ lo que le era posible pronosticar ordinariamente a un hombre promedio emprico,
de forma tal, que se ha configurado en el presente caso, lo que en doctrina se denomina culpa
inconsciente o, en trminos del Cdigo Penal, imprudencia temeraria, entendida esta ltima como
un alto grado de irreflexin o descuido en la actuacin del agente creador del riesgo 99
Sin duda alguna, los problemas interpretativos, al menos a priori, son mayores respecto
de este particular grupo de personas. stos han voluntariamente aceptado el riesgo, de manera
que la doctrina no se ha preocupado en demasa del tema, en especial la nacional, en tanto que a
nivel global, slo Roxin ha apuntado algo, en su Teora de la Autopuesta en Peligro, en el acpite
de Atribucin a la esfera de responsabilidad ajena100.
33
considerando el principio de legalidad y el conocido brocardo ubi lex non distinguit, non
distinguere debemus.
Junto a lo anterior, resulta muy complicado sostener que el agente, con ocasin de un
incendio provocado dolosamente por l, no haya podido prever que al lugar del siniestro llegara
el cuerpo de bomberos de la localidad. En ese sentido, la figura sera tpica y el autor debiera ser
castigado por el artculo 474 del Cdigo Penal, si del incendio se produce la muerte o lesiones
graves gravsimas de un bombero. La hiptesis en comento supondra que tambin los civiles que
solidariamente socorren al afectado, intentando salvar la vida o los bienes de ste, quedaran
desprotegidos. En la prctica, no han sido pocos los voluntarios de bomberos que han fallecido en
un incendio, y sin embargo, dicha lesin a su integridad se ha visto mermada o lisa y llanamente
pasada por alto en virtud de la intencin del legislador, plasmada en el Acta de la Sesin N
103 de la Comisin Redactora, de fecha de 25 de julio de 1872, la que consigna en lo pertinente:
No se comprenden en esta disposicin la muerte o heridas de los individuos que voluntariamente
se introducen al lugar del incendio para estinguirlo buscando el peligro de que son vctimas, sino
slo a los que en los momentos del incendio se hallen cerca de l por accidente i sufren sus
consecuencias sin voluntad alguna de esponerse a ellas (sic)101.
En este punto, la Comisin Redactora parece adelantarse a lo que aos mas tarde dir el
autor alemn Claus Roxin, en su Teora de la Autopuesta en Peligro, que ser analizada
detalladamente en el prrafo siguiente.
101
RIVACOBA, Manuel, Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de la Comisin Redactora del Cdigo
Penal chileno, un anlisis critico con motivo del centenario de su publicacin, comentarios preliminares, Editorial
Edeval, Valparaso, 1974, p. 439
102
ROXIN, Claus, Op. Cit., pp. 386-402.
34
casos en los que puede elegir sin interferencias ajenas entre enfrentarse al riesgo o no
hacerlo103.
Roxin trata el tema a propsito del alcance del tipo. El autor seala que no siempre la
realizacin de un riesgo no permitido da lugar a la imputacin del tipo objetivo, lo cual importa
en tres grupos de casos en principio dolosos: a) la cooperacin en una autopuesta en peligro
dolosa; b) la puesta en peligro de un tercero aceptada por este; y c) la imputacin de un resultado
a un mbito de responsabilidad ajeno104.
En el primero de los casos, Roxin apunta que debe excluirse la punibilidad de la persona
que incita a otra a exponerse a un peligro mas all de lo permitido, si el incitado conoce y
acepta perfectamente el riesgo, realizando tal conducta105. Si la temeridad lleva al incitado a
realizar la accin riesgosa, y producto de ello resulta lesionado o muerto, se ha discutido si esas
lesiones o muertes le son imputables o no al que incit106. Roxin da el ejemplo del caso en que un
sujeto aconseja a otro a realizar una carrera de motos, estando ambos bajo la influencia del
alcohol pero consientes (no ebrias), a lo que el otro sujeto accede conociendo plenamente la
situacin y aceptando el riesgo- y el sujeto incitado muere. En este caso el Tribunal Supremo
Alemn conden al incitador de la carrera como autor de homicidio imprudente por haber
causado un resultado previsible y evitable; solucin que Roxin critica, pues pese a que
efectivamente se creo el peligro ms all de lo permitido, el resultado no cae dentro del mbito de
proteccin de la norma.107 En el sentido que apunta Roxin, la jurisprudencia alemana ha sido
conteste, citando numerosas sentencias del BGH NStZ, en que se ha sostenido el criterio
afirmado por l: Las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no
son subsumibles en el tipo de lesiones o de homicidio si se realiza el riesgo conscientemente
corrido con la puesta en peligro. Quien meramente incita, posibilita o facilita la autopuesta en
peligro no es punible por un delito de lesiones u homicidio108.
OR, Eduardo Autopuesta en peligro y exclusin de comportamiento s penalmente relevantes, sitio web
Estudio Jdco. Or Guardia Abogados, http://www.365mediazone.com/ore/download/EDUARDO%20ORE%201.pdf
104
ROXIN, Claus, Op. Cit. pp.387-402.
105
Cfr. ROXIN, Claus, Op. Cit. pp. 387-393
106
Cfr. ROXIN, Claus, Op. Cit. pp. 393-398
107
Cfr. ROXIN, Claus, Op. Cit. p. 388
108
Cfr. ROXIN, Claus, Op. Cit. p. 389.
35
109
36
Este es el punto ms controvertido segn nuestra posicin. Si bien lo dicho por la doctrina
es cierto en un nmero importante de casos - tales como policas, soldados, bomberos
remunerados - lo cierto es que en nuestro pas la situacin es mucho mas restringida. En este
sentido, en Chile el servicio de seguridad ciudadana, desde el punto de vista de la proteccin
civil, es servido slo en una parte por funcionarios pblicos, tal es el caso de Carabineros y la
Polica de Investigaciones. En cambio, la asistencia a ciudadanos en peligro por incendios,
accidentes de trfico, y desastres naturales ha sido asumida desde ms de 150 aos por entidades
privadas, independientes y autnomas, como es el caso del los Cuerpos de Bomberos
Voluntarios. En Chile no existen ni aun en las grandes ciudades un servicio de proteccin civil de
carcter pblico, siendo stas corporaciones sin fines de lucro, que llevan a cabo gratuitamente la
labor
-por esencia- del Estado de garantizar la proteccin a sus ciudadanos ante diversas
emergencias. En estos casos, el bombero, concretamente, dedica su tiempo libre a la ayuda social,
a servir a la persona que ha sufrido una emergencia, quitando muchas veces tiempo a sus labores
profesionales, acadmicas y familiares por el servicio voluntario. Pese a su voluntariedad, estas
organizaciones tienen altos estndares de entrenamiento, son por esencia disciplinadas y
jerarquizadas dentro de su organizacin, pero su labor es completamente gratuita tanto para el
Estado como para el afectado. Por ello la teora de Roxin no tiene asidero en nuestra legislacin.
Por el contrario, al no ser aplicable a nuestra legislacin esta teora, se justifica la creacin de una
figura especial, que proteja a los miembros de estas organizaciones que en concreto subsidian,
cumplen una labor que por mandato constitucional le compete al Estado, que ha descansado en
stas las complejas y delicadas labores de ayuda a la comunidad en caso de emergencia, de vital
importancia para la paz social.
Debilita aun ms a nuestro juicio la posicin de Roxin para el caso chileno, el hecho que
solo se refiere al caso del incendiario imprudente. La argumentacin de Roxin en este sentido es a
lo menos extraa: si un incendiario imprudente tuviera que contar con que adems se le exigir
responsabilidad por el homicidio de los bomberos, eso le hara desistir de llamarlos, lo que es
inaceptable116. Lo concreto en la realidad, es que si el incendio se origina por imprudencia, el
autor no se represente tal posibilidad, puesto que bomberos acude a emergencias alertados no
slo por los afectados sino por muchas personas que adviertan la aparicin del fuego. Es ms, a
fin de evitar que el incendio originado en su culpa se propague, dudamos mucho que el autor se
inhiba de solicitar ayuda o de advertir del inicio de ste, por el temor de una eventual pena ante
un supuesto caso de muerte o lesiones del salvador.
116
Ibdem p. 35
37
Por otro lado, qu ocurre si la muerte o lesiones del bombero o polica ocurren a partir
de una actuacin dolosa del agente? Roxin no se pronuncia al respecto, razn por la cual no
queda otra que, recurriendo a una interpretacin sistmica, deba aplicarse a aquel incendiario
doloso la figura concursal de incendio simple y homicidio o lesiones imprudentes.
Dadas estas consideraciones, se hace necesario a nuestro juicio una figura especial, que
proteja no solo a los miembros de Bomberos de Chile, en razn de su carcter voluntario, y
porque virtud del principio de subsidiaridad de la intervencin estatal consagrado en nuestra
Carta Magna. Acerca de la norma que idealmente abarque todas las hiptesis en que se hace
necesaria la inclusin de una figura como la que carece nuestro ordenamiento, se tratar el
captulo siguiente y final de nuestra investigacin.
38
El artculo 189 del Cdigo Penal de la Repblica Federal Argentina contiene un tipo de
incendio culposo general, que cubre casi todas las hiptesis de nuestra figura de incendio; norma
que sanciona al que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.Si el
hecho u omisin culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de
alguna persona, el mximo de la pena podr elevarse. El autor Sebastin Soler, en lo referente
al tema tratado en el captulo anterior, coincide con Roxin, excluyendo de punibilidad al agente si
en el incendio se produce la muerte del bombero o del que, habiendo salido ya a salvo de las
llamas, muere al volver a recuperar bienes de las llamas. En efecto, Soler textualmente seala que
quedan excluidos como agravantes, en especial los bomberos, debido a que es forzoso que
alguien afronte siempre el riesgo del incendio, inclusive con peligro, para eso estn los
bomberos.117 En este caso, salvo en las dos hiptesis sealadas, cabe la punibilidad en caso de
muerte preterintencional en un incendio, de manera similar al texto del artculo 474 de nuestro
Cdigo Penal y la interpretacin histrica y doctrinal actual. Volviendo a la exclusin sealada
precedentemente, sostiene el autor que el incendio pasa a ser la causa mediata de la muerte de las
personas sealadas, y en el sistema penal argentino, la norma sanciona al agente si el incendio ha
sido la causa inmediata de la muerte de una persona, sea dolosa o culpablemente118. Es as como
respecto de la muerte o lesiones de los bomberos y del que muere tratando de rescatar sus bienes
despus de haber evacuado a salvo el lugar, se produce una cierta concausa voluntaria y libre que
transforma en mediata la causa de la muerte119.
En el caso espaol, el autor Miguel Bajo Fernndez sostiene que la diferencia entre el
incendio con resultado de muerte o lesiones graves gravsimas preterintencionales tipificados en
el antiguo Cdigo Penal espaol, en sus artculos 547-4 y 548 CP- y el asesinato (art. 406-3 del
mismo Cdigo) radica en el elemento subjetivo; lo que se traduce en que slo si el autor no tuvo
117
118
119
39
la intencin de matar mediante el incendio, o acta sin la concurrencia de dolo, directo, indirecto
ni eventual, se aplicar el tipo de incendio y, en caso contrario, se aplicar la figura de homicidio
directamente, ya que este consume al incendio120.
De la sola lectura de los bienes jurdicos protegidos por tales normas, pareciera ser que
existe una reiteracin de tipos que vulnerara el principio non bis in dem en varios de sus
artculos. La diferencia apuntada por la doctrina, especficamente por Serrano Gmez, por
ejemplo para el caso del artculo 357, es que ste sanciona el incendio sobre bienes propios
especficamente, en tanto que el resto de la normativa se refiere a incendio sobre propiedad
ajena121.
Respecto de la figura genrica del artculo 358, esta norma seala literalmente que el que
por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las secciones
anteriores, ser castigado con la pena inferior en grado, a las respectivamente previstas para cada
supuesto.
120
BAJO, Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Delitos Patrimoniales y Econmicos, Vol. I, Madrid,
SERRANO, Alfonso, Derecho Penal Parte Especial, 4 edicin , Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 613.
40
En lo referente al incendio con peligro para las personas, el autor mencionado seala que
si el incendio se produce con la intencin de matar a una persona cometer homicidio122. Si en
cambio el autor produce un incendio y de ello muere o se lesiona una persona, habr una figura
de concurso ideal de incendio y homicidio culposo, a resolver segn el artculo 77 del mismo
Cdigo Penal espaol. En resumidas cuentas, plantea una solucin similar a la que se ha
presentado en nuestro Ordenamiento, y que eventualmente podra caber en el caso de muerte
preterintencional de un bombero o cualquier persona que intente ayudar en la extincin del
incendio.123
Resumiendo nuestros argumentos, debemos sealar que nuestra legislacin carece de una
figura que permita salvar graves vacios en nuestra legislacin. En efecto, siendo el incendio
culposo el causante de inmensos daos a bienes jurdicos de primera importancia en nuestra
sociedad, tales como la vida e integridad fsica, la propiedad y la seguridad de la sociedad, resulta
extrao que el legislador no haya tomado en consideracin los efectos lesivos de un negligente
que ocasiona la muerte y destruccin que acarrea un incendio, an sin la intencin de realizarlos.
As lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia, tal como el referido caso de la
curandera citado en esta presentacin124, y se ve reflejado de manera patente en la gran cantidad
de acciones imprudentes que afectan no solo la vida y patrimonio propios por causa de su
negligencia, sino que afectan esos mismos bienes jurdicos de terceros inocentes. Esta reflexin
fundamentar la figura que se propondr a continuacin.
3) Nuestra Propuesta
El tipo que debiera tener nuestra legislacin debera abarcar todas las hiptesis de
incendio, en una modalidad culposa, sancionando con penas atenuadas en un grado respecto de
las figuras dolosas. Adems, y dada la inconveniencia planteada por nuestra parte de excluir a los
socorristas civiles y bomberos, por su carcter voluntario, que subsidian la labor del Estado en lo
referente a la proteccin civil; debera protegerse a estos servidores pblicos, profesionales en su
entrenamiento, pero voluntarios por naturaleza y vocacin.
122
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Es as como tal normativa debera ser redactada de una manera aproximadamente as:
Artculo 479 bis: El que por culpa o negligencia cometiera cualquiera de los hechos sancionados
en este prrafo, ser sancionado con la pena inmediatamente inferior en grado, y una
indemnizacin de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales calculadas sobre el valor a la fecha
de la ejecucin de la sentencia condenatoria, en favor de la vctima o quien represente sus
derechos
No resultara extraa a nuestra legislacin penal esta norma que proteja a bomberos, toda
vez que el legislador por lo menos ha hecho un sutil intento de reconocimiento a la labor social
de esta institucin, castigando al que entorpezca de cualquier modo sus labores en el socorro de
victimas de accidentes u otras calamidades, en los artculos 268 bis y 269 del Cdigo Penal125. Al
menos en ese punto, se ha intentado paliar la desproteccin de los servidores pblicos
voluntarios, proteccin mnima con que el Estado les retribuye el servicio que, en definitiva, le
corresponde otorgar a sus ciudadanos.
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Artculo 268 bis C.P.: El que diere falsa alarma de incendio, emergencia o calamidad pblica a los Cuerpos de
Bomberos u otros servicios de utilidad pblica, incurrir en la pena de reclusin menor en su grado mnimo
Artculo 269 inciso segundo C.P.: Incurrir en la pena de presidio menor, en su grado mnimo a medio, el que
impidiere o dificultare la actuacin del personal de los Cuerpos de Bomberos u otros servicios de utilidad pblica,
destinada a combatir un siniestro u otra calamidad o desgracia que constituya peligro para la seguridad de las
personas
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Conclusiones
1. Si bien el Cdigo Penal parece inclinarse por la proteccin del bien jurdico propiedad
cuestin que se desprende de su ubicacin en el cuerpo legal en la prctica cautela
adems la vida, integridad fsica y la seguridad de las personas, aunque con ciertas
restricciones derivadas de la no aceptacin de la forma culposa del delito.
2. En nuestra zona, segn las estadsticas del Cuerpo de Bomberos de Valdivia entre los aos
2005 y 2008, un elevado porcentaje de los incendios tienen como causa la culpa o
negligencia de una persona. La cantidad de casos es tan alta que resulta necesario
implementar una figura cuasidelictiva, por el peligro que expone a la comunidad toda con
ese actuar falto de diligencia, y las graves consecuencias que puede llegar a tener un
incendio. La situacin se puede hacer extensiva a todo el pas, dadas las similares
caractersticas de los incendios ocurridos en el territorio nacional.
4. La mayor cantidad de incendios de los cuales conocen los tribunales con competencia en
lo criminal, tienen su origen en culpa, negligencia o descuido de una persona. stos se
han visto obligados a absolver al agente que ha actuado con negligencia, ya que como
hemos indicado, no se encuentra tipificado el incendio culposo. De esta forma, los
tribunales se ven impedidos de hacer justicia a las vctimas de estos hechos, quienes
muchas veces han sufrido menoscabos en su salud e integridad, adems de daos en su
propiedad.
5. Si bien el responsable de un incendio por culpa o negligencia, debe responder segn las
reglas generales de indemnizacin del dao causado segn las reglas del derecho civil,
consideramos que por la gravedad de los efectos de la negligencia, no debera quedar
impune desde el punto de vista penal, en atencin a la importancia de los bienes jurdicos
comprometidos.
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6. A pesar que ciertos autores126 sostienen que cabe la figura culposa de incendio mediante
la remisin normativa al artculo 478, creemos que esta remisin es inadecuada debido a
que el incendio es un tipo de estrago especfico, en el que se ocupa un medio de
destruccin especialmente daoso, como lo es el fuego, el cual no se encuentra dentro de
los supuestos del menciona artculo.
7. El dao falta del artculo 495 N 15 del Cdigo Penal, no puede ser aplicado al incendio
pequeo, puesto que se trata de un supuesto genrico que carece de especificidad. En
efecto, tal dao puede ser un ventanal roto por una piedra lanzada por el trnsito de un
camin, lo cual difcilmente se puede asimilar a la destruccin de una pared por efecto del
fuego.
8. La ambigua redaccin del artculo 474 del Cdigo Penal, dificulta delimitar a priori
quienes podran ser las personas que el autor no puede prever que se encontraran o
llegaran al lugar del incendio. En nuestros das, con los avances en tecnologa, es
imposible sostener que un incendiario no pueda prever que en el lugar del incendio no se
harn presente los efectivos y recursos del Cuerpo de Bomberos para extinguir las llamas,
o que la solidaridad de los vecinos del afectado no los haga tratar de ayudar a ste a salvar
sus pertenencias. Por eso, ambos tipos de personas deben ser incluidos en aqullas que el
autor puede prever que estarn en el lugar. En consecuencia, debe sancionarse al hechor
por la muerte o lesiones que eventualmente sufran.
9. Del anlisis de algunas sentencias absolutorias en materia de incendio, y vistas las normas
de derecho comparado, se desprende por s sola necesidad de incorporar la figura
cuasidelictual de incendio en nuestro Cdigo, lo cual a al luz del ejemplo de legislaciones
penales modernas, principalmente la espaola, da cuenta que no es una idea descabellada
y fuera de lgica, sino una imperiosa necesidad en nuestro ordenamiento jurdico.
10. Los miembros de los Cuerpos de Bomberos cumplen con la funcin de proteccin a la
ciudadana ante incendios y otras emergencias, cuestin que en principio correspondera
al Estado. Por ello, deben ser protegidos por la norma penal, en su actuar de servicio a la
comunidad, de igual manera que los funcionarios pblicos de seguridad ciudadana.
Asimismo, las personas que voluntariamente ayudan a la victima de un incendio y
fallecen o se lesionan en este intento, deben ser protegidas por el legislador penal, pues
cumplen con la norma del artculo 494 N 14 y, ms an, actan con detrimento propio.
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Esto significa que actan ms all de lo mnimo que la ley exige, y por esto ella debe, en
cierto sentido, recompensar el valor con que ha actuado el ciudadano, protegindolo
adecuadamente.
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Bibliografa
-
Libros y Revistas
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Textos legales
Jurisprudencia
1711/2008
Sitios electrnicos
1. Sitio web de la Real Academia Espaola de la Lengua, enlace http://buscon.rae.es/
2. Sitio web Estudio Jurdico Or y Asociados, http://www.365mediazone.com/ore
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4. www.ulavirtual.cl/courses/TECDER08/document/DERECHO_PENAL_DE_LA_CU
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