RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Por Rubn S. Stiglitz

1.- Fundamento de la responsabilidad precontractual.
Reparacin del dao al inters negativo: alcance.
Estructura del ilcito precontractual
La obligacin de indemnizar los daos derivados de la infraccin a un deber
jurdico, es la consecuencia del acaecimiento de un hecho ilcito, que genera la
responsabilidad civil del agente.
Tanto el incumplimiento obligacional como la amplia rbita de la
responsabilidad extracontractual, que abarca los delitos y cuasidelitos en
general, y toda violacin del alterum non laedere, incluyendo en particular, la
frustracin injusta de tratativas precontractuales, son hiptesis de actos ilcitos.
En todos los casos, el Derecho reacciona a travs de la indemnizacin de
daos y perjuicios.
De all que la estructura de todas esas hiptesis, por razones de unidad,
contengan los mismos elementos o requisitos.
A continuacin los examinaremos tal como se presentan en materia de
responsabilidad precontractual.
2.- Antijuridicidad de la conducta
La conducta es antijurdica, cuando supone la vulneracin de un deber jurdico
impuesto por el ordenamiento positivo.
Se trata de una confrontacin externa entre la conducta y el derecho objetivo.
A los efectos de este cotejo, se aprehende al orden jurdico como un todo
armnico coherente y, por tal motivo, no se puede conocer si un hecho es lcito
o ilcito sin antes examinar la totalidad del ordenamiento.
De manera que la antijuridicidad puede provenir tanto de la oposicin a la ley,
como al orden pblico, la buena fe, el deber de diligencia, el de lealtad, el de
hablar claro, la moral o las buenas costumbres, los principios generales del
Derecho, o de toda otra norma cultural reconocida jurdicamente.
Por tal razn, corresponde calificar como ilcita, y consiguientemente,
generadora de responsabilidad civil, la conducta de quien vulnera el deber de
obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales, frustrando
injustamente la celebracin del contrato en etapa previa a su
perfeccionamiento.
3.- El factor de atribucin en la responsabilidad precontractual
Claro que no basta con la mera ruptura injusta de las tratativas (antijuridicidad),
para configurar la responsabilidad precontractual: es necesario que la violacin
de los deberes de correccin y buena fe le sea atribuible al agente en funcin
de algn factor legal.
Esto es, ante todo, que el sujeto sea imputable, y que su obrar sea voluntario,
puesto que slo los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos. Finalmente, que los
deberes de correccin hayan sido contrariados deliberadamente, o que no

fueran observados por falta de la normal diligencia: vale decir, un factor legal
de atribucin, doloso o culposo.
4.- La imputabilidad
Implica la aptitud de la persona para cometer hechos ilcitos. Aqu est en
juego la personalidad integral del agente que comete la transgresin, es decir,
el complejo de los elementos naturales del campo psquico y somtico.
En una palabra, la imputabilidad del sujeto est dada por su posibilidad de
discernir. Se refiere a la persona en s misma y a la aptitud de obrar con
respecto a cualquier acto ilcito posible.
La imputabilidad (y la voluntariedad en general) constituyen, a su vez,
presupuestos de la culpabilidad.
De manera que constatada la falta de discernimiento no puede aludirse a la
culpabilidad, porque sta carecera de base: para ser culpable hay que
empezar por poder serlo, que la persona pueda razonar, que sepa lo que hace.
5.- La voluntariedad
Atae al querer el hecho, el evento en s (no el eventual dao consiguiente); a
tener voluntad o determinacin de ejecutar una cosa.
Adems del discernimiento del agente, para que el hecho se repute voluntario
debe ser realizado con intencin y libertad.
La intencin consiste en el conocimiento aplicado a la realizacin de un acto
concreto, y entonces existe cuando se ejecuta el acto tal como se pens
llevarlo a cabo.
Son circunstancias obstativas a la intencin del agente, la ignorancia o error
excusable sobre el hecho principal que constituye el acto ilcito, incluso
aqullos inducidos por el dolo de un tercero.
La libertad como elemento de la voluntariedad supone que el agente haya
realizado el acto sin coaccin externa, y en consecuencia slo existe cuando
aqul puede elegir espontneamente entre varias determinaciones posibles.
El sujeto carece de libertad cuando ejecuta el acto en virtud de intimidacin
(violencia moral) de que fuera vctima, esto es, cuando se le hubiera inspirado
por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal grave e inminente.
Cuando se est as, ante el tener que aceptar uno de los trminos de la
disyuntiva, en verdad no opera la voluntad.
En ausencia de cualesquiera de los tres elementos de la voluntad
(discernimiento, intencin o libertad), no es factible pues, hablar de culpabilidad
o factor atributivo y, por ende, queda excluida la responsabilidad y el hecho que
as se origina no produce por s obligacin alguna.
6.- La
culpa.
Especial
precontractual. El dolo

referencia

la

responsabilidad

Cuando la frustracin injusta de las tratativas precontractuales, es obra de un

sujeto imputable que ha actuado voluntariamente, recin entonces la atribucin
de responsabilidad exige que tambin haya mediado culpa.
La atribucin fundada en factores subjetivos implica que la ley ha de imputar
que determinado agente debe responder por los daos causados en la esfera
precontractual, nicamente en funcin de un juzgamiento de la conducta

humana basado en patrones valorativos de tipo tico como lo constituye la idea

de culpabilidad.
Las dos variantes en que se manifiesta la culpabilidad, esto es, la culpa stricto
sensu y el dolo (la mala fe), son aptas para justificar la atribucin de
responsabilidad precontractual, por frustracin injusta de las tratativas.
Una especial referencia merece el tema en relacin a la responsabilidad
precontractual.
Genricamente, la culpa consiste en la omisin de las diligencias exigibles al
agente. Se trata de la conducta contraria al deber de prevenir las
consecuencias previsibles del hecho propio.
No existe el propsito deliberado en nuestro caso de frustrar las tratativas
precontractuales, pero se llega igualmente a ese resultado por no haber tenido
el sujeto, el cuidado de adoptar las medidas necesarias para impedirlo. Ello
ocurre en virtud de un obrar caracterizado por la imprudencia, impericia o
negligencia.
Sucede que la buena fe es la directiva o estndar jurdico que impera en toda la
vida del contrato, por lo que se aplica, inclusive, respecto de la etapa previa a
la celebracin, a lo que comnmente se enuncia como las tratativas
precontractuales. De manera que el anlisis sobre el reproche subjetivo que
pueda merecer la conducta del sujeto que frustra injustamente esas tratativas,
debe efectuarse a partir de la certeza de que esa conducta debi ceirse a las
exigencias de la recproca lealtad, sin apartarse de la buena fe-probidad.
Y ser atribuible responsabilidad precontractual por culpa a quien, al frustrar las
tratativas, acta apartndose de lo que verosmilmente las partes pudieron
entender, obrando con cuidado y previsin.
La exoneracin de responsabilidad, basada en la ausencia de culpa, queda
condicionada pues, a la acreditacin de un obrar caracterizado por la diligencia:
cuidado y actividad en ejecutar una cosa; poner todos los medios para
conseguir un fin.
El segundo supuesto en el campo de los factores subjetivos de atribucin de
responsabilidad (culpabilidad en sentido lato), viene ocupado por la figura del
dolo.
Resulta de la deliberada intencin de lograr el incumplimiento contractual o lo
que aqu nos interesa, en el mbito de la responsabilidad precontractual, de
producir el dao extracontractual objetivo al cual, a sabiendas, es dirigida la
voluntad.
El fundamento general de la responsabilidad precontractual es la culpabilidad
en sentido lato, esto es, la culpa, o bien, el dolo. Esta ltima hiptesis queda
configurada siempre que el sujeto responsable, haya provocado
deliberadamente una ruptura intempestiva de las tratativas precontractuales,
previendo que el resultado de su conducta sera la frustracin injusta del
perfeccionamiento del contrato y actuando consiguientemente motivado hacia
ese resultado, a sabiendas y con intencin de daar.
En otras palabras, un sujeto ha iniciado las tratativas, sabiendo ya que no
habr de conducirlas hacia la conclusin del contrato, y proponindose as
obtener una finalidad diversa al perfeccionamiento del negocio, con dao a la
contraparte.

7.- El dao
El dao constituye el presupuesto central cualquiera que sea el mbito de la
responsabilidad civil, incluso, obviamente, el precontractual.
El dao es todo perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, causado a otro,
sea directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por
el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades; como asimismo el
agravio moral que es el que recae sobre los sentimientos espirituales o
afecciones legtimas.
De modo que puede sintetizarse la nocin de dao, en cuanto presupuesto de
la responsabilidad civil, como lesin o menoscabo a un inters patrimonial o
extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una accin.
Como fenmeno fsico, el dao significa nocimiento o perjuicio, vale decir,
aminoracin o alteracin de una situacin favorable.
Etimolgicamente, daar es causar detrimento, menoscabo, perjuicio, dolor o
molestia; maltratar o echar a perder una cosa.
El nico requisito que unnimemente sealan la doctrina y la jurisprudencia
para que el dao sea resarcible, es que ste sea cierto.
Debe mediar certidumbre en cuanto a la existencia misma del dao (ya sea
presente, o bien futuro), sin perjuicio de la posible indeterminacin de su
magnitud.
Es menester que el dao sea real y efectivo, y no puramente eventual o
hipottico. No basta el simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de dao
para que se genere resarcibilidad. Para considerarlo existente y no meramente
conjetural, el dao debe, en el plano del acaecer fctico, constituir un
verdadero suceso que provoca (o provocar) la privacin efectiva de un bien.
Son resarcibles tanto el dao material como el moral.
Sin embargo, en orden a la extensin del resarcimiento en la responsabilidad
precontractual, corresponde atender, especficamente, a los lmites emergentes
de la necesaria distincin entre el dao al inters negativo (o de confianza), y
el dao al inters positivo (o de cumplimiento), cuestin que analizaremos
ms adelante. Las consecuencias que se predican de la ruptura de mala fe
consisten en la reparacin de los daos. La extensin de los mismos consiste
en dejar a la otra parte (vctima) en la situacin que tendra si no hubiera
iniciado tratativas.
8.-La relacin causal
El ltimo de los presupuestos de la responsabilidad precontractual, es la
relacin causal adecuada entre la conducta antijurdica del agente (la
frustracin injusta de las tratativas), y el resultado daoso que su obrar provoca
a la otra parte.
De dicho nexo entre el antecedente y la consecuencia (relacin de causa a
efecto), deviene la existencia y la extensin, grado o intensidad de la atribucin
de responsabilidad.
Obsta a la existencia de relacin causal, el caso fortuito o fuerza mayor,
hiptesis caracterizada por la imprevisibilidad, inevitabilidad, extraneidad,
insuperabilidad y actualidad; en que el dao proviene de una causa ajena a la
accin del agente que se pretende responsabilizar.
Tambin queda excluida la relacin de causalidad, en razn del hecho de la
propia vctima, o de un tercero extrao.

9.- Naturaleza de la responsabilidad precontractual. Nuestra postura

La separacin de los campos de la responsabilidad civil en dos diferentes
mbitos (justificada en nuestro derecho positivo, no conceptualmente, sino por
la vigencia de regmenes distintos), no puede dejar de efectuarse de otro modo
que colocando en el mbito contractual nicamente, a los daos derivados del
incumplimiento de obligaciones convencionales y, residualmente, en el polo
extracontractual a todos los provenientes de la transgresin del neminem
laedere, cualquiera sea su fuente, y aunque no se trate de un acto ilcito stricto
sensu.
Efectivamente, si bien la mayora de los autores justifican la responsabilidad
precontractual, estrictamente en la idea de la culpa aquiliana, han coexistido
otros fundamentos, igualmente de naturaleza extracontractual: esencialmente
la teora de la responsabilidad legal, y del abuso del derecho de no contratar.
En cuanto a nuestro ordenamiento jurdico positivo, si bien no contiene ninguna
regla general referida a las normas aplicables a los casos de responsabilidad
precontractual, en cambio s estatuye, en orden a los casos de daos derivados
de la anulacin de contratos, la vigencia del sistema de responsabilidad
extracontractual, solucin que perfectamente podra extenderse por analoga a
las restantes hiptesis de daos precontractuales. La cuestin es relevante
pues tal como se ha sostenidoal margen del anlisis terico, la solucin al
problema de la naturaleza de la responsabilidad precontractual viene tambin
determinada por los datos del derecho positivo en cada pas.
10.- La responsabilidad precontractual en el Cdigo civil y comercial
Es evidente que el Cdigo civil y comercial se ha apartado de lo dispuesto por
el artculo 920 del Proyecto de 1998, en cuanto alude a la responsabilidad por
dao al inters negativo, en razn de que se trata de una frase tcnica
extraa al lenguaje popular y, adems, referencial, pues para lograr su
comprensin el lector deber remitirse a opiniones doctrinarias o investigar otra
seccin del Cdigo. En su reemplazo se ha incorporado una disposicin
sumamente abarcativa: Durante las tratativas preliminares, y aunque no se
haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no
frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el dao que sufra el afectado por haber confiado,
sin su culpa, en la celebracin del contrato. Como se advierte, no slo que el
tema ha sido incorporado al Cdigo sino que se lo ha desenvuelto de
conformidad con la doctrina y la jurisprudencia imperantes a la fecha.