BOLETN N.

24
30 de mayo de 2011
A. REPORTES
1. Condena en el caso del
Asesino de la maleta
2. Polmica en Italia por
muerte de una beb
olvidada en un automvil
B. JURISPRUDENCIA
DESTACADA
Derecho al plazo razonable
en el proceso penal

C. COMENTARIO A LA
JURISPRUDENCIA
La tipicidad en el delito de
abuso de autoridad

D. RECOMENDACIONES
BIBLIOGRFICAS

Precedentes judiciales
constitucionales

REPORTES

CONDENA EN EL CASO ASESINO DE LA MALETA

HECHOS
El 16 de agosto de 2007 el cuerpo de
JANA CLAUDIA GMEZ MENNDEZ
fue hallado sin vida por unos
pescadores, en el interior de una
maleta que var en la orilla de la playa
Las Cascadas de Barranco.
Las investigaciones
aciones sealaron que el
responsable de la muerte era su
esposo, el ciudadano norteamericano
WILLIAM
TRICKETT
SMITH,
denominado por los medios como el asesino de la maleta.
Asimismo, se determin investigar a CECILIA MUOZ PEREDA, como presunta
cmplice de TRICKETT SMITH; y a JUSTO SERVIGN, por haber llevado mar adentro
a TRICKETT y MUOZ a arrojar la maleta en la que se encontraban los restos de
GMEZ MENNDEZ. Sobre ello, este pescador explic que prest sus servicios en el
2007, transportndolos mar adentro, porque ellos indicaron que queran arrojar
libros bajo un ritual de buena suerte.
suer
El 23 de mayo ltimo, TRICKETT SMITH fue sentenciado por la Primera Sala Penal
para Reos en Crcel, que lo conden a 31 aos de pena privativa de libertad por el
asesinato
nato de su esposa, adems del pago de 60 mil nuevos soles como reparacin
civil a favor de los deudos de su vctima. La sentencia anticipada para el
norteamericano fue posible debido a que se acogi a la figura jurdica de la
conclusin anticipada.
La sala
la continuar con el juicio oral en contra de los otros dos implicados en el
crimen de la joven trujillana que se declararon inocentes: MNICA CECILIA MUOZ
PEREDA, acusada de complicidad en el delito de parricidio; y JUSTO JOS SERVIGN
SOLANO, procesado por encubrimiento real. Para quienes, la Fiscala ha solicitado
15 y 4 aos de pena privativa de la libertad, respectivamente.
CSAR NAKAZAKI [abogado de TRICKETT] anunci que apelar la sentencia con el
fin de que sea revisada por la Corte Suprema y se emita un veredicto final sobre este

Por Christian Vergara y Cecilia Madrid.

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caso; ello a pesar de la sentencia anticipada redujo en 4 aos la acusacin formulada

por la Fiscala, donde se solicitaba 35 aos de pena privativa de libertad para el
norteamericano.
Frente a lo dispuesto por la Sala, el abogado de la familia GMEZ MENNDEZ, se
ha pronunciado en contra de la aplicacin de la conclusin anticipada, afirmando
que:
-

Con ello la defensa estara buscando una reduccin en la pena que podra
ser establecido en un sexto de la pena
Existen suficientes elementos para demostrar la culpabilidad del
estadounidense, en parte, gracias al trabajo que realizaron agentes del FBI en
Estados Unidos quienes allanaron el domicilio de TRICKETT y descubrieron
en su computadora correos comprometedores.
En ellos se evidencia los correos que sostuvo con MNICA MUOZ en el
que le requera que ubicara en Per un lugar donde pueda alquilar botes y
paseos nocturnos en el mar1.
ANLISIS DEL CASO

1. De los tipos penales imputados

Con relacin a la condena, va conclusin anticipada, de TRICKETT SMITH por la
comisin del delito de parricidio (art. 107 del CP), no existira mayor discusin en
base a los elementos recogidos en prensa, en la medida que este ilcito se configura
objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o
descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, sabiendo que tiene
tales cualidades2.
Sobre el particular, el reproche penal a TRICKETT SMITH se sustentar en la
vinculacin con la vctima, pues como se lleg a conocer a travs de las noticias, el
norteamericano contrajo matrimonio con GMEZ MENNDEZ 4 meses antes de
darle muerte. Lo que significa que la cualificacin especial3 exigida en el tipo penal
de parricidio para el agente activo ha sido cumplida.
Ahora bien, el anlisis en este extremo del reporte pretende abordar los aspectos
ms relevantes vinculados al ttulo de imputacin de los otros dos procesados que
an continuarn en juicio oral.
1

Fuente:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuperiorlimapjcs/s_corte_superior_lima_utilitarios/as_hom
e/as_imagen_prensa/as_archivo_noticias/csjli_n_audiencia_william_tricket_190511
2 SALINAS SICHA, Ramiro. Derecho penal Parte especial, Idemsa, Lima - 2004, p. 77.
3 La cualificacin especial determina que estemos ante un caso de un delito especial de carcter impropio. Lo que
significa que, en relacin a lo primero, ste limita la posibilidad de autora solo a un determinado crculo de
autores (ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cnyuge o concubino) y, en relacin a lo segundo, que
el elemento especial de autora agrava la penalidad de un delito comn (para este caso con el de homicidio
simple).

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Con relacin a Cecilia MUOZ, si bien es cierto, las citadas fuentes noticiosas no
indican en qu consisti exactamente el acto de complicidad para la configuracin
del delito de parricidio, consideramos pertinente hacer las siguientes precisiones:
-

Como se sabe, el art. 25 del CP define al cmplice como la persona que

presta auxilio al autor para la realizacin del hecho punible [por consiguiente] A
contrario sensu, luego de haberse realizado el hecho punible nuestra normativa
no admite alguna forma de complicidad4. En esta medida, en el caso
planteado se tendr que determinar si el comportamiento de Cecilia MUOZ
fue posterior o no a la etapa de consumacin del delito de parricidio.
En el hipottico caso que Cecilia MUOZ solo hubiese facilitado el traslado
de la maleta que contena el cuerpo sin vida de GMEZ MENNDEZ a alta
mar, su comportamiento no podr ser calificado como complicidad en el
delito de parricidio por ser posterior a la etapa de su consumacin. Aunque
ello, no ser impedimento pueda darse otro tipo de valoracin de dicha
conducta como se ver ms adelante

En el delito de parricidio, se denomina intraneus a quien posea la calidad

especial exigida para ser autor, en cambio, quien no posee esa caracterstica
especial de autora se le denomina extraneus. Esta distincin nos lleva a
preguntarnos Si un extraneus podr ser cmplice en un delito especial?
Especficamente en el caso planteado Cecilia MUOZ podra responder
como cmplice de un delito especial en el que no rene la calidad exigida al
autor?
Al respecto, partiendo de lo prescrito por el art. 26 del CP, ello impide la
comunicabilidad de las cualidades o circunstancias especiales que afectan la
responsabilidad del autor (el injusto). De manera que, en los delitos
especiales configurados materialmente como delitos de infraccin de deber5
no ser posible comunicar este deber institucional que posee el intraneus a
quien no lo tiene (extraneus), en tanto, convertira a este ltimo en autor. Sin
embargo, el aporte que realiza el extraneus no necesariamente ser de carcter
neutro sino que tambin se le puede imputar el suceso, claro est que el
fundamento ser otro.
Cuando el extraneus acta en unin con un intraneus, su castigo no se
sustentar en la vulneracin de la institucin positiva que posee este obligado
especial, sino en la prohibicin contenida en las reglas de participacin
delictiva que amplan el tipo penal y que se encuentran descritas en la Parte

4 ALCOCER POVIS, Eduardo. La autora y participacin en el delito de peculado comentarios a partir del caso MontesinosBedoya. En: www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=18 [Consulta 25 de mayo de 2010].
5 En estos delitos la imputacin jurdico penal se fundamenta en la infraccin de un deber institucional
positivo como es el caso de: (i) las relaciones especiales entre funcionarios y el Estado, (ii) la paternidad, (iii) el
matrimonio y (iv) otros supuestos de confianza especial. Cfr. JAKOBS, Gunter. Actuar u omitir, En: Los
desafos del derecho penal en el siglo XXI, Libro Homenaje a Gnther Jakobs, ARA, Lima - 2005, pp. 173-180.

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General6. Lo que significa que en la hiptesis que Cecilia MUOZ particip

en la configuracin del delito de parricidio respondera a titulo de cmplice
del delito de homicidio al no reunir la cualidad especial que exige el delito
especial de parricidio.
En cuanto a Justo SERVIGN, a quin se le imputa la comisin del delito de
encubrimiento real, se debe tener en cuenta que para la configuracin de ese ilcito
penal, se requiere que el agente [activo] procure la desaparicin de las huellas o
pruebas del delito u oculte los efectos del mismo.
Se trata de un delito de comisin que exige del sujeto activo determinadas
conductas idneas para dificultar o entorpecer la accin de la justicia- en orden a
los elementos de prueba del delito: cuerpo del delito, instrumentos del delito o
productos (efectos) del delito7. Asimismo, resulta indispensable que el agente activo
de este ilcito no haya participado en el delito que se encubre8 y, que adems,
conozca el carcter de su conducta encubridora.
En atencin a ello, parece que la calificacin jurdica realizada sobre el
comportamiento de Justo SERVIGN ha sido producto de una incorrecta valoracin.
Veamos:
-

Solo podr ser catalogado como un acto de autora de encubrimiento real, el

que este dirigido a desaparecer u ocultar huellas o pruebas de un delito; por
consiguiente, se exigir el dominio del hecho. Autor ser quien controla la toma
decisin y ejecucin del acto tpico9.
Por ende, para que Justo SERVIGN sea condenado como autor por delito de
encubrimiento real, este debi seccionar en partes el cuerpo sin vida de
GMEZ MENNDEZ, introducir las partes en una maleta y luego lanzarla al
mar.

El acto de Justo SERVIGN de transportar a William TRICKETT y Cecilia

MUOZ con una maleta a altamar en el caso que sea una versin cierta- no
constituira un acto de complicidad, siempre y cuando el servicio prestado no
sobrepase el socialmente aceptado, es decir, no se tengan otros elementos
objetivos como fuerte olor, manchas de sangre en la maleta, etc., que
pongan en discusin que el comportamiento de Justo SERVIGON fue una
conducta neutral.

Adems, respecto al delito de encubrimiento real, se debe tener en cuenta lo

siguiente:
6

SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial Pons,
Barcelona-2001, pp. 219 -221.
7 Recurso de Nulidad N 963-2003, Lambayeque.
8 Esto afirmacin se apoya en que el auto-encubrimiento realizado por quien intervino en el delito previo es
una conducta atpica e impune que pertenece a la etapa de agotamiento, la cual queda absorbida en el ilcito
previamente realizado.
9 Cfr. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal, Parte General I, Grijley, Lima - 2005, p. 860.

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Tal como lo resaltamos lneas arriba, si el aporte de Cecilia MUOZ fue

posterior a la muerte de GMEZ MENNDEZ, no se podr sostener en su
contra una imputacin por complicidad de parricidio; sin embargo, si tuvo
un aporte efectivo y consciente del hecho de la desaparicin del cuerpo de
Jana GMEZ, se le podra imputar el delito de encubrimiento real.

Mientras que, a William TRICKETT no se le podr reprochar penalmente el

comportamiento de desaparecer el cuerpo sin vida de quien fue su cnyuge,
ya que este comportamiento quedar comprendido por el desvalor del delito
de parricidio como un acto posterior impune o copenado que se presenta en
acciones que se cometen normalmente despus de una infraccin precedente
para agotarla, utilizarla o protegerse de la persecucin [ltimo supuesto que
encajara en este caso], siempre y cuando no se incremente el dao causado
por el hecho precedente10.

2. De la aplicacin de la conclusin anticipada

En este extremo del reporte analizaremos la aplicacin de la conclusin anticipada
en el caso en concreto, adems de tratar de aclarar algunas afirmaciones que se han
venido dando desde la emisin de la sentencia anticipada.
2.1. Terminacin anticipada o conclusin anticipada?
De las declaraciones realizadas por el abogado de la parte agraviada, se desliz la
idea que al parecer el Sr. TRICKETT se habra acogido a una terminacin
anticipada, igualando con ello dos instituciones procesales de distinta naturaleza.
La terminacin anticipada es un procedimiento especial al que puede acogerse el
imputado11, aceptando los hechos materia de imputacin y su responsabilidad penal
en los mismos, a cambio de un acuerdo con el Fiscal sobre la pena y la reparacin
civil, que ser materia de un control de legalidad por el rgano jurisdiccional. De
esta manera, el imputado evitar afrontar el juicio oral, podr acogerse a este
procedimiento desde que se ha emitido el auto apertura de instruccin hasta antes
de la formulacin de la acusacin.
Por su parte, la conclusin anticipada del juicio oral es un mecanismo de
descongestin procesal que permite la adhesin del procesado a los cargos
formulados en la acusacin12, renunciar a su derecho al juicio oral y someterse a una
sentencia anticipada. Sin embargo, conviene aclarar que, este mecanismo presenta
algunas diferencias en los procesos seguidos bajo las reglas del Cdigo de

10

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima 2007, p. 714.
Vigente en todo el pas segn las reglas previstas en los arts. 468 al 471 CPP de 2004.
12 El Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 lo define como un acto unilateral de disposicin de la pretensin,
claramente formalizado, efectuado por el acusado y su defensa de doble garanta-, que importa una renuncia
a la actuacin de pruebas y del derecho a un juicio pblico, que a su vez genera una expectativa de una
sentencia conformada (FJ. 8)
11

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Procedimientos Penales13 y aquellos regulados por el Cdigo Procesal Penal de

2004; en el primer caso, la conclusin anticipada del juicio oral es semejante a una
conformidad y no est permitido ningn mbito de negociacin con el Ministerio
Pblico, mientras que, en el segundo, si existe este marco para la negociacin de la
pena y la reparacin civil (art. 372.2).
Como se puede advertir, en el caso en concreto la sentencia anticipada se realiz al
iniciar el juicio oral, esto es, luego de formulada la acusacin, por lo que, no podra
tratarse de una terminacin anticipada ya que ese procedimiento especial solo se
puede aplicar hasta antes de formular acusacin14.
Adems, al tratarse de un proceso seguido bajo las reglas del Cdigo de
Procedimientos Penales, es aplicable la conclusin anticipada regulada en el art. 5 de
la Ley 28122 y, en virtud a ello, TRICKETT manifest su adhesin a los cargos que
derivaron luego en una sentencia anticipada.
2.2. De la sentencia conformada
En la conformidad los hechos no se configuran a partir de la actividad probatoria de
las partes, sino que se encuentran definidos por la acusacin, sin injerencia de la Sala
sentenciadora, con la plena aceptacin del imputado y su defensa15. En
consecuencia, el rgano jurisdiccional no podr agregar ni reducir los hechos o
circunstancias que han sido descritos por el Fiscal en su acusacin escrita y
aceptados por el acusado y su defensa16.
El art. 5 de la Ley 28122 prescribe la posibilidad de una conformidad parcial cuando
en una causa con varios imputados solo algunos se acogen a la conformidad y otros
la rechazan, como ocurre en este caso concreto.
Sin embargo, si la Sala considera que la conformidad parcial afectar el resultado del
debate oral no podr aceptarla (art. 5.4 de la Ley 28122); para ello se deber analizar
las caractersticas de los cargos objeto de dilucidacin y la posicin que sobre ellos
han aportado las partes acusadas.
En suma, la conformidad parcial, cuando hay pluralidad de imputados, ser posible
solo si existen elementos fcticos definidos en la acusacin que delimiten
perfectamente los roles y la conducta especfica que realiz cada copartcipe, lo que
permitir enjuiciar el delito con autonoma y juzgar separadamente a cada
imputado17.

13

Mecanismo de descongestin incorporado por la Ley 28122 (art. 5).

Acuerdo Plenario n.o 5-2009/CJ- 116 (FJ. 17)
15 Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 (FJ.9). En la conformidad el imputado renuncia a su derecho a la
presuncin de inocencia, a la exigencia de prueba de cargo por la acusacin y a un juicio contradictorio.
16 Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 (FJ. 10)
17 Si se presentan estas condiciones, entonces, cabe individualizar la responsabilidad que se atribuye a cada
copartcipe; por lo que el rgano judicial estar facultado a decidir sin necesidad de contar con la voluntad
concurrente de los restantes copartcipes.
14

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En este caso, solo TRICKETT SMITH se acogi a conclusin anticipada, con lo cual,
por efecto de la sentencia conformada, los hechos afirmados en la acusacin
formulada en su contra se asumen como ciertos sin necesidad de actividad
probatoria.
Como no conocemos a detalle la acusacin formulada, asumiremos que se
encontraban perfectamente delimitadas las conductas por las cuales, segn el
Ministerio Pblico, MUOZ PEREDA es cmplice del delito de parricidio y JUAN
SERVIGN, autor de encubrimiento real. De no haber sido as, la aceptacin de la
conformidad no habra sido posible, porque devendran dificultades en el desarrollo
del juicio oral.
Asimismo, debemos verificar que la sentencia conformada no afect los derechos de
los coimputados que renunciaron a su derecho a la presuncin de inocencia, para
ello debemos tener en cuenta lo siguiente:
-

Los hechos asumidos por TRICKETT solo lo vincula a l y a su

responsabilidad.
Expedida una sentencia de conformidad, en tanto haya adquirido firmeza, los
condenados conformados ya no son parte y estn protegidos por la clusula
del ne bis in idem. En tal virtud, la sentencia conformada no puede ser anulada
ni revisada en su perjuicio.

A los condenados conformados [como TRICKETT] le ser aplicable el

rgimen jurdico de testigos, por lo que deben colaborar con el desarrollo del
juicio oral respecto a los otros coimputados.

Sin embargo, existirn algunos hechos reales asumidos como ciertos que
sern vinculantes para los que an permanecen en el proceso, frente a los
que no ser posible actividad probatoria.
As por ejemplo, en este caso, los co-imputados no podrn negar que la
muerte de GMEZ MENNDEZ fue causada por su esposo en la forma y
modo que se ha relatado en la acusacin, salvo lo concerniente a la supuesta
colaboracin de MUOZ PEREDA que si ser materia de controversia.
Tampoco, JUAN SERVIGN podr negar que efectivamente traslad a la
pareja de TRICKETT Y MUOZ para que botaran una maleta mar adentro, en
el da y hora aceptados por el condenado conformado, pero no ser
vinculante lo referente a si este sujeto conoca sobre el contenido de la
maleta.

Como advertimos del relato fctico, no existe en la aceptacin de la

conformidad problemas relacionados a alguna afectacin de los derechos de
los coimputados, pues en ambos casos la Fiscala se deber acreditar los
detalles que justifican su acusacin, con el debate probatorio
correspondiente.

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Lo que pudiera haber afirmado por TRICKETT sobre la participacin de los

coimputados, deber ser valorado como una prueba testimonial, que deber
ser reforzado por otras pruebas.

2.3. De las facultades de la Sala al emitir la sentencia conformada

Asimismo, se debe tener en cuenta que el Tribunal que aprueba la conformidad y
emite sentencia anticipada, se encuentra vinculado por la adhesin del conformado a
los hechos y a la imputacin pero no puede tener una actitud pasiva a los efectos de
su homologacin; existe cierto margen de valoracin que el juez debe ejercer
soberanamente. Por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un control
respecto de la tipicidad de los hechos, del ttulo de imputacin, as como de la pena
solicitada y aceptada.
Por ello, no es extrao que, al emitir la sentencia conformada, la Sala haya realizado
una ponderacin de la aplicacin de la pena, segn las circunstancias especiales
advertidas a la luz de los hechos aceptados por TRICKETT SMITH, sin referirse a
ningn caudal probatorio dado la naturaleza de la conformidad.
En cuanto a la aplicacin de algn beneficio por acogerse a la conformidad, es claro
que no corresponde ni es exigible la imposicin de un beneficio similar al previsto
en la terminacin anticipada (un sexto de la pena); no obstante ello, considerando
que con este mecanismo se est dando una pronta solucin al proceso respecto de
su parte, la Sala podr realizar una reduccin proporcional de la pena, pero deber
adems tener en cuenta los dems criterios de determinacin de la pena que se
presenten en el caso, como ocurri en los hechos [de la pena de 35 aos solicitada
por el Fiscal, se le impuso 31 aos de pena privativa de libertad].
Cabe destacar que, la conformidad arribada por TRICKET no reviste de los requisitos
necesarios para ser considerada una confesin sincera, mxime si se tiene en cuenta
la conducta procesal que ha venido desempeando el condenado, por lo que no le
corresponde ningn beneficio en ese sentido.
Un tema final que ha sido criticado, en torno a la aplicacin de este mecanismo de
descongestin, es lo relacionado a la oposicin de la parte civil y sobre los efectos de
esta oposicin. Es claro sealar que esta oposicin solo es viable respecto del objeto
civil, pues la parte civil no se encuentra legitimada para cuestionar sobre la
imposicin de la pena a travs de una oposicin.
En merito a dicha oposicin, la Sala Penal no se encontraba vinculada a la
conformidad en el extremo referido a la reparacin civil, por lo que poda definirla
proporcionalmente o diferir su determinacin al juicio oral, si es necesaria la
actuacin probatoria para ello.
La sentencia conformada no impide que las partes puedan interponer recurso
impugnatorio sobre los aspectos en los que no se encuentran de acuerdo.

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POLMICA EN ITALIA POR MUERTE DE UNA BEB OLVIDADA EN

UN AUTOMVIL

HECHOS
Gran conmocin ha causado en
Italia la muerte de una bebe que fue
olvidada por su padre en el
automvil por alrededor de cinco
horas, en la regin central de
Ancona.
Supuestamente su padre debi
dejarla en una guardera, pero
estacion su automvil durante
cinco horas en un lugar caluroso del
mismo y al regresar la encontr casi sin respiracin.
Tras das despus, los mdicos del hospital peditrico Salesi de Ancona declararon la
muerte
uerte cerebral de la pequea, identificada con el nombre de Elena.
Lo particular del caso es que el padre de la menor, adems de cargar con el peso de
su conciencia, deber explicar a la justicia su error y podr ser acusado de
homicidio18. El hombre declar
declar a la Fiscala que su memoria qued en blanco y que
inexplicablemente pens que haba dejado a la bebe en la guardera19.
ANLISIS DEL CASO

1. Antes de fijar nuestra opinin, creemos conveniente dejar en claro que la

imputacin penal formalizada encuentra su justificacin no solo en los
intereses de aquellos que forman parte inmediata en el proceso de lesin de
la norma, sancin e imputacin. La imputacin tambin tiene su reflejo en
los intereses de todos nosotros. Intereses que, ms all de la participacin
p
inmediata en conflictos de desviacin, se refieren a la efectividad de las
formas de proteccin cuando se amenaza e infringe la norma. En este punto,
un proceso de imputacin ordenado y bien justificado puede amortiguar y
neutralizar los procesos
procesos espontneos, irracionales o dirigidos a imponer
intereses particulares.

2. Ahora bien, ms all de las muchas interrogantes que puede formular el caso,
nos preguntamos si la muerte de la menor, producido por el error de su
padre, deja la posibilidad de someter
someter a este error al mbito de la

Por Karl Borjas

http://www.repubblica.it/cronaca/2011/05/21/news/morta_bambina 16568413/index.html?ref=search.
http://www.repubblica.it/cronaca/2011/05/21/news/morta_bambina-16568413/index.html?ref=search
19
http://elcomercio.pe/mundo/762221/noticia
http://elcomercio.pe/mundo/762221/noticia-polemica-italia-muerte-bebe-olvidada-automovil
automovil.
18

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10

responsabilidad penal. Respuesta que se dar bajo la lupa de criterios

objetivos y racionales determinados por la doctrina penal.

3. Al respecto, la reaccin penal en el estado actual de las cosas constituye una

amarga necesidad, un medio ineludible para la obtencin de los fines
preventivos que persigue el Derecho penal, para los que no son suficientes
las respuestas meramente simblicas al delito. De ah que, la represin que
ahora contemplamos obtenga una especie de justificacin indirecta, al
revelarse como medio imprescindible para un fin legitimador. Claro est que
ello significa que la represin slo es aceptable en la medida en que no
desborde el marco descrito por los fines preventivos y garantsticos que
legitiman la intervencin penal.

4. Por lo expuesto, creemos conveniente que el error cometido por el padre

debe obtener una respuesta penal. Por la gravedad que acarrea el descuido de
un menor que no puede valerse por s mismo. Rechazo que se vincula
porque, en trminos regulares, un padre debe cautelar el bienestar de su
prole, hasta cuando ellos obtengan los conocimientos y capacidades
necesarias para convivir independientemente en sociedad. Mayormente estos
casos se dan con la llegada de la madurez (mental y fsica) y con la obtencin
de ciudadana.

5. Entrando al plano penal y justificando nuestra respuesta, en primer lugar

debemos precisar que la conducta denominada como error, en el lenguaje
jurdico-penal, bien sabemos que ello apunta a la categora de la infraccin de
un deber.
Sobre ello, ROXIN manifest que el centro de los delitos de infraccin de
deber lo constituye el deber especial del autor. Deber que no se refiere al
deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino ms
bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo
y que son necesarios para su realizacin.

6. Sin embargo, superando la idea anterior, JAKOBS nos ilustra que la persona
vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una
diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. Por
ello la infraccin de aquellos deberes, mediante la incorrecta administracin
del mbito de competencia personal, fundamenta precisamente su
responsabilidad jurdico penal. Conformada por deberes en virtud de
competencia de organizacin y en virtud de competencia institucional.

7. En lo general, el padre, en virtud de su competencia institucional, tiene la

observancia de los lmites trazados por un estatus especial que fija una
determinada forma de comportarse. Pues, a decir de CARO JOHN existe un
deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado

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11

personal20. En este caso la relacin paterno-filial es la expresin de una

institucin positiva gestada en la sociedad que garantiza su funcionamiento,
sino qu sera de nuestro mbito de desarrollo si los padres dejasen en
descuido a sus menores hijos.

8. Habiendo justificado nuestro juicio, consideramos acertada que la justicia

nacional e internacional verifiqu los distintos matices que genera una
institucin positiva, en sociedad, con las acciones que posiblemente
resultasen en un desliz personal o la comisin de delitos.
En efecto, la justicia italiana debe investigar al padre cules fueron los
motivos que hicieron que prepondere una actividad distinta al cuidado de
una menor (hija), ms an que de las noticias se sabe que el padre demor
aproximadamente cinco horas en dejar a la nena en el automvil, sin haber
reaccionado antes.

9. Por ltimo, sobre las dems aristas debatibles que hasta ahora comprende la
institucin de la infraccin del deber, como el aspecto subjetivo, deseamos
agregar, que la doctrina primero, debe metodolgicamente limar la
justificacin de los delitos imprudentes. Luego, delimitar si los deberes de
cuidado tambin forman parte de la esfera de todos los delitos. Tarea que
an queda mucho por trabajar.

20

CARO JOHN, Jos Antonio, Delitos de infraccin de deber: fundamento y significado, en:
Normativismo e imputacin jurdico-penal, Grijley, Lima, 2010, p. 73.

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12

JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. La sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. n.o 03662-2010-PHC/TC, se

pronuncia sobre el derecho al plazo razonable del proceso penal, Resaltamos los
fundamentos ms importantes:
Segn la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo Cules son
los elementos a analizar ante una eventual vulneracin del derecho
al plazo razonable del proceso?
() siguiendo los criterios establecidos por la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, recogidos en la Sentencia N. 2915-2004-HC/TC,
considerando que tal anlisis debe realizarse a partir de los siguientes elementos:
1) la naturaleza y complejidad de la causa; 2) la actividad procesal del imputado; y
3) la actuacin de los rganos jurisdiccionales (Fundamento 3)
Cul es el inicio y trmino del cmputo del plazo razonable del
proceso penal?
() este Tribunal ha precisado que el trmino inicial del cmputo del plazo
razonable del proceso opera a partir del inicio de la investigacin preliminar que
comprende la investigacin policial y/o la investigacin fiscal; mientras que el
trmino final opera en el momento en que la persona es notificada de la decisin
definitiva que supone el agotamiento de los recursos (Fundamento 4)
Los elementos a analizar en una eventual vulneracin del plazo
razonable del proceso deben enmarcarse en algn lapso de tiempo?
() la evaluacin de cada uno de los criterios debe ser realizada en el lapso de
tiempo existente entre el trmino inicial y el trmino final, lo que debe ser
exteriorizado en una decisin debidamente motivada (Fundamento 4)
() Cabe sealar que el anlisis de cada uno de los criterios se debe realizar a
partir del momento en que el favorecido conoci la imputacin penal iniciada en
su contra, toda vez que la constatacin de la eventual violacin del plazo
razonable del proceso no depende del avocamiento o del lapso de tiempo que
dura la intervencin de un juez unipersonal o colegiado o, en una etapa del
proceso penal, sino del lapso existente entre el trmino inicial y el trmino final
(Fundamento 8)
Cul es la consecuencia de constatar una afectacin al derecho del
plazo razonable del proceso penal?
() si se constata la violacin del derecho al plazo razonable del proceso como
consecuencia de estimarse la demanda, se ordenar al rgano jurisdiccional que

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conoce el proceso penal que, en un plazo mximo, segn sea el caso, emita y
notifique la correspondiente sentencia que defina la situacin jurdica, bajo
apercibimiento de tenerse por sobresedo el proceso (Fundamento 5)
2. La Resolucin N 05 expedida por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin
Preparatoria, Exp. n.o 5449-2010-77, se pronuncia sobre el acto postulatorio de
acusacin fiscal y la posibilidad de ser retirado en etapa intermedia. Resaltamos
los fundamentos ms importantes:
Qu supone la acusacin fiscal?
La acusacin fiscal es un acto de postulacin del Ministerio Pblico que
promueve en rgimen de monopolio en los delitos sujetos a persecucin pblica,
mediante la cual fundamenta y deduce la pretensin penal; esto es, la peticin
fundamentada dirigida al rgano jurisdiccional para que imponga una sancin
penal a una persona por la comisin de un hecho punible que se afirma que ha
cometido. Como todo acto postulatorio, ms an cuando constituye la base y el
lmite del juicio oral, la acusacin fiscal, en cuanto debe cumplir determinados
requisitos subjetivos y objetivos legalmente previstos, est sujeta al control
jurisdiccional, incluso de oficio, imprescindible para evitar nulidad de
actuaciones (fundamento 1.1)
Las deficiencias en el acto postulatorio de la acusacin vulneran el
derecho de defensa?
El artculo 349.1.b del CPP prescribe que la acusacin fiscal ser debidamente
motivada y contendr, entre otros requisitos, la relacin clara y precisa del
hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes,
la separacin y el detalle de cada uno de ellos. En el caso de autos, inicialmente
la acusacin adoleca de serias deficiencias formales en la descripcin precisa y
clara del hecho incriminatorio, vulnerndose el derecho del imputado al
conocimiento detallado de los cargos formulados en su contra como lo garantiza
el artculo IX.1 del CPP, a efectos de poder ejercer en forma efectiva su
derecho de defensa. En esta lnea, el Tribunal Constitucional en el Expediente
N 3593-2009-PHC/TC precisa con relacin al derecho de defensa que ste
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes
resulta impedida, por concretos actos de los rganos judiciales, de ejercer los
medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses
legtimos [FJ. 5]. La ambigedad del Ministerio Pblico en el modo de
proponer la acusacin ante la imprecisin de los hechos constitutivos del
supuesto delito de apropiacin ilcita; como continua la STC afectara el
ejercicio de su derecho de defensa, consagrado en el artculo 139.14 de la
Constitucin Poltica del Estado, dado que al no conocer con precisin los
hechos materia de su procesamiento, tampoco podra alegar lo pertinente a su
derecho de modo correcto y eficaz [FJ. 5] (fundamento 2.2).

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Es posible el retiro de la acusacin en etapa intermedia y de ser el

caso, como debe resolverse es tema?
El artculo 344.1 del CPP prescribe que dispuesta la conclusin de la
investigacin preparatoria, el Fiscal decidir en el plazo de quince das si formula
acusacin, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el
sobreseimiento de la causa. En este sentido, los artculos 345 al 347 han
regulado el trmite a seguir ante un requerimiento de sobreseimiento, mientras
que los artculos 350 al 352 regulan lo propio respecto al requerimiento de
acusacin. En ambas situaciones, el Juez deber pronunciarse exclusivamente
sobre la peticin del Ministerio Pblico, sea de archivar la causa o de continuarla
de cara a su transicin al juicio oral. En las normas antes anotadas, no existe
regulacin alguna sobre la posibilidad de retirar la acusacin en la etapa
intermedia; ergo, el retiro de la acusacin acontecido en el caso de autos
constituye un evento sui generis en la medida que nos encontraramos en
estricto ante una laguna del derecho que debe ser objeto de integracin jurdica3
mediante el mtodo de la analoga (fundamento 2.3).
Cul es el mecanismo procesal para el retiro de la acusacin en
etapa intermedia (audiencia preliminar)?
() La acusacin puede tener una serie de modificaciones no sustanciales, con
la finalidad que la formalizacin de la pretensin punitiva del Ministerio Pblico,
sea el producto final depurado de todo defecto u omisin formal que pueda
distraer u obstaculizar el desarrollo regular del juicio e incluso impedir un
pronunciamiento de mrito. Entindase el trmino sustancial, como lo
fundamental y ms importante de una cosa. En esta lnea, conforme al artculo
349.2 del CPP, la acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos
en la Disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, aunque se
efectuar una distinta calificacin jurdica. Lo esencial de la acusacin entonces
estar referido al hecho punible (elemento objetivo) y a la persona (elemento
subjetivo) objeto del proceso penal, debiendo existir congruencia o identidad
procesal de stos elementos entre el acto inicial de ejercicio de la accin penal
pblica (disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria), el acto de
concrecin de la pretensin penal (requerimiento de acusacin) y finalmente el
acto resolutivo de la pretensin penal (sentencia). Por descarte todos los dems
requisitos de admisibilidad contenidos en el artculo 349.1 del CPP calificaran
como formales y por tanto susceptibles de modificacin, aclaracin, integracin
y subsanacin. En suma, el retiro de la acusacin no constituye una modificacin
formal ni tampoco una modificacin sustancial de la acusacin, sino una suerte
de desistimiento de la pretensin penal por el Ministerio Pblico, que en
trminos concretos significa el abandono del plan que tena el Fiscal de solicitar
al Juez la aplicacin de una pena para el acusado como producto resultante de
una condena en el juicio oral (fundamento 2.6).

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COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

SALA PENAL TRANSITORIA
EXPEDIENTE No 3121-2002
CAETE
Lima, veintitrs de abril de dos mil tres.VISTOS; de conformidad con el dictamen de la Seora Fiscal Suprema; y,
CONSIDERANDO: Primero.- que conoce esta Suprema Sala el presente proceso,
al haber interpuesto recurso de nulidad el agraviado Gabriel Celio Mateo, contra la
sentencia de fojas novecientos seis a novecientos quince, de fecha cinco de
setiembre de dos mil dos, en el extremo que falla absolviendo a los procesados Juan
Arturo Yaya Huapaya y Flor de Mara del Rosario. Artadi Agero de la acusacin
Fiscal por el delito contra la Administracin Pbllica Abuso de Autoridad, en
agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo y absuelven a Juan Arturo Yaya Huapaya
del delito contra la Administracin Pblica Concusin, en agravio del Estado;
Segundo.- que se le imputa al procesado; Juan Arturo Yaya Huapaya, haber
ingresado a los locales denominados El Escorpin y La Miel de propiedad del
agraviado Gabriel Celio Mateo en estado de ebriedad y en forma arbitraria
valindose de su condicin de Alcalde de la Municipalidad de Mala, haber ordenado
el desalojo de las personas que se encontraban en el interior de los locales
pretendiendo justificar su conducta en el hecho de que dichos locales nocturnos
carecan de la licencia de funcionamiento, pero no conforme con ello habra exigido
al agraviado la suma de tres mil nuevos soles para el otorgamiento de la licencia de
funcionamiento del local El escorpin cuya solicitud se encontraba en trmite, de
lo contrario sera denegada, asimismo la imputacin contra Flor Mara del Rosario
Artadi Agero, estriba que en su condicin de Jefa de la Oficina de Rentas de la
Municipalidad de Mala, no cumpli con tramitarlas solicitudes del agraviado Gabriel
Celio Mateo, sobre otorgamiento de licencia especial de funcionamiento pese a ser
su obligacin de hacerlo; Tercero.- que en cuanto al extremo que absuelve a Flor de
Mara del Rosario Artadi Agero por la comisin del delito contra la Administracin
Pblica-Abuso de Autoridad-, no ha quedado probado en autos con prueba idnea
su responsabilidad en el ilcito imputado, toda vez que era la encargada de la Oficina
de Rentas donde se tramita las solicitud de licencia para apertura de negocios cuyo
otorgamiento se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos por las
disposiciones Municipales y legales, aprecindose en el expediente administrativo
que la no expedicin de la misma, obedece a las observaciones que se haban
efectuado a la documentacin presentada la cuales, se encuentran sustentadas en la
ley y en la ordenanza nmero doce guion noventa y nueve guion Municipalidad

Por Walter Palomino Ramrez.

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Distrital de Mala, de fecha tres de setiembre de mil novecientos noventa y nueve;

que en cuanto al extremos absolutorio a favor de Juan Arturo Yaya Huapaya, el
colegiado no ha efectuado un debido anlisis ni se ha compulsado adecuadamente la
prueba actuada con el fin de establecer fehacientemente la inocencia o
responsabilidad, por lo que resulta necesario que se lleve a cabo un nuevo juicio
oral, en la que deber disponerse la concurrencia de Hctor Masas Flores, Hermes
Hctor Arias Champac, Luis Alberto Cayo Lara con el fin de recibirse sus
declaraciones testimoniales, as como se efecten las dems pruebas que resulten
necesarias para el esclarecimiento de los hechos en consecuencia; declararon: NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas novecientos seis a
novecientos quince, su fecha cinco de setiembre del dos mil dos en el extremo que
absuelve a Flor de Mara del Rosario Artadi Agero de la acusacin fiscal por el
delito contra la Administracin Pblica Abuso de Autoridad-, en agravio del
Estado y Gabriel Celio Mateo; NULA la propia sentencia en el extremo que falla
absolviendo a Juan Arturo Yaya Huapaya, de la acusacin Fiscal por el delito contra
la Administracin Pblica Abuso de Autoridad- en agravio del Estado y Gabriel
Celio Mateo; y absuelve de la acusacin fiscal a Juan Arturo Yaya Huapaya por el
delito contra la Administracin Pblica Concusin-, en agravio del Estado;
MANDARON la realizacin de un nuevo juicio oral por otra Sala Penal, bajo las
garantas del debido proceso y sujecin estricta de las normas procesales adjetivas en
la instruccin seguida contra Juan Arturo Yaya Huapaya por el delito contra la
Administracin Pblica -Abuso de Autoridad- , en agravio del Estado y Gabriel
Celio Mateo ; por el delito contra la Administracin Pblica Concusin-, en
agravio del Estado; y los devolvieron.- Interviene el Seor Vocal Supremo Gamero
Valdivia por impedimento del Seor Vocal Supremo Gonzales Campos R.O.
S.S.
GAMERO VALDIVIA
VALDEZ ROCA
ALARCN MENNDEZ
VEGA VEGA
SAAVEDRA PARRA
I.

ANLISIS

1. A partir de lo sealado en el presente fallo, creemos importante resaltar,

entre otras cosas, lo siguiente:
() que en cuanto al extremo que absuelve a Flor de Mara del
Rosario Artadi Agero por la comisin del delito contra la
Administracin Pblica-Abuso de Autoridad-, no ha quedado
probado en autos con prueba idnea su responsabilidad en el ilcito
imputado, toda vez que era la encargada de la Oficina de Rentas
donde se tramita las solicitud de licencia para apertura de negocios
cuyo otorgamiento se encuentra sujeto al cumplimiento de los
requisitos previstos por las disposiciones Municipales y legales,

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aprecindose en el expediente administrativo que la no expedicin

de la misma, obedece a las observaciones que se haban efectuado a
la documentacin presentada la cuales, se encuentran sustentadas
en la ley y en la ordenanza nmero doce guion noventa y nueve
guion Municipalidad Distrital de Mala, de fecha tres de setiembre
de mil novecientos noventa y nueve ().
2. De acuerdo a lo apuntado, podemos observar que se describen ciertos
hechos que configuraran, a primera vista, la tipicidad objetiva del delito de
abuso de autoridad (art. 376o CP) por parte de FLOR MARA DEL ROSARIO
ARTADI AGERO, ya que en su condicin de Jefa de la Oficina de Rentas de
la Municipalidad de Mala no cumpli con tramitar las solicitudes del
agraviado GABRIEL CELIO MATEO, pese a que ello formaba parte de sus
obligaciones.
3. Sin embargo, tanto la sentencia de fojas novecientos seis a novecientos
quince, de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, as como tambin el
presente fallo, la absuelve en vista de que tal actuar se debi a las
observaciones que se haban efectuado a la documentacin presentada por el
agraviado. A continuacin, en aras de brindar una mayor claridad sobre lo
indicado en el citado fallo, realizaremos un conciso anlisis acerca de la
tipicidad del delito de abuso de autoridad.
II.

BIEN JURDICO

4. Como paso previo al anlisis del delito de abuso de autoridad, creemos

oportuno indicar que en el art. 376o CP el bien jurdico protegido es la
administracin pblica, en especfico, la regularidad y legalidad de los actos
de los funcionarios en las actividades que, sobre la base de su especial
estatus, son propias de su cargo.
5. En este sentido, mediante la proscripcin de la conducta sealada, se
buscara una doble proteccin o garanta, pues se tutelara tanto al Estado,
como tambin a los particulares frente al comportamiento irregular de los
funcionarios pblicos21.
III.

TIPICIDAD OBJETIVA

6. La tipicidad objetiva del delito de abuso de autoridad requiere, siguiendo a

ROJAS VARGAS22, de la concurrencia de los siguientes elementos:

21 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administracin pblica, 4 edicin, Lima (Grijley), 2007, p. 218: El mencionado autor indica
expresamente que al proteger as de forma genrica al art. 376 al normal desarrollo de la administracin pblica y de forma especfica la
legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio, se est brindando, por efecto concomitante, proteccin a las personas
perjudicadas. Se trata entonces, como nos lo recuerda Manzini, de una doble garanta: del Estado y de los particulares frente a los
funcionarios pblicos. DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial. Tomo III, Buenos Aires (Rubinzal Culzoni Editores),
2003, p. 162: indica que podra concluirse que lo protegido es la administracin pblica, en oposicin a aquellos funcionarios que de una
manera aviesa actan en contra de la Constitucin y de las leyes21, buscndose entonces evitar aquellas conductas que comunican un arbitrario
ejercicio de la funcin pblica.
22 ROJAS VARGAS, Delitos contra la, p. 223

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La calidad de funcionario pblico,

El abuso de atribuciones,
La realizacin de las modalidades delictivas cometer u
ordenar.
El acto arbitrario cualquiera,
El perjuicio de alguien producto del acto abusivo
arbitrario.
7. As pues, en el caso en concreto, FLOR DE MARA DEL ROSARIO ARTADI
AGERO cumplira con la calidad de funcionario pblico, pues de acuerdo al
art. 425o CP ostenta tal estatus especial todo aquel que independientemente del
rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones
en dichas entidades u organismos.
En este sentido, el presente fallo acierta al indicar que la imputada es un
funcionario pblico, ya que dicha persona ocupaba en la poca de comisin
del ilcito penal el cargo de Jefa de la Oficina de Rentas de la Municipalidad
de Mala, manteniendo, consecuentemente, un vnculo laboral con dicha
entidad del Estado.
Asimismo, lo sealado se corresponde ampliamente con lo previsto en la
CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN (CICC), la cual
ha indicado expresamente que funcionario o servidor pblico ser cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos23.
8. En esta misma lnea, con relacin al segundo elemento, tenemos que la
doctrina interpreta al abuso de atribuciones como un mal uso doloso de las
atribuciones24, en otras palabras, como la contravencin a las facultades
legalmente concedidas al funcionario que emanan de la funcin o cargo
desempeado, las mismas que se hallan regladas en las respectivas normas
legales o en el reglamento y que definen un marco o varios de
competencia25.
De este modo, el funcionario o servidor pblico cometer el delito de abuso
de autoridad siempre que abuse de sus atribuciones conferidas por la
normatividad vigente, ordenando o ejecutando un acto arbitrario en perjuicio
de alguien. As tambin lo seala DONNA cuando menciona que:
Es necesario recordar que, tal y como lo sostiene Nez, el abuso
de autoridad no es una extralimitacin funcional en el sentido
extensivo, sino que es un mal uso de la autoridad dentro de la
Cursiva nuestra.
ROJAS VARGAS, Delitos contra la, p. 225.
25 ROJAS VARGAS, Delitos contra la, pp. 224 y 225.
23
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propia funcin; es cuando el funcionario emplea la autoridad

recibida para violar la Constitucin o las leyes. Se trata del
funcionario pblico que utiliza su cargo a los efectos de actuar
ilegalmente26.
9. Sobre la concurrencia del tercer elemento, podemos afirmar que el citado
tipo penal se desarrolla mediante la realizacin de las modalidades delictivas:
cometer u ordenar un acto arbitrario cualquiera. As pues, comete aquel que
realiza por si mismo el acto arbitrario, mientras que configurar el verbo
rector ordenar quien dispone que otras personas ejecuten tal acto arbitrario,
sin intervinir directamente en la ejecucin del mismo.
10. Ahora bien, sobre la base de lo afirmado en la sentencia de fojas novecientos
seis a novecientos quince, de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, FLOR
DE MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO no habra ejecutado por si misma
acto arbitrario alguno, pues la no tramitacin de las respectivas licencias se
habra debido a las observaciones efectuadas a la documentacin presentada
por GABRIEL CELIO MATEO, por lo que el comportamiento de la acusada se
encontrara amparado en la ley y en la ORDENANZA NO 12-99 de la
Municipalidad Distrital de Mala.
11. Consecuentemente, en relacin con el cuarto elemento, tampoco se habra
realizado un acto arbitrario cualquiera, pues el procedimiento de
otorgamiento de licencias se desarroll conforme a lo reglado y ajustado a
Derecho. As pues, no se habra llevado a cabo por parte de FLOR DE MARA
DEL ROSARIO ARTADI AGERO una decisin personal que sustituya o
reemplace lo contemplado por la ley y reglamento27, ya que la no tramitacin
de las licencias se debi, precisamente, a las observaciones presentadas a los
documentos que GABRIEL CELIO MATEO proporcion.
12. En coherencia con lo sealado, somos de la idea de que tampoco se habra
causado algn perjuicio indebido a consecuencia de la realizacin de un posible
acto arbitrario, pues la conducta de FLOR DE MARA DEL ROSARIO ARTADI
AGERO, de acuerdo a lo sealado en el presente fallo, se encontr
conforme a Derecho. As pues, no se podra comprobar la relacin de
causalidad entre acto arbitrario alguno y el perjuicio ajeno28.
13. En este sentido, coincidiendo con el presente fallo, opinamos que el
comportamiento desarrollado por FLOR DE MARA DEL ROSARIO ARTADI
AGERO no habra configurado la tipicidad objetiva del delito de abuso de
autoridad, pues no realiz un abuso de sus atribuciones ni efectu alguna de
las modalidades delictivas descritas en el citado tipo penal, as como tampoco
cometi un acto arbitrario en perjuicio de alguna persona.

DONNA, Derecho penal, p. 162.

ROJAS VARGAS, Delitos contra la, p. 233.
28 Ver: GARCA NAVARRO, Edward. El delito de abuso de autoridad. Un estudio sobre las estructuras de imputacin del delito de abuso de funciones
con base en la doctrina y la jurisprudencia penales, Lima (Grijley), 2007, p. 116.
26
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20

IV.

TIPICIDAD SUBJETIVA

14. Como sabemos, a la imputacin objetiva le atae el anlisis del aspecto

externo normativamente relevante de la conducta, mientras que,
coincidiendo con CARO JOHN, a la imputacin subjetiva se le atribuye el
anlisis del aspecto interno, entendido este como un fenmeno normativo:
aquello que el actuante deba representarse en el contacto social concreto sobre la base de su
mbito de competencia personal29.
15. Ahora bien, de acuerdo a una exigencia metodolgica y sustantiva30, el
anlisis de lo objetivo y lo subjetivo debe realizarse en dos fases de
valoracin distintas y consecutivas. Ello, en vista de que los elementos
subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a travs de los elementos
externos que objetiva la conducta31, por lo que se establece el siguiente
orden de anlisis imprescindible:
Comprobacin del significado social perturbador de la
conducta,
Imputacin al autor de la conducta a titulo de dolo o
culpa.
16. As pues, en vista de lo apuntado lneas arriba, no sera necesario realizar una
anlisis de la imputacin subjetiva en el presente caso, pues la conducta
desarrollada por FLOR DE MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO no
adquiere un significado social perturbador.
17. No obstante ello, en aras de realizar un mejor anlisis de la tipicidad de delito
de abuso de autoridad, consideramos oportuno indicar que en el citado delito
la imputacin subjetiva es a ttulo de dolo, de manera que el agente, de
acuerdo a la posicin mayoritaria, debe conocer que se est extralimitando en
sus funciones, efectuando un acto arbitrario, y asimismo debe quererlo32.
18. Por nuestro lado, aunque desde una posicin actualmente minoritaria,
sostenemos que para que se configure la imputacin subjetiva bastar con
que el agente actu con el conocimiento de que est abusando de las
atribuciones que posee. Ello, pues el injusto doloso se caracteriza por que
una persona toma la decisin de realizar un hecho a pesar de conocer
(abarcar intelectualmente) todas las circunstancias fcticas que van a
convertir ese hecho en un hecho tpico33.

CARO JOHN, Jos. El <<caso Utopa>>: Lo insignificante del causalismo y del psicologicismo para la imputacin normativa al tipo
objetivo y subjetivo. En: Dogmatica penal aplicada, Lima (Ara Editores), 2010, p. 37.
30 Ver: CARO JOHN, Jos. De nuevo sobre el <<caso Utopa>>: Lo comn de la imputacin subjetiva en los delitos de comisin y
omisin. En: Dogmatica penal aplicada, Lima (Ara Editores), 2010, p. 37.
31 CARO JOHN, De nuevo sobre el, p. 66.
32 GARCA NAVARRO, Edward. El delito de, p. 141.
33 FEIJO SNCHEZ, Bernardo. La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativizacin
del dolo. En: Cuadernos de Poltica Criminal no 65, Madrid (Instituto universitario de criminologa de Madrid/Editoriales de Derecho
Reunidas S.A), 1998, p.277.; RAGUS VALLS, RAMN. El dolo y su prueba en el proceso penal., Barcelona (Librera Bosch), 1999.
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21

19. Lo sealado cobra una mayor fuerza argumentativa cuando, segn refiere
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES34, gran parte de la doctrina cientfica
actual y la jurisprudencia ms moderna definen el dolo acudiendo solo a
elementos cognitivos. As, por ejemplo, en la importante STS de 23 de abril
de 1992 sobre el caso del aceite de colza, emitida por el Tribunal Supremo
espaol, se indic que:
Esta Sala viene considerando [] que el autor que prev un peligro
concreto de lesin de un bien jurdico y, no obstante ello, ejecuta la
accin peligrosa, obra con dolo.
20. Como podemos observar, en dicha sentencia se opt por un criterio
cognitivo del dolo, pues se crey suficiente el conocimiento del peligro sin
necesidad de que exista una voluntad especfica (elemento volitivo) de
produccin del riesgo, ya sea porque sta no interesa, sea porque se
considera que no se puede indagar con certeza, sea como parece ms
probable porque tal voluntad se presupone cuando el autor conoce el peligro y, de
todos modos, acta.35.
21. Asimismo, siguiendo a BACIGALUPO36, ante la falta de definicin expresa del
dolo en el CP se puede afirmar que las reglas del error de tipo contienen,
aunque de una manera indirecta, una definicin de la citada institucin. As,
en tanto el error excluye el dolo, un concepto ser la contrapartida del otro.
22. En esta lnea de pensamiento, nuestro texto punitivo seala en su art. 14 que:
el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena,
si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuera vencible, la infraccin
ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.. Como se
podr observar, el CP delimita el mbito sobre el cual debe recaer el error de
tipo, el cual admitir situaciones de desconocimiento que recaigan tanto
sobre los elementos facticos, como tambin sobre los de naturaleza
normativa.
23. De acuerdo a ello, el error de tipo no ser otra cosa que el emprendimiento
de un determinado comportamiento ignorando alguna circunstancia fctica o
normativa del tipo penal, de tal manera que el agente cree que su accin est
permitida <<porque no sabe lo que hace>>37. En coherencia con lo
argumentado, podemos afirmar que la existencia de un error de tipo es
equivalente a negar la concurrencia del dolo y, por el contrario, negar la
configuracin de un error de tipo ser lo mismo que afirmar la presencia del
dolo38.

SNCHEZ- VERA GMEZ- TRELLES, Javier. Atribuciones, p.49.

SNCHEZ- VERA GMEZ- TRELLES, Javier. Atribuciones, p.50.
36 BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal. Parte General. Lima (Ara Editores), 2004, p.306.
37REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Tres estudios de dogmtica penal. El desistimiento voluntario de la tentativa, el error de tipo, y la teora de la
intervencin delictiva. Lima (Jurista Editores), 2010, pp. 63.
38REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Tres estudios de, p. 75.
34
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22

24. En este sentido, se podr observar que la regla que rige es que () un defecto
de voluntad en principio fundamenta responsabilidad, mientras que un defecto de
conocimiento exonera de responsabilidad.39. En efecto, no quepa duda de que el
ordenamiento jurdico asegura vigorosamente la correccin volitiva de una
conducta, mientras que, en el caso de la correccin cognitiva, lo hace slo de
modo dbil o incluso, tal cual se encuentra regulado en nuestro texto
punitivo, puede excluirlo de responsabilidad (error de tipo invencible).
25. Tal idea cobra un mayor nivel de persuasin cuando observamos la ausencia
de una norma que atribuya algn efecto eximente o atenuante sobre la base
de un <<error volitivo>>40, lo cual, suscribiendo la posicin de un sector de
la doctrina, entendemos que es un argumento contundente para decantarse
por una tesis cognitiva del dolo41.
26. Mencionado todo ello, nos peguntamos: Qu es lo que debe entenderse por
dolo? A nuestro criterio, el dolo debe implicar la realizacin de los hechos
constitutivos de la infraccin penal con correcto conocimiento de las circunstancias que
integran el tipo de dicha infraccin.42. De esta manera, el dolo se caracterizar por
el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que
caracterizan la accin como generadora de un tipo jurdicamente desaprobado ()43.
27. As pues, a nuestro criterio, la imputacin subjetiva se satisfar cuando el
agente, con un conocimiento actual del riesgo que est produciendo,
desarrolle su comportamiento en abierta infraccin de lo dispuesto por las
leyes y reglamentos.

39JAKOBS GUNTHER. El lado subjetivo del hecho. En: GUILLERMO YACOBUCCI (Dir.) Los desafos del Derecho penal en el siglo
XXI. Libro homenaje al profesor Dr. Gunther Jakobs. Lima (Ara Editores), 2005, p.124.
40 RAGUS I VALLS, RAMN. Consideraciones sobre la prueba del dolo. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia
penales. N 6. Lima (Grijley), 2005, p. 375.
41REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Tres estudios de, p. 79.
42REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Tres estudios de, p. 79.
43BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, p. 307.

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23

RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

PRECEDENTES JUDICIALES Y CONSTITUCIONALES

En el Per, el precedente vinculante judicial se encuentra previsto en el art. 22 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial y el art. 301-A del Cdigo de Procedimientos
Penales; y el precedente vinculante constitucional en el art. VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional.
No se puede negar que el precedente, en la actualidad, es una institucin muy
importante hasta en los pases del civil law y que, adems, es muy discutido en
doctrina tanto nacional como extranjero. En efecto, el tema ms discutido es sobre
su obligatoriedad, esto es, si los jueces pueden apartarse o no de lo establecido como
precedente por las instancias superiores (Corte Suprema y Tribunal Constitucional).
En el supuesto de los precedentes judiciales se establece que los jueces inferiores
excepcionalmente motivando adecuadamente su resolucin pueden apartarse de
lo establecido como precedente. Distinto es el caso de los precedentes
constitucionales, puesto que, conforme lo establece el art. VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, no se prev la posibilidad de apartarse, salvo el
propio Tribunal Constitucional.
En consecuencia, entre otras preguntas, debemos plantearnos las siguientes: son
necesarios los precedentes vinculantes, es posible apartarse de estos y, finalmente,
cmo funcionan los precedentes vinculantes en el derecho comparado. Para ello, es
conveniente revisar doctrina nacional y extranjera, por lo que recomendamos revisar
la siguiente bibliografa:
GASCN ABELLN, Marina, La tcnica del precedente y la argumentacin racional,
Madrid, tecnos, 1993.
CARPIO MARCO y GRNDEZ CASTRO (coords.), Estudios de los precedentes
vinculantes, Lima, Palestra, 2007.
CASTAEDA OTSU (dir.), Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional, Lima (Grijley), 2010.
RETEGUI SNCHEZ, James, El precedente judicial en materia penal, Lima,
Reforma, 2010.
EGUIGUREN PRAELI y GARCA BELAUNDE (dirs.), Jus Constitucional, 2008/1,
Lima, Grijley, 2008.

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