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1.- Generalidades.En este artculo analizaremos, desde lo jurdico, un problema que impacta directamente en la
sociedad, la cual se advierte en muchos aspectos marginalizada, se muestra en ocasiones
violenta, se denota en ciertas oportunidades confundida, se regodea, en algunos casos, de su
soberbia y petulancia, y, a veces, muestra su lado candoroso ya que se manifiesta inclusiva, no
slo desde el discurso, sino desde lo mas importante, como lo es la accin.
El problema al cual nos referimos -en el prrafo anterior- es el de la discriminacin, el del trato
vejatorio, el de la violencia psquica (y hasta fsica) proveniente de diversos actores sociales
sectoriales y hasta de miembros individuales con destino a otros sujetos.
En muchos casos se manifiesta a travs de la soberbia y petulancia el poder poltico,
econmico o la dimensin de fuerza bruta del agraviante, que abusa de su posicin frente y
ante el agraviado.
Una simple lectura de los fallos que adjuntamos en este suplemento en el da de la fecha, nos
revela que no se trata de situaciones hipotticas, sino que, por el contrario, son casos reales,
que generan dao fsico y/o psquico en personas concretas y determinadas, las vctimas de
esas prcticas abusivas, vejatorias, agraviantes.
Por ejemplo, en uno de los casos, sentenciado por un tribunal de Mendoza, se condena a un
local bailable a resarcir a la vctima de discriminacin, ello debido a que no se permiti el
ingreso de dos personas al establecimiento, esto sin que medie razn o causa que lo
justifique[2].
En el otro caso, se condena a la empresa que brindaba seguridad en un local bailable, por la
golpiza que soport un concurrente a ese establecimiento[3].
2.- Admisin: Concepto y alcances.2.1.- Segn el diccionario, la frase derecho de admisin es la "Facultad por la que el titular
de un establecimiento abierto al pblico se reserva la decisin de denegar la entrada a
este."[4].
En un sentido ms amplio, podemos decir que el derecho de admisin es la facultad que tiene
el proveedor de un servicio, para permitir el ingreso, trnsito y acceso de las personas a las
instalaciones comerciales abiertas al pblico. Adelantamos que es una atribucin que puede
ejercer con muchas limitaciones, y siempre que no incurra en discriminacin.
Y yendo en concreto a lo que establece la normativa vigente en materia de espectculos
pblicos, transcribimos el siguiente texto: "Derecho de admisin y permanencia: es el
derecho en virtud del cual, la persona titular del establecimiento y/o evento, se reserva
la atribucin de admitir o excluir a terceros de dichos lugares, siempre que la exclusin
se fundamente en condiciones objetivas de admisin y permanencia, que no deben ser
contrarias a los derechos reconocidos en la Constitucin Nacional ni suponer un trato
discriminatorio o arbitrario para las personas, as como tampoco colocarlas en
situaciones de inferioridad o indefensin con respecto a otros concurrentes o
espectadores o agraviarlos."[5].
Del texto en cuestin surge que el derecho de admisin slo estar permitido cuando:
Se fundamente en cuestiones objetivas, que pueden ser de naturaleza legal (por ejemplo
impedimento para acceder a un determinado establecimiento por razones de edad) o fctica (el
individuo puede poner en riesgo los derechos de terceros, o, eventualmente, causarse dao a
s mismo)
No genere lesin a derechos constitucionales, por ejemplo al de trato digno[6], al del honor[7].
De ocurrir esto, se pondra al sujeto a quien no se permite el acceso en una situacin vejatoria,
lo que est prohibido por la Ley N 24.240[8].
No importe una medida arbitraria[9].
Para poder ejercer ese Derecho de Admisin, se deben llevar a cabo tareas de control de
admisin y permanencia, por parte de los trabajadores en relacin de dependencia, que
tienen por finalidad el cumplimiento de las condiciones objetivas de admisin y permanencia
determinadas por los titulares de los establecimientos o de eventos o espectculos
pblicos[10].
2.2.- Los proveedores tienen, lgicamente (cuando se trata de provisiones
puramente "privadas", es decir que hayan sido catalogadas servicios pblicos o servicios de
inters pblico), el derecho a establecer las condiciones de comercializacin (sin afectar
derechos constitucionales y legales de los usuarios), fijando, por ejemplo, unilateralmente:
1) El horario de atencin al pblico, 2) Los productos o servicios que va a comerciar, siempre
bajo el amparo del rubro para el que fueron habilitados, y de corresponder- bajo los trminos
de estatuto societario que debe guiar su actividad, 3) Los precios de los bienes o servicio que
comercializa, ello con ajuste a la normativa que lo regulan en cuanto a su integridad[11] y a su
determinacin en moneda nacional[12], 4) Las condiciones de acceso al local comercial, las
cuales deben ser igualitarias para todos, y respetar la normativa constitucional y especial en
cuanto a trato digno y accesabilidad a personas discapacitadas[13].
Lo dicho en el prrafo anterior, no implica que los proveedores puedan adoptar medidas que
tiendan a impactar negativamente- en los derechos e intereses de los usuarios, ya que los
derechos de estos son de orden pblico, motivo por el cual no pueden ser mancillados, ni aun
mediando consentimiento expreso o tcito de los consumidores.
2.3.- Es importante destacar que cualquier medida que adopten los proveedores para restringir
el acceso de los usuarios[14]a sus instalaciones comerciales no pueden estar teidas de
parcialidad, ni tampoco pueden estar dirigidas a colocar en una situacin de vejacin a unos
frente a otros.
Significa, lo dicho en el prrafo anterior, que bajo ningn aspecto podr el proveedor impedir el
acceso por motivos de raza, o de religin, o de nacionalidad, o de ideologa, o de opinin
poltica o gremial, o de sexo, o de posicin econmica, o de condicin social, o de caracteres
fsicos[15], o etarias, salvo que las restricciones en los casos de edad estn fijadas por la
ley[16], o estn dirigidas a proteger a todo un sector en caso que el servicio o provisin pueda
causarles perjuicios a su salud (fsica o psquica), o por la especfica naturaleza del servicio
que se brinda.
Por ejemplo, menores de la edad determinada por la normativa no pueden ingresar a un local
bailable en horario nocturno, ni tampoco a un local de juegos de Casino, ni al cine a ver una
pelcula que ha sido calificada por el organismo oficial como apta para mayores de una edad
determinada.
Tambin es dable decir que la prohibicin de ingreso a un local comercial, puede estar
impuesta por ley para los mayores, ello cuando al mismo concurren menores, a los que hay
que proteger frente a los primeros, ya que pueden ser inducidos o manipulados a actuar de
una forma determinada. Por ejemplo, en los locales bailables que organizan eventos para
menores, est prohibido el acceso de personas mayores a una edad determinada [17]. La
lgica de esta decisin radica en impedir que asistan personas con edades muy diversas que
puedan colocar a los ms chicos en edad en una situacin de vulnerabilidad ante los
segundos, ya que por cuestiones madurativas de carcter biolgico podran ser objeto de
manipulacin por parte de los mayores.
Asimismo, no debemos olvidar que se deben imponer ciertas restricciones de acceso o uso de
determinado servicio, a las personas que no quieran cumplir con las medidas de seguridad que
les resguarden su propia integridad fsica o squica, por ejemplo ponerse cascos en el uso de
autos en los parques de diversiones, o que desobedeciendo las instrucciones reglamentarias
se acerquen -en expediciones tursticas- en demasa a precipicios, o no acercarse a
precipicios, etc.
Entonces, los proveedores, salvo que la ley lo establezca especficamente, o que se trate de
limitaciones fundadas y razonables que tengan por fin garantizar la seguridad, no podrn
impedir que los usuarios accedan a un local comercial.
Esas medidas que garantizan la seguridad fsica, squica y de bienes del propio usuario o
de terceros, que est obligado a proporcionar y hacer cumplir el proveedor, lo conducen a
determinar restricciones para el ingreso, trnsito y permanencia en el local comercial, cuando
se denotan de modo manifiesto, ciertas conductas o la posesin de diversos elementos, por
parte de un sujeto, que podran resultar claramente lesivas para el propio individuo que los
porta o que ejerce esas conductas, o para el resto de quienes se encuentran en el local.
Siguiendo el lineamiento esbozado en el prrafo anterior, entendemos que el proveedor
debera impedir a fin de resguardar la seguridad de los usuarios- que ingresen al local
comercial a aquellas personas que, por ejemplo:
Porten instrumentos contundentes, como ser cuchillos, navajas, hachas, y similares, excepto
que se trate de un local ubicado en el medio del campo donde se usen esas herramientas, o
que en el comercio se reparen o vendan esos instrumentos.
Porten armas de fuego, sin estar habilitadas debidamente para ello.
Estn visiblemente alcoholizadas, o bajo los efectos de drogas prohibidas.
Quieran ingresar con bebidas alcohlicas o drogas prohibidas.
Despidan olores nauseabundos, o emitan sonidos altamente volubles que puedan afectar a
terceros.
Y como es una carga constitucional del proveedor resguardar la seguridad de los usuarios con
continuidad y sin cortapisa alguna, en los casos mencionados en el prrafo anterior deber
adoptar las medidas necesarias y suficientes para impedir que quien se supone
fundadamente- que pueda causar daos a terceros ingrese, transite y permanezca en el local
comercial.
Esas medidas deben ser razonables y proporcionadas, evitando en todo momento ofender,
incomodar, vejar y afectar la salud y los bienes del individuo a quien se le impide el ingreso o
se le solicita en retiro del establecimiento. El impedimento de ingreso en estos casos o la
solicitud de retiro, debe dentro de lo que resulte posible- ser llevada a cabo con discrecin, y
sin poner en riesgo la integridad del individuo ni de terceros, y de ser posible por personal
especializado o por funcionarios pblicos con aptitud y capacidad para ello. Por ejemplo que
acten mdicos asistidos por personal policial convocados al efecto, frente a caso de
individuos que se encuentren bajo los efectos de drogas prohibidas, o
alcoholizados. Entendemos que estas ltimas exigencias resultan sumamente razonables en
el caso de prestaciones de servicio que -por sus caractersticas- puedan reunir a personas en
esas condiciones, por ejemplo locales bailables, espectculos boxsticos, futbolsticos, ya que
de este modo se tiende a profesionalizar el ejercicio de la actividad evitando daos a terceros,
y, adems de brindar seguridad integral, se cumple con el principio de calidad de la prestacin.
En este sentido debemos recordar que la Ley N 26.370 impone obligaciones de trato a
quienes llevan acabo la actividad de admisin y control de admisin en espectculos
pblicos[18].
De lo dicho se colige que no puede un proveedor impedir el acceso a un local comercial, en
cuanto ello implique discriminar a un determinado sector social (por motivos religiosos, de raza,
de color, de sexo, de ideologa, etc), o pongan en prevalencia a unos sobre otros[19].
Pero si puede hacerlo cuando la ley as lo establece, o cuando un individuo pueda poner en
riesgo la salud o los bienes de terceros, o los del propio proveedor.
2.4.- Ms all de lo anteriormente sealado, debe destacarse que el proveedor puede
establecer ciertas condiciones para el acceso a determinadas instalaciones, en la medida que
las mismas sean impuestas a todos por igual, y que tengan razonabilidad[20], es decir que no
constituyan verdaderas medidas que tiendan a consagrar, solapadamente, una situacin de
discriminacin.
Podra, en este contexto, el proveedor establecer ciertas condiciones para el ingreso, trnsito
y permanencia en un local comercial cuando, las mismas, tengan lgica y razonabilidad, y
estn vinculadas, por ejemplo, al objeto de la actividad, y no resulten contradictorias ni con el
horario ni la zona en que se brinda la actividad.
As las cosas, se podra considerar razonable que un saln de fiestas o un local
bailable[21] establezca ciertos requisitos de vestimenta para el ingreso y permanencia, como
ser, por ejemplo, exigir que los hombres usen pantalones largos, o calcen zapatos, o usen
camisas.
Esas medidas son vlidas, solamente, si son impuestas a todos, ya que de afectar a unos y a
otros no, se estara violentando el derecho a la igualdad, principio ste que obliga al proveedor
a darle el mismo trato a todos los que se encuentran en una misma situacin jurdica.
2.5.- A la luz de todo lo dicho, podemos sealar que el derecho de admisin a un local
solamente es una actividad legtima cuando se trate de impedir que ingresen (o permanezcan)
al establecimiento personas que no tengan la aptitud legal para hacerlo, o cuando se sucedan
circunstancias o hechos concretos que demuestren, fundada y fehacientemente, que el ingreso
o la permanencia de una persona puede poner en riesgo (la salud fsica o squica), o los
bienes de terceros, o cuando por las caractersticas de la prestacin se impongan los mismos
requisitos para todos.
Entonces, podemos sealar que existe:
La admisin basada en caractersticas y requisitos legales, que el proveedor est
obligado a hacer cumplir. Por ejemplo, impedir el acceso a determinados establecimientos
(locales bailables o Casinos, por ejemplo) de menores de edad.
La admisin basada en razones de seguridad. El proveedor frente a la evidencia palmaria
de los hechos que puedan poner en riesgo la seguridad, debe llevar a cabo medidas
restrictivas para el ingreso, o el trnsito o la permanencia, en el establecimiento comercial, por
ejemplo cuando el individuo est visiblemente alcoholizado, o porte elementos
contundentes, o se manifieste violento, o emane olores nauseabundos. En todos los casos, la
decisin debe estar debidamente fundada en circunstancias de hecho reales, en causa fctica,
que conduzca a entender que la medida tomada no ha sido adoptada arbitrariamente.
La admisin basada en ciertas exigencias vinculadas a las caractersticas de la
prestacin o provisin. Esas exigencias no pueden ser impuestas a unos, y a otros no. Por
ejemplo se impone que los caballeros ingresen a un local de eventos o fiestas con zapatos, tal
recaudo debe ser cumplido por todos[22].
3.- Cundo el Derecho de Admisin se convierte en Discriminacin?
Destacamos, a todo evento, que la dignidad es un derecho nsito al ser humano, que por su
mera condicin de persona es titular del mismo. Est o no contemplado tal derecho en una
norma, no tenemos dudas que el administrado lo puede ejercer sin cortapisas. El hecho que se
incluya el concepto de trato digno en un texto constitucional o en otra norma, es saludable ya
que se hace hincapi en que se debe resguardar la dignidad absoluta del individuo, aunque
exista o no ese texto, el sujeto es titular del derecho -de carcter absoluto- a ser tratado con
dignidad, y a no ser objeto de vejaciones por parte del Estado o de otras personas, sean fsicas
o jurdicas[23].
En este contexto, decimos que la dignidad humana es el centro sobre el que gira la
organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional[24].
Parafraseando a un autor espaol aseveramos que: "LA PRIMACA DE LA DIGNIDAD DE LA
PERSONA ES UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO"[25].
Es por ello que, todo trato discriminatorio del que sea destinatario el usuario, afecta,
claramente, los derechos constitucionales que ste, en su carcter de persona natural, posee.
[1] Director del Suplemento de Derecho de Consumidor y Regulacin de los Servicios Pblicos.
[2] Autos "V., C. H. c/ TITULAR DE LA RAZN SOCIAL , APETECO s/ DAOS Y
PERJUICIOS", fallo del 19 de junio de 2014 del Tribunal Gestin Judicial asociada Nro 1, 1ra
Circunscripcin, Ciudad de Mendoza, Provincia de Mendoza.
[3] "R., J.C. C/ RUFRANOR S.A. Y OTROS S/ DAOS Y PERJUICIOS", causa N D-1746-06,
Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro,
sentencia del 20 de mayo de 2014.
[4] http://lema.rae.es/drae/?val=admisi%C3%B3n
[5] Artculo 4to., Ley N 26.370, sancionada el 7 de mayo de 2008 y promulgada de hecho el
26 de mayo de 2014.
[6] El artculo 42 de la Constitucin Nacional establece que los usuarios deben ser objeto de
trato equitativo y digno
[7] El artculo 29 de el Constitucin nacional establece que: "El Congreso no puede conceder
al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de
provincia, facultades
extraordinarias,
ni la
suma
del
poder
pblico,
ni
otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o
Citar: elDial.com
Publicado
el
DC1D3E
11/08/2014