La incapacitacin

LA INCAPACITACIN
Jaime Sanz Diez de Ulzurrun Escoriaza

La incapacitacin

LA INCAPACITACIN

LA CAPACIDAD
La capacidad de obrar (Castro) es la cualidad jurdica de la persona que
determina conforme a su estado- la eficacia jurdica de sus actos.
Por tanto, el que tiene capacidad de obrar puede realizar vlidamente actos
jurdicos.
La capacidad de obrar se presume mientras no se destruya judicialmente por
sentencia firme que prive al sujeto de tal capacidad.
STS de 10 noviembre 2005: Como dice la sentencia de 28 de junio de 1990, la capacidad
mental se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario,
requirindose en consecuencia una cumplida demostracin mediante una adecuada prueba
directa -sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 1986, 10 de abril de 1987, 26 de septiembre
de 1988, 20 de febrero de 1989 , entre otras-
STS 20 de marzo de 1991: afectando la presuncin de capacidad a un fundamental derecho de
la personalidad y su libre desarrollo, a la facultad de hacer cada cual lo que le place, a la
situacin de poder concreto atribuida a un miembro activo de la comunidad y protegido por los
principios ticos latentes en la norma suprema (arts. 10 y cc. CE), es obvio que la materia
objeto de debate afecta al orden pblico y su conculcacin tiene que ser examinada de oficio,
cual imponen los arts. 238 y 240 LOPJ, con el efecto obligado del acogimiento del recurso, pues
hay que dudar de que se puedan obtener consecuencias cercanas a la lgica, sana crtica y buen
criterio mediando la grave infraccin de las garantas sealadas (Cfr. TS SS 20 Feb. y 12 Jun.
1989).

INCAPACIDAD
Es la carencia de capacidad de obrar o grado mnimo de la capacidad de obrar, lo
que determina que es otra persona (el representante legal) quien ejercita en nombre del
incapaz los derechos y obligaciones de los que es titular.
La incapacitacin es la privacin de la capacidad de obrar a una persona fsica,
en principio capaz, por sentencia y por las causas fijadas por la Ley (Art. 199 CC). Por
tanto, la declaracin de incapacidad queda reservada a un pronunciamiento judicial por
sentencia tras un procedimiento en el que haya existido cumplida demostracin de la
deficiencia y su alcance (SS. 28 de junio de 1990 y 19 de mayo de 1998) mediante
pruebas concluyentes y rotundas.
STS 19 de mayo de 1998: La jurisprudencia, tanto la sentencia de 31 de diciembre de 1991 que
se cita en el motivo segundo, como otras, como las de 20 de mayo de 1994, 31 de octubre de
1994 y 19 de febrero de 1996, desarrollan aquel precepto; esta ltima dice literalmente: La
capacidad de las personas fsicas, es atributo de la personalidad, no obstante cabe su
restriccin y control, por disposicin expresa de la ley, en supuestos como el que se estudia,
mediante las que han sido llamadas circunstancias modificativas de la capacidad, al presumirse

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siempre la capacidad mental, mientras no quede demostrado lo contrario, pues los medios
procesales legales arbitrados, observancia de las garantas constitucionales, y con base a
pruebas concluyentes y rotundas en contrario, que conforman probanzas directas, dada la
transcendencia de la resolucin en cuanto priva a una persona de su libertad de disposicin
subjetiva y patrimonial.

Esta privacin puede ser total o parcial, alcanzando bien a todos los actos
jurdicos o bien a algunos en concreto.
STS 30 de junio de 2004: debe existir una adecuacin de la restriccin y control, en su extensin
y lmites, al grado de inidoneidad (pues no debe extenderse ms de lo necesario: S. 26 de julio
de 1999), en armona con el principio bsico que debe inspirar la materia de proteccin del
presunto incapaz; y la aplicacin de un criterio restringido (S. 16 de septiembre de 1999) en la
determinacin del mbito de la restriccin.
RDGRN de 30 de junio de 2005 Ahora bien, la sentencia que declare la incapacitacin ha de
determinar la extensin y lmites de sta (cfr. art. 210 C.c.), lo que supone que la
incapacitacin no se configura legalmente como uniforme, sino que del mismo modo que se
grada legalmente la capacidad de las personas (en funcin de la escala de edad), tambin se
modula la incapacidad de las mismas en razn del concreto grado de discernimiento de la
persona afectada que en el proceso seguido haya apreciado discrecionalmente el juez (as para
la curatela vide art. 287 C.c.).

La incapacitacin no significa necesariamente carencia total de juicio en el

incapacitado. Tambin puede ser ausencia parcial de ste (menor discrecin de juicio
que la media), o ausencia del juicio preciso para ciertos actos considerados comnmente
de mayor trascendencia.
CAUSAS DE INCAPACITACIN (Art. 200 CC)
Son causas de incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de
carcter fsico o psquico que impiden a la persona gobernarse por si misma
En su consecuencia, son tres las deficiencias que, en trminos generales,
originan la incapacitacin:
1.-

Alteraciones o deficiencias psquicas o mentales

2.-

Alteraciones o deficiencias fsicas

3.-

Alteraciones o deficiencias psico-fsicas.

STS 31 de diciembre de 1991: En trminos generales hay que referir las deficiencias a aquellos
estados en los que se da un impedimento fsico, mental o psquico, permanencial y a veces
progresivo que merma la personalidad, la deteriora y amortigua, con efectos en la capacidad
volitiva y de decisin, incidiendo en su conducta al manifestarse como inhabilitante para el
ejercicio de los derechos civiles y dems consecuentes.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la enumeracin legal no constituye un

numerus clausus. Lo imprescindible es que concurran dos circunstancias determinantes:
A.-

La incapacidad de gobernarse por si mismo.

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STS 28 de julio de 1998: Para que se incapacite a una persona, no es slo suficiente que
padezca una enfermedad persistente de carcter fsico o psquico .... porque, lo que
verdaderamente sobresale, es la concurrencia del segundo requisito, o sea que el trastorno,
tanto sea permanente como oscile en intensidad, impidan gobernarse a la afectada por s
misma,..

El autogobierno es la idoneidad de la persona para administrar sus intereses

(materiales y morales) y, por ende, la guarda de la propia persona. Desde el
punto de vista mdico el autogobierno tiene tres dimensiones: la patrimonial
(autonoma e independencia en la actividad socioeconmica), la adaptativa e
interpersonal (entendiendo por tal la capacidad de afrontar los problemas de la
vida diaria en la forma y manera que sera de esperar para su edad y contexto
sociocultural) y la personal (en el sentido de desplazarse eficazmente dentro de
su entorno, mantener una existencia independiente en relacin con las
necesidades fsicas ms inmediatas, incluyendo alimentacin, higiene y
autocuidado). Aplicando este criterio se ha declarado la incapacidad de quien
teniendo inalteradas sus facultades volitivas, no poda comunicarse con el
exterior sin ayudas especiales.
STS de 14 de julio de 2004: Atendidas las circunstancias fcticas expuestas ha de concluirse
que el recurrente, debido a la enfermedad o deficiencia fsica que padece acreditada sin ningn
asomo de duda en cuanto a su entidad y carcter permanente e irreversible, no se halla en
situacin de gobernarse por s mismo. No obstante conservar intactas sus facultades
intelectivas, tanto cognitivas como volitivas, su afasia le impide comunicarse de forma libre y
espontnea con el medio exterior; el precario medio de comunicacin que utiliza puede resultar
suficiente para su relacin con las personas de su entorno encargadas de su cuidado, pero no es
bastante para una comunicacin normal con el medio exterior que le habilite para regir su
persona y bienes. Esa forma de comunicacin no es espontnea, no se produce a su instancia
sino de terceras personas, por lo que carece el recurrente de libertad para llevar a la prctica
las decisiones que haya tomado anteriormente, tanto respecto de su persona como respecto de la
administracin de sus bienes.

B.-

Persistencia de las causas que determinan tal imposibilidad. Los trastornos

cclicos se consideran persistentes a estos efectos.
STS 10 febrero de 1986: la incapacidad, a efectos civiles, no emana de lo que merezca tal
consideracin en el aspecto estrictamente mdico de ndole psiquitrica, sino simplemente de
las circunstancias, que el mencionado precepto establece, de que exista en una persona, cual
sucede con la ahora recurrente, una enfermedad o deficiencia persistente de carcter fsico o
psquico -en este caso la indicada reconocida psicosis fsica, maniaco-depresiva, de evolucin
crnica- que impide a la persona gobernarse por s misma -cuando, como tambin viene
reconocido, dicha enfermedad tiene manifestacin en fase cclica, o sea cuando se producen
crisis maniacas-; y sin que para la apreciacin de la causa de incapacitacin que previene el
aludido artculo 200 del Cdigo Civil, en su vigente redaccin, sea obstculo en que la situacin
de incapacidad no sea constante o permanente, sino espordicamente cuando las referidas fases
cclicas o crticas se produzca
STS 26 de julio de 1999: En suma, lo que de ningn modo es viable es no incapacitar al enfermo
sino slo en cada una de las fases crticas. Si la enfermedad es persistente con posibilidad de
repeticin, han de adoptarse las medidas necesarias en defensa de su persona y bienes de modo
continuo y estable, para lo cual parece institucin ms adecuada la tutela, pues sta obliga al
tutor a promover la recuperacin de la salud del tutelado (art. 269.3 C.c.).

PROCESO DE INCAPACITACIN:

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Principios de esta materia

Toda actuacin jurdica en este mbito debe estar presidida por el principio de
proteccin de la persona discapacitada
Como en toda la materia del mbito de derecho de familia, rige un inters pblico,
pues la cuestin afecta al estado civil, a consecuencia de lo cual:

No rige totalmente el principio dispositivo.

Pueden acordarse de oficio pruebas y el rgano judicial no est vinculado por

las peticiones de comn acuerdo o los acuerdos alcanzados por las partes, ni
tampoco deben considerarse los silencios o respuestas evasivas como
admisin de los mismos.

No se aplican las reglas relativas a la fuerza probatoria tasada de los medios

de prueba (art.752 LEC): el tribunal no estar vinculado en estos procesos, a
las disposiciones generales de la misma LEC en materia de fuerza probatoria
del interrogatorio de las partes, de los documentos pblicos y de los
documentos privados reconocidos.

Indisponibilidad del objeto del proceso (Art. 751 LEC), no cabe renuncia,
allanamiento ni transaccin y el desistimiento requiere conformidad del
Ministerio Fiscal.

Intervencin preceptiva del Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad o el

inters pblico (promoviendo la incapacitacin) o actuando en defensa y
representacin del presunto incapaz cuando ste no acta con una defensa y
representacin propia.

Competencia:

Internacional (Art. 22.3 LOPJ): en esta materia son competentes los

Juzgados espaoles cuando las personas a que afecte la declaracin de
incapacidad tuvieren residencia habitual en Espaa.

Objetiva (Art. 756 LEC) son competentes los Juzgados de Primera Instancia.
Cuando en el orden penal se declare a una persona exenta de responsabilidad
criminal por tal motivo, debe el Ministerio Fiscal instar la declaracin de
incapacidad ante la jurisdiccin civil.
En algunas capitales (Madrid, Barcelona, Granada) se ha llevado a la
prctica la posibilidad que ofrece el Art. 98 LOPJ de creacin de Juzgados
especializados en esta materia.

Territorial (Art. 756 LEC) corresponde al Jugado de Primera Instancia del

lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaracin que se

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solicite. Debe hacerse notar que la LEC utiliza el concepto residencia y no

el de domicilio.
TSJ Burgos 29 de diciembre de 2000: Fuero este, el del lugar de la residencia que, por
tanto, facilita el examen directo del demandado por el Juez, que ste ha de realizar "por s
mismo"; prueba indispensable, que se mantiene igual en el precepto anteriormente citado
(art. 759), al ordenar, en su apartado 1, al Juez la actuacin de llevar a cabo el examen
"por s mismo" del presunto incapaz, se trata, como considera la doctrina, de la diligencia
ms relevante, orientada a proporcionar al juzgador la percepcin personal e inmediata del
efectivo estado del presunto incapaz.

La norma de competencia territorial del Art. 756 LEC tiene carcter

imperativo, por lo que se excluye la sumisin expresa o tcita.
Al ser una competencia fijada por norma de ius cogens, el Juzgado debe
examinar de oficio su propia competencia inmediatamente despus de la
presentacin de la demanda..
Legitimacin:
A.-

Activa (Art. 757.1 LEC).

Hay un numerus clausus de personas a quienes la Ley reconoce legitimacin
activa para promover la incapacidad. La falta de esta legitimacin activa puede
ser apreciada de oficio (STS de 29 de abril y 7 de Julio de 2004); pues la accin
se configura como personalsima (y en su consecuencia, intransmisible). Estn
legitimados:
a.-

El presunto incapaz: novedad incluida en el Art. 757.1 LEC por la Ley

41/2003 de 18 de noviembre de proteccin patrimonial de las personas
con discapacidad.

b.-

Cnyuge y parientes: se encuentra activamente legitimados el cnyuge

(aunque est separado de hecho) o quien se encuentre en situacin de
hecho similar (convivencia more uxorio), los descendientes, ascendientes
o hermanos del presunto incapaz.

c.-

Ministerio Fiscal: Tambin esta legitimado el Ministerio Fiscal cuando no

haya parientes legitimados o an existiendo stos no lo solicitan (757.2
LEC). El Ministerio Fiscal est obligado a promover la declaracin de
incapacidad si cualquiera de las personas mencionadas no existen o no lo
hubieran solicitado (Art. 757.2 LEC)

Menores de edad: Debe tenerse en cuenta la norma especial para la

incapacitacin de menores de edad (757.4 LEC y 201 CC), que solo podr ser
promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela.
Obligacin de comunicacin (Art. 757.3 2 LEC): las autoridades o funcionarios
pblicos que por razn de su cargo conocieran de la posible existencia de causa
de incapacidad debern ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
Facultad de denuncia: De otro lado, el Art. 757.3 LEC dispone que cualquier
persona esta facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los

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hechos determinantes de una incapacitacin. No es un deber u obligacin, sino

una simple facultad.
B.-

Pasiva (758 LEC): corresponde al presunto incapaz si comparece en el proceso

(si no comparece, es representado por el Ministerio Fiscal) y al Ministerio Fiscal
cuando no ha intervenido como promotor de la accin. Si la accin es iniciada
por el Ministerio Fiscal y no comparece el presunto incapaz, deber designarse
un Defensor Judicial.
En tanto no se declare su incapacidad, el demandado tiene el pleno ejercicio de
sus derechos civiles y puede intervenir en el proceso y designar abogado y
procurador. Ahora bien, el tribunal puede apreciar de oficio la eventual falta de
capacidad del demandado (Art. 9 LEC), por lo que sin prejuzgar el fondo del
asunto puede designarle un defensor judicial.

Intervencin del Ministerio Fiscal:

En este tipo de procesos el Ministerio Fiscal interviene de cualquiera de las siguientes
tres formas:

Como promotor de la declaracin de incapacidad (cuando los parientes no

existan o no hayan interpuesto demanda). En este caso el Juez habr de
designar un defensor judicial del presunto incapaz (207 CC y 758 LEC).

Como representante y defensor de presunto incapaz, cuando este no

comparezca con su propia defensa y representacin. (758 LEC).

En defensa de la legalidad y del inters pblico, en los dems casos.

Postulacin:
Es preceptiva la intervencin mediante Abogado y Procurador (750 LEC).
Procedimiento (753 LEC):
Se remite la LEC a los trmites del juicio verbal (Art. 437 a 447 LEC) con ciertas
peculiaridades:

Contestacin a la demanda en plazo de 20 das.

Prctica de determinada pruebas preceptivas (759.1 LEC):

o Or a los parientes ms prximos del presunto incapaz. No existe una
predeterminacin del grado de proximidad de los parientes (quiz
debera entenderse que se trata de los de grado ms cercano entre los

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existentes en cada caso). No es una prueba testifical. Se trata de un

interrogatorio del propio juez, sin sujetarse a ningn formalismo
especfico. Cabe preguntarse si entre estos parientes a or deben
entenderse comprendidos los que hayan formulado la demanda de
incapacidad.
o Examinar al presunto incapaz por s mismo. Es un reconocimiento
judicial de la persona del presunto incapaz. Se trata de que el juez haga
una valoracin personal del estado del demandado.
STS 15 de octubre de 2001: Como resume la sentencia de 9 de junio de 1997 el
examen personal del presunto incapaz constituye un ineludible deber de
alcance constitucional que se aplica no solo al Juez, sino, an cuando
literalmente no lo diga el artculo 208 del Cdigo Civil al Tribunal que
declara el estado civil de incapacitacin, el cual puede formar una opinin
distinta a la del Juez, pero no sin haber examinado al demandado si considera
que debe declarar su incapacidad o, como en el presente supuesto sucede, si
entiende que ha de incrementar la gradacin de la misma, convirtiendo en
total la que el Juzgador de primera instancia haba considerado nicamente
parcial.

o Acordar dictamen pericial mdico. No basta con el que haya podido

aportar la parte instante. El Juzgado debe acordar de oficio un informe
que, en muchos casos, practica el mdico forense.
La inobservancia de estas diligencias determina la nulidad de actuaciones, segn
reiterada jurisprudencia, pues son preceptos con alcance constitucional al
referirse a litigios que afectan al derecho fundamental al desarrollo de la
personalidad, proclamado por el artculo 10 de la Constitucin espaola.
STS 4 de marzo de 2000: como quiera que es uniforme y consolidada doctrina de esta
Sala la de que la inobservancia de los trmites esenciales y previos a toda declaracin
de incapacidad (audiencia de los parientes ms prximos del presunto incapaz y
examen de ste por el propio Juez), en cuanto cuestin de orden pblico e incluso de
trascendencia constitucional, puede ser apreciada "ex officio" por esta Sala de
casacin (Sentencias de 20 de Febrero y 12 de Junio de 1989, 20 de Marzo y 24 de
Mayo de 1991 , 30 de Diciembre de 1995)
STS 15 de octubre de 2001: Por todo ello, puede afirmarse que la norma de que se
trata recae sobre materia de orden pblico, cuya conculcacin tendra que ser
examinada incluso de oficio, como imponen los artculos 238 y 240 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial .

El examen personal del presunto incapaz se impone no solo al Juez de Primera

Instancia sino tambin al Tribunal de apelacin si se formulase tal recurso. La
inaplicacin del precepto conllevar la nulidad de actuaciones.
STS Sala 1 de 15 julio 2005: El art. 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha supuesto
una trascendental modificacin respecto el derogado art. 208 del Cdigo Civil, al imponer,
expresamente y para todo caso, la prctica de las pruebas a que se contrae su apartado 1,
extendiendo as el principio de inmediacin, de especial relevancia en estos procesos, al
Tribunal de apelacin. Cualquiera que sea la critica que doctrinalmente pueda merecer el
precepto, la obligacin que impone al Tribunal de apelacin es de estricta observancia por
constituir una norma esencial en esta clase de procesos, cuya omisin constituye causa de
nulidad de acuerdo con el art. 238.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial

Sentencia:

Pueden acordarse de oficio todo tipo de pruebas (Art. 752.1.2 LEC).

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Se trata de una sentencia constitutiva con efectos ex nunc, de tal forma que la
situacin de incapacidad tan solo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia, sin
ningn efecto retroactivo, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.
STS 27 de enero de 1998: La sentencia de incapacitacin, dictada en proceso declarativo de
menor cuanta (tal como estableci la disposicin adicional de la Ley 13/1.983, de 24 de
Octubre, de reforma del Cdigo Civil en materia de tutela, que recoge actualmente el nmero 2
del artculo 484 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es sentencia constitutiva que, cuando en el
demandado concurre una de las causas que prev el artculo 200 del Cdigo Civil, le constituye
en el estado civil de incapacitado
SAP Palma de Mallorca 12 de noviembre de. 1992: Dentro de cierta clasificacin de las
sentencias que las divide en sentencias de condena, puramente declarativas y constitutivas, es
obvio y evidente que la que declara la incapacidad de una persona para regir sus bienes
corresponde a estas ltimas, es decir a aquellas en que la jurisdiccin no se limita a declarar un
efecto jurdico como ya producido (con trascendencia ejecutiva o no), sino que produce el
cambio que sin ella no podra verificarse; sin embargo ello no significa imperativamente que la
eficacia de la resolucin constitutiva firme sea siempre y necesariamente ex nunc, o desde la
sentencia misma, sino que en ocasiones puede ser ex tunc y -por tanto- retrotrada, bien al
momento de la demanda o a otro anterior.

La sentencia constituye al sujeto pasivo en estado civil de incapacitado.

La sentencia debe realizar determinadas declaraciones:

Determinar los lmites y extensin de la incapacidad.

STS 31 de octubre de 1994: La extensin de la incapacidad ha de ser proporcional al grado
de discernimiento por imperativo legal.

Determinar la necesidad o no de internamiento. Puede acordarlo ex novo o

bien pronunciarse sobre la continuidad del que con anterioridad se hubiere
decretado.

Tambin debe determinar el rgimen de tutela o guarda a que haya de quedar

sometido el incapacitado.
En el caso de menor de edad la patria potestad se prorrogar al llegar a la
mayora de edad, por ministerio de la Ley. En el caso de mayor de edad que
convive con sus padres, se rehabilita la patria potestad sobre el incapacitado.
Tutela, cuando la incapacidad es de grado mximo (pues el tutor representa
al incapaz en todos los actos y negocios jurdicos) y curatela cuando es de
grado mnimo (en cuyo caso el incapacitado tan solo necesitar la asistencia
del curador no su representacin- en los actos y negocios concretos que de
modo expreso seale la sentencia.)

Nombramiento de tutores, curadores o personas que asumen la guarda.

Si se hubiera solicitado, la sentencia puede autorizar la esterilizacin del

incapacitado por grave deficiencia psquica, cumpliendo siempre todos los requisitos del
art. 156 CP (que excluye la punibilidad de tal actuacin si se cumplen sus previsiones).

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En la prctica, rara vez existe un pronunciamiento sobre la incapacidad para el

ejercicio del sufragio, que requiere una declaracin especial (LO 5/1985, de 19 de junio,
art. 3.1.b.)
Artculo 3.- 1. Carecen de derecho de sufragio: b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia
judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho
de sufragio.

En caso de silencio, el incapacitado continuara gozando de tal derecho, tanto activo

como pasivo.
Inscripcin:
a.-

De oficio: la sentencia se inscribe en el Registro Civil mediante comunicacin de

oficio, al margen de la inscripcin de nacimiento.
La inscripcin debe expresar la extensin y limites de la incapacitacin.
Entretanto no es oponible a terceros.
Tambin son objeto de inscripcin los cargos tutelares o la curatela, sus
modificaciones y las medidas judiciales sobre guarda o administracin.

b.-

A peticin de parte: cabe la inscripcin de la incapacitacin en el Registro de la

Propiedad y en el Registro Mercantil (si el incapaz es comerciante).

c.-

Previamente, la demanda habr podido ser objeto de anotacin en el Registro

Civil y de anotacin preventiva en el Registro de la Propiedad.

Medidas cautelares (Art. 762 LEC):

Se pueden adoptar las medidas cautelares necesarias para la adecuada proteccin de la
persona o el patrimonio del presunto incapaz, en cualquier estado del procedimiento.
Por tanto, pueden adoptarse:
a.-

Medidas personales: por ejemplo, acordar el internamiento, tratamiento mdico,

cuidados especiales, nombramiento provisional de representantes, etc.

b.-

Medidas patrimoniales: en lo que respecta al patrimonio del incapaz se pueden

tomar las medidas dirigidas a garantizar la conservacin y administracin del
patrimonio, tales como: anotar la demanda, acordar el depsito de joyas y bienes
muebles o valores, indisponibilidad de cuentas corrientes.

Las medidas se pueden solicitar antes de la incoacin del procedimiento, junto

con la demanda o despus. Finalizan en el momento en que el proceso termine por
sentencia firme.
Pueden ser adoptadas de oficio o a instancia de parte (762 LEC).
Una vez presentada la solicitud, se convoca a una vista con audiencia de las
personas afectadas que se celebrar con alegaciones sobre la conveniencia o no de las
medidas solicitadas, practicndose en el mismo acto la prueba que se proponga y sea
admitida.

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Se resuelve por auto, contra el que cabe recurso de apelacin, que no tiene efecto
suspensivo.
Estas medidas pueden ser revocadas, modificadas o sustituidas por otras a lo
largo del proceso, con un amplio margen de arbitrio judicial.

VALIDEZ DE LOS ACTOS DEL INCAPACITADO:

A.-

Actos anteriores a la demanda de incapacitacin:

Como regla general, los actos del incapacitado anteriores a la demanda son
vlidos, salvo que se acredite la falta de capacidad natural al tiempo de
realizarlos.
Si se acredita la falta de aptitud mental del incapacitado los actos sern nulos de
pleno derecho por inexistencia de consentimiento vlidamente prestado. Si la
falta de conciencia y voluntad no es tan absoluta, el negocio jurdico ser
entonces anulable, por defecto de capacidad (1.300 y ss CC).
En todo caso, no se trata de una proyeccin retroactiva de la incapacidad, sino de
la aplicacin de las normas generales sobre la validez del consentimiento.

B.-

Entre la demanda y la sentencia de incapacitacin:

Salvo que se hayan tomado medidas cautelares, el rgimen jurdico de los actos
es idntico al anteriormente expuesto, aunque la demanda se encuentre en
trmite.

C.-

Tras la sentencia de incapacitacin:

En la incapacitacin total el acto o negocio jurdico ser anulable por defecto

de capacidad. Ahora bien, si el incapacitado carece totalmente de conciencia
y voluntad se trata en tal caso de una inexistencia del negocio jurdico.
Si la incapacitacin es parcial en el sentido de que se extiende a ciertos actos
no se produce inexistencia del negocio, sino anulabilidad. Si la
incapacitacin es parcial en el sentido de exigir del incapacitado un
complemento de capacidad prestado por su curador, el acto realizado sin tal
complemento provoca tambin la anulabilidad.

Actos personalsimos del incapacitado:

Tales actos quedan fuera del mbito de la representacin del incapacitado.
Puede realizarlos vlidamente si su estado mental se lo permite. Son tres los supuestos
tpicos:

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Matrimonio: El Art. 56 CC exige dictamen mdico sobre la aptitud para

contraer matrimonio, pues la falta de tal aptitud puede dar lugar a la nulidad
(Art. 73.1 CC).

Testamento: el Art. 663 CC exige tambin aptitud mental para otorgarlo y en

caso de incapacitacin, el Art. 665 CC prev dictamen mdico para
garantizar que concurren la conciencia y voluntad mnima para otorgarlo.

Reconocimiento de hijo extramatrimonial: el Art. 121 del CC exige

aprobacin judicial.

RDGRN de 30 de junio de 2005: hay que advertir que la sentencia de incapacitacin no podr
incluir en el mbito o extensin de la incapacitacin a que se refiere el art. 210 del Cdigo civil
aquellos actos jurdicos que tienen carcter personalsimo en nuestro Derecho, y que como tales no
admiten ni su realizacin sustitutiva por medio de representantes legales, ni el complemento de
capacidad a travs de la asistencia o aprobacin de un curador, de forma tal que su posible
ineficacia no derivara de la incapacitacin formal judicialmente declarada, sino de la incapacidad
natural del afectado, como sucede en los casos del reconocimiento de hijos no matrimoniales o, en
particular y por lo que ahora interesa, en el del matrimonio, por lo que la cuestin hace trnsito a la
valoracin de las circunstancias del caso concreto y su afectacin sobre la capacidad natural de la
contrayente, a travs del mecanismo previsto en el prrafo segundo del art. 56 del Cdigo civil, que
se ha de aplicar con independencia de que haya mediado o no una previa incapacitacin judicial de
la persona, o dicho en otros trminos, incluso aunque esta incapacitacin se haya declarado
formalmente.

MODIFICACIN Y EXTINCIN DE LA INCAPACITACIN (761 LEC):

La sentencia no tiene ilimitada eficacia de cosa juzgada pues es revisable (212
CC) atendiendo a nuevas circunstancias sobrevenidas, de tal forma que judicialmente
puede dejarse sin efecto o modificar el alcance de la incapacitacin, ampliando o
reduciendo los limites y extensin de la incapacitacin.
No se trata de una revisin de la sentencia, sino de un nuevo proceso al que han
de traerse nuevas circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la sentencia que se
pretende modificar.
El procedimiento de modificacin a falta de previsin expresa legal- habr de
ser el mismo que el seguido para la declaracin y debern practicarse las mismas
diligencias preceptivas del Art. 759 LEC
En estos casos, la legitimacin es mucho mas amplia que para instar la
incapacitacin, pues adems de las personas legitimadas para ello, tambin estn ahora
legitimados quien ostente el cargo tutelar, el guardador de hecho y el propio
incapacitado (213 CC y 761.2 LEC). Si quien formula la pretensin es el propio
incapacitado, deber dirigir la demanda contra el Ministerio Fiscal.

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LA PRODIGALIDAD
Concepto:
El CC no ofrece un concepto de prdigo, que ha sido elaborado por la
jurisprudencia, concretando sus elementos en:
a.-

Una conducta desordenada y ligera en la gestin del patrimonio.

b.-

Que tal conducta sea habitual.

c.-

Que ponga injustificadamente en peligro la conservacin del patrimonio.

STS 11 de marzo de 1976: la conducta de la demandada no encaja en el enmarcamiento
jurisprudencial de la condicin de prdigo" pues "falta en los autos toda prueba de que la
disposicin que ha quedado referida, de la que no se han mostrado otras circunstancias, fuera
desordenada, irreflexiva o caprichosa, ni que tuviera carcter habitual, ni finalidad disipadora
del patrimonio de la disponente"
SAP Guipzcoa 28 de marzo de 2001: Ha sido la jurisprudencia la que, a partir del sentido
usual y gramatical del vocablo, ha ido decantando el concepto de prodigalidad y de postura
prdiga; con base en ella aunque se refiere a la normativa derogada, puede fijarse el siguiente
concepto: "conducto socialmente condenable de la persona que de modo habitual pone en
riesgo injustificado su patrimonio, en perjuicio de su familia ms ntima (cnyuges,
descendientes y ascendientes).
Las notas principales y caractersticas de la prodigalidad, que, a su vez, son debidamente
matizadas por la jurisprudencia son:
a) Se requiere una conducta habitual " toda vez que los actos ms o menos irregulares o los
gastos excesivos, pero aislados o puramente circunstanciales, no pueden ser calificados como
constitutivos de la condicin jurdica de prodigalidad" (sentencia de 25 de marzo de 1942 ).
b) Que dicha conducta sea esencialmente condenable. Lo que sucede cuando segn la opinin
comn, la persona es considerada como " manirroto" "dilapidadora de sus bienes", "que
consume su hacienda en cosas vanas, intiles o superfluas", en desproporcin con sus
posibilidades", sin ninguna finalidad ventajosa para l y su familia" (sentencias de 30 de
septiembre 1930 , 25 de marzo de 1942 y 18 de mayo de 1962 ).
c) La conducta ha de crear un riesgo injustificado pero al patrimonio. Riesgo o peligro que se
refiere al corrector de la conducta, y que precisamente lo hace socialmente condenable.
d) En perjuicio de su familia ms ntima (cnyuge, descendientes o ascendientes) que perciban
alimentos del presunto prdigo o se encuentren en situacin de reclamrselo), lo que quiere
decir que la declaracin de prodigalidad no se da en beneficio de la sociedad, sino para
proteger un inters privado familiar.

La prodigalidad es un verdadero estado civil y constituye en esencia una

institucin de proteccin a la familia, como lo demuestra que solo cuando el prdigo
tiene familiares con derecho a alimentos puede ser incapacitado.
Alcance:
La prodigalidad es un estado civil de incapacitado parcial cualitativo que le sita
en el grado de capacidad restringida, pues no le priva de la capacidad de obrar, sino que

La incapacitacin

14

la limita, necesitando el prodigo el complemento de la capacidad que le dar el curador

para la validez de los actos que hayan sido determinados en la sentencia.
Procedimiento:
Legitimacin (Art. 757.5 LEC):
Solo puede instar la declaracin de prodigalidad el cnyuge, descendientes o
ascendientes que perciban alimentos del presunto prdigo o se encuentren en situacin
de reclamrselos.
Legitimado pasivamente est el presunto prdigo que si no comparece como
demandado, es representado por el Ministerio Fiscal (salvo que el demandante sea el
Ministerio Fiscal, en cuyo caso se le nombra un defensor judicial).
Sentencia (Art. 760 LEC):
Debe determinar los actos que el prdigo no puede realizar sin el consentimiento
de la persona que deba asistirle.
Debe tenerse en cuenta que la declaracin de prodigalidad solo restringe la
capacidad del prdigo en la esfera patrimonial Inter. Vivos, quedando inclume la
capacidad en la esfera personal, en la familiar y en la patrimonial mortis causa.
La declaracin de prodigalidad provoca la constitucin de la curatela, que da
complemente de capacidad al prodigo en aquellos actos que la sentencia haya
determinado que no puede realizar por si solo.

La incapacitacin

15

PATRIA POTESTAD PRORROGADA O REHABILITADA

Las instituciones de guarda previstas en nuestro ordenamiento para las personas
declaradas incapacitadas son la patria potestad prorrogada o rehabilitada, la tutela y la
curatela.
Concepto y requisitos.
A.-

Patria potestad prorrogada: Se produce cuando el menor de edad tiene una

enfermedad que hace prever que no podr gobernarse por s mismo despus de la
mayora de edad. Se procede entonces a su incapacitacin (Arts. 200 y 201 CC),
de manera que alcanzada la mayora de edad, la patria potestad quedar
automticamente prorrogada, por ministerio de la ley, aunque con la extensin y
alcance que determine la resolucin incapacitadora.
Requisitos:

B.

1.

Menor de edad no emancipado y no sujeto a tutela.

2.

Padecimiento de alguna deficiencia o anomala de las sealadas en el art.

200 CC, que impida al sujeto gobernarse por s mismo.

3.

Vigencia de la patria potestad en el momento en el que el hijo llegue a la

mayora de edad.

Patria potestad rehabilitada: Presupone una extincin y posterior restauracin de

la patria potestad, en tanto que en este caso el sujeto incapacitado no es ya un
menor de edad, sino mayor.
Requisitos:
1.

Mayora de edad del hijo que se va a incapacitar. Tambin deben

entenderse incluidos los menores emancipados.

2.

Soltero: No obstante, puede hacerse extensivo al divorciado, o a aquellos

cuyo matrimonio sea declarado nulo (Circular de la DGRN 16 noviembre
1984), pero no alcanza a los separados, pues no implica disolucin del
vnculo conyugal.

3.

Convivencia con los titulares de la patria potestad: Cabe interpretacin

amplia, por lo que se extendera a casos de dependencia, aunque no
resida en el mismo domicilio.

4.

Que durante la menor edad hubiese estado sujeto a patria potestad. (caso
de padres privados, excluidos o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad).

La incapacitacin

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Efectos.
En primer trmino, sern los que establezca la sentencia (Art. 171 CC), as como
los lmites legales ordinarios de la patria potestad.
Si la resolucin no dispone nada al respecto, sern de aplicacin las normas de la
patria potestad ordinaria.
Extincin.
Se extingue la patria potestad prorrogada o rehabilitada por:
1.

Muerte o declaracin de fallecimiento tanto de padres (o, en su caso, del titular

nico) como del hijo.

2.

Adopcin..

3.

Cese de la incapacidad.

4.

Matrimonio del incapacitado, en los casos en que tenga capacidad para prestar
consentimiento matrimonial. Ser sustituida por la tutela o curatela del cnyuge
(234.1 y 291 CC).

5.

Prdida, privacin o suspensin en el ejercicio de ambos o del nico titular de la

patria potestad.

La incapacitacin

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LA TUTELA

CONCEPTO
La tutela es una institucin que tiene por objeto la guarda, proteccin,
representacin y administracin del patrimonio de los menores no emancipados y de los
incapacitados no sujetos a patria potestad.
STS 19 de mayo de 1998: pero la incapacitacin es un estado civil indisponible, regulado por
normas de ius cogens, que se refieren a la persona y al patrimonio (no slo a ste) y que da
lugar al sistema de guarda que en este caso es la tutela y, sta, tras la Ley 13/1983, de 24 de
octubre de reforma del Cdigo civil, es una tutela de autoridad, que se constituye y controla
judicialmente. As, los temores de la incapacitada pueden y deben disiparse con la intervencin
de la autoridad judicial en dicha constitucin y control de la tutela.

PERSONAS SOMETIDAS A TUTELA (Art. 222 CC):

Por tanto, estn sujetas a tutela las siguientes personas:

Menores no emancipados, no sujetos a patria potestad.

Incapacitados, cuando as lo determine la sentencia judicial.

Sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar sta, salvo que proceda la

curatela.

TITULARES DE LA TUTELA:

Tutor nico (Art. 236 CC): es la regla general.

Cotutores (Art. 236 a 238 CC): se nombran cotutores cuando por

circunstancias especiales convenga separar como cargos distintos el de tutor
de la persona y el de los bienes, cada uno con su mbito de competencias.

Persona jurdica (Art. 242 CC): tanto pblicas como privadas, siempre que
no tenga finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de
menores o incapacitados.
RDGRN de 22 de junio de 1996: Ciertamente, la situacin que se produce cuando una
entidad pblica asume las funciones de tutela respecto de un menor viene impuesta o
predeterminada por una circunstancia de puro hecho, a la que la Administracin tiene que
hacer frente por virtud de las obligaciones que le impone la Constitucin en cuanto a
asegurar la proteccin social y econmica de los menores (cfr. artculo 39 de la
Constitucin). Tal situacin de hecho, que exige por parte de los poderes pblicos la previa

La incapacitacin

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apreciacin de que tal desamparo ha tenido lugar, no puede ser asimilada a la tutela
propiamente dicha y que como tal debe inscribirse en el Registro Civil,

La autotutela
La reforma del art. 223 CC por la Ley 41/2003 ha supuesto el reconocimiento de un
nuevo negocio jurdico unilateral del Derecho de Familia: la autotulela.
La autotutela, es una delacin voluntaria de la tutela, por la que el interesado puede
designar en un documento pblico a un tutor (persona fsica o jurdica sin nimo de
lucro) para el caso de que en el futuro fuera declarado incapaz. En la misma escritura
tambin se puede excluir expresamente a alguien para ejercer funciones tutelares, as
como nombrar sustitutos y rganos de control o supervisin de la tutela.
Adems, se puede dejar reflejadas instrucciones en cuanto al modo en que se desea el
ejercicio de la tutela, tanto en lo que se refiere al cuidado de su persona como a la
administracin de sus bienes. Fuera de este mbito de la autonoma de la voluntad del
art. 223 CC designacin del integrante del rgano tutelar y previsiones de orden
personal y patrimonial seguirn siendo aplicables las normas imperativas del rgimen
jurdico de la tutela/curatela.
Naturalmente, cuando se otorgue la escritura de autotutela la persona debe conservar sus
facultades intelectuales y por tanto decidir libremente lo que quiere hacer, capacidad de
obrar que debe controlar el Notario autorizante.
Delacin y nombramiento:
A.-

Orden en caso de nombramiento de tutor por el Juez (Art. 234 y ss CC):

La ley establece un orden de preferencia en el nombramiento de tutor, que puede
ser alterado por el Juez, excepcionalmente y mediante resolucin motivada. Este
orden es el siguiente:
1.La persona designada por el propio tutelado (autotutela)
2.Cnyuge que conviva con el menor.
3.Padres.
4.Personas designadas por los padres en disposiciones de ltima voluntad.
5.Descendientes, ascendientes o hermanos, designados por el juez.
En defecto de dichas personas, el Juez designar a quien por sus
relaciones con el tutelado y en beneficio de ste, considere ms idneo.
STS 22 de julio de 1993: Conocida es la ampliacin que, en relacin con la facultad
del rgano Jurisdiccional en la institucin tutelar, ha supuesto la ltima reforma
operada en el ttulo correspondiente del Cdigo Civil, orientndose la nueva
regulacin en un aumento de la intervencin judicial en beneficio del declarado
incapaz; y siguiendo esta lnea de control estn redactados, tanto el ltimo inciso del
art. 234, como el espritu del 235, ambos del Cdigo Civil, cuando se refieren al
nombramiento o designacin de la persona del tutor, siendo el concepto de beneficio
del incapacitado el que debe presidir tal designacin, posponindose otras
preferencias de tipo familiar.

La incapacitacin

19

En el caso de autos no existe ninguna de las personas relacionadas en el art. 234, por
lo que resultan de obligada aplicacin las disposiciones del art. 235, pero atribuyendo
al Juez la facultad de valorar la mayor idoneidad de los propuestos.

Si hubiese que designar tutor para varios hermanos, el Juez procurar que
el nombramiento recaiga en una misma persona.
En el caso de menores desamparados, si no existe persona que pueda
asumir la tutela con beneficio para el menor, su tutela corresponder a la Entidad
pblica a que se refiere el Art. 172 CC.
B.-

Designacin por los padres (223 a 226 CC): los padres podrn nombrar tutor en
testamento o en documento pblico notarial y establecer rganos de
fiscalizacin, designando las personas que hayan de integrarlos.
Si existen disposiciones del padre y de la madre, se aplicarn conjuntamente en
cuanto sean compatibles. De no serlo, decidir el juez.
El juez estar vinculado por estas disposiciones, salvo que el inters del menor o
incapacitado requiera otra cosa.

C.-

Facultades de quienes hayan favorecido al menor o incapacitado (Art. 227 CC):

El que disponga de bienes a ttulo gratuito a favor de un menor o incapacitado
podr establecer las reglas de administracin de los mismos y designar la
persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al
administrador corresponden al tutor.

Capacidad y condiciones de aptitud:

A.-

Regla general (Art. 241 y 242 CC): Podrn ser tutores todas las personas que se
encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra
causa de inhabilidad.
Tambin las personas jurdicas, publicas o privadas, que no tengan finalidad
lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados.

B.-

Incapacidad (Arts. 243 a 246 CC): son incapaces para ser tutores:

Los que estuvieren privados o suspendidos en el ejercicio de la patria

potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por
resolucin judicial.
Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn
cumpliendo la condena.
Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempear bien la tutela.
Personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
Personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
Los que tuvieren conflicto de intereses con el menor o incapacitados, tengan
con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de
bienes o los que le adeudaren sumas de consideracin.

La incapacitacin

C.-

20

Quebrados y concursados no rehabilitados (salvo en tutela solo para la

persona).
Los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus
disposiciones, salvo disposicin motivada del juez.
Excusas:
Causas: solo se admitir la excusa en los supuestos legalmente previstos: cuando
resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo por razones de edad,
enfermedad, ocupaciones personales o provisionales, falta de vnculos de
cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causas; o bien las
personas jurdicas cuando carezcan de medios suficientes (excepto las personas
jurdicas pblicas).
Procedimiento: la excusa originaria debe alegarse en el plazo de quince das
desde el conocimiento del nombramiento y la sobrevenida en cualquier
momento, siempre que haya persona de parecidas condiciones para sustituirles.
Durante el procedimiento el tutor estar obligado a ejercer su funcin.
Admitida la excusa se proceder al nombramiento de nuevo tutor.

D.-

Remocin (Art. 247 a 250 CC):

Causas: son causas de remocin el incurrir en causa legal de inhabilidad,
conducirse mal en el desempeo de la tutela, por incumplimiento de los deberes
propios de cargo o por notoria ineptitud en su ejercicio o bien si surgen
problemas graves y continuados de convivencia.
SAP Asturias de 6 de noviembre de 1992: Es cierto que, como afirma la recurrente, no existe
prueba objetiva suficiente como para imputar a la tutora la razn de ese incumplimiento de los
deberes inherentes al ejercicio de la tutela. Pero tambin lo es que la Ley no exige expresamente
que ese incumplimiento sea culpable, sino que habr de bastar con que, por una u otra causa,
sea materialmente imposible su observancia o notoriamente perjudicial para el tutelado, para
que haya lugar a la remocin, pues no se olvide que el principio rector en esta materia,
plasmado en el art. 216 y repetidamente aplicado en toda la normativa que regula este instituto,
es el del beneficio o conveniencia del tutelado

Procedimiento: El Juez, previa audiencia del tutor y del tutelado (si tuviere
suficiente juicio) actuando de oficio o bien a solicitud del Ministerio Fiscal, del
tutelado o de otra persona interesada. Durante el procedimiento podr
suspenderse en sus funciones al tutor y nombrarse un defensor judicial.
Efectos: Declarada judicialmente la remocin, se proceder al nombramiento de
nuevo tutor.

EJERCICIO DE LA TUTELA
A.-

Derechos del tutor:

La incapacitacin

B.-

21

Derecho a ser respetado y obedecido (Art. 268 CC): podr recabar el auxilio
de la autoridad y corregir a los menores razonable y moderadamente.
Derecho a ser retribuido (Art. 274 y 275 CC): el Juez fija el importe y modo
de percibir la remuneracin, siempre que el patrimonio del tutelado lo
permita, procurando en lo posible que no sea inferior al 4% ni superior al
20% del rendimiento lquido de los bienes.
Derecho a indemnizacin (Art. 220 CC) por los daos sufridos, sin culpa por
su parte, a cargo de los bienes del tutelado, de no poder obtener de otro modo
el resarcimiento.
Deberes y funciones:

Antes del ejercicio del cargo: debe efectuar inventario y depsito de ciertos
bienes (Art. 262 a 266 CC) en el plazo de sesenta das desde que hubiere
tomado posesin del cargo, inventario que se realiza judicialmente con
intervencin del Ministerio fiscal y con citacin de las personas que el Juez
estime conveniente.
Adems debe afianzar (Art. 260 y 261 CC) para asegurar el cumplimiento de
sus obligaciones (salvo caso de entidad pblica en cumplimiento de sus
funciones), a determinar por el Juez la modalidad y cuanta.
Durante el ejercicio del cargo, tiene los siguientes deberes y funciones:
A.- Representacin del tutelado.
B.- Guarda de su persona, especialmente: procurarle alimentos, educar al
menor y procurarle formacin integral, promover la adquisicin o
recuperacin de la capacidad y su mejor insercin en la sociedad e
informar anualmente al Juez sobre su situacin con rendicin de cuenta
de su administracin.
SAP Cuenca 15 de septiembre de 1995: El precepto que establece el art. 269, en
relacin con el art. 280 del Cdigo Civil, es claro y terminante: el tutor est
obligado, dice el Texto Legal, a rendirle cuenta anual -al Juez- de su
administracin; no estamos, pues, ante una facultad, sino ante un deber ineludible,
que, en el caso presente no se ha cumplido, lo que conlleva la posibilidad de su
remocin como tutor.

C.C.-

Guarda de bienes (art. 270 CC) el tutor es el administrador legal de los

bienes.

Necesidad de autorizacin judicial (271 a 273 CC):

Para realizar ciertos actos, el tutor precisa de previa autorizacin judicial, una
vez odo el Ministerio Fiscal y el tutelado mayor de doce aos. Estos actos son
los siguientes (Art. 271 CC):
1.
Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de
educacin o formacin especial.
2.
Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o
incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carcter
dispositivo y sean susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del
derecho de suscripcin preferente de acciones.
3.
Para renunciar derechos, as como transigir o someter a arbitraje
cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

La incapacitacin

4.
5.
6.

7.
8.
9.
10.

22

Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para

repudiar sta o las liberalidades (se incluyen tanto la donacin como la
condonacin y la cesin gratuita).
Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los
asuntos urgentes o de escasa cuanta. Art.7 LEC las personas fsicas que
no se hallen en el caso del prrafo anterior, habrn de comparecer
mediante la representacin o con la asistencia, la autorizacin, la
habilitacin o el defensor exigidos por la ley
Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis aos.
Para dar y tomar dinero a prstamo. Obsrvese que no se incluye el aval
o la fianza
Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o
adquirir a ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado.

No necesitarn autorizacin judicial la particin de herencia ni la divisin de

cosa comn realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirn
aprobacin judicial.
STS de 27 de febrero de 1999: SEGUNDO.- El artculo 267 del Cdigo Civil confiere al tutor,
con carcter general, la representacin del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos
que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de
incapacitacin; no obstante la generalidad de esa atribucin, existen determinados actos que
no pueden realizarse por el tutor al estar expresamente prohibidos, bien porque en ellos no se
admita la representacin, caso del matrimonio, o por estar prohibidos al incapaz por razn de
su incapacidad, caso de la testamentifaccin (art. 663-2 del Cdigo Civil); de otra parte, esa
declaracin general del Cdigo Civil ha de matizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la
representacin que exige que la declaracin de voluntad, a partir de la cual se forma el
negocio jurdico concreto de que se trate, sea una declaracin de voluntad propia del
representante aunque sus efectos hayan de recaer sobre el representado, por lo que, la
generalidad de la doctrina excluye el mbito de la representacin los negocios jurdicos de
Derecho de familia, dado su carcter personalsimo que requiere que esa declaracin de
voluntad emane de la persona a quien el acto va a afectar; especialmente, se considera
inadmisible la representacin en relacin con aquellos actos que implican un cambio en el
estado civil de las personas que slo pueden ser decididos por aquellos cuyo estado civil va a
resultar modificado. Tal es el caso, de las acciones civiles de separacin matrimonial o
divorcio en que, por su estimacin, surge un estado civil nuevo de los cnyuges o ex-conyuges
sometidos a un rgimen jurdico distinto de aqul por el que se venan rigiendo; por ello, el
ejercicio de tales acciones slo puede ser consecuencia de un acto de la voluntad del propio
cnyuge a quien la Ley reconoce legitimacin para ello.

Este requisito ha sido matizado por la RDGRN de 14 de septiembre de 2004 que

sostiene que tal autorizacin no es precisa en los supuestos en los que no exista
conflicto de intereses entre el tutor y el incapaz (caso, por ejemplo, de que el
tutor no tenga participacin en la herencia, o bien cuando la particin se efecta
con arreglo a las estrictas cuotas hereditarias y con adjudicacin de bienes en pro
indiviso).
D.-

Actos prohibidos (Art. 221 CC):

Se prohbe a quien desempee algn cargo tutelar:

La incapacitacin

23

Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que

no se haya aprobado definitivamente su gestin.

Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre

propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

Adquirir por ttulo oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parle
bienes por igual ttulo

EXTINCIN
Causas:

Mayora de edad del tutelado (salvo que con anterioridad hubiera sido
judicialmente incapacitado).
Por la adopcin del tutelado menor de edad.
Por fallecimiento del tutelado.
Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.
Por recuperacin de la patria potestad.
Sentencia que ponga fin a la incapacitacin, o que sustituya la tutela por la
curatela.

Rendicin de cuentas (Art. 279 CC):

Al cesar en sus funciones el tutor deber rendir la cuenta general justificada de su
administracin ante la autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogable por
el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.
En la rendicin el Juez oir al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor
judicial, y a la persona que hubiere estado sometida a tutela o sus herederos.
La accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos, contados
desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlo.

La incapacitacin

24

LA CURATELA
Cargo tuitivo de segundo orden cuyo objeto es asistir y completar la capacidad
de obrar de quien carece de ella para ciertos actos.
STS 31 de diciembre de 1991: El curador no suple la voluntad del afectado, sino que la
refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su funcin no
viene a ser de representacin, sino ms bien de asistencia y proteccin en el concurso que presta
su apoyo e intervencin para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estn
especificados en la Sentencia, los que no tienen que ser precisamente de naturaleza
exclusivamente patrimonial, o, en otro caso, ha de entenderse que se extiende a los mismos
actos en que los tutores precisen previa autorizacin judicial, conforme dispone el art. 290, en
relacin al 271 y 272 todos ellos del Cdigo Civil.
STS de 30 de junio de 2004: se aprecia en el sujeto -aparte de una importante carencia de
instruccin que exige un remedio de culturizacin adecuado- un retraso mental discreto que
precisa se complemente, integre y asista en el aspecto patrimonial mediante la institucin
intermedia de la curatela (art. 287 CC, SS. 24 de mayo y 31 de diciembre de 1991 ). Nos
hallamos ante un caso de incapacidad atenuada, en que habida cuenta que el grado de
discernimiento del sujeto excluye la apreciacin de inhabilidad para gobernarse totalmente por
si mismo, ni afecta en medida importante, se hace innecesario establecer la tutela, bastando la
proteccin de apoyo en el mbito en que incide realmente la deficiencia, que es el relativo a los
bienes

Pueden distinguirse dos tipos:

A.- Curatela propia (Art. 286 CC): correspondiente a supuestos de hecho que
determinan solo el nacimiento de la curatela:

Emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el

ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

Los prdigos.
En estos casos el curador se limita a prestar su asistencia mediante la intervencin
en los actos que no pueden realizar por si solos, pero en ningn caso sustituye la
voluntad de la persona sometida a curatela.
B.- Curatela impropia (Art. 287 CC): Determinada por la sentencia de incapacitacin,
establecida por el Juez en atencin al grado de discernimiento. Se trata de una
curatela que surge de la valoracin judicial.