2.

LEGISLAO

PROTETIVA

DOS

INDIVDUOS

COM

TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA.

MANDAR EMAIL BENEVOLO CONTRATOS
Ao falamos em Lei o que nos atine a mente incialmente o principio
constitucional que todos so iguais perante a Lei. Evidentemente que nada
neste mundo poder ser absoluto, vez que a justia realizada pela fria letra da
lei trona-se em injustia. Desta feita coube ao legislador estatuir O princpio da
isonomia, o qual maximizado na Constituio da Repblica Federativa do
Brasil como uma das colunas basilar do ordenamento nacional, vez que

legislador infraconstitucional, bem como o aplicador da lei deve despedir aos

indivduos tratamento igualizador, com as distines necessrias conforme a
natureza de cada um. Neste sentido a lio de Luiz Alberto David Arajo:
A Constituio da Repblica instituiu o princpio da igualdade como um
de seus pilares estruturais. Por outras palavras, aponta que o legislador
e o aplicador da lei devem dispensar tratamento igualitrio a todos os
indivduos, sem distino de qualquer natureza. Assim, o princpio da
isonomia deve constituir preocupao tanto do legislador como do
aplicador da lei. No mais das vezes a questo da igualdade tratada
sob o vrtice da mxima aristotlica que preconiza o tratamento igual
aos iguais e desigual aos desiguais, na medida dessa desigualdade
(2006, p. 131).

A multifacetria funo do Direito, muitas vezes nos leva a uma m

compreenso deste ramo das Cincias sociais. Tendo em vista a riqueza da
lngua portuguesa que em determinando momentos a mesma palavra tem
significados diferenciado, por se plrima a sua funo. Entre estas temos
capacidade. Um dicionrio de

de filosofia dir que:

Capacidade ca.pa.ci.da.de
sf (lat capacitate) 1 Poder de
receber, conter ou acomodar. 2 Contedo cbico; volume. 3
Medida de contedo de lquido, gs ou slido. 4 Poder, aptido ou
possibilidade de fazer ou produzir qualquer coisa. 5 Eletr Aptido
de um condutor, condensador ou qualquer dispositivo em
armazenar temporariamente energia eltrica. 6 Eletr A razo da
carga de um condutor etc., para o seu potencial. 7 Poder de
receber impresses, assimilar ideias, analisar, raciocinar, julgar,
arrostar problemas; aptido, habilidade mental. 8 Pessoa de
grandes aptides e saber. (ABBAGNANO, 2013. p 735.)

Desta feita pelas possibilidades do termo, e tendo em vista que as

questes legais em nosso pas no admiti descriminao . urge a necessidade
de apresentamos de maneira suscita a capacidade, em suas varias nuances
par ao Direito. Inclusivo das pessoas com TEA.
O atual Cdigo Civil brasileiro em seu primeiro artigo assim preconiza:
Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil." Ao estabelecer
estes parmetros, o legislador, ptrio informa que toda pessoa capaz de
direitos deveres na ordem civil, assim este no s quis dizer que todos ns,
como pessoas, podemos ser sujeitos

de direito (ativo ou passivo de uma

relao jurdica), bem como no h distino entre seres humanos por sua cor,
raa, sexo, idade ou capacidade fsica ou mental.
Desta feita fica esclarecido que a capacidade de direito todos temos
desde que nascendo com vida:

entretanto,

a capacidade de fato ou de

exerccio ser adquirida pelo ser humano, quando atingir determinadas

situaes prescritas em lei, ou condies naturais. Como por exemplo, a
maioridade civil, ou seja, ao atingir
legalmente, ou judicialmente.

18 anos de idade, ou ao ser emancipado

Destarte, capacidade de direito constitui a

capacidade de ser titular de direitos ou sujeito de direitos.

Enquanto a

capacidade de fato aquela que tem o ser humano de autonomia, ou seja

atuar por si mesmo em todos os atos da vida civil.
A prpria lei nomeia os incapazes, sendo todos aqueles que dispem
da capacidade de fato. O que no os impedem de serem titulares de direito.
Parei aqui. Falar sobre igualdade e capacidade.
"TODA PESSOA" = todos os seres da espcie humana (masculinos ou
femininos)
"ORDEM CIVIL" = todo direito privado, civil, comercial, etc.
A expresso inicial, toda pessoa, compreende indistintamente a unanimidade
dos seres componentes da espcie humana, sem distino de idade, sexo, cor,
raa, estado de sade e nacionalidade. Os animais esto excludos do seu
raio, sem deixarem de ser protegidos por ele, mas, no entanto no so sujeitos
de direitos.

Na histria do direito, no entanto, j houve seres humanos que no eram,

poca, sujeitos de direitos: os escravos e os estrangeiros.
CAPACIDADE = aptido para se adquirir direitos e obrigaes. Denomina-se
capacidade de gozo e de aquisio, basta, para existir a existncia da pessoa.
Ligada a ela, temos a capacidade de fato ou de ao, que possibilita o
exerccio, por ns mesmos, dos atos da vida civil. No entanto, essa
capacidade de fato no tem plena liberdade, est ligada a capacidade de
direito. Algum pode ter a capacidade de direito e no t-la de fato, estando
impedido ou inibido de exerc-la. 2

INCAPACIDADE = Todos ns somos sujeitos de direitos e obrigaes na rbita

civil. Essa restrio capacidade de fato resulta a figura que, dentro do Direito,
trata-se como incapacidade - como a inibio para a prtica pessoal de
certos atos de forma absoluta ou relativa. Tal fenmeno ocorre porque
entende o legislador que lhes falta aptido plena para o exerccio de certos
atos sendo indispensvel que algum os acompanhe para que o exerccio do
direito se torne pleno. o instinto protetor do Estado na preservao de
interesses. E, tais pessoas s sero privadas dessa capacidade de fato nos
casos especificados em lei.
a) ABSOLUTAMENTE INCAPAZES: esses esto plenamente afastados da
possibilidade de prtica da atividade jurdica. Para que estes pratiquem certos
atos mister se faz a figura de um representante - agindo por meio deste. O
Direito despreza a sua vontade prpria - a representao, assim, o instituto
com o fim de contornar esse trnsito do menor absolutamente incapaz nos atos
da vida civil. Essa representao pode ser natural quando resulta do
parentesco, o ptrio-poder, por exemplo, ou decorrer de um ato judicial que a
legitime.
Eles esto, hoje, elencados no art. 3 do nCC.
I. Os menores de dezesseis anos: sendo comum a ambos os sexos. Existe
principalmente em funo da maturidade para o exerccio de certos atos,
conjugado formao intelectual e, muitas vezes, at mesmo moral, mas no
necessariamente. O nosso Direito, na realidade, considera o desenvolvimento
mental do indivduo. Os menores de 16 anos no podem, por exemplo, casarse. Estaro sujeitos ao ptrio-poder (pater familae) ou tutor, se for o caso.
II. Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para a prtica desses atos: o alienado mental,
portador de doena mental, psicopata. Tal insanidade ser apurada em
processo de interdio, necessrio um estado duradouro que a justifique,
ainda que interrompido com intervalos de lucidez. Sujeito a curatela.
Quem for portador de doena fsico-psquica ou anomalia mental, congnita ou
adquirida, que retire o discernimento para a prtica dos atos da vida civil,
dever sob pena de nulidade (ato nulo), ser representado por um curador.1
1 DINIZ, Maria Helena. Novo Cdigo Civil comentado. Coord. pelo Dep.
Ricardo Fiza. 1 ed. 8 tir. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 9.

III. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua

vontade: aqueles cuja doena determine sua incapacidade ou a possibilidade
de exercer por si mesmo ou a impossibilidade de expressar sua vontade. Se
puder manifestar sua vontade foge dessa regra genrica. So por ex. os
surdos-mudos. Os que perderam a memria, ainda que temporariamente,
precisam de quem os represente. Sujeito a curatela.
H que se observar, portanto que a incapacidade no se liga a idade, mas
tambm, ao estado da pessoa, e se caso tem idade superior a 18 anos dever
passar por processo de interdio para ser declarada sua incapacidade por
sentena judicial e lhe ser nomeado um curador. 3

b) RELATIVAMENTE INCAPAZES: So os fronteirios entre a incapacidade

absoluta e a plena. Apenas se afastam de forma integral da prtica de certos
atos, tm capacidade relativa no universo jurdico ou na forma de exerc-la.
No podem atuar livremente mas podero faz-lo assistidos.
Essa assistncia, como na representao, pode decorrer da ordem natural de
parentesco ou por determinao judicial.
I. Os maiores de dezesseis anos (completos) e menores de dezoito anos:
sem qualquer distino de sexo. Podero estes intervir em certos atos pois j
adquiriram certa maturidade para tanto, mas no faz-lo pessoalmente, pois
no possuem autonomia plena, dependem da assistncia na forma acima
explicitada.
II. Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia
mental, tenham discernimento reduzido: so os alcolatras, toxicmanos,
portadores de deficincia mental com reduo da capacidade, devem ser
assistidos por curadores, portanto interditos. Abrangem tambm os fracos da
mente, com desenvolvimento incompleto, comprovados. 2
2 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2002,
p. 13-14.
III. Excepcionais sem o desenvolvimento mental completo
IV.

Os

prdigos:

aqueles

que

dilapidam

sua

fortuna,

gastam

imoderadamente - tal fundamento estaria no abalo a tutela do patrimnio.

Sendo inaptos para o exerccio de seus prprios interesses, ser-lhes-
nomeado um curador, submetidos que esto curatela EXCLUSIVAMENTE
quanto aos seus direitos patrimoniais.
OBS; Os silvcolas, so tutelados pelo Estado atravs da FUNAI. Passaram a
ser estudados por sua prpria legislao, o Estatuto do ndio, Lei n 6.001/73,
dentre outras que os protegem, inclusive, em especial a CF/ 88.
CESSAO DA MENORIDADE: Cessar aos 18 anos completos alcanando
a pessoa natural habilitao para a prtica pessoal de todos os atos da vida
civil, salvo as excees legais. Cessaria, via de regra, sua subordinao.
No entanto o art. 5 do CC. traz algumas excees a antecipao dos efeitos
da maioridade, a saber:
- pela emancipao: capacidade de exerccio antes da idade-tipo de 18 anos.
Pode ser voluntria ou legal. A primeira depende da formalidade da escritura

pblica e dar-se- aps 16 anos completos e a legal em decorrncia das

demais situaes de antecipao do exerccio da capacidade; 4

-pelo casamento;
-pelo exerccio do comrcio com economia prpria;
-pela colao em grau superior;
-pelo exerccio de emprego pblico efetivo.
Essa emancipao poder ser:
A) EXPRESSA OU VOLUNTRIA: quando antes da maioridade legal, aps
atingir 16 anos, poder atingi-la por outorga dos pais ou mesmo do tutor
mediante Escritura Pblica lavrada no Cartrio de Notas e levada a inscrio
no Registro prprio, ou seja, REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS,
art. 9 II. Quanto ao tutor, depender de sentena judicial para outorga e
seguir os mesmos passos. Essa revogvel.
B) TCITA OU LEGAL: so os demais casos de emancipao previstos no art.
5 e nesses casos independem de escritura pblica e sero AVERBADAS no
REGISTRO CIVIL competente. Aps o casamento, por exemplo, no haver
mais a revogabilidade desse ato. Torna-se perene.
A importncia da maioridade e da capacidade de fato e, ainda, a antecipao
da capacidade de fato pela emancipao, est intimamente ligada ao exerccio
do direito de ao, capacidade processual, portanto de buscar o Estado-Juiz,
na proteo aos seus direitos subjetivos.
As figuras da REPRESENTAO, para os absolutamente incapazes e da
ASSISTNCIA, para os relativamente incapazes, expressam-se atravs:
naturalmente pelos pais e, excepcionalmente, pelos tutores ou curadores.
So TUTORES: aqueles que, nomeados pelo Juiz, representam ou assistem os
incapazes rfos de pais mortos ou cujos pais, vivos, foram afastados do poder
familiar.
So CURADORES: aqueles que, nomeados pelo Juiz, representam ou
assistem os incapazes doentes, brios, prdigos, ou seja, aqueles impedidos
de exercer seus direitos pessoalmente, de forma permanente ou transitria, em
razo de seu ESTADO PESSOAL. No que tange aos prdigos, a curatela
exclusivamente para administrao de seu patrimnio.

Entretanto temos a discriminao positiva onde o Estado coloca em

patamar de igualdade os desiguais, como bem aduziu Aristteles a mais de
dois mil anos atrs, "A verdadeira igualdade consiste em tratar-se igualmente
os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualem"
desta feita, a igualdade definida pela Carta Magna no pode ser interpretada
no seu sentido literal,

perante a lei, em que todos so iguais sem analisar as

distines dos casos concretos, mas deve dispensar um tratamento uniforme

para todas as pessoas, chegando uma igualdade palpvel e concretiza.
Todavia, quando o assunto igualdade a primeira interpretao a de
que todos so iguais, no havendo qualquer distino. Por isso, h
necessidade de se esclarecer o que a discriminao positiva luz do
princpio da igualdade.
A prpria lei determina algumas situaes em que necessrio
discriminar

determinadas

pessoas

ou

grupos

fim

de

proteger

e,

consequentemente, no incorrer em inconstitucionalidade.

O princpio da igualdade est previsto no rol dos direitos e garantias
fundamentais da Constituio da Repblica, precisamente no caput art. 5, o
qual preceitua que todos so iguais perante a lei, no havendo qualquer
distino, garantindo a todos a inviolabilidade do direito a igualdade (...).
O princpio da isonomia foi institudo pela Constituio da Repblica
como um dos pilares estruturais do ordenamento brasileiro, o que significa que
o legislador infraconstitucional e o aplicador da lei devem dispensar aos
indivduos tratamento igualizador, com as distines necessrias conforme a
natureza de cada um. Neste sentido a lio de Luiz Alberto David Arajo:
A Constituio da Repblica instituiu o princpio da
igualdade como um de seus pilares estruturais. Por outras
palavras, aponta que o legislador e o aplicador da lei
devem dispensar tratamento igualitrio a todos os
indivduos, sem distino de qualquer natureza. Assim, o
princpio da isonomia deve constituir preocupao tanto
do legislador como do aplicador da lei. No mais das vezes
a questo da igualdade tratada sob o vrtice da mxima

aristotlica que preconiza o tratamento igual aos iguais e

desigual aos desiguais, na medida dessa desigualdade
(2006, p. 131).
A paridade ou uniformidade perante o Direito de que todos so iguais
perante a lei, no se limita ao sentido meramente formal [1], porque essa
declarao encobre as disparidades entre as pessoas. necessrio que o
prprio direito fornea meios eficazes para impedir as desigualdades e para
promover a igualdade real e concreta.
Manoel Messias Peixinho diz que o preceito isonmico princpio
fundamental que traduz valores superiores que vinculam o interprete na
aplicao do direito, no qual reside a fonte primria de concretizao do direito
(2010, p.140-141).
Por estar expresso no texto constitucional, possui relevncia, sendo,
portanto, norma constitucional para a qual todas as demais devem obedincia.
Esse o entendimento de Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva:
O princpio da igualdade ou da isonomia norma
constitucional, e portanto, cogente, vinculando no s a
produo legislativa, mas tambm a atividade de
aplicao da norma, orientando-a e inspirando-a. A fora
normativa da Constituio lhe atribui mais do que status
de norma superior, lhe reveste de potencialidade e
vocao para a efetividade, sendo sua real aplicao mais
uma questo de vontade, do que de produo meramente
acadmica ou normativa (2003, p. 111).
Acerca da importncia do princpio da igualdade explica Paulo
Bonavides:
O centro medular do Estado social e de todos os direitos
de sua ordem jurdica indubitavelmente o princpio da
igualdade. Com efeito, materializa ele a liberdade da
herana clssica. Com esta compe um eixo ao redor do
qual gira toda a concepo estrutural do Estado
democrtico contemporneo. De todos os direitos
fundamentais a igualdade aquele que mais tem subido
de importncia no Direito Constitucional de nossos dias,
sendo, como no poderia deixar de ser, o direito-chave, o
direito-guardio do Estado social (2001, p. 340-341).

 luz do dispositivo constitucional, que prescreve a igualdade de todos

perante a lei, por se tratar de norma fundamental, pode-se dizer que tanto o
legislador como o aplicador da lei devem tratar todos os indivduos de forma
igualitria de modo a no fazer qualquer distino. No entanto, h o
entendimento de que deve se aplicar a igualdade formal e material [2], para
que assim possa atingir uma igualdade mais justa.
Para Pedro Lenza:
O art. 5, caput, consagra que todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza. Deve-se,
contudo, buscar no somente essa aparente igualdade
formal (consagrada no liberalismo clssico), mas,
principalmente, a igualdade material, na medida em que a
lei dever tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida de suas desigualdades. Isso
porque, no Estado social ativo, efetivador dos direitos
humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os
bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante
a lei (2009, p. 679).
O operador do direito, ao aplicar o princpio da igualdade, no deve se
pautar somente na igualdade formal, que aquela positivada pela Lei, mas
tambm na igualdade material que se baseia no tratamento uniforme,
resultando em igualdade condizente com a realidade.
Pedro Lenza ainda acrescenta o seguinte:
Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes
idealista, reconhea-se, eterniza-se, na sempre lembrada,
com emoo, Orao aos Moos, de Rui Barbosa
inspirado na lio secular de Aristteles, devendo-se tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na
medida de suas desigualdades (2009, p. 679).
Em outras palavras, partindo da lio de Aristteles, em tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, aplica-se a igualdade
material ou substancial, que aquela igualdade baseada no caso concreto e
no especificamente como est na lei, formalizada. Deve haver uma
interpretao da norma abstrata com o caso concreto.
Segundo Alexandre de Moraes:

A Constituio Federal de 1988 adotou o princpio da

igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptido,
uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os
cidados tm o direito de tratamento idntico pela lei, em
consonncia com os critrios albergados pelo ordenamento
jurdico. Dessa forma, o que se veda so as diferenciaes
arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento
desigual dos casos desiguais, na medida em que se
desigualam, exigncia do prprio conceito de Justia,
pois o que realmente protege so certas finalidades,
somente se tendo por lesado o princpio constitucional
quando o elemento discriminador no se encontra a servio
de uma finalidade acolhida pelo direito (...) (2007, p. 31).
A desigualdade existe e para que no haja diferenciaes arbitrrias ou
discriminaes absurdas, com base no princpio da igualdade, deve ser
aplicada a denominada discriminao positiva, sem, contudo, incorrer em
inconstitucionalidade.

desigualdade

necessria,

amparada

na

discriminao positiva, com intuito de obter um resultado mais justo, j que as

diferenas existentes entre seres humanos no podem ser ignoradas.
A discriminao positiva ou aes afirmativas so polticas pblicas ou
programas privados criados com o intuito de diminuir as desigualdades havidas
em relao s pessoas ou grupos em posio de inferioridade. So medidas
compensatrias que tem, por escopo, combater as desigualdades fticas
advindas de desvantagens histrias e culturais, consequncias de um passado
discriminatrio. Para Luiz Alberto David Arajo:
Na disciplina do princpio da igualdade, o constituinte
tratou de proteger certos grupos que, a seu entender,
mereciam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de
uma realidade histrica de marginalizao social ou de
hipossuficincia decorrente de outros fatores, cuidou de
estabelecer medidas de compensao, buscando
concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de
oportunidades com os demais indivduos, que no
sofreram as mesmas espcies de restries. So as
chamadas aes afirmativas (2006, p. 134).
Ante a necessidade de acomodar todas as pessoas em patamar de
igualdade de condies perante os bens considerados essenciais a vida, por
vezes se faz necessrio o favorecimento de determinadas pessoas em
detrimento de outras. Desse modo, as pessoas ou grupos que se encontrarem

em posio de inferioridade, podero se valer da discriminao positiva ou

aes afirmativas para poderem se igualar a determinados fatos ou situaes.
a aplicao do princpio da igualdade material que visa dar efetividade aos
casos concretos.
Como se observa, so medidas legais, que tem por objetivo aliviar todo
tipo de discriminao. Cinge-se a um esforo voluntrio ou obrigatrio, com
imposio governamental para impulsionar a igualdade de oportunidades em
todos os mbitos da sociedade. Segundo Andr Ramos Tavares:
Aes afirmativas so medidas privadas ou polticas
pblicas objetivando beneficiar determinados segmentos
da sociedade, sob o fundamento de lhes falecerem as
mesmas condies de competio em virtude de terem
sofrido discriminaes ou injustias histricas (2003, p.
422).
Como se percebe, as polticas pblicas e privadas, definidas pelas aes
afirmativas, so direcionadas para alcanar o princpio constitucional da
igualdade material e para por fim a todo tipo de discriminao.
impossvel a uniformidade de tratamento para todos baseando-se no
conceito de igualdade sem fazer qualquer distino. As pessoas so diferentes
em vrios aspectos, tais como, gnero, idade, compleio fsica, sexo, entre
outros. Desse modo, devem ser tratadas em conformidade com suas
especificaes no que tange a igualdade.
Ressalta-se que a igualdade formal insuficiente para garantir a
acessibilidade de oportunidades a todos os indivduos, pois alguns gozam de
privilgios e outros no. Por esse motivo, houve a necessidade de se buscar
solues ou medidas para reduzir as desigualdades existentes na sociedade,
por meio da denominada discriminao positiva.
Na compreenso de Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva:
(...) o princpio da igualdade jurdica determina que a lei
no pode ser fonte de privilgio ou de perseguies, mas
sim instrumento regulatrio da vida social, que necessita
tratar equitativamente todos os cidados. Ao se cumprir a

lei, todos os seus destinatrios ho de receber tratamento

parificado, de modo que ao prprio ditame legal defeso
instituir disciplinas diversas para situaes equivalentes.
Essa exigncia, por sua vez, no interdita a possibilidade
de tratamento diferenciado, que se razovel, tem abrigo
na ordem constitucional (2003, p. 91).
As pessoas que no so tratadas de forma igual, no dispondo das
mesmas oportunidades que outras, podem se valer de tratamento diferenciado,
desde que razovel e tutelado pela norma constitucional.
Assim, a fim de assegurar um tratamento uniforme de todo ser humano,
imprescindvel a aplicao da igualdade material, resultando na igualdade
real e efetiva perante todos os bens da vida, tais como o acesso sade,
educao, ao trabalho, ao lazer, dentre outros bens indispensvel para a vida.
Os seres humanos, perante a lei, dentro de suas especificidades, devem
ser tratados de forma igualitria, isso porque, diante de desigualdade
necessria haver a discriminao positiva a fim de obter um resultado mais
justo e equnime.
Celso Antnio Bandeira de Mello preleciona:
(...), por via do princpio da igualdade, o que a ordem
jurdica pretende firmar a impossibilidade de
desequiparaes fortuitas ou injustificadas. Para atingir
este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema
normativo concebeu frmulas hbil que interdita, o quanto
possvel, tais resultados, posto que, exigindo igualdade,
assegura que os preceitos genricos, os abstratos e atos
concretos colham a todos sem especificaes arbitrrias,
assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos
(2011, p. 18).
O sistema normativo estabelece as condies em que poder
desequiparar pessoas ou grupos, para que assim no haja violao ao
princpio da igualdade. No qualquer situao desigual que est protegida
pelo instituto da discriminao positiva.
O fato adotado como desigualizador tem que ser relevante, motivado,
fundamentado e justificvel e estar em plena sintonia com os preceitos

constitucionais.

A lei

probe

desigualdades

absurdas,

arbitrrias,

injustificveis e desnecessrias.
Dessa forma, embora o dispositivo constitucional disponha que todos
so iguais perante a lei, no se admitindo qualquer distino, h situaes
impossveis de serem aplicadas a igualdade formal positivada na lei - isso
porque o ser humano diferente por natureza. No existe igualdade plena,
absoluta de pessoas, situaes ou fatos.
Considerando as situaes que desfavorecem pessoas ou grupos, por
meio da discriminao positiva, foi possvel estabelecer condies mais
propcias para evitar desigualdade. Destarte, com base na lei, procura-se
oferecer igualdade de condies para queles em patamar de inferioridade.
A prpria Constituio da Repblica, evidencia casos de discriminao
positiva, quando, no art. 7, inciso XXX trata da proibio de diferena de
salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil, e inciso XXXI ao se referir proibio de qualquer
discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador com
deficincia.
Ademais, no que se refere proibio de distino por meio do fator
gnero, melhor dizendo, homem e mulher, tambm equipara os direitos e
obrigaes (art. 5, I), no obstante o sexo feminino h tempos tenha sido
muito discriminado, nos dias atuais vem ganhando fora social e jurdica em
desfavor do gnero masculino.
Prosseguindo, no art. 226, 5, estabelece que os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher. Significa que tanto o homem quanto a mulher so responsvel pela
famlia, havendo paridade entre os cnjuges na relao familiar. No h mais
hierarquia na relao conjugal, visto que o poder patriarcal foi abolido com a
edio do referido dispositivo. As mulheres foram conquistando seu espao e
tendo suas prprias opinies, expondo-as, e no mais calando-se em
submisso ao homem.

Sendo assim, ante a proibio de discriminar em funo de sexo, a

prpria lei, em alguns casos, estabelece desigualdades entre homens e
mulheres.
Em razo das distines entre os indivduos se faz necessria a
aplicao da discriminao positiva sob o manto do princpio da igualdade.
Assim,

extremamente

necessrio

reconhecer

importncia

das

desigualdades para que haja controle, moderao e harmonia em sociedade.

Pelo que foi analisado, o princpio da igualdade preceito orientador e
trata-se de um direito fundamental, o qual visa garantir a todo cidado uma
paridade de tratamento, por meio da isonomia material e formal, as quais
devem ser aplicadas conjuntamente.
A Constituio contempornea prev a igualdade material em vrios
dispositivos, como por exemplo, no art. 7, inciso XXX e XXXI, que assegura
um tratamento igual para o igual e desigual para o desigual, visto que, no h
igualdade sem desigualdade. Assim, possvel dizer que a prpria lei, ao
estabelecer alguns pontos de diferenas, realando-os, para fim de discriminlos, dispe quem so os iguais e os desiguais.
Em decorrncia de fatores histricos e culturais, por preconceito ou por
hipossuficincia econmica ou fsica, uma minoria de pessoas, no podia ter as
mesmas oportunidades que outros em melhores condies. Assim, com o
propsito de reduzir as desigualdades das classes desfavorecidas e
marginalizadas, o legislador, estabeleceu medidas compensatrias para
combater e garantir a efetivao da igualdade em concreto. Tais medidas so
possveis por intermdio da discriminao positiva, que estabelece um
tratamento diferenciado as classes desfavorecidas, com a finalidade precpua
de coloc-las em um mesmo patamar de igualdade, equiparando-as com as
demais. O tratamento desigual no tem por escopo discriminar negativamente,
ao contrrio, quer reduzir as desigualdades na sociedade.
Como foi possvel observar, o instituto da discriminao positiva, institui
um favorecimento a uma minoria de indivduos marginalizados e inferiorizados,

por consequncia de um passado histrico e cultural discriminatrio. Com

efeito, as pessoas so privilegiadas com um tratamento diverso daqueles que
no gozam das mesmas restries, porm uma discriminao positiva, a qual
deve estar amparada pelo texto constitucional. Entretanto, no pode haver
exagero na aplicao da referida medida, isto , o fator discriminatrio tem que
estar em plena sintonia com os critrios albergados pela Constituio da
Repblica.
A discriminao positiva est em plena sintonia com o princpio da
igualdade, porque o seu objetivo pura e simplesmente reduzir as
desigualdades injustificveis e desmotivadas existentes na sociedade, a fim de
atingir uma igualdade justa e real para todos. Portanto, deve haver
razoabilidade ao estabelecer os parmetros utilizados para o tratamento
diferenciado para aqueles em situao de desigualdade.
Vale lembrar, que no toda ou qualquer situao discriminatria que
poder ser privilegiada com o instituto da discriminao positiva. De modo que,
o fato adotado como discriminatrio deve se valer de justificativa racional sob
um fundamento lgico em relao ao critrio adotado como desigual,
estabelecendo um tratamento jurdico construdo em funo da disparidade
decretada, e analisando se a correlao racional abstrata existente em
concreto coerente com os preceitos prestigiados na norma constitucional.
Contudo, deve ser feita uma anlise do caso a caso para verificar se os
critrios estabelecidos esto em consonncia com a Constituio da Repblica,
para no incorrer em inconstitucionalidade.
NOTAS:
[1] A igualdade formal pode ser sintetizada na frmula: todos so iguais
perante a lei. Refere-se, portanto, a uma enunciao abstrata, geral, dirigida a
todos indistintamente (...). Apesar de crucial para a abolio gradativa de
privilgios, esta ideia de igualdade no suficiente para efetivao dos valores
a que se preza (PRUX, Paula, 2010, p. 3).

[2] A igualdade material (para alguns autores chamada de igualdade

substantiva ou substancial) aquela que assegura o tratamento uniforme de
todos os homens, resultando em igualdade real e efetiva de todos, perante
todos os bens da vida (Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, 2003, p. 36)
FONTE:
PRUX, Paula. Aes Afirmativas sob o enfoque dos direitos
fundamentais. FEMPAR. Disponvel em: <http://www.femparpr.org.br>.
Acesso em 15/10/2011.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretao da Constituio e os
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Igualdade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucion

RESUMO: O presente trabalho dedica-se ao estudo da educao da criana

autista -vista como direito fundamental -e da recente legislao a respeito do
tema, a Lei nmero 12.764 de 2012. A anlise dessa Lei e a consecuo desse
direito devem partir de uma construo slida para que seja efetivada. Essa
construo inicia pelo exame da proteo dada pelo ordenamento jurdico

internacional e brasileiro criana, reconhecendo-acomo sujeito de direito. O

estudo aborda a natureza e garantia do direito educao, especificamente na
modalidade inclusiva. Por fim, correlacionando com a construo realizada,
passa-se apreciao das peculiaridades da criana autista, abordando, nesse
nterim, a legislao em comento.
1
A GARANTIA DO DIREITO EDUCAO DA CRIANA AUTISTA1
1 Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como
requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e
Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Aprovao
com grau mximo pela bancaexaminadora composta pela orientadora, Prof.
Maria Regina Fay de Azambuja, pela Prof. Mrcia Andra Bring, e pela Prof.
Maria Alice Costa Hofmeister, em 10 de junho de 2014.
2 Acadmica de Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Email:bianca.santos.001@acad.pucrs.br.
BIANCA GOULART DOS SANTOS2
RESUMO: O presente trabalho dedica-se ao estudo da educao da criana
autista -vista como direito fundamental -e da recente legislao a respeito do
tema, a Lei nmero 12.764 de 2012. A anlise dessa Lei e a consecuo desse
direito devem partir de uma construo slida para que seja efetivada. Essa
construo inicia pelo exame da proteo dada pelo ordenamento jurdico
internacional e brasileiro criana, reconhecendo-acomo sujeito de direito. O
estudo aborda a natureza e garantia do direito educao, especificamente na
modalidade inclusiva. Por fim, correlacionando com a construo realizada,
passa-se apreciao das peculiaridades da criana autista, abordando, nesse
nterim, a legislao em comento.
Palavras-chave:Direitos Fundamentais. Proteo integral criana. Direito
educao. Educao Inclusiva. Autismo.
INTRODUO
Na atualidade, tem sido possvel diagnosticar o autismo de forma mais eficaz e
precoce em face dos avanos cientficos. Com a possibilidade maior de
diagnstico, torna-se evidente sociedade e ao poder pblico as dificuldades
no atendimento a esta parcela da populao, em especial, no que diz respeito
incluso no sistema de educao.
Opresente trabalho versa sobre a garantia ao direito educao da criana
autista; garantia no sentido de direito; de meios para consecuo; de defesa e
de prerrogativa. Nesse contexto, inmeros raciocnios so delineados partindo
do mesmo pressuposto (proteo integral da criana).
Sendo bem jurdico essencial tutelado pelo Estado, cabe a este a proteo por
meio de polticas sociais e econmicas idneas, oferecendo condies
necessrias ao atendimento das crianas portadoras de direitos e
necessidades especiais, 2

especificamente as autistas, incluindo atendimento pedaggico multidisciplinar,

com sistema de incluso, primordial ao desenvolvimento dessas crianas.
Nesse escopo, o trabalho visa o estudo da garantia do direito educao da
criana autista,construindo uma linha de pensamento ao encontro do
ordenamento jurdico brasileiro e direito internacional. Ainda, realiza a anlise
diante do caso concreto, observando os critrios utilizados pelos Tribunais
brasileirose buscando a natureza desses fundamentos.
Cabe ressaltar que a comunidade jurdica tem se aproximado cada vez mais do
tema. Decises judiciais que enfrentam a educao da criana autista tm sido
recorrentes. Ocorre que, por se tratar de um direito social, prestacional positivo,
difcilsua execuo espontnea por parte do Poder Pblico.
nesse nterim que se constitui a problemtica do trabalho, qual seja, a
mitigao desse direito por parte do Poder Pblico. A anlise das razes para
mitigao, bem assim a legitimidade dos fundamentos utilizados merece ser
confrontada durante o estudo de cada captulo, a fim de que se conclua acerca
da possibilidade da garantia do direito educao da criana autista.
O presente estudo, portanto, busca, por meio de uma anlise dialtica,
fundamentar a garantia desse direito fundamental criana autista. No
bastante, diante da pesquisa realizada, sendo verificada a dificuldade de
execuo dessa garantia por determinados fundamentos, objetiva afastar
qualquer espcie de impedimento que no seja legtimo.
1 A CRIANA COMO SUJEITO DE DIREITOS
1.1 A CONVENO DAS NAES UNIDAS SOBRE DIREITOS DA CRIANA
E A DECLARAO DE SALAMANCA
A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, de 1989, foi o
resultado de uma mudana -que se deu paulatinamente -a respeito da funo
do direito na sociedade e do objeto de estudo e aplicao desta cincia. A
Declarao de Genebra, de 1929, a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, de 1948, e a Declarao Universal dos Direitos da Criana, de 1959,
so exemplos de universalizao da proteo aos direitos humanos e s
crianas antecessoras da Conveno de 1989, que, em sntese, trouxe
categoria infncia um tecido social3.
3 MACHADO, Martha de Toledo. A proteo Constitucional de Crianas e
Adolescentes e os Direitos Humanos.So Paulo: Manole, 2003. p. 29.3

A Organizao das Naes Unidas, fundada em 1945, para substituir a Liga

das Naes, editou, em 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
que, dentre seus artigos, ressaltou a observncia aos direitos fundamentais e
aos direitos e assistncia infncia, matria que seria objeto de Conveno
especfica posteriormente4.
4 SOUZA, Augusto G. Pereira de. A Declarao dos Direitos da Criana e a
Conveno sobre os Direitos da Criana: Direitos Humanos a proteger em
um mundo de guerra. 2001. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/2568/a-declaracao-dos-direitos-da-crianca-e-aconvencao-sobre-os-direitos-da-crianca>. Acesso em: 09 fev. 2014.
5 CURY, Munir. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado.
Comentrios Jurdicos e Sociais.9. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 204.
6 PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da criana e do Adolescente:uma
proposta interdisciplinas. 2. ed. So Paulo: Renovar, 2008. p. 22.
7 GONALVES, Maria Dinair Acosta. Proteo integral: paradigma
multidisciplinar do Direito Ps-Moderno. Porto Alegre: Alcance, 2002. p.143.

8 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Inquirio da criana vtima de

violncia sexual: Proteo ou violao de direitos? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011. p. 36.
Com o intuito de dar maior aplicabilidade e visibilidade proteo da criana,
em 1989, a ONU aprovou a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos
da Criana, que estipulou o mnimo necessrio que cada Nao deveria
fornecer populao infantil, de modo mais abrangente. Dentre os princpios
atinentes, destaca-se o princpio da proteo integral, relacionado ao princpio
do interesse superior da criana, que fonte inspiradora do Estatuto da
Criana e do Adolescente5.
Gize-se, por oportuno, que a Conveno resultou do esforo de inmeros
pases para vincular a proteo dos direitos s crianas, garantindo direitos
bsicos, como a prioridade para formao do indivduo. Valorizando a infncia,
a Conveno trata doprincpio do melhor interesse da criana, como versa a
lio de Tnia da Silva Pereira6:
A Conveno reafirma, tambm, conforme o princpio do melhor interesse da
criana, que dever dos pais e responsveis garantir s crianas proteo e
cuidados especiais e na falta desses obrigao do Estado assegurar que
instituies e servios de atendimento o faam. Reconhece a famlia como
grupo social primrio e ambiente natural para o crescimento e bem-estar de
seus membros, especificamente das crianas, ressaltando o direito de receber
a proteo e assistncia necessrias a fim de poder assumir plenamente suas
responsabilidades dentro da comunidade.
Pelo seu contedo e abrangncia, a Conveno das Naes Unidas sobre os
Direitos da Criana, de 1989, o documento internacional mais importante da
matria. Para Maria Dinair Acosta Gonalves, a Conveno impositiva no
sentido de cumprimento de um conjunto de deveres e obrigaes, inclusive a
tomada de medidas de polticas pblicas para promov-los7.
No Brasil, a Conveno foi aprovada pelo Decreto Legislativon. 18, em 14 de
setembro de 1990, e ratificada pelo Decreto Legislativo n 99.710, de
21.11.1990, contemporneo promulgao do Estatuto da Criana e do
Adolescente, que se substanciou na doutrina da proteo integral, matria
objeto da Conveno e no princpio do melhor interesse da criana, j objeto da
Constituio Federal de 19888.
Outrossim, especificamente educao, em 1994, na Conferncia Mundial de
Educao Especial, foi proclamada a Declarao de Salamanca, pela
Assembleia Geral 4

das Naes Unidas. neste documento que se adota uma perspectiva de

educao infantil na modalidade inclusiva, como o processo pelo qual a
sociedade se adapta para poder incluir pessoas portadoras de deficincia e
estas, por seu turno, se preparam para assumir seus papis na sociedade.
Explica Romeu Kazumi Sassaki9,
9 SASSAKI, Romeu Kazumi. Incluso: Construindo uma sociedade para
todos. 5. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2003. p. 41.
10 Disponvel em: <http://portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/guatemala.pdf>.
Acesso em: 09 fev. 2014.

11 BAEZ, Nariso Leandro Xavier. A problemtica dos Direitos Humanos

Fundamentais na Amrica Latina e na Europa. Joaaba: Unoesc, 2012. p.
309.
A incluso se constitui em um processo bilateral no qual as pessoas, ainda
excludas, e a sociedade buscam, em parceria, equacionar problemas, decidir
sobre solues e efetivar a equiparao de oportunidades para todos.
A modalidade inclusiva de que trata a Declarao de Salamanca busca uma
educao para todos, por meio da reforma de polticas e sistemas
educacionais. Inclui, por conseguinte, a criana portadora de deficincia no
planejamento de ensino regular, sem excluses em face de qualquer
deficincia, dando acesso a todos de modo igualitrio.
Ainda, a respeito da pessoa portadora de deficincia, em 1999, promulgada a
Declarao de Guatemala ou Conveno Interamericana para a Eliminao de
Todas as Formas de Preconceito contra as Pessoas Portadoras de Deficincia.
Essa declarao visa igualdade de tratamento dispendido pelo Estado s
pessoas com deficincia e aqueles que no so deficientes.
A Declarao de Guatemala, em seu artigo I, conceitua deficincia como uma
restrio fsica, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitria,
que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida
diria10. Exige uma posio protecionista que seja efetiva por parte do Estado,
sociedade e famlia11 para garantia igualdade entre as pessoas,
independentemente de serem ou no deficientes, por meio da garantia dos
direitos prestacionais positivos.
O sistema jurdico brasileiro, por sua vez, est esculpido nessa viso
internacional, aopasso que adota em sua Constituio Federal e legislaes
infraconstitucionais os princpios acima referidos. No obstante, o ordenamento
jurdico brasileiro rege tambm os meios de consecuo dos direitos da criana
e do adolescente e outras especificidades.
Nestes termos, para anlise do posicionamento jurdico brasileiro a despeito do
tema, faz-se imprescindvel o estudo sobre as referidas legislaes, cumulado
com as doutrinas que fundamentam os entendimentos presentes nos Tribunais
brasileiros. essa abordagem que dimensiona e legitima o respaldo para a
garantia do direito educao da criana autista. 5

1.2 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E O ESTATUTO DA CRIANA E

DO ADOLESCENTE
A Carta Magna, em 1988, j elencava a preocupao do Estado de Direitocom
as crianas, acompanhando e antecipando os acontecimentos internacionais.
Isso porque o direito brasileiro beneficiou-se com os reflexos histricos das
demais civilizaes, na construo de seu ordenamento jurdico em relao
criana.
A dignidade dapessoa humana fundamento da Repblica Federativa,
expresso no artigo 1, III, da Carta Magna, ensejando o rol do artigo 5 quais
sejam os direitos fundamentais, como a liberdade, igualdade e segurana, que,
por sua vez, irradiam em todos os demais captulos da Constituio. em
decorrncia disso,queo artigo 227 reconhece a proteo especial (integral e
absoluta) das crianas. A despeito dos princpios constitucionais, esclarece
Clarisse Seixas Duarte12:
12 DUARTE, Clarisse Seixas. In: HADDAD, Srgio; GRACIANO, Maringela
(Org.). A educao entre os direitos humanos.So Paulo: Autores
associados, 2006. p. 131-132.
13 AZAMBUJA, Maria Regina Fay; SILVEIRA, Maritana Viana; BRUNO, Denise
Duarte (Org.). Infncia em famlia: um compromisso de todos.Porto Alegre:
IBDFAM, 2004. p. 115.
14 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So
Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 853-854.
No caso da Constituio Federal de 1988, h uma opo explcita pelo Estado
Social e democrtico de direito e seus postulados no podem ser deixados de
lado para compreenso e interpretao da ordem jurdica vigente. A dignidade
da pessoa humana, ao ser incorporada Constituio como um de seus mais
altos valores, requer, para sua concretizao, no apenas o respeito aos
direitos individuais, como tambm a realizao dos direitos sociais,o que
desautoriza qualquer tentativa de esvaziamento dessa ltima categoria. Tal
esvaziamento obstaria, tambm, a concretizao dos objetivos de justia social
explicitamente enunciados no artigo 3 (especialmente incisos I e III).
O diploma constitucional busca uma viso cooperativista, elencando os
responsveis consecuo das normas de proteo da criana e do
adolescente13, por consider-los como seres em condio especial de
desenvolvimento, que devem ser protegidos do risco pessoal e social. Da
condio especial de ser em desenvolvimento que atribuda criana,
decorre sua vulnerabilidade, razo pela qual necessita de cuidados especiais,
nos termos do artigo 227 da Constituio Federal, a fim de que esse potencial
seja aproveitado ao mximo.
A doutrina deJos Afonso da Silva14 assim esclarece:
Assim, o artigo 227, em considerao, , por si s, uma carta de direitos
fundamentais da criana e do adolescente correspondentes aos previstos
naquela Conveno. Esses direitos especificados no artigo 227 da CF no
significam que as demais previses constitucionais de direitos fundamentais
no se lhes apliquem. Ao contrrio, os direitos da pessoa humana referidos na
Constituio lhes so tambm inerentes assim, os direitos educao,
cultura, ao esporte e ao lazer, como j foi visto, a eles se aplicam, na forma
discriminada no Estatuto.
Se assim , o texto constitucional esclarece os aspectos atinentes proteo
da criana e do adolescente: impe as garantias, os sujeitos que as detm e os

responsveis em assegur-las. No bastante, a Lei Especial ao caso, o

Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei nmero 8069, de 1990, prev
medidas governamentais dos entes 6

federativos, com a descentralizao poltico-administrativa, com atuao,

inclusive, do Ministrio Pblico e do Conselho Municipal de Direitos e Conselho
Tutelar.
Sobre o Estatuto da Criana do Adolescente, ensina Jos de Farias Tavares15:
15 TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do
Adolescente.Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 13.
16 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio.So Paulo:
Malheiros Editores, 2006. p. 860.
A filosofia deste diploma estatutria a da proteo integral criana e ao
adolescente, em considerao s suas peculiaridades de pessoa humana em
fase desenvolvimento biopsiquico-funcional. O texto da nossa lei est em
consonncia com as estipulaes da Conveno sobre os Direitos da Criana
adotada pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas, em
Resoluo n 44 da Assembleia Geral, de 20 de novembro de 1989, assinada
pelo Governo brasileiro em 26 de janeiro de 1990, aprovada pelo Congresso
Nacional atravs do Decreto Legislativo n28, de 14 de setembro de 1990 e
finalmente promulgada pelo Decreto do Executivo nmero 99.710, de 21 de
novembro de 1990, tornando-se assim, norma cogente do direito positivo
interno.
Osdireitos garantidos a todas ascrianas e adolescentes so previstos sem
qualquer restrio ou diferenciao. Para manter a igualdade dos mais frgeis,
que tanto o Estado, a famlia e a sociedade, devem dar ateno especial aos
portadores de deficincia.Como corolrio, busca se afastar o preconceito e
reduzir os bices igualdade16.
Disso se compreende o farto aparato protecionista s crianas e aos
adolescentes, que, se na condio deportadores de deficincia, merecem ainda
tutela especfica de prioridade. Aparato, nesse sentido, no apenas no que
tange legislao, mas tambm s doutrinas e posicionamento esperado do
poder pblico frente a estes casos.
Dentre as garantias, a que estar em comento a da educao, que almeja o
desenvolvimento da criana e do adolescente para sua integrao na
sociedade e exerccio pleno de sua cidadania. Em suma, o princpio maior de
dignidade da pessoa humana e a doutrina da proteo integral compreendem,
dentre tantos direitos, o direito educao.
Aos portadores de deficincia, nesse sentido, s crianas autistas, garantido
o direito educao de qualidade. A educao que se aborda a educao
inclusiva, que merece ateno do ente pblico. Essa garantia educao deve
ser comentada luz dos princpios da proteo integral e da igualdade, que
decorrem da normativa internacional e nacional analisadas.
2A EDUCAO COMO DIREITO FUNDAMENTAL
2.1 A PERSPECTIVA DA EFETIVIDADE DO DIREITO EDUCAO
Educar constitui um processo de troca entre os indivduos, objetivando
estabelecer conexo daqueles que esto em desenvolvimento com a
sociedade. No se limita a alfabetizao, possuindo interdisciplinaridadecom
demais aspectos, incluindo o social, 7

psicolgico e intelectual.
A educao pertence ao rol dos direitos fundamentais, o que garante a
importncia de sua funo e cumprimento dentro do Estado. Trata-se de um
direito positivo, em que cabe ao Estado fornecer tal garantia. Na ausncia da
educao, outros fatores restam prejudicados, porque dependentes da
educao,causando afronta norma constitucional. o que infere os
ensinamentos de Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel17:
17 MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criana
e do Adolescente: Aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2010. p. 49-50.
18 CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua. Manual do Estatuto da
Criana e do Adolescente. So Paulo: Premier Mxima, 2005. p. 172.
19 GORCZEVSKI, Clovis. Direitos Humanos:A segunda gerao em debate.
Porto Alegre: UFRGS, 2008. v. 2. p. 37.
O processo educacional visa a integral formao da criana e do adolescente,
buscando seu desenvolvimento, seu preparo para o pleno exerccio da
cidadania e para ingresso no mercado de trabalho (art. 205 da CF). direito
fundamental que permite a instrumentalizao dos demais, pois sem
conhecimento no h o implemento universal dos direitos fundamentais. A
ignorncia leva a uma passividade generalizada que impede questionamentos,
assegura a manuteno de velhos sistemas violadoresdas normas que
valorizam o ser humano e impede o crescimento do ser humano e consequente
amadurecimento da nao. [] Educao direito de todos, sem
distino.Assegur-lo dever dos pais, atravs da matrcula dos filhos na rede
de ensino; dever da sociedade, fiscalizando os casos de evaso ou de no
ingresso na escola atravs do Conselho Tutelar, dos profissionais de educao
ou qualquer outro meio e, principalmente, dever do poder pblico, mantendo
uma oferta de vagas que permita o livre e irrestrito acesso educao. Caso a
rede pblica no seja suficiente para absorver toda a demanda, caber ao
poder pblico custear o ensino na rede privada atravs de um sistema de
bolsas de estudos, como autorizado pelo artigo 213, 1 da Constituio
Federal. O que no se pode admitir a violao do direito educao sob a
justificativa da insuficincia de vagas. negar a eficcia norma
constitucional.
O direito educao tambm um direito disponvel, acessvel, aceitvel e
adaptvel. Disponvel, pois o Estado deve fornecer gratuitamente a consecuo
da educao, com nmero de vagas para que todos possam utilizar esse
servio; acessvel, pois a educao pblica deve ser garantida sem qualquer
tipo de discriminao; aceitvel, relativamente qualidade da educao, sendo
essa ajustada tanto para famlia quanto para estudantes e adaptvel ao passo
que deve se adequar a realidade dos estudantes.
Atinente natureza dodireito educao, substanciada a defesa de que
significa direito subjetivo, cuja execuo pode ser cobrada individualmente,
como afirma a doutrina de Thales Tcito Luz de Pdua18
O direito educao direito pblico subjetivo, ou seja, esse direito deve ser
entendido como direito de acesso efetivo educao. A criana tem direito
escola prxima sua residncia cabe ao MP, por exemplo, ajuizar ao civil
pblica contra o Estado ou Municpio no para construir ou mudar a escola de
lugar, mas para no limitar o acesso efetivo da criana escola.

Por se tratar de um direito social, sua prestao pode ser exigida tanto como
direito individual, como direito coletivo. De qualquer forma, na ausncia de
cumprimento do Poder Pblico, vivel conduzir a questo ao Poder
Judicirio, esgotando as vias de anlise do caso19.
As disposies constitucionais a despeito do direito educao so normas de
eficcia plena e aplicabilidade imediata, consoante disposto no artigo 5, 1 da
8

Constituio Federal. Da perspectiva da imediata aplicabilidade dos direitos

fundamentais, frise-se que tal posicionamento ainda mitigado, posto que os
direitos sociais envolvem uma prestao positiva que onera o Estado, o que se
agrava ao passo que se trata de um direito coletivo. Nesse escopo, repise-se
que a garantia de eficcia vertical, no competindo apenas ao Estado, mas
tambm famlia e sociedade. Eros Roberto Grau assim explica20:
20 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988.So
Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 206.
21 REIS, Suzete da Silva. Ttulo do captulo. In: GORCZEVSKI, Clovis.
Direitos Humanos:A segunda gerao em debate. Porto Alegre: UFRGS,
2008. v. 2. p. 26.
22 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais: Uma
teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional.Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 280.

23 SILVA. Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais.2. ed. So Paulo:

Malheiros Editores, 2011. p. 204.
Para faz-lo, sucintamente, relembro, ainda, outra vez, que o preceito inscrito
no 1 do art. 5 da Constituio de 1988 afirma a aplicao imediata das
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Isso significa que tais
normas devem ser imediatamente cumpridas pelos particulares,
independentemente da produo de qualquer ato legislativo ou administrativo.
Significa, ainda, que o Estado tambm deve prontamente aplic-las, decidindo
pela imposio do seu cumprimento, independentemente da produo de
qualquer ato legislativo ou administrativo, e as tornando jurdica ou
formalmente efetivas.
Ainda, por se tratar de direito fundamental, o posicionamento de prioridade a
este direito, nos termos da lio de Suzete da Silva Reis21:
O status de direito fundamental conferido educao possibilitou que a mesma
tenha maior efetividade, pois, a partir do momento que ela consta no texto das
Constituies comoum direito social fundamental, como ocorre no Brasil, os
cidados passam a dispor de mecanismos para exigir a sua prestao. Nesse
contexto, o Poder Pblico tem uma nova atuao: competeaos governos
elaborarem polticas pblicas que efetivem o direito educao, atravs da
garantia de acesso e permanncia na escola, bem como garantir a qualidade
do ensino oferecido e, por outro lado, cabe ao Poder Judicirio, em caso de
descumprimento ou omisso, exigir do Estado esta atuao positiva.
Ao passo que a educao no toma efetividade para os sujeitos de direito,
cabe a discusso para imposio desses direitos. Enquanto a Constituio
Federal estabelece os princpios que regem este direito,a legislao especfica
trata da consecuo destes direitos. Ocorre que no basta o aparato legislativo
para que se d a efetividade destes direitos. Nestes termos, omagistrio de
Ingo Wolfgang Sarlet22:
precisamente em funo do objeto precpuo destes direitos e da forma
mediante a qual costumam ser positivados (normalmente como normas
definidoras de fins e tarefas do Estado ou imposies legiferantes de maior ou
menor concretude) que se travam as mais acirradas controvrsias envolvendo
o problema de sua aplicabilidade, eficcia e efetividade.
Outrossim, para defesa do tema importante a anlise da teoria do mnimo
existencial -aquilo que, no plano dos fatos, possvel de ser realizado, dada a
proteo jurdica, visando garantir a consecuo da educao, especificamente
da criana autista. A aplicao de um direito social deve acontecer esculpida na
anlise do caso concreto, no havendo uma estrutura imutvel.
Gize-se, por oportuno, que, na lio de Virglio Afonso da Silva23, a
simplesideia de um contedo essencial dos direitos sociais remete automtica
e intuitivamente aoconceito de mnimo existencial,razo pela qual o mnimo
existencial classificado como contedo mnimo e inderrogvel dos direitos
fundamentais e sociais.9

Desta feita, concernente ao cumprimento do direito educao, no h

escusapara que no seja dada efetividade, com a devida prestao. Isso
porque alm da aplicabilidade imediata, soma-se, como fundamento a teoria do
mnimo existencial que deve ser garantido. Srgio Haddad24 comenta:
24 HADDAD, Srgio; GRACIANO, Maringela. A educao entre os direitos
humanos.Campinas: Autores Associados, 2006. p. 103.
25 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais:Teoria Geral.
So Paulo: Atlas, 2005. p. 67.
26 MALISKA, Marcos Augusto. O direito educao e a Constituio.Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 220-221.

27 PORTO ALEGRE. Cmara Cvel, 7. Apelao Cvel n. 70058649922.

Relatora: Liselena Schifino Robles Ribeiro. Porto Alegre, 26 de fevereiro de
2014. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?
q=autismo&tb=jurisnova&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi
%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd
%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica
%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=&ini=20> Acesso em: 10
abr. 2014.
A questo da qualidade destacou-se na agenda educacional no contexto das
reformas educacionais dos anos de 1990 no Brasil. A intensificao da
participao poltica e a mobilizao da sociedade civil haviam levado, em
1988, a uma ampliao significativa dos direitos sociais, entre eles a educao,
que supunham uma maior atuao do Estado, reforando as expectativas de
atendimento por parte da populao.
A reflexo atual diz respeito ao fato de que a educao inclusiva no se trata
de um direito do portador de deficincia, e sim de um direito de todos, ao
realizar o princpio da igualdade. Os ensinamentos de Alexandre de Moraes25
explicitam o tema com o consagrado princpioda no discriminao aplicvel a
efetividade dos direitos fundamentais.
Portanto, a pluralidade dos seres humanos tambm deve ser assegurada e
respeitada pela educao. Partindo do pressuposto de que a educao
corresponde ao processo de socializao do indivduo, conclui-se que um
processo mtuo, em que todos esto envolvidos. Marcos Augusto Maliksa26
dispe:
A incluso implica a aceitao do efetivo direito de todos educao.
Democratizar a educao significa propiciar a todos o acesso e permanncia
na escola. Dessa forma, nosso sistema educacional precisa saber no s lidar
com as desigualdades sociais, como tambm com as diferenas. Precisamos,
saber, ento, associar o acesso permanncia com qualidade e equidade.
A educao inclusiva se tornou tema presente nos diversos Tribunais
brasileiros. Primeiramente, merece destaquea jurisprudncia do egrgio
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, de modo exemplificativo, um caso
em que a matria de fato trata da incluso escolar de uma criana autista e a
deciso foi favorvel efetivao dos direitos fundamentais, in verbis:
AGRAVO INTERNO. ECA. EDUCAO. ENSINO INFANTIL. VAGAEM
ESCOLA PARTICULAR. CASO ESPECFICO. DIREITO EDUCAO
CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO. LIMINAR CONCEDIDA. CABVEL
O JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 557 DO CPC, EM FACE DO
ENTENDIMENTO DA CMARA SOBRE A MATRIA Constitui dever dos entes
pblicos assegurar s crianas o acesso educao cabendo-lhe garantir vaga
na rede pblica ou, ento, na rede privada, s suas expensas, conforme a
necessidade da criana. RECURSO DESPROVIDO.27
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tambm apresentou decises
favorveis, valendo citar um exemplo em que latente a ausncia da
interferncia do Poder Pblico, porquanto j provocado por meio de ao civil
pblica:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execuo de sentena proferida nos autos de
ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo,
onde a Fazenda Estadual foi condenada a 10

providenciar unidades especializadas prprias e gratuitas, adequadas ao

tratamento educacional de portadores de autismo. Decisorecorrida que
determinou que o Estado custeie o tratamento do agravante em instituio
particular, no valor de R$2.000,00 por ms, observando que a deciso vlida
at que a Fazenda demonstre que j possui entidade conveniada, prxima
residncia do autor, que preste o atendimento prescrito pelo mdico -Agravante
que no indicou outra unidade pblica especializada e compatvel com as
necessidades do agravado, ou mesmo outra unidade privada com valor inferior
Direito sade consagrado constitucionalmente como direito fundamental da
dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1 da CF) -Deciso mantida
-Recurso improvido. Relator(a): Maria Laura Tavares Comarca:So Paulo
rgo julgador:5 Cmara de Direito Pblico Data do julgamento:22/10/2012
Outros nmeros:192302422012826000028
28 Disponvel em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do;jsessionid=881960E0E28A3
A09DC9868D97A5FD0F1.cjsg1>. Acesso em: 10 abr. 2014.
29 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos.So Paulo: Max Limonad,
2003. p. 314-315.
30 ZAVASKI, Lante Tabarelli; BUHRING, Marcia Andrea; JOBIM, Marco Felix.
Dilogos Constitucionais de DireitoPblico e Privado.Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2013. n. 2. p.164-165.
31 RANIERI, Nina Beatriz Stocco. Direito ao Desenvolvimento e Direito a
Educao: Relaes de Realizao e Tutela. Revista dos tribunais:
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica.So Paulo, v. 6,1994.
p.128.

32 LEAL, Rogrio Gesta. Condies e Possibilidades Eficaciais dos

Direitos Fundamentais Sociais: Os desafios do Poder Judicirio no
Brasil.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 362-363.
Da anlise dos acrdos em comento, merece destacar que se proporcionou
aos portadores de deficincia o direito educao e respectivo tratamento,
bem como meios para exerccio deste direito, dada a proteo integral
dacriana e incluso desta no meio escolar a fim de proporcionar a igualdade
no tratamento. Flvia Piovesan29 infere:
Por outro lado louvvel perceber que os Tribunais recorrem com mais
frequncia aos artigos da Constituio do que s normas federais e estaduais
para fundamentar suas decises. Este fato revela a fora e o alcance da
Constituio Federal de 1988 e corrobora as consideraes anteriores, de que
esta representou um marco na defesa dos direitos das pessoas portadoras de
deficincia. Indica, outrossim, que a argumentao de que tais normas seriam
apenas programticas totalmente descabida, detendo o intuito de esvaziar a
fora normativa da Constituio e seu potencial transformador.
A respeito do posicionamento do Poder Judicirio, em contrapartida, ainda
persiste divergncias sobre a aplicao imediata ou no dos direitos
fundamentais, dado a viso patrimonialista, esculpidas nos princpios da
administrao pblica, restringindo-se estes direitos previso oramentria e
estrita legalidade. Contudo, o posicionamento cada vez mais dominante
pela aplicao do direito educao30.
O Poder Judicirio, ento, demonstra por meio de suas decises o
cumprimento da filosofia do Estado Social, ao passo que se preocupa com
desigualdades materiais e com o estabelecimento de condies para venclas, dentro da comunidade polticas, com fim especfico: o desenvolvimento
nacional sustentvel31.
Ainda, relativamente aos princpios aplicados espcie, cita-se a lio de
Rogrio Gesta Leal32:
O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, termos aqui empregados
de modo fungvel, no est expresso na Constituio, mas tem seu fundamento
nas ideias de devido processo legal substantivo e na de justia. Trata-se de um
valioso instrumento de proteo aosdireitos fundamentais e do interesse
pblico, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico
e por funcionar como a medida com que a norma de ser interpretada no caso
concreto para a melhor realizao do fim constitucional nela embutido ou
decorrente do sistema.
Todo direito fundamental quando aplicado s crianas e aos adolescentes
possui aspecto vinculante diferenciado, com uma prioridade ainda maior, por
estar se falando a respeito de indivduos em condio de sujeitos especiais de
direito. Assim, se a educao 11

por si s j direito fundamental, logo de aplicabilidade imediata, fundada na

igualdade e demais princpios constitucionais, soma-se a isso a doutrina do
melhor interesse da criana e da proteo integral, correspondendo, inclusive a
um fenmeno social e poltico33.
33 GORCZEVSKI, Clovis. Direitos Humanos: A terceira gerao em Debate.
Porto Alegre: UFRGS, 2008. p. 45.

34 BRZENZINSKI, Iria. LDB Dez Anos Depois:Reinterpretao sob diversos

olhares. So Paulo: Editora Cortes, 2008. p. 38-39.
De outra banda, deve se destacar que a fora da norma constitucional
ampliada pelas legislaes especficas. A proteo educao e
educaoinclusiva disposta no Estatuto da Criana e do Adolescente, na Lei
de Diretrizes e Bases da Educao e no Plano Nacional de Educao, de 15 de
dezembro de 2010, relativo ao decnio 2011 a 2020, ainda em tramitao
noPoder Legislativo. Nessa senda, necessrio analisar tais legislaes
especficas, que direcionaroo estudo a respeito da garantia do direito
educao da criana autista.
Essas legislaes, em conjunto com as teorias supracitadas e a proteo
constitucional, luz das normas de direito internacional, fundamentam a
garantia ao direito educao da criana autista. preciso tratar no s do
direito educao regular, mas principalmente da educao inclusiva aos
portadores de deficincia, abrangendo as principais legislaes, doutrinas que
a elas se relacionam e decises judiciais a respeito do tema.
2.2 A LEI DE DIRETRIZES E BASES E DEMAIS LEGISLAES ESPECFICA
EM FACE DA RESERVA DO POSSVEL
A Lei de Diretrizes e Bases da Educao, Lei Federal nmero 9394, de 1996,
norteadora dos passos necessrios para que os princpios e garantias
constitucionais sejam efetivados. Trata-se de uma Lei Orgnica que define
aspectos gerais sobre a educao e repisa aquilo j foi disposto na Carta
Magna e Estatuto da Criana e do Adolescente.
Constam nos artigos aspectos polticos, sociais e pedaggicos que devem
interferir no trato do Poder Pblico com a efetividade da educao. A referida lei
reformula o prprio conceito de educao, tudo de um modo geral, garantindo a
possibilidade de regulamentao. Ivany Pino34, ao analisar a Lei de Diretrizes
e Bases, manifesta-se:
A LDB define as incumbncias da Unio, dos estados e municpios (arts. 9, 10,
11 e 12 e seus respectivos incisos), bem como suas respectivas abrangncias
(arts. 17 e 18). Aos estados cabe a prioridade do ensino mdio, e aos
municpios o ensino fundamental. Os municpios podem optar por se integrar
ao sistema estadual de ensino ou compor com ele um sistema nico de
educao bsica, tratando da colaborao entre as esferas e ancorando a
municipalizao. Estes artigos devem ser entendidos luz da Lei 9.424 de
1966 que criou o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental e Valorizao do Magistrio, pois parte das alteraes feitas
neles esto em consonncia com a referida lei. A definio da gesto
democrtica do ensino pblico na educao 12

bsica foi remetida aos sistemas de ensino, que, respeitando as

peculiaridades, devero se pautar pelo princpios da participao dos
profissionais da educao na elaborao do projeto pedaggico da escola e
participao das comunidades escolar e local em conselhos escolares ou
equivalentes.
Percorrendo esse diploma legal, percebe-se que a pessoa com deficincia tem
ateno e regulamentao prpria, vez que o cerne do Captulo V da Lei
nmero 9394, de 1996, a educao especial. Ao educando com deficincia
so elencados os seus direitos, numa perspectiva pedaggica e prtica, no
somente principiolgica. Os ensinamentos de Valtnio Paes de Oliveira35 vo
no seguinte sentido:
35 OLIVEIRA, Valtnio Paes de. LDBEN Comentada: Interpretao da Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional e do Plano Nacional de Educao.
Porto Alegre: Redes, 2009. p. 109.
36 FERRAZ, Carlina Valena. Manual dos direitos da pessoa com
deficincia.So Paulo: Saraiva, 2012. p. 347.
37 Disponvel em: <http://www.mprs.mp.br/infancia/legislacao/id3249.htm>.
Acesso em: 10 abr. 2014.
38 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Editores Malheiros.
So Paulo: 2005.p. 575-576
O atendimento educacional especializado complementa os conhecimentos
propostos no Ensino Bsico e na Educao Superior, no substituindo a escola
regular obrigatria para as pessoas dos seis aos quatorze anos, diferentemente
do que preceituava a Constituio anterior, que colocava a Educao Especial
no mbito da assistncia. Ademais, por se tratar de direito indisponvel de
acesso educao, em ambiente escolar, o direito ao atendimento educacional
especializado, previsto no artigo 58 e seguintes da LDB, no substitui o direito
educao oferecido em turmas escolares comuns, sendo a tendncia atual, a
educao inclusiva, respeitando-se as diferenas e facilitando o crescimento
plural.
A educao inclusiva uma inovao, muitas pessoas distorcem o seu sentido
e a sua importncia por desconhecimento do assunto. Deve-se entender que
aceitar a incluso e respeit-la respeitar o outro e as leis do nosso pas, j
que este postulado a nova perspectiva trazida pela legislao das ltimas
dcadas, diferentemente da perspectiva integradora que conceitua um padro
de normalidade36.
No estado do Rio Grande de do Sul, o Conselho Estadual de Educao
manifestou-se insurgncia da Procuradoria Geral do Estado, por meio do
Parecer Estadual 56/200637. Por meio deste parecer, disposto o
encaminhamento da educao especial no estado gacho,dando conta da
disposio dos educadores e dos mtodos de avaliao de aprendizagem.
Alm das dificuldades que ainda se encontram, merece estudotambm a Lei
Federal n 7.853,de 24 de outubro de 1989, em conjunto com a Lei Federal n
10.048, de 8 de novembro de 2000, e a Lei Federal n 10.098, de 19 de
dezembro de 2000. Em comum, dispem sobre a incluso da pessoa portadora
de deficincia, reafirmando o aparato legal em dissonncia com a realidade.
Adespeito da existncia de legislaes especficas, nosendo efetivadas, vale
citar a reflexo de Paulo Bonavides38
O problema dos direitos humanos fundamentais no sculo XX, sobretudo na
sociedade brasileira, no deve ficar desmembrado de uma teoria da crise

poltica, cuja anlise se faz imprescindvel parapodermos sondar o alcance

extenso das dificuldades que agora o Pas atravessa. Com efeito, a crise
poltica de uma Nao pode percorrer trs distintos graus nesta escala: em
primeiro lugar crise do Executivo, que normalmente chega ao seu termo
quando se muda de governo ou advm, de maneira bem-sucedida, uma nova
poltica; a seguir, crise constitucional de soluo ainda possvel mediante
uma Emenda a Constituio ou, nos casos mais graves e excepcionais, por via
da reforma total ou da promulgao doutra lei maior; enfim, se converte ela em
crise constituinte, a de terceiro e derradeiro grau, quando deixa de ser to
somente a crise de um Governo ou de uma Constituio para se transformar
em crise das instituies ou da Sociedade mesma, em seus ltimos
fundamentos13

Diante do somatrio de normas jurdicas, conclui-se que a proteo existe,

tanto no que diz respeito a doutrina quanto legislao, sendo que a
divergncia est no plano da ao/efetividade. A educao objetivo da
coletividade, sendo indispensvel criana, por consistir em sua proteo
integral. Para a criana portadora de deficincia, h a possibilidade da
educao especial e da educao inclusiva, que merece ateno especial
relativamente ao dispndio de verbas39, dado o destaque diante do novo
paradigma educacional e social.
39 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena:As aes
afirmativas como mecanismo de incluso social de mulheres, negros,
homossexuais e pessoas portadoras de deficincia. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. p. 130-131.
40 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos
fundamentais.Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 107.

41 PORTO ALEGRE. Cmara Cvel, 7. Apelao Cvel n. 70054406947.

Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 04 de julho de
2013. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?
q=autismo&tb=jurisnova&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi
%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd
%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica
%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=&ini=10> Acesso em: 19
set. 2013.
vista disso, o direito educao esbarra na liberao de recursos, momento
em que o Estado alega a escassez e impossibilidade de dar aplicabilidade aos
direitos sociais. Sobre este aspecto, a doutrina impe os princpios da reserva
de consistncia, da reserva do possvel e da proporcionalidade, a fim de
balizar a garantia dos direitos fundamentais.
Esses princpios acostam a ideia de razoabilidade s decises judiciais que
enfrentam a aplicao imediata dos direitos fundamentais. A razoabilidade
proposta deve ser levada em considerao diante do confronto de direitos
fundamentais e no por um aspecto meramente econmico. Jos Joaquim
Gomes Canotilho40 explica:
Hoje como ontem, os direitos sociais, econmicos e culturais colocam um
problema incontrolvel custam dinheiro, custam muito dinheiro. Poderemos
restar as respostas do seguinte modo: 1. < Reserva do possvel significa a total
desvinculao jurdica do legislador quanto dinamizao dos direitos sociais
constitucionalmente consagrados; 2. Reserva do possvel significa a
<tendncia para zero> da eficcia jurdico das normas constitucionais
consagradoras de direitos sociais; 3. Reserva do possvel significa
gradualidade com dimenso lgica e necessria da concretizao dos direitos
sociais, tendo sobretudo em conta os limites financeiros; 4. Reserva do
possvel significa a insindicabilidade jurisdicional das opes legislativas quanto
densificao legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de
direitossociais.
Exemplificando tal mitigao, correlaciona-se um precedente do e. TJRS,
posio minoritria, mas ainda sim utilizada como fundamento para adequao
do direito educao. Trata-se da Apelao nmero 7005440694741, de
relatoria do Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado
em 04/07/2013, que analisa a exigibilidade de um monitor em sala de aula para
acompanhar uma criana autista, em que em suas razes de decidir assim
fundamenta:
Assim, essa prioridade estabelecida pela lei enseja a responsabilizao dos
entes pblicos, mas relevante a alegao de que a necessidade de monitor
no apenas onerosa aos cofres pblicos, mas, sobretudo, providncia que
demandauma criteriosa avaliao pedaggica, bem como a criao de cargo,
estudos tcnicos e previso oramentria. Nesse contexto, no me parece
vivel exigir o pronto fornecimento de mais um professor com a finalidade
especfica de monitorar o aprendizado e as tarefas escolares de um nico
aluno dentro de uma sala de aula coletiva, sob o argumento de que este
apresenta dificuldade de aprendizado e problemas de compreenso. Penso,
pois, que nesse caso, o infante deve frequentarescola especial, caso no tenha
condies de acompanhar os demais...ISTO POSTO, em deciso monocrtica,
conheo do recurso e lhe dou provimento.14

H quem defenda que os direitos fundamentais podem ser limitados, em caso

de coliso, com o fim de garantir a consecuo de outro direito fundamental, o
que no ocorre no presente caso. Esses princpios devem ser restritamente
utilizados para fins de ponderao de direitos fundamentais, democratizando e
jurisdicionalizando a poltica que afasta as pretenses constitucionais42.
42 MENDES, Conrado Hubner. Direitos Fundamentais, separao de
poderes e deliberao.So Paulo: Saraiva, 2011. p. 82.
43 MIOZZO, Pablo Castro. A dupla face do princpio da proibio do
retrocesso social e os direitos fundamentas no Brasil:Uma anlise
hermenutica. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010. p. 86.
44 ESTEVES, Joo Luiz M. Direitos Fundamentais Sociais no Supremo
Tribunal Federal.So Paulo: Mtodo, 2007. p. 94.

45 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARE 639.337-AgR.Relator: Min. Celso de

Mello. Braslia, 23 de agosto de 2011.No mesmo sentido:RE 464.143-AgR,
Relator: Min.Ellen Gracie. Braslia: 15 de fevereiro de 2009. RE 594.018AgR.Relator: Min. Eros Grau. Braslia, 23 de junho de 2009. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp>. Acesso em: 10 abr.
2014.
Assim, os princpios que limitam os direitos fundamentais devem ser utilizados
na sua devida finalidade, que se relacionaria com a impossibilidade financeira
do Estado caso essa pretenso gerasse diretamente a afronta a outro direito
fundamental. Ocorre que esta relao dificilmente est fundada num confronto
entre direitos fundamentais, sendo, na verdade, apenas uma escusa superficial
precariedade dos cofres pblicos43.
Em sntese, da prestao jurisdicional aplicvel aos casos, depreende-se que
no h razes para mitigao do direito educao especial, porquanto
fundamentado apenas na onerosidade ao Poder Pblico. Ainda, a defesa da
impossibilidade de consecuo dos direitos sociais em vista da disponibilidade
dos atos administrativos, elencando a reserva do possvel, insuficiente, dado o
atual modelo constitucional. Isso tambm porque quando da prestao
jurisdicional que, exercendo sua condio de ultima ratio, deve ser analisada a
questo poltica44.
A onerao dos cofres pblicos e a carncia de recursos, por si s, no
afastam a eficcia constitucional dos direitos fundamentais. So, outrossim,
afronta legislao infraconstitucional que determina a eficcia do direito
educao. Admitir a oposio destes princpios e da ideia da reserva do
possvel como fundamento para carncia de recursos pblicos deixar os
direitos fundamentais e sociais condicionados gerncia do Poder Pblico e
escusar-se de sua efetividade por meio de uma fundamentao genrica45.
A poltica pblica para consecuo da educao inclusiva deve estar disposta
no oramento pblico e, quanto no estiver, cabe ao Poder Judicirio
determinar sua incluso. A educao inclusiva, de um modo geral, constitui,
tambm, questo de sade pblica, ao passo que a incluso na sociedade por
meio da educao auxilia no tratamento da deficincia, principalmente no
aspecto psicossocial.
Num aspecto interdisciplinar, a educao faz parte do desenvolvimento do
indivduo, reduzi-la s questes oramentrias, reduzir as capacidades de 15

desenvolvimento individual gerncia do Estado; Desenvolvimento no s

cognitivo, mas tambm emocional, social, cultural e econmico, pois a
educao alicerce para estes aspectos.
Quando se fala da criana autista, muito comum enfrentar-se uma dificuldade
no relacionamento com o outro, razo pela qual o processo de educao
acrescenta e muito em seudesenvolvimento. Sendo a educao inclusiva, em
que a criana autista estar em convvio com outras crianas, no
necessariamente portadoras de deficincia, no ensino regular,o
queproporcionar a todas as crianas aprendizagem ao convvio social, fatos
que devem ser analisados especificamente diante do estudo das
caractersticas da criana autista.
3A CRIANA AUTISTA E A GARANTIA AO DIREITO INCLUSO NO
SISTEMA EDUCACIONAL
3.1 O AUTISMO E A INCLUSO ESCOLAR
Para avaliar a questo da incluso escolar, essencial compreender o autismo
e as necessidades especiais que a criana autista reclama. No basta a lei
garantir a igualdade e a incluso escolar, impera a consecuo deste direito da
melhor forma possvel a todos os envolvidos.
Desta feita, fundamental um estudo que no se restrinja aos aspectos legais
e s doutrinas jurdicas. Omelhor que demais reas correlacionadas ao
acompanhamento da criana autista auxiliem os profissionais do direito na
garantia do direito educao. Para tanto, far-se- uma breve anlise das
questes que se relacionam a criana autista e esto ligadas a outras reas do
saber.
Oautismo uma sndrome que se manifesta nas crianas, nos primeiros dois
anos de vida, que pode afetar desde o desenvolvimento interpessoal at, em
casos mais graves, o seu desenvolvimento global, incluindo alteraes na fala
e aprendizagem, por exemplo. Oconceito atual no encara o autismo como
uma doena nica e sim como um desvio no desenvolvimento de modo
distinto.
Antes de se falar em autismo, se utiliza o termo Espectro Autismo, que trata
dos mais variados graus de interferncia que essa sndrome pode apresentar,
com diversos reflexos. Os estudos em torno do autismo se iniciaram entre os
anos de 1943, nos Estados Unidos, por iniciativado psiquiatra peditrico Leo
Kanner, e, em 1944, na Astria, por iniciativa do tambm psiquiatra Hans
Aspenger, edelineiam at hoje o comportamento 16

cientfico na investigao e tratamento dessa doena.

Nos termos do DSM-IV-TR46:
46 AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Manual diagnstico e
estatstico de transtornos mentais.4. ed. Porto Alegre: Artmed, 2004.
47 ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Classificao Estatstica
Internacional de Doenas e
Problemas Relacionados Sade.10. ed. So Paulo: Universidade de So
Paulo, 2000.
48 SOLOMON, Andrew. Longe da rvore:Pais, filhos e a busca da identidade.
So Paulo: Companhia das letras, 2013. p. 264.
49 SIBEMBERG, Nilson. Autismo e linguagem. In: CENTRO LYDIA CORAT.
Escritos da Criana. 5. ed. Porto Alegre: Centro Lydia Corat, 1996. p. 70.
O Transtorno Autista consiste na presena de um desenvolvimento
comprometido ou acentuadamente anormal da interao social e da
comunicao e um repertrio muito restrito de atividades e interesses. As
manifestaes do transtorno variam imensamente, dependendo do nvel de
desenvolvimento e da idade cronolgica do indivduo.
Ainda, relativamente definio daCID-1047:
Autismo infantil: Transtorno global do desenvolvimento caracterizado por: a) um
desenvolvimento anormal ou alterado, manifestado antes da idade de trs
anos, e b) apresentando uma perturbao caracterstica do funcionamento em
cada um dos trs domnios seguintes: interaes sociais, comunicao,
comportamento focalizado e repetitivo. Alm disso, o transtorno se acompanha
comumente de numerosas outras manifestaes inespecficas, por exemplo:
fobias, perturbaes de sono ou da alimentao, crises de birra ou
agressividade (auto-agressividade).
Persistecerta resistncia acerca conceito do autismo j que uma sndrome
que via de regra influencia no setor da comunicaosocial com a criana, o
que, por si s, gera outros efeitos. O conceito de autismo, portanto, no
uniforme, devendo ser analisado de modo interdisciplinar para seu diagnstico
e tratamento. Quanto mais precoce se dero diagnstico do autismo, melhor
ser criana autista, para que se proceda a interveno necessria. Sobre o
diagnstico e caractersticas do autismo, Andrew Solomon48:
Por alguma razo misteriosa, contudo, o autismo parece estar aumentando.
Alguns especialistas alegam que apenas passamos adiagnostic-lo com mais
frequncia, mas o diagnstico melhorado dificilmente h de ser a explicao
cabal da escalada de um ndice de um em 2500 nascimentos em 1960 para um
em 88 hoje. No sabemos o porque o autismo vem aumentando; alis, no
sabemos o que o autismo. Trata-se de uma sndrome, no de uma doena,
pois um conjunto de comportamentos, no uma entidade biolgica conhecida.
A sndrome abrange um grupo altamente varivel de sintomas e
comportamentos, e pouco sabemos sobre onde ela se localizano crebro, por
que ocorre ou o que a desencadeia. No temos como mensur-la, a no ser
por suas manifestaes externas. O ganhador do prmio Nobel Eric Kandel
disse: Se conseguirmos entender o autismo, entenderemos o crebro. um
modo generoso de dizer que s vamos entender o autismo quando
entendermos o crebro.
Infere-se que os estudos sobre as causas do autismo e seu tratamento variam
de acordo com a rea da cincia, se neurologia, se psicologia, se psiquiatria.

Torna-se, portanto, um estudo interdisciplinar, na busca de um mesmo fim, qual

seja desvendar o autismo e melhorar a qualidade de vida dessas crianas.
Por conseguinte, o tratamento da criana autista e sua incluso escolar
abrange diversas reas do conhecimento, que se tornam dependentesentre si
nesse tratamento. Nilson Simberg49 esclarece:
Os trs eixos sintomticos do autismo, ou seja, a falta de linguagem
comunicativa, a falta de interao social e a ausncia de brincar imaginativo e
simblico, nos revelam o quanto a linguagem constitutiva do sujeito humano.
O quanto ela tecida e, ao mesmo tempo, constituinte da rede de interaes
sociais, intersubjetivas, da criana com o outro e possibilitadora do brincar
enquanto representao imaginria e simblica da posio subjetivas da
criana frente a essas relaes. A clnica do autismo que no considerar a
imbricao dos trs registros ser sempre uma clnica fadada ao fracasso.
Talvez por isso as neurocincias considerem o autismo como impossibilitado de
uma cura, inibindo da sua perspectiva a possibilidade do aparecimento de um
sujeito de desejo. A cura do autismo passa, ento, obrigatoriamente por uma
clnica interdisciplinar, j que nenhum campo de conhecimento, nem a 17

neurologia, nem a psicologia ou a psicanlise, comporta um saber nico

suficiente sobre as complexas variveis que incidem sobre essa sndrome.
Uma clnica interdisciplinar que, entrelaando os trs registros, coloque a
criana na direo de constitu-la num campo subjetivado.
Em razo das particularidades do autismo, suaincluso escolar deve respeitar
alguns critrios, principalmente o da individualidade. Cada criana autista
uma nova vida, com limitaes e habilidades nicas que devem ser exploradas
pelo sistema educacional, ou seja, no existe uma regra para ser seguida.
A questo da socializao das crianas autistas por meio da educao reflexo
de uma abordagem interdisciplinar. A incluso escolar constitui um processo de
desenvolvimento social que necessrio para o tratamento autista. A
educao, portanto, se torna um possvel complemento, aos tratamentos
dispensados criana autista para seu desenvolvimento.
A psicologia e a pedagogia em conjunto explicam o quanto a incluso de uma
criana em meio distinto pode ampar-la positivamente. O ser humano, por ser
social, desenvolve-se em contato com o outro, o que enseja a ideia de que o
contato com o outro, diferente de si, colabora para o desenvolvimento do
autista, em superao s suas dificuldades. Nesse sentido a doutrina de Cesar
Coll Salvador50:
50 SALVADOR, Cesar Coll. Psicologia da Educao. Porto Alegre:
Artmed,1999. p. 111.
51 BRANDO, Paulo Cezar D'avila. A criana com problemas e a escola
maternal. In: CENTRO LYDIA CORAT. 3. ed. Escritos da criana.Porto Alegre:
Centro Lydia Coriat, 2011. p. 35.
Efetivamente,parece difcil colocar em dvida que o ambiente mais importante
no desenvolvimento pessoal o ambiente humano e no o ambiente fsico ou
material. Isso no significa afirmar que os objetos ou os estmulos fsicos no
sejam importantes no comportamento ouno desenvolvimento humano, mas que
a relao que a crianas estabelecem com os objetos encontra-se mediatizada,
em grande parte, pela interveno dos adultos (s vezes de maneira direta,
imediata, e outras vezes de maneira indireta, mediada, como, por exemplo,
quando os adultos decidem quais objetos deixaro ao alcance da criana e
quais no); tal interveno tem, em boa parte, um componente de carter
social e cultural (por exemplo, os objetos que os adultos creem ser apropriados
para a criana e que deixam ao seu alcance variam de uma cultura a outra e de
momento histrico a outro). Por tudo isso, parece aceitvel sustentar que o
desenvolvimento humano exercido em interao com um ambiente social
organizado culturalmente, e que dificilmente qualificaremos como natural.
Quando se fala em educao, utiliza-se o termo no sentido amplo, no se
restringindo ao ensino regular. A incluso escolar diz respeito ao ambiente
escolar, ao servio de superviso, ao servio de orientao; ao setor de
atividades fsicas. Todo o ambiente escolar deve estar preparado para receber
a diversidade de alunos, tal como o educando autista.
Este procedimento inclusivo, para se dar da forma mais efetiva possvel deve
comear to logo a criana esteja apta a enfrent-lo, porque nas sries iniciais
que se estabelecem vnculos de relao com o outro que iro ser utilizados e
desenvolvidos ao longo dos anos, bem assim a noo de independncia do
recinto familiar, como ensina Paulo Cezar D'avila Brando51:
A criana necessita ir mais alm dos limites da famlia, deslocando-se
temporariamente dos vnculos parentais, construindo novas relaes sem a

intermediao direta daqueles, objetivando a busca de uma maior autonomia e

a consequente conquista da estimulao de sua significao psquica. Dessa
forma, a escolhinha vem ao encontra da necessidade de socializao num
sentido amplo, oferecendo uma enorme diversificao de estmulos ao
desenvolvimento no plano instrumental. Neste perodo, ela 18

se apresenta como um desdobramento e um certo rompimento da experincia

da casa.
Os especialistas em crianas autistas apontam e frisam as melhoras que um
ambiente escolar adequado pode trazer vida dessa criana e de sua
famlia. A incluso escolar , alm disso, uma forma de eliminao de
preconceitos, aproximando realidades diferentes e fazendo com que todos os
envolvidos aprendam a conviver com as diferenas. O psicanalista Alfredo
Jerusalinsky52 afirma:
52 JERUSALINSKY, Alfredo. Psicanlise e Desenvolvimento Infantil:um
enfoque transdisciplinar. Porto Alegre: Artes e Ofcios, 2010. p. 150.
53 BASTOS, Marise Bartolozzi; KUPFER, Maria Cristina Machado. A escuta de
Professores no trabalho de incluso escolar de crianas psicticas e autistas.
Estilos da clnica,v. 15, n. 1, 2010. p. 117.
54 FRAGUAS, Veridiana. Saindo do ab(aut)ismo: o vivido de uma experincia
a partir de um trabalho de acompanhamento teraputico. So Paulo:PUCSP,
2003. p.10.
a que a figura da escola vem a calhar porque a escola no socialmente um
depsitocomo o hospital psiquitrico, a escola um lugar para entrar e sair.
um lugar de trnsito. Alm do mais, do ponto de vista da representao social,
a escola uma instituio normal da sociedade, por onde circula, em certa
proporo, a normalidade social. Portanto algum que frequenta a escola se
sente geralmente mais reconhecido socialmente do que aquele que no
frequenta. assim que muitos de nossos psicticos pberes ou adolescentes
reclamam que querem ir escola como seus irmos precisamente porque isso
funcionaria para eles como um signo de reconhecimento de serem capazes de
circular numa certa proporo, pela norma social. E efetivamente isso acaba
tendo um efeito teraputico, porque, do lado do discurso social, cura esse
discurso de seu horror psicose, ou cura, numa certa proporo, s vezes
mnima, s vezes maior, s vezes num efeito apenas circunscrito comunidade
escolar ou ao bairro onde a escola est, cura, dizamos, um certo nmero de
preconceitos.
Ainda, sobre a educao inclusiva vista como uma das etapas do tratamento
do autismo, se fala em educao teraputica. Alm de compreender outros
aspectos que no apenas o ensino propriamente dito, possuindo uma funo
social, esse modelo de educao abordado inclui valores a serem lapidados
para a criana autista. Marise Bartolozzi Bastos e Maria Cristina Machado
Kupfer53 esclarecem:
Para as crianas psicticas, ir escola pode significar a volta circulao
social e tambm a retomada de seu desenvolvimento intelectual. Mais que um
exerccio decidadania, ir escola tem valor teraputico: a escola pode
contribuir para a retomada ou para a reorganizao da estruturao perdida
para a criana. A educao teraputica ento um conjunto de prticas do qual
o grupo de professores parte integrante. Para que as crianas com
transtornos graves possam usufruir da escola fundamental que a equipe
teraputica trabalhe em parceria com os educadores
Para que se efetive com sucesso o direito educao da criana autista, a
incluso escolar pode e deve apresentar variaes, em decorrncia das
particularidades do autismo, como j exposto antes. H casos em que
necessria a presena de um monitorpara auxiliar a criana em sala de aula,

bem assim pode ser exigido o acompanhamento teraputico, que no se

restringe ao ambiente escolar. Veridiana Fraguas explica54:
O trabalho do A.t. dentro da escola consiste em um acompanhamento da
criana durante todo o perodo escolar, dentro e fora da sala de aula,
procurando integr-la ao grupo, assim como envolv-la nasatividades
propostas pelo professor, sempre levando em conta seuslimites e suas
potencialidades.
Essas questes abordadas, como a necessidade de um acompanhamento
teraputico, de um corpo docente preparado e de uma estrutura escolar
inclusiva possuemvastadiscusso jurdica. Conforme j demonstrado,
discusso porque direito fundamental; discusso porque envolveo oramento
pblico; discusso porque a lei pragmtica; discusso porque requer
interpretao. 19

Outrossim, a garantia do direito educao da criana autista ultrapassa o

ambiente escolar, abrangendo, aspectos que circundam a garantia desse
direito. No questo apenas de incluir em uma escola, mas tambm deve ser
dado condies para que a criana autista exera seu direito educao.
Exemplo disso, caso a famlia no tenha condies de suportar com o
transporte da criana autista at a escola em que foi matriculada, ainda que a
escola estivesse garantida, seria incua. Para efetividade do direito
educao, tambm deveria ser garantido o transporte especializado criana.
Por isso outros aspectos que esto relacionados educao devem ser
observados para consecuo da garantia desse direito da criana autista.
Em que pese as legislaes que tratam da educao inclusiva concederem
direitosespeciais, o legislador vago ao dispor sobre a matria, at porque no
h como findar um contedo diante das variveis existentes na anlise do caso
concreto. Se nesses casos o Poder Executivo permanece omisso e o Estado
nega o auxlio criana autista, o Poder Judicirio deve ser provocado e fazer
a devida interpretao dos fatos.
Impasses como este so, tambm, cada vez mais presentes entre as
reclamaes de direitos sociais. O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul j enfrentou uma situao nestes termos, consoante precedente que
segue:
APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
MUNICPIO DE CAXIAS DO SUL. CARNCIA DE AO POR FALTA DE
INTERESSE DE AGIR. INOCORRNCIA. CRIANA PORTADORA DE
(AUTISMO INFANTIL) QUE A IMPEDEM DE SE LOCOMOVER
DESACOMPANHADA, NECESSITANDO DO TRANSPORTE PORTA A PORTA,
DE SUA RESIDNCIA AT A ESCOLA E AO CENTRO ESPECIAL QUE
FREQUENTA. DEVER DO ENTE PBLICO. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
DE ACESSO EDUCAO INFANTIL. OPERACIONALIDADE DAS
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS. FATOR DE
RELATIVIZAO DO PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL.
INTELIGNCIA DO ART. 208, INCISOS IV E VII, DA CONSTITUIO
FEDERAL, ART. 54, INCISOS IV E VII, DO ECA. E ARTIGOS 4, INCISOS IV E
VIII E 11, V, AMBOS DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAO -LEI
N 9.394/96. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. HONORRIA DE
SUCUMBNCIA EM FAVOR DO FADEP -FUNDO DE APARELHAMENTO DA
DEFENSORIA PBLICA. DESCABIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.55
55 PORTO ALEGRE. Cmara Cvel, 7. Apelao Cvel n. 70050221910.
Relator: Sandra Brisolara Medeiros. Porto Alegre, 26 de setembro de 2012.
Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br/busca/?
q=autismo&tb=jurisnova&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi
%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd
%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica
%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=&ini=10> Acesso em: 19
set. 2013.
56 BRASIL. Presidncia da Repblica. Secretaria de Direitos Humanos;
Secretaria Nacional de Promoo dos Direitos da Pessoa com Deficincia.
Retratos do Autismo no Brasil. Braslia: 2013.
No obstante, a pesquisa publicada na Revista Retratos do Autismo no
Brasil56, relativa ao atendimento fornecido pelo Poder Pblico s crianas

autistas demonstra que a mdia de todas entidades levantadas de 0,57

profissionais por assistido. Em contrariedade ao que antes foi exposto, o
atendimento prestado nessas condies no surte os efeitos desejados para o
desenvolvimento da criana autista.
Esse atendimento, por sua vez, deve colaborar e estar inserido no tratamento
da criana. No corresponde e nem pode se limitar a realizar as tarefas pela
criana, deve buscar inclu-la e torn-la capaz de desenvolver sua
independncia. As aes do20

educador, domonitor e da famlia devem estar em consonncia com o

analisado e determinado pelos profissionais que atuam no tratamento da
criana autista.
O mtodo de ensino criana autista tambm possui peculiaridades. H o
mtodo TEACH (Treatment and Education of Autistic and Related
Communication Handicapped Children), que avalia os pontos favorveis e de
maior interesse da criana e visa a adaptao do ambiente para facilitar a
compreenso da criana autista. Esse mtodo aconselhado a ser utilizado
pelo monitor e professor quando da incluso da criana autista na rede regular
de ensino, para construo de um sistema de comunicao e linguagem57.
57 BRASIL. Ministrio da Educao. Secretaria de Educao Especial.
Educao Infantil: Saberes e prtica da incluso;Dificuldades acentuadas
de aprendizagem autismo.Braslia: 2003.
58 Disponvel em: <http://www.revistaautismo.com.br/edic-o-0/aba-umaintervenc-o-comportamental-eficaz-em-casos-de-autismo>. Acesso em: 05 abr.
2014.
59 LOPES, Jos Reinal de Lima. Direitos Sociais: Teoria e Prtica. So Paulo:
Mtodo, 2006. p. 244.
H tambm o mtodo ABA (Applied Behavior Analysis), o qual busca analisar o
comportamento da criana para estabelecer as relaes que ela deseja expor.
Possui uma perspectiva comportamental, identificando os comportamentos
prejudiciais ao desenvolvimento da criana autista, com o intuito de promover
oscomportamentos positivos e restringir os comportamentos indesejveis58.
Disso se depreende que no basta a garantia de uma educao inclusiva para
que a criana autista tenha o seu direito educao garantido. O quanto e
quais as prestaes que o Estado deve fornecer criana autista depender
da necessidade relacionada ao grau de autismo, sobre critrios de equidade.
Omnimo necessrio para a criana autista exige uma conduta positiva da
famlia, da escola, da sociedade e do Estado. A proteo que essa criana
necessita extremamente especfica, no bastando as disposies legais para
garantir seu direito educao.
Para a criana autista a educao um aspecto exponencialmente
diferenciador em seu desenvolvimento. Ao longo de seu crescimento ela
precisa de auxlio dos familiares e do ambiente em que estiver includo. Por
todo o exposto, a garantia ao direito educao da criana autista, por meio da
incluso escolar de tamanha prioridade.
Pelas particularidades existentes em cada caso, em que pese a educao ser
um direito social, relativamente criana autista a postulao e eficcia desse
direito se d, via de regra, pela perspectiva individual. Complementando essa
justificativa, vale o entendimentode Jos Reinal Lopes de Lima59:
A recolha das decises sobre direito sade e educao mostra algumas
tendncias relevantes. Em primeiro lugar, o reduzido nmero de aes e
decises proferidas em aes civis pblicas indica que os direitos sociais,
pelomenos esses dois direitos mais antigos, no vem sendo tratadas como
objetos ou bem coletivos. bastante compreensvel que isto seja assim, j que
a forma judicial de discusso tende a transformar problemas de distribuio em
problemas de comutao. [...]Bens coletivos, aqueles de fruio universal, ou
simultnea, ou no exclusiva, so pouco compreendidos pelo direito 21

contemporneo. Em geral mesmo os bens coletivos (tambm chamados no

direito de bens indivisveis), por fora do predomnio da ideia de direito
subjetivo (e de direito pblico subjetivo), dissolvem-se em bens singulares ou
divisveis, tornando difcil a compreenso e finalmente a aplicao das normas
relativas aos direitos sociais.
Em sntese, a incluso escolar essencial para o autismo, superando a
qualidade de direito social fundamental. , tambm, uma questo de sade, de
desenvolvimento e de dignidade. No se trata apenas de garantia ao direito
fundamental educao, corresponde garantia de um mnimo existencial, de
uma melhor qualidade de vida criana autista e sua famlia.
Em resposta s interferncias da sociedade, clamando por uma maior
efetividade do direito a educao da criana autista, foi lhe dado uma maior
ateno nos ltimos anos. A proteo especfica ao autismo extremamente
recente no Brasil e o desconhecimento sobre as peculiaridades dessa
sndrome ainda provocam erros em grandes escalas no Brasil.
Em decorrncia, a criao de associaes de amparo criana autista, o
desenvolvimento de entidades filantrpicas ea ateno dada pelo Poder
Legislativo e Judicirio esto em destaque, mxime na promulgao da Lei n
12764, de 27 de dezembro de 2012. Busca-se aprofundar a problemtica do
autismo, dando criana autista a especificao dos seus direitos e dos meios
para obt-los no caso de descumprimento.
3.2 A LEI BERENICE PIANA E SUA APLICAO
No ano de 2012 foi promulgada a Lei n 12.764, que ficou conhecida como Lei
Berenice Piana, em homenagem a luta de uma me pelos direitos de seu filho
autista. A lei instituiu a Poltica Nacional de Proteo dos Direitos da Pessoa
com Transtorno do Espectro Autista e diretrizes para sua consecuo.
Essa lei, em sucintos artigos, expe os direitos da criana autista e as aes
que o Poder Pblico tem a obrigao de realizar, para promoo destes
direitos.Concernente educao, h disposio expressa garantindo a
incluso escolar e o direito ao acompanhante especializado, nos termos do
artigo 3, IV, alnea a,combinado com o pargrafo nico, in verbis60:
60 BRASIL. Lei n 12.764, de 27 de dezembro de 2012. Institui a Politica
Nacional de Proteo Dos Direitos da Pessoa Com Transtorno do Espectro
Autista; e Altera o Paragrafo 3 do Artigo 98 da Lei 8.112, de 11 de Dezembro de
1990. Dirio Oficial da Unio: seo 1, Braslia, DF, ano 149, p. 12764, 27 dez.
2012.
Art. 3oSo direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:
IV -o acesso:
a) educao e ao ensino profissionalizante;
Pargrafo nico. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa
comtranstorno do espectro autista includa nas classes comuns de ensino
regular, nos termos do inciso IV do art. 2o, ter direito a 22

acompanhante especializado
A despeito desse posicionamento do legislador, foi imprescindvel para que se
pudesse garantir a dignidade da criana autista, o estabelecimento formal de
seus direitos, por meio de legislao especfica. Vale lembrar a lio de
Gustavo Tepedino61:
61 TEPEDINO, Gustavo. Problema de direito civil-constituconal.Rio de
Janeiro: Renovar, 2000. p 11.
62 ARAUJO, Gabriela de, et al. Panorama das questes envolvendo
psicanlise e autismo na Frana: Dar a Palavra aos autistas. APPOA,abr./mai.
2013. p. 59-60.
63 Disponvel em: <http://www.mprs.mp.br/infancia/termos/id61.htm>. Acesso
em: 10 abr. 2014.
O legislador contemporneo, instado a compor, de maneira harmnica, o
complexo de fontes normativas, formais e informais, nacionais e
supranacionais, codificadas e extracodificadas, deve valer-se de prescries
narrativas e analticas, em que consagra expressamente critrios
interpretativos, valores a serem preservados, princpios fundamentais como
enquadramentos axiolgicos com teor normativo e eficcia imediata, de tal
modo que todas as demais regras do sistema, respeitado os diversos
patamares hierrquicos, sejam interpretadas e aplicadas de maneira
homognea e segundo contedo objetivamente definido. Supera-se, dessa
forma, a desconfiana gerada pelas clusulas gerais e pelos conceitos
indeterminados no passado, cuja definio era subjetivamente atribuda ao
magistrado ou doutrina, sem um critrio seguro que respondesse lgica do
sistema.
A criana autista antes da legislao no tinha proteo especfica s
particularidades da sndrome. No havia a especificao dos direitos que so
de extrema peculiaridade relativos criana autista, como exemplo, o direito ao
acompanhante em sala de aula. Ainda, a expressa previso legal de incluir o
autismo como deficincia apresenta consequncias positivas no mbito legal.
Apesar de haver contrariedade na utilizao do termo portador de deficincia
para a criana autista, o certo que para fins legais, como estipulado na Lei n
12.764, de 27 de dezembro de 2012, a utilizao desse termo torna a criana
autista detentora de prioridade. Essa prioridade no pode ser relativizada nem
comparada, porque imposta por leis especficas.
Essa mudana legislativa no foi restrita ao Brasil, posto que outros pases
passaram pelo mesmo processo, como a Frana e os Estados Unidos, como
se depreende da explicao de Gabriela Arajo62:
Diante de diversas contestaes e queixas de associaes de pais, em 1996,
um deputado da regio do Loire, Jean Franois Chossy, consegue aprovar, na
Assembleia Nacional, a lei que estabelece o autismo como uma deficincia
(handicap), Lei Chossy (Loi 96, 1076). Essa promulgao vem na esteira da
mesma definio proposta pelo Congresso Norte-americano, ou seja, a partir
de ento, no se trata mais uma questo de sade mental, mas sim,
deficincia. Desse modo, o autismo considerado como umhandicapespecfico
e necessita da construo de estruturas especficas para o tratamento,
fornecidas pelo Estado. [..] A modificao de estatuto do autismo, entretanto,
para alm dessa discusso sobre o saber psiquitrico, delibera novas diretrizes
para o tratamento do autismo, que no mais de responsabilidade do campo
psi, e sim, do campo educativo. No momento da promulgao da lei (e talvez

ainda hoje), a maioria dos estudos demonstrandoeficcia no tratamento do

autismo tinham suas origens em tratamentos educativos (como o mtodo ABA).
No estado do Rio Grande do Sul j se assinalava a necessidade de
regulamentao acerca da educao especial da criana autista. Exemplo
disso, o Ministrio Pblico e o estado do Rio Grande do Sul firmaram, no ano
de 1999, um termo de compromisso e ajustamento de conduta, visando o
atendimento educacional especializado das crianas autistas63 .
A regulamentao tardia, no entanto, ainda menosprezada, ou at mesmo 23

desconhecida, na sua aplicao. Como j exposto,parte dos agentes pblicos

no executam as determinaes legais, sendo que em algumas decises h
hesitao na garantia do direito educao inclusiva da criana autista.
Assim, conclui-se que a garantia do direito educao inclusiva da criana
autista depende e muito dos esforos do Poder Judicirio, ao aplicar e
interpretar a legislao no caso concreto. Alvaro Ricardo de Souza Cruz64
elucida:
64 CRUZ, Alvaro Ricardo de Souza. O direito diferena:As aes
afirmativas como mecanismo de incluso social de mulheres, negros,
homossexuais e pessoas portadoras de deficincia. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. p.131.
65 FILHO, Jos dos Santros Carvalho. Manual de Direito Administrativo.20.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 305-306.
Do judicirio, espera-se uma mudana significativa, especialmente, em razo
das exigncias do novo paradigma constitucional, posto que um enorme
cabedal de leis deixa de ser executado por ausncia de regulamentao. Sob o
fundamento de que tais normas no possuam eficcia plena e sim diferida, um
rol considervel de direitos das pessoas portadoras de deficincia no
implementado. Contudo, sabe-se na atualidade que cabe ao julgador a tarefa
de reconstruir o ordenamento jurdico, ao passo que ao legislador a tarefa de
ergu-lo. Nessa atividade de aplicao da norma ao caso concreto, o julgador
realiza uma interpretao e no mera aplicao mecnica da lei. O processo
interpretativo um exerccio de auto-reflexo na qual o julgador toma em vista
todo o ordenamento para aplicar a norma.
A garantia ao direito educao da criana autista inadivel no s para a
criana e sua famlia, mas tambm para sociedade. No h meios de
promoo de cidadania, igualdade e liberdade se no forem garantidos aos
mais necessitados o mnimo necessrio para seu desenvolvimento.
Destaca-se que a educao inclusiva merece prioridade por se tratar de um
servio essencial s crianas autistas. A prioridade que aqui se exige
requisito bsico para cumprimento dos preceitos fundamentais exposto na
Constituio Federal. Por conseguinte, de interesse do prprio Estado
realiz-la, caso contrrio os prejuzos causados pela ausncia de educao
criana autista podem causar efeitos no s a criana, mas famlia e
coletividade. Jos dos Santos Carvalho Filho65 entende que
Sendo gestor de interesses da coletividade, o Estado no pode alvitrar outro
objetivo seno o de propiciar a seus sditos todo o tipo de comodidades a
serem por eles frudas. A grande diversidade dos interesses coletivos exige sua
caracterizao em primrios ou essenciais, de um lado, e secundrios ou no
essenciais de outro. Quando o servio essencial, deve o Estado prest-lo na
maior dimenso possvel, porque estar atendendodiretamente s demandas
principais da coletividade. Inobstante, ainda que seja secundrio, a prestao
ter resultado de avaliao feita pelo prprio Estado, que, por algum motivo
especial, ter interesse em faz-lo.
O autismo tem reflexos na vida da criana e da sua famlia, nos aspectos
econmico, social e emocional. Em vista disso, a criana e a famlia precisam
de ajuda do Poder Pblico, que em muitos casos se faz imprescindvel dado a
impossibilidade financeira de se arcar com a educao inclusiva em conjunto
com as variadas intervenes de tratamento.

Nesse diapaso, a Lei n 12.764, de 27 de dezembro de 2012, garante o

mnimo necessrio criana autista. Esse mnimo ao tratar da educao
vincula a Administrao Pblica a agir almejando a dignidade da criana autista
e de sua famlia. Eurico 24

Bittencourt Neto66 expe as consequncias do direito ao mnimo existencial,

no caso, a educao:
66 NETO, Eurico Bitencourt; NETTO, Luisa Cristina Pinto. Direito
Administrativo e direitos fundamentais:Dilogos necessrios. Belo
Horizonte: Frum, 2012. p. 169-170.
67 LELLIS, Llio Maximino. Princpios Constitucionais do Ensino.So Paulo:
Lexia, 2011. p. 193.

68 PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virginia Prado. Direitoao

Desenvolvimento.Belo Horizonte: Frum, 2010.p. 560-561.
O direito ao mnimo para uma existncia digna, ou, como mais comumente
chamado no Brasil, o direito ao mnimo existencial, tem sido objeto de inmeras
e dispares referncias em trabalhos jurdico -cientificismo e em decises
judiciais. Tal quadro tem gerado certo desgaste da expresso, seja pela
impreciso com que empregada, seja pela confuso que muitas vezes se faz
entre o mnimo existencial e o regime ordinrio de eficcia dos direitos sociais a
prestaes. [...]Fica claro que os direitos sociais no constituem uma categoria
de direitos que s possuem eficcia nos termos da lei. Todos os direitos
fundamentais possuem dimenses de eficcia diretamente fruveis e
dimenses de eficcia dependentes da interveno do legislador. tais
dimenses permitem a escolha entre mais de um meio de concretizao, alm
do que a pluralidade de tarefas estatais, no campo dos direitos fundamentais e
em outros campos de sua atuao, demanda priorizao na alocao de
recursos materiais.
Pelo exposto, frise-se que agarantia do direito educao da criana autista
demanda uma abordagem interdisciplinar luz dos princpios constitucionais.
necessrio aplicar a legislao especfica (Estatuto da Criana e do
Adolescente,Lei de Diretrizes e Bases, Lei Berenice Piana e outras j citadas)
em comunicao com os princpios constitucionais de direitos fundamentais.
No bastante, toda deciso jurdica a respeito do tema deve levar em
considerao as orientaes de outras reasdo conhecimento, que se
relacionam ao tratamento da criana autista (psiquiatria, neurologia, psicologia,
fonoaudiologia e etc). Llio Maiximino Lellis67 assim dispe sobre as decises
que envolvem o direito educao:
Alm de submeter-se hermenutica constitucional, a interpretao dos
princpios do ensino deve coadunar-se s cincias da educao, dentre as
quais a principal a Pedagogia, a fim de que a aplicao de tais normas
principiolgicas seja o mais eficaz possvel. A harmonia entre o contedo das
normas constitucionais do ensino e aquele das cincias da educao pode darse de algumas maneiras. A primeira delas efetiva-se pela investigao
etimolgica, antropolgica etc. -e, quando no implicar desvirtuamento do
Sistema Constitucional, pela utilizao dos sentidos e significados inerentes a
palavras e expresses agora constitucionalizadas, mas primeiramente surgidas
no mbito cientfico dos estudos educacionais e, ento, popularizadas.
Pelo exposto acerca da universalizao dos direitos humanos e da proteo
integral da criana, elucida-se que estes critrios, por si s, garantiriam a
defesa da educao da criana autista. s crianas cabe o cuidado dos pais e
o provimento estatal, sendo que ao se tratar de uma criana autista, esse
cuidado e provimento devem ser diferenciados, por critrios de igualdade.
Havendo a interpretao teleolgica e hierarquizada da legislao, em
harmonia com os princpios de direito, que tambm possuem carter normativo,
evita-se a relativizao da garantia do direito educao da criana autista. A
doutrina de Flvia Piovesan68 dispe sobre os aspectos que envolvem
interpretao da legislao para se chegar a uma deciso com fundamento no
direito:
Quando o constituinte de 1988 ampliou o conceito de cidadania, inserindo a
dignidade da pessoa humana, bem como o valor social do trabalho e a livre
iniciativa como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, o fez visando a

garantia do desenvolvimento do Estado brasileiro. Logo no artigo 3 da Carta

Poltica de 1988 ns podemos observar uma ntida preocupao do constituinte
originrio quando disps os objetivos a serem alcanados pelo Estrado que a
partir dali estava surgindo: Estado 25

Democrtico de Direito. Todas essas finalidades do Estado brasileiro

encontram a base de sustentao nas disposies constitucionais seguintes:
direitos fundamentais, tributao e oramento, ordem social. Se o estado
deseja construir uma sociedade livre, justa e solidria (artigo 3, inciso I, da Lei
das Leis), ele precisa de mecanismos suficientes para implementar esse
objetivo. Esses mecanismos se consubstanciam nas polticas econmicas e
sociais desenvolvidas pelo Estado que visam proteger a vida, proibindo, para
tanto, os tratamentos de tortura, desumanos ou degradantes, primando pela
liberdade e igualdade dos seres humanos. Fazendo isso, o Estado estar
promovendo a incluso social. Dessa forma, se a pessoa tema cesso
educao, sade, moradia, alimentao, ao lazer, assistncia social,
previdncia social, esse ser humano no verrestrio aos seus direitos e, por
conseguinte, ter sua liberdade de atuao garantida. a liberdade, neste caso,
est diretamente relacionada com o desenvolvimento, seja ele qual for.
O tema merece uma interpretao sistemtica desses itens, o que afirmaainda
mais a efetividade desse direito. Qualquer restrio que possa vir a ser imposta
em face do direito educao da criana autista merece ser dissecada para
que se verifique a sua legitimidade.
O interesse superior da criana; a doutrina da proteointegral; a dignidade da
pessoa humana; a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais; a garantia
ao mnimo existencial; a mxima efetividade dos direitos sociais; a proteo
especfica criana deficiente; a promoo da educao inclusiva e a proteo
criana autista, conforme estudado so argumentos para que a garantia ao
direito a educao da criana autista seja constitudo.
Todos os embasamentos utilizados no Brasil so consequncia do
desenvolvimento histrico dos direitos fundamentais e da proteo criana. A
evoluo legislativa, com a especificidade da legislao e o posicionamento do
Poder Judicirio frente a aes que reclamam o direito educao da criana
autista so a resposta para a execuo de direitos bsicos a essas.
CONCLUSO
O presente trabalho analisou as especificidades que envolvem a garantia do
direito educao da criana autista, buscando os argumentos necessrios
para a imposio de sua efetividade. Para tanto, foi necessrio uma construo
dialtica a respeito dafundamentao dessa garantia constitucional.
A problemtica do trabalho se constitui no apenas no apelo social para que se
fornea a adequada educao criana autista, mas tambm no
posicionamento do Poder Judicirio diante do enfrentamento da efetividade dos
direitos sociais e anlise das legislaes aplicveis.
A teoria do mnimo existencial e o princpio da proporcionalidade, como
demonstrado no presente trabalho, so, por muitas vezes, desviadas de seus
fins para servir de argumento a no realizao da educao da criana autista.
Esse fato foi apontado e esclarecido no discorrer da fundamentao, em vista
do recente 26

posicionamento dos tribunais brasileiros.

Aeducao da criana autista implica numa anlise multidisciplinar para que a
atuao doPoder Judicirio corresponda ao bem estar e desenvolvimento
desse sujeito. No basta apenas dar criana autista o direito educao,
deve haver qualidade no servio prestado, razo pela qual o estudo no se
limita s questes jurdicasrelativas ao modelo de incluso escolar.
Para um bom fundamento jurdico concernente garantia do direito
educao, foi imprescindvel que se superasse questes a respeito do
tratamento e desenvolvimento da criana autista. A essencialidade da
educao para essa criana e as necessidades que podem abranger o caso
concreto devem estar claras para que se possa postular e dar efetividade a
esse direito.
Pelo exposto, ficou caracterizado que a garantia do direito educao da
criana autista uma questo complexa, que envolve aspectos que vo alm
da aplicao da legislao e ponderao de princpios. um direito complexo,
que reclama de todos os setores pblicos, da famlia e da sociedade um
esforo alm do mtodo inclusivo, o que, no entanto, se faz necessrio por
constituir o mnimo existencial que pode ser dado a essa criana, j que a
educao colabora para seu desenvolvimento.
Desta feita, espera-se que o trabalho realizado, ao demonstrar a realidade que
essas crianas esto submetidas -diante da escassez da aodos entes
pblicos -sirva para destacar a atualidade do tema e necessidade de debate.
Somado a isso, espera-se que se tenha realizado a anlise dos principais
aspectos jurdicos que envolvem a garantia do direito educao da criana
autista, qual seja aspectos doutrinrios e legislativos, a fim de que se elucide e,
qui, possa contribuir para uma melhor atuao do Poder Judicirio.
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