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comunicacional. Ello sin perjuicio de la extensin del derecho a conocer el origen que
luego se analizar.
Este principio no puede ser librado a la posicin que tengan los adultos, trtese
de los pretensos adoptantes o los miembros de la familia biolgica ya que se sustenta
en un pilar de los derechos humanos que le son reconocidos a los nios: su
consideracin como sujeto. Resulta conveniente que se tenga en consideracin en el
contexto del ejercicio del derecho a ser odo y que la opinin del adoptado sea tenida en
cuenta, por lo cual el juzgador deber indagar acerca del deseo de mantener
determinados vnculos o del rgimen comunicacional, y disponer en funcin del mejor
inters del principal sujeto de esta fuente de emplazamiento filial.
El conocimiento de los orgenes
En el marco de la implicancia que sobre el derecho a la identidad personal tiene
el derecho a conocer los orgenes, aparece como una derivacin y gozando de
autonoma en el campo filiatorio en general, una accin autnoma para su ejercicio.
En el campo de la adopcin, asentado en el derecho constitucional internacional
a partir de lo establecido en los arts. 7, 8 y 9 CDN se plasm en la disposicin legal
que impona a los adoptantes hacer conocer a los hijos adoptivos la realidad biolgica y
la posibilidad de acceder al expediente de adopcin a partir de los 18 aos, para ahora
ser reconocido con mayor amplitud en una norma especfica, el art. 596 CCyC.
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Superada la idea del secreto sobre el origen que violaba derechos
personalsimos de los adoptivos el acceso a la informacin acerca de la no
descendencia biolgica entre el nio y sus adoptantes tambin es insuficiente porque se
reduce solo a un dato gentico. La indagacin sobre la identidad personal trasciende
ese lmite, siendo muchas veces necesario para el adoptado investigar otros aspectos
de su biografa. Es posible que su madurez sea suficiente para indagar y permitirle
conocer los antecedentes administrativos y judiciales que concluyeron con su insercin
en una familia distinta a la de origen sin tener que esperar a la edad de 18 aos para
acceder al expediente de adopcin, y a otra informacin relevante que conste en
legajos administrativos o judiciales. A eso apunta la consagracin de este principio, cuya
funcin integradora y compensadora para los supuestos de lagunas legales o
contradicciones entre derechos de igual envergadura emerge con fuerza.
El inters superior del nio y la autonoma progresiva como principios generales
se engarzan y deben ser contemplados por el intrprete al analizar las pretensiones
vinculadas con la construccin o reconstruccin de la identidad de la persona menor de
edad.
Al respecto, y mas all de esta enunciacin a nivel de principios, el CCyC le
dedica una regulacin mas especfica:
ARTCULO 596.- Derecho a conocer los orgenes. El adoptado con edad y grado de
madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede
acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramit
su adopcin y a otra informacin que conste en registros judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervencin del equipo
tcnico del tribunal, del organismo de proteccin o del registro de adoptantes para que
presten colaboracin. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos
organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos
posibles de la identidad del nio y de su familia de origen referidos a ese origen,
incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus
orgenes al adoptado, quedando constancia de esa declaracin en el expediente.
Adems del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente est
facultado para iniciar una accin autnoma a los fines de conocer sus orgenes. En este
caso, debe contar con asistencia letrada.
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La norma hace referencia a la edad y grado de madurez del adoptado. Conforme lo
establecido en el art. 26 CCyC, los adolescentes, es decir aquellas personas que cuentan
con al menos 13 aos tienen legitimacin procesal para requerir el acceso a los
antecedentes obrantes sobre la historia personal y el origen.
La regulacin permitir al hijo adoptivo conocer el contenido de historias clnicas,
certificados, fotografas, legajos escolares, constancias de hogares de trnsito, incluso
legajos penales si el emplazamiento adoptivo tuvo como antecedente algn delito por el
que result vctima, antecedentes mdicos relevantes, etc. Registro es un trmino
mucho ms abarcativo que el tcnico legal expediente, y esto se concatena con los
obligados a proveer la informacin requerida por el hijo adoptivo.
Adems de la informacin pertinente sobre la historia que precedi a la adopcin, el
CCyC incorpora otra novedosa posibilidad en el ltimo prrafo de este artculo.
Con base en la identidad personal del principal protagonista de la adopcin, admite que
los hijos adoptivos que no contaron con emplazamiento filial biolgico, o que, indagando
acerca de su origen sospechan que el consignado es apcrifo, puedan iniciar una accin
autnoma que no afecte el vnculo jurdico nacido con la adopcin.
Se trata de una accin autnoma que se reconoce a los adoptivos con independencia del
tipo de adopcin conferida simple, plena o de integracin y que a su vez se distingue
de la que se reconoce en el art. 624 CCyC a quien es adoptado plenamente, que
persigue el emplazamiento sin afectar la adopcin, con el objeto de posibilitar el ejercicio
de derechos alimentarios y sucesorios.
Ser odo y que la opinin sea tenida en cuenta segn la edad y grado de
madurez
Se concreta aqu la regla contenida en el art. 12 CDN, tambin contemplada en
la ley 26.061 (art. 3) y en las distintas legislaciones provinciales, la que, junto con el
derecho a la vida y el desarrollo, el de no discriminacin, y el inters superior del nio,
han sido sealadas por el Comit de los Derechos del Nio como los cuatro principios
generales que informan la Convencin.
El CCyC reconoce la progresividad de ejercicio de derechos hasta la completa
autonoma personal, la que en el tema de la adopcin se traduce en que se parte de un
primer estadio donde el nio o nia con independencia de su edad y cuando deba
tomarse una decisin que lo involucre, debe ser escuchado, hasta uno ms intenso dado
por el consentimiento de su propia adopcin.
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Se resalta que no se fija una edad determinada para que se ejerza el derecho a
ser odo como sinnimo de escucha personal, sin perjuicio de los otros aspectos que
involucra y que s tienen determinados recaudos etarios.
Esta directriz entraa varias aristas, comenzando porque requiere de una accin
en la cual se involucra el interlocutor del nio, que desplegar una escucha activa sin
limitarse a ella. El adulto que entrevista deber mirar, saber preguntar, generar
confianza, atender a los detalles que se deslizan en el ejercicio de la comunicacin,
tener presente que segn sea el grado de autonoma del nio o nia y su desarrollo
madurativo, ser la forma en que pueda expresarse. Tambin implica asegurarse que la
manifestacin sea propia, y no inducida por los adultos.
La obligacin legal radica en que se ponga a disposicin del nio el poder ejercer
el derecho citndolo. En presencia del juez, debidamente informado del alcance del
acto, el magistrado tomar en cuenta que pertenece el mbito de la libertad del nio
desplegar o no el ejercicio del derecho. En otras palabras, puede que el menor de edad
no est en condiciones de hablar y debe ser respetado; ese hecho tambin estara
comunicando algo, de modo que el juez podr adoptar medidas eficaces para
desentraar el alcance de esa resistencia.
Desde otro punto de vista, conlleva analizar la opinin que brinde sobre los
distintos aspectos vinculados con la adopcin y sus efectos, para lo cual ser
suficientemente informado y de manera acorde a su comprensin.
Tambin involucra a las acciones autnomas que se conceden para ser ejercidas
con patrocinio propio: a conocer el origen y a acceder a la historia de la adopcin, que
en funcin del principio constitucional convencional de autonoma progresiva, se
reconoce a la persona menor de edad una mayora anticipada para su ejercicio,
partindose de una presuncin para hacerlo con patrocinio y sin representantes a partir
de los 13 aos (arts. 25 y 26 CC), pero tambin cuando su desarrollo madurativo sea
suficiente, aun no habiendo arribado a esa edad.
El derecho a ser odo es una directriz que no se reduce a una entrevista entre el
nio, nia y adolescente y un juez (participacin), sino que abarca todas las audiencias
necesarias durante la etapa previa de declaracin de adoptabilidad, las que se fijen para
que se expida sobre su adopcin (consentimiento), la construccin de la identidad a
partir de la eleccin del apellido y el mantenimiento o generacin de vnculos, y
tambin la posibilidad de requerir el conocimiento del origen, y acceder a la historia
biogrfica que concluy en la adopcin an sin contar con la plena capacidad civil
(legitimacin activa propia).
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El consentimiento del nio o nia para su adopcin
Esta novedad legislativa es celebrada por gran parte de la doctrina, en especial
por la finalidad preventiva respecto de las dificultades que pueden surgir en las
inserciones adoptivas, sobre todo en supuestos de nios que superan la primera
infancia. Sin embargo, algunas disonancias se explicitaron en cuanto a la edad escogida
(10 aos), estimndola escasa. Lo cierto es que la edad prevista importa un promedio
razonable de la exigida en el derecho comparado, y adems fue tenido en consideracin
el antecedente marcado por la ley 19.134, que se refera a la posibilidad de que el
adoptado fuese odo si contaba con ms de 10 aos, con la limitacin de que era una
facultad judicial y se refera solo a la posibilidad de ser escuchado. La experiencia
cotidiana demuestra que salvo excepciones, un nio o nia de esa edad o ms tiene
suficiente comprensin del significado y alcance de una adopcin y puede consentirla o
no, expresando motivos.
La obligatoriedad de que consienta su propia adopcin excede el mbito de la
mera participacin, en razn de que lo que se procura es un emplazamiento filial
distinto al originario y sobre un aspecto que impacta en la identidad personal del nio,
por lo que no cabe ms que requerir que exprese su voluntad libre e informada de la
insercin familiar que se pretende. Si la negara, ser una seal de alguna dificultad que
puede ser superable o no, pero que debe ser evaluada y trabajada con colaboracin
interdisciplinaria.
33. El proceso de adopcin. La adopcin abandona el lugar de una figura
legal ms, para convertirse en un proceso regulado integralmente donde se consideran
los derechos de todos los involucrados, aparece el nio no como persona en riesgo,
sino como sujeto con derechos vulnerados, se producen ajustes de orden procesal
bsicamente vinculados con los tiempos de toma de decisiones y se simplifican y
estandarizan las reglas, especialmente las relativas a analizar la posibilidad de
permanencia en la familia biolgica.
Agotadas las instancias de trabajo con el grupo de origen, la declaracin de
situacin de adoptabilidad da inicio a un proceso que comienza con el ensamble entre
el/la/los pretensos/as adoptantes como cuidadores a cargo, a partir de una sentencia
que confiere la guarda con fines de adopcin. Si esa faz del proceso se desarrolla
positivamente, el paso siguiente es el juicio de adopcin, donde se crear el lazo
jurdico.
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34. Personas que pueden ser adoptadas. en el art. 594 CCyC, se explicita
que este instituto se regula para garantizar el derecho a vivir en familia de aquellos
nios, nias y adolescentes que no tienen garantizado su desarrollo en condiciones
favorables en su ncleo familiar de origen. Se abandona as desde la letra de la ley la
arraigada concepcin de que la adopcin es un medio para proveer de hijos a personas
o parejas que carecen de descendencia, y de ese modo se coloca en el centro de la
escena a aquellos a quienes el derecho habr de proteger en sus derechos.
597.- Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las
personas menores de edad no emancipadas declaradas en situacin de
adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad
cuando:
a. se trate del hijo del cnyuge o conviviente de la persona que pretende
adoptar;
b. hubo posesin de estado de hijo mientras era menor de edad,
fehacientemente comprobada.
Se establece especficamente en el art. 598 CCyC que es posible que se emplace
adoptivamente a varias personas, en un mismo acto y dentro de un solo proceso
como cuando se trata de un grupo de hermanos o en distintos momentos como en
el caso que los adoptivos no compartan vnculo de origen o que s lo hagan y su
situacin de adoptabilidad se compruebe en momentos distintos.
598.- Pluralidad de adoptados. Pueden ser adoptadas varias personas,
simultnea o sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin. En
este caso, deben ser odos por el juez, valorndose su opinin de conformidad
con su edad y grado de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biolgicos de un mismo adoptante son
considerados hermanos entre s.
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Sin perjuicio de ello, se destaca tambin la disposicin en cuanto establece que
los vnculos fraternos nacidos con la adopcin se consideran en un mismo plano, ya que
el CCyC consagra ahora una verdadera igualdad en las relaciones jurdicas, clausurando
cualquier tipo de distincin entre los hijos de un mismo adoptante, sean ellos adoptivos
o biolgicos, coherente con el principio de igualdad de los vnculos filiales (art. 558
CCyC ).
La ltima porcin del artculo constituye una novedad en ese sentido, puesto que
el sistema anterior contemplaba el parentesco filial solo entre hijos adoptivos por
adopcin simple (art. 329 CC). No posibilitaba la creacin de vnculo entre los adoptivos
y los descendientes biolgicos, debido a los acotados alcances de la adopcin simple,
limitados a crear parentesco entre padres e hijos adoptivos.
La nueva redaccin admite tambin que un hijo adoptado en forma plena por
uno de los adultos que luego constituye una familia ensamblada pueda ser adoptado
plena o simplemente por el cnyuge o conviviente y se creen vnculos filiales con los
descendientes biolgicos o adoptivos del adoptante.
35. Casos en que se permite la adopcin de mayores de edad. La
realidad demuestra que existen vnculos preexistentes que necesitan de reconocimiento
a partir de un emplazamiento adoptivo, aunque no se configure el recaudo de atender a
las necesidades. Se trata de dos supuestos bien ntidos y cotidianos:
1. la adopcin de integracin, a la que nos referiremos ms adelante; y
2. la posesin de estado de hijo preexistente a la mayora de edad o
emancipacin. En este supuesto la excepcin a la prohibicin de adopcin de mayores
de edad tiene como exigencia que se pueda comprobar que el trato filial se desarroll
durante la menor edad, es decir hasta antes de cumplir los 18 aos. Lo relevante es
que el vnculo se haya originado, desarrollado y mantenido con la publicidad suficiente
para permitir acreditar su desarrollo en similares condiciones a los otros tipos filiales,
con lazos afectivos consolidados y por los cuales se brind los cuidados necesarios para
el desarrollo. Deber, como ocurre con todo adoptante mayor de 10 aos, requerir su
consentimiento.
36. Personas que pueden ser adoptantes. El Cdigo Civil y Comercial
recoge la evolucin normativa y jurisprudencial que, con base constitucional y
fundamento en los principios de igualdad y no discriminacin, admiti la posibilidad de
reconocimiento de derechos para las distintas conformaciones familiares. La nueva
redaccin deja de lado toda consideracin prejuiciosa acerca de que una u otra forma
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familiar es la ms adecuada, pues lo prevalente es el derecho el nio a vivir en una
familia (monoparental, biparental, ensamblada, matrimonial, extramatrimonial, la
legislacin no se inmiscuye en los tipos posibles) que le provea los cuidados que no le
pudieron ser proporcionados por aquella donde naci.
599.- Personas que pueden ser adoptantes. El nio, nia o adolescente
puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unin
convivencial o por una nica persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos diecisis aos mayor que el
adoptado, excepto cuando el cnyuge o conviviente adopta al hijo del otro
cnyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extincin de la
adopcin, se puede otorgar una nueva adopcin sobre la persona menor de
edad.
Seguir sosteniendo que la adopcin dual solo procede para uniones
matrimoniales importaba dar preminencia a un arquetipo de conformacin respecto de
otro, cuando la unin matrimonial no garantiza, por s misma, la perpetuidad del vnculo
y en poco se vincula con el desarrollo de las funciones parentales que importa la
adopcin. En primer lugar, entonces, tanto una persona sola como aquellas que
conformen una unin convivencial o las que elijan unirse matrimonialmente se
encuentran objetivamente en igualdad de condiciones para adoptar sin que se
establezcan prioridades.
Aunque huelga decirlo, son las condiciones personales de los pretensos
adoptantes las que deben tomarse en cuenta segn el inters concreto de un nio o
nia determinado, quedando fuera de tal consideracin la eleccin sexual de la persona
(art. 16 CN). Esta pauta no tiene incidencia alguna para que sean admitidos como
posibles padres o madres, ni la condicin de pareja o matrimonio homo o heterosexual
ser un parmetro vlido. Cabe recordar aqu lo dicho por la Corte Interamericana: Una
determinacin a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad
e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio
no es adecuada para garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior del nio.
La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos
por la orientacin sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o
caractersticas posedas por las personas homosexuales o el impacto que estos
presuntamente puedan tener en las nias y los nios. (Corte IDH, Atala Riffo y nias
vs. Chile, 24/02/2012, prr. 118)
agotaron todas las medidas posibles para la continuidad del desarrollo conjunto de y en
la vida familiar.
Las decisiones sobre si un nio se encuentra en condiciones de permanecer en
su familia de origen, debe ser incluido transitoriamente en otro grupo familiar
ampliado o comunitario o se lo inserta definitivamente a travs de la adopcin en una
familia alternativa, se adoptan a partir del accionar del Estado. En primer trmino por
va administrativa medidas de proteccin de derechos o judicial medidas
excepcionales todas las cuales estarn orientadas a la reorganizacin y el
fortalecimiento familiar; eventualmente concluyendo en una declaracin de
adoptabilidad y discernimiento de guarda para adopcin. Esta intervencin se desarrolla
en un nico proceso.
Con posterioridad, se inicia el restante proceso judicial, consistente en la
adopcin propiamente dicha.
Integrando an ms el Sistema, el CCyC dispone que el juez con competencia en
el control de legalidad de las medidas excepcionales ser el que dicte la sentencia que
se pronuncie sobre la situacin de adoptabilidad, y tambin el de la adopcin (arts. 609,
inc. a, y 615 CCyC).
40. Supuestos de procedencia para la declaracin de adoptabilidad. A
lo largo de tres incisos se contemplan en el art. 607 las situaciones que pueden dar
lugar a la declaracin de adoptabilidad, sin que se trate de compartimentos estancos, la
vulneracin de derechos que pueda estar afectando a una persona menor de edad
dependiendo de cul fuere puede ser subsumida en ms de uno de los apartados, o
incluso mutar de uno a otro.
a. un nio, nia o adolescente no tiene filiacin establecida o sus padres han
fallecido, y se ha agotado la bsqueda de familiares de origen por parte del
organismo administrativo competente en un plazo mximo de treinta das,
prorrogables por un plazo igual slo por razn fundada;
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Nios sin filiacin acreditada o hurfanos. Si bien se trata de situaciones no
demasiado usuales, este inciso contempla la falta de emplazamiento filial y la
extincin de la responsabilidad parental por fallecimiento de uno o ambos
progenitores.
Puede darse el caso de recin nacidos cuyos progenitores generalmente solo la
madre falseando su identidad, negndose a brindar datos, o nacidos en partos
no asistidos mdicamente, son abandonados en lugares pblicos, privados o en
la va pblica. Tambin podra ocurrir que se trate de una filiacin unipersonal y
el o la progenitora fallezca, quedando el nio en situacin de orfandad. O
tratarse de un nio nacido en una zona rural, sin acceso a posibilidad de
identificacin y cuya progenitora se desprende de la crianza de manera
inmediata al parto. La directiva seala que en tales casos deber procurarse
que los miembros de la familia ampliada sean buscados y en lo posible hallados,
y recin cuando se encuentre agotada la posibilidad de permanencia en el grupo
biolgico, podr declararse que el nio se encuentra en situacin de
adoptabilidad.
El plazo fijado 30 das se computa en das hbiles y puede suceder que
resulte exiguo segn las circunstancias del caso, de modo que la propia norma
autoriza a extenderlo por otro igual, dando motivos suficientes para ello. De
esta forma el CCyC vuelve a adoptar reglas de texturas permeables a la
realidad, que usualmente no admite respuestas lineales.
b. los padres tomaron la decisin libre e informada de que el nio o nia sea
adoptado. Esta manifestacin es vlida slo si se produce despus de los cuarenta y
cinco das de producido el nacimiento;
Decisin de los progenitores: consentimiento informado . Se
establece el supuesto de desprendimiento de la crianza por parte de los
progenitores con recaudos especficos e ineludibles: que la decisin adoptada
por quienes titularizan la responsabilidad parental sea libre e informada.
En funcin del aporte de otras ciencias, la ley toma en consideracin un perodo
temporal que fija en 45 das para que la manifestacin de voluntad sea
considerada como prestada libremente. Este recaudo se vincula con los
desajustes emocionales que provoca el embarazo y el parto, principalmente en
la mujer, conocido como puerperio. Si bien no todas lo padecen, lo cierto es que
la regla legal tiene un sentido preventivo.
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c. las medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o adolescente
permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo
mximo de ciento ochenta das. Vencido el plazo mximo sin revertirse las causas
que motivaron la medida, el organismo administrativo de proteccin de derechos
del nio, nia o adolescente que tom la decisin debe dictaminar inmediatamente
sobre la situacin de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez
interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
Supuesto de medidas de proteccin con plazo de vigencia agotado. Las
medidas administrativas con control judicial y las excepcionales dispuestas para
el fortalecimiento familiar que se desplieguen para efectivizar si es posible
el derecho a la convivencia con la familia de origen pueden derivar, si fracasan,
en la adopcin.
Cundo se produce ese fracaso? Cuando las adoptadas no lograron el objetivo
de hacer cesar la situacin de amenaza o reparar la situacin de vulneracin de
derechos y es necesario separar al nio de la familia, siempre con control
judicial.
Se propender a que se produzca el cambio manteniendo la convivencia del
nio en su grupo de origen, pero si ello vulnerara la integridad fsica o
psicolgica de la persona menor de edad, sin su permanencia en el hbitat
familiar biolgico. En este caso, durarn el menor tiempo posible, se reajustarn
cuando fuese necesario, y se adoptarn en simultaneidad con el trabajo fuerte,
sostenido y sobre todo claro, con los involucrados.
Se destaca la incorporacin de plazos determinados para decidir, acotando el de
desarrollo de las medidas adoptadas a 90 das prorrogables por nica vez por
otro lapso igual.
Es decir, se cuenta con un total de 180 das como plazo mximo para el trabajo
de restitucin de derechos del nio separado de su familia; sin haberse logrado
revertir la situacin, procede dar por agotada la intervencin a ese fin,
dictaminando el rgano administrativo sobre la adoptabilidad.
Dentro de esa tarea, y en funcin de lo que establece el art. 607, parte final,
CCyC en cuanto a la aparicin de algn pariente o referente afectivo dispuesto a
asumir la tutela o la guarda que inhabilitara la adoptabilidad, tambin deber
procurar que los interesados se acerquen al proceso en marcha en dicho lapso,
notificndolos a ese efecto. Este sera uno de los motivos de prrroga justificada
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(otros 90 das), y se evitar una extensin ilegtima de los plazos legales que
solo perjudicara al nio en el derecho a la convivencia familiar en el grupo
humano que mejor le garantice el desarrollo.
El solo hecho de que algn familiar se interese por asumir el cuidado del nio es
insuficiente para paralizar el proceso, pues lo relevante es analizar si constituye
o no un recurso hbil, o el inters superior del nio hace que no se admita como
tal, sin perjuicio de la flexibilizacin de los tipos adoptivos que corresponda en
funcin de la regla contenida en el art. 621 CCyC.
41. Supuesto especial: sentencia de privacin de la responsabilidad
parental. Adems de estos tres supuestos, el art. 610 establece que la sentencia de
privacin de la responsabilidad parental equivale a la declaracin judicial en situacin
de adoptabilidad.
42. Sujetos y reglas del procedimiento. La declaracin de situacin de
adoptabilidad se formaliza con la sentencia que da por agotadas las acciones tendientes
a la permanencia del nio en la familia de origen y ante un desamparo acreditado que
se dilucid con las garantas procesales para todos los intervinientes.
Existe un supuesto ms, contemplado en el art. 611 CCyC como excepcin al
principio general de absoluta prohibicin de las entregas directas, y es el relativo a los
parientes que, bajo ciertas condiciones comprobadas judicialmente, podrn ser
adoptantes del nio que les fuera entregado sin intervencin administrativa o judicial
por los progenitores.
Esa posibilidad fctica ser analizada bajo el prisma del inters superior del nio
y segn los antecedentes, realidad familiar, vnculos, intensidad de las relaciones
interpersonales, cumplimiento de requisitos y posibilidades concretas, no
necesariamente desembocar en una adopcin, sino que puede ser ms apropiado
recurrir a la figura de la tutela.
Por las causas que hemos analizado, se inicia un procedimiento cuyo resultado
final ser una sentencia restituyendo al nio el derecho a la vida familiar en dos
variables:
a. permanecer en su familia de origen nuclear o ampliada; o
b. declarando agotada esa posibilidad y disponiendo que lo ejerza en una
alternativa.
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Conforme las reglas procesales generales, deben respetarse los principios de
tutela judicial efectiva, inmediacin, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y
acceso limitado al expediente (art. 706 CCyC).
No se exige el trnsito de este procedimiento ni para la adopcin de integracin,
ni para la adopcin del tutor, ni para los mayores de edad, en los casos excepcionales
en que procede.
En este procedimiento el nio, nia o adolescente, y sus padres o representantes
legales asumen calidad de parte procesal sujeto principal mientras que el
organismo administrativo y el Ministerio Pblico tienen intervencin necesaria y
obligatoria sujetos accesorios.
608.- Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la
declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad requiere la intervencin:
a. con carcter de parte, del nio, nia o adolescente, si tiene edad y grado de
madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada;
b. con carcter de parte, de los padres u otros representantes legales del nio,
nia o adolescentes;
c. del organismo administrativo que particip en la etapa extrajudicial;
d. del Ministerio Pblico.
El juez tambin puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.
A diferencia de lo que acontece con el nio y los progenitores, los organismos
estatales a los que nos referimos no tienen conferida la calidad procesal de
parte, de tal suerte que su intervencin ser mucho ms acotada. Podrn
promover las medidas excepcionales, someter las administrativas al control
judicial, implementar las que se dispongan judicialmente, realizar los
seguimientos de la eficacia, proponer alternativas y ajustes, y tambin
expedirse al vencimiento del plazo fijado dictaminando sobre si estn dadas las
condiciones para la reinstalacin del nio en la familia o, al contrario, para
declarar la adoptabilidad. Carecen de la posibilidad de ofrecer pruebas salvo
coadyuvando a sostener la postura de una de las partes, apelar las decisiones
excepto cuando afecten su propio inters, confrontar las pretensiones del
nio o sus progenitores o representantes, cargar con las costas o requerir
regulacin de honorarios por su participacin.
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En cuanto a la alusin al Ministerio Pblico, su funcin ser la establecida en las
leyes orgnicas que regulan la actuacin de la Defensa Pblica de la cual
dependen, acomodadas al art. 103 CCyC y bsicamente consistir en el
resguardo de las garantas del debido proceso, la intervencin en las audiencias
y la evacuacin de vistas cuando les sean conferidas, careciendo de la
posibilidad de realizar pretensiones autnomas a las de las partes, ofrecer
pruebas, o apelar la sentencia pues desapareci la intervencin promiscua que
dispona el antiguo art. 59 CC.
el caso del art. 607, inc. a, CCyC progenitores no determinados antes de la sentencia de
adopcin plena que procede en funcin del art. 525 CCyC persigue completar los
datos de identidad, pero adems conferir ciertos beneficios al hijo.
Los efectos derivados del ejercicio de esta opcin se encuentran limitados a los
derechos patrimoniales alimentarios y sucesorios del adoptado respecto al
progenitor de origen. Reviste carcter de excepcin al principio de toda filiacin que
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genera vnculos plenos para ambos integrantes del lazo filial, y por disposicin legal el
progenitor de origen no tendr derecho alguno sobre el patrimonio de su hijo biolgico
dado en adopcin.
Los impedimentos matrimoniales subsisten tanto para el adoptado como para el
progenitor biolgico segn lo dispuesto por la normativa general del art. 620 CCyC.
El hijo adoptivo pleno adquiere parentesco en igualdad de condiciones que un
hijo nacido por naturaleza o tcnica de reproduccin humana (art. 535).
El art. 625 establece un espectro de Pautas para el otorgamiento de la adopcin
plena, que transcribimos en su parte pertinente:
La adopcin plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de nios,
nias o adolescentes hurfanos de padre y madre que no tengan filiacin
establecida.
Tambin puede otorgarse la adopcin plena en los siguientes supuestos:
a. cuando se haya declarado al nio, nia o adolescente en situacin de
adoptabilidad;
b. cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;
c. cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisin
libre e informada de dar a su hijo en adopcin.
50. La adopcin simple. Emplaza al adoptado en el estado de hijo pero sin
generar por principio vnculos jurdicos con la familia del adoptante; como
contracara se mantienen los vnculos entre el adoptado y su familia de origen.
La sentencia reconoce un vnculo que se limita a los sujetos de la relacin filial,
aunque se podr flexibilizar amplindolo en determinados casos y respecto de algunos
familiares del adoptante, o de su cnyuge. La nota distintiva es que no crea
automticamente vnculos jurdicos con otras personas distintas al o los adoptantes a
excepcin del filial con los hijos de los padres adoptivos, conf. art. 598 CCyC, sino que
ese efecto aparece como una potestad jurisdiccional y bajo ciertos recaudos (art. 621).
El art. 627 CCyC, respecto de los efectos, seala que se transfieren la titularidad
y el ejercicio de la responsabilidad parental a los adoptantes. La administracin de los
bienes de la persona adoptada simplemente, menor de edad o con capacidad
restringida se extingue, y ser ejercida por el o los adoptantes en los trminos
dispuestos para el ejercicio de la responsabilidad parental.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 12 | 58
Adems. se establece que :
la familia de origen tiene derecho de comunicacin con el adoptado, excepto
que sea contrario al inters superior del nio
adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen
cuando los adoptantes no puedan proverselos;
51. La adopcin de integracin. La legislacin ampli las fronteras de
reconocimiento a las diversas formas familiares, dando cabida a la regulacin de las
uniones convivenciales que constituyen un nmero importante de modalidad familiar de
esta poca.
En particular, y superando al modelo anterior que regulaba nicamente la
adopcin del hijo del cnyuge y con la modalidad simple, se dispone que ya no se
circunscribir al hijo del cnyuge, sino que tambin expande sus efectos a los hijos
biolgicos, adoptivos o nacidos por tcnicas de reproduccin humana asistida de la
pareja conviviente.
En la adopcin de integracin el nio, nia o adolescente tiene satisfecho su
derecho a la convivencia familiar con al menos uno de sus progenitores, y lo que se
pretende es integrar a la pareja (convivencial o matrimonial) del padre o madre
biolgicos. No se pretende extinguir, sustituir o restringir vnculos, sino todo lo
contrario: ampliarlos mediante la integracin de un tercero que no fue primigeniamente
parte de la familia.
631.- Efectos entre el adoptado y el adoptante. La adopcin de integracin
produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:
a. si el adoptado tiene un solo vnculo filial de origen, se inserta en la
familia del adoptante con los efectos de la adopcin plena; las reglas relativas a
la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones
entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
b. si el adoptado tiene doble vnculo filial de origen se aplica lo dispuesto
en el artculo 621.
Las distintas posibilidades que se juegan al crear un vnculo adoptivo son
producto de la vida misma. Y esa realidad es recogida en el Cdigo en la figura
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 12 | 59
que admite la flexibilizacin de los tipos adoptivos tradicionales (art. 621 CCyC)
posibilitando que la adopcin plena mantenga algunos lazos jurdicos y la simple
haga crear otros con la familia del adoptante. Esa disposicin es plenamente
aplicable a la adopcin de integracin.
Teniendo en cuenta las particularidades de la adopcin de integracin, la
normativa seala algunos efectos diferenciales con los tipos de adopcin plena y
simple:
o el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de
adoptantes (art. 622 inc b);
o no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho (art. 622
inc c);
o no se exige declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad (art. 622
inc d) ni se exige previa guarda con fines de adopcin (art. 622 inc e)
o no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales
no puedan ser proporcionadas por su familia de origen (art. 622 inc f).
Como lo hicimos en fascculos precedentes, el texto que compilamos para esta gua de
estudio est basado en fragmentos escogidos del tomo I del Cdigo civil comentado
(editado por Infojus, dirigido por Herrera - Caramelo Picasso).
Ms all de que esta versin condensada ser suficiente a nuestros fines, y siempre
recordando que la hemos editado nicamente para su uso en este curso y no para una
distribucin general, recomendamos remitirse a los materiales originales para un
estudio ms profundo.
/// CCJLaPampa
Contenido
PRESENTACIN ........................................................................................... 2
RESPONSABILIDAD PARENTAL ............................................................................. 3
Deberes y derechos de los
progenitores. .....................................................................................16
Cuidado personal de los
hijos .......................................................................................................18
Obligacin de
alimentos ...............................................................................................................25
Deberes de los
hijos .....................................................................................................................31
Progenitores e hijos
afines ...........................................................................................................32
Representacin, disposicin y administracin de los bienes del hijo menor de
edad ..................35
Extincin, privacin, suspensin y rehabilitacin de la responsabilidad
parental ........................45
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 3
RESPONSABILIDAD PARENTAL
1. Influencia del derecho internacional de los derechos humanos. La
regulacin de las relaciones jurdicas entre progenitores e hijos es sustancialmente
modificada, con dos claros objetivos: adecuar la normativa interna a las obligaciones
jurdicas internacionales asumidas, en sintona con el sistema interamericano de
derechos humanos; y ofrecer un sistema legal que responda a las exigencias de una
sociedad de mayor complejidad, caracterizada por la diversidad y el pluralismo.
En efecto, la incorporacin al ordenamiento jurdico argentino de la Convencin
de los Derechos del Nio impact en forma directa sobre toda la normativa
infraconstitucional relacionada con los derechos de los nios, nias y adolescentes. El
cambio conceptual y jurdico ha sido de tal magnitud que, desde hace varios aos,
diversos artculos del CC resultaron absolutamente inconstitucionales, y ello ha
provocado modificaciones legales parciales. Adems, la incorporacin de la Argentina al
sistema interamericano de derechos humanos implic asumir la obligacin de realizar el
control de convencionalidad de su legislacin interna, que deba adoptar y seguir los
lineamientos interpretativos de la Corte IDH. En definitiva, el impacto ha sido doble:
legal y jurisdiccional, y ello hace a la construccin de un sistema jurdico-legal diferente
al emergente del clsico CC.
Uno de los mbitos de mayor impacto ha sido el referido a los derechos de los
nios, nias y adolescentes. As, en un contexto jurdico en el cual el reconocimiento de
su condicin de sujetos de derecho provoca que los nios, nias y adolescentes
abandonen el reducido espacio jurdico al que fueran tradicionalmente confinados, su
superior inters se transforma en gua y norte para el efectivo goce y disfrute de sus
derechos, sus opiniones adquieren peso concreto, y sus posibilidades de ejercicio de
derechos se adecuan a una realidad indiscutible: las personas no se transforman de
nios a adultos en un momento determinado, sino que a medida que transcurre el
tiempo, se adquieren gradualmente aptitudes y condiciones madurativas en forma
gradual, y con ello autonoma en forma progresiva.
El concepto de la autonoma progresiva permite que a medida que los nios
adquieren mayores competencias, aumenta su capacidad de asumir responsabilidades,
disminuyendo consecuentemente la necesidad de orientacin y direccin de sus padres,
contenido y finalidad de la responsabilidad parental. Una consecuencia directa de ello
es el fenmeno denominado democratizacin de las relaciones familiares, ms
acentuado justamente en el mbito de las relaciones filiales. As, poco espacio queda
para los hijos en un sistema lineal en el que la autoridad de concentraba en los adultos
(y principalmente en una sociedad patriarcal en el padre) y cuyas rdenes deban ser
acatadas sin cuestionamiento ni posibilidad de negociacin o explicacin alguna.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 4
2. La terminologa del Cdigo: abadono del concepto de patria
potestad. El lenguaje no es neutro y ello fue expresamente resaltado en los
Fundamentos del Anteproyecto..: el lenguaje tiene un fuerte valor pedaggico y
simblico; por esta razn, se considera necesario reemplazar la expresin patria
potestad por la de responsabilidad parental, denominacin que da cuenta de los
cambios que se han producido en la relacin entre padres e hijos. La palabra potestad,
de origen latino, se conecta con el poder que evoca a la potestas del derecho romano
centrado en la idea de dependencia absoluta del nio en una estructura familiar
jerrquica. Por el contrario, el vocablo responsabilidad implica el ejercicio de una
funcin en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de
facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el inters superior del
nio o adolescente.
Hace ya varios aos, diversos doctrinarios sealaron la necesidad de modificar la
LIBRO II - RELACIONES DE FAMILIA
denominacin patria potestad, dada su connotacin o directa remisin a la idea de
FASCCULO 13
poder o posesin sobre los objetos, nocin completamente alejada de la funcin de
RESPONSABILIDAD PARENTAL
orientacin, cuidado y acompaamiento de los progenitores ante el crecimiento de sus
LOS CONTENIDOS DE ESTE FASCCULO NO REFLEJAN NECESARIAMENTE LA OPININ hijos.
DE LOS RESPONSABLES DE ESTA PUBLICACIN, LAS
Y la eleccin del vocablo responsabilidad no fue casual ni caprichosa, pues el
INSTITUCIONES QUE INTEGRAN O AUSPICIAN NI LA DEL PODER JUDICIAL DE LA
art. 5 CDN alude directamente a las responsabilidades de los padres, como as
PROVINCIA DE LA PAMPA.
tambin el art. 18 CDN, al establecer el principio de coparentalidad, cuya finalidad es la
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 2
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio, el art. 16.1.d, CEDAW,
PRESENTACIN
al imponer la obligacin a los Estados firmantes de garantizar a hombres y mujeres los
siendo competente aquella que corresponde al lugar donde la persona menor de edad
tiene su centro de vida (conf. art. 716 CCyC), y mediante el procedimiento ms breve, al
que le resultan aplicables las normas del Ttulo VIII, denominado Procesos de familia, del
Captulo 2, CCyC.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 10
Respecto de la legitimacin, el artculo es claro al establecer que cualquiera de
los progenitores puede acudir al juez competente, resultando as que ambos se
encuentran legitimados para requerir la intervencin judicial para poner fin al
desacuerdo planteado.
Ahora bien son los nicos legitimados? Al tratarse de decisiones que afectan
directamente al hijo/a, dada su condicin de sujeto de derecho y teniendo en cuenta su
autonoma progresiva, se ha sostenido que se encontrara legitimado para promover
incidentes en el marco de este artculo en comentario. Ello, en funcin de lo dispuesto
por los arts. 26 y 31, inc. e, CCyC.
El alcance del artculo en comentario es amplio: comprende a todos los actos
relativos al desenvolvimiento de la vida del hijo, excluyendo aquellos que requieren el
consentimiento expreso de ambos progenitores (art. 645 CCyC). Respecto de aquellos
actos que los adolescentes pueden ejecutar por s mismos sin necesidad de la
conformidad de sus progenitores por ejemplo, referidos al cuidado de su propio
cuerpo, art. 26 CCyC, depender de si efectivamente el adolescente ejerce o no su
derecho, pues el reconocimiento legal a una mayor autonoma y poder de decisin no
implica obligacin. Es decir, podr presentarse el caso en el cual, a pesar de
encontrarse habilitado, el adolescente no ejerza por s su derecho, y los progenitores
estn en desacuerdo respecto de la modalidad de su ejercicio, quedando entonces
comprendido en esta norma.
Siguiendo el mismo criterio del CC, el art. 642 CCyC establece las consecuencias
de la reiteracin de desacuerdos entre los progenitores o del entorpecimiento grave al
ejercicio de la responsabilidad parental: la atribucin total o parcial de la
responsabilidad parental, o la distribucin de funciones, manteniendo el mismo plazo
mximo legal de dos aos. Mximo, es decir que no necesariamente debe fijarse en
tal plazo, sino que ser necesario precisar y justificar en cada caso en particular cul
deber ser la duracin de esta decisin judicial. Claramente, la modificacin de las
circunstancias fcticas podr ser argumento vlido para solicitar un cambio de aquello
decidido o acordado.
6. Delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental. Otra de
las novedades del CCyC es, justamente, la posibilidad excepcional de delegacin del
ejercicio de la responsabilidad, bajo ciertas y especficas condiciones, y que puede
derivar de la decisin de los progenitores (art. 643 CCyC) o de la judicial (art. 657
CCyC). Se cubre as un vaco legal que tantas complicaciones provoc a los operadores
jurdicos, pues en aquellas situaciones en las cuales, fcticamente, los hijos/as convivan
con otras personas que no fueran sus progenitores, se deban utilizar otras figuras
jurdicas como la guarda de personas o la tutela, o creaciones pretorianas las
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 11
conocidas guardas asistenciales a los fines, por ejemplo, de obtener cobertura del
servicio de obra social del abuelo respecto de su nieto a cargo.
643.- Delegacin del ejercicio. En el inters del hijo y por razones
suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de
la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 674. El acuerdo con la persona que acepta la
delegacin debe ser homologado judicialmente, debiendo orse necesariamente
al hijo. Tiene un plazo mximo de un ao, pudiendo renovarse judicialmente por
razones debidamente fundadas, por un periodo ms con participacin de las
partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la
responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y
educacin del hijo en funcin de sus posibilidades.
Igual rgimen es aplicable al hijo que slo tiene un vnculo filial
establecido.
La previsin que realiza este artculo es claramente de tipo excepcional, pues
exige la concurrencia de varios elementos. En primer lugar y no poda ser de otra
manera, esta delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental debe ser en
inters del principal protagonista: el hijo. Luego, las razones deben ser justificadas, es
decir expuestas y sometidas a valoracin judicial. Pueden ser de diferente tenor: un
viaje prolongado de los progenitores, dificultades laborales que entorpezcan un
adecuado desenvolvimiento de la responsabilidad parental, o complicaciones en la salud
fsica o psquica de los progenitores: todas circunstancias puntuales y concretas, cuya
principal caracterstica sea la provisoriedad. No se trata de una renuncia a la
responsabilidad parental, sino una temporal delegacin de su ejercicio.
La redaccin final de este artculo ha impuesto la condicin de pariente a quien
le sea delegada la responsabilidad parental, excluyendo as a otras personas que
pudieran tener un vnculo afectivo comprobable con los progenitores y cuya relevancia
surge de la ley 26.061 y su decreto reglamentario (referentes afectivos). Esta exclusin
se basa en un criterio precautorio que dificulte o impida que esta sea una modalidad
para configurar o formalizar una posterior guarda de hecho, expresamente prohibida
como antecedente para una pretendida adopcin, conforme lo dispone el art. 611 CCyC
(en cuya redaccin final tambin se elimin la referencia al vnculo afectivo entre los
pretensos guardadores y los progenitores, limitando como nica excepcin a la
separacin del nio/a de sus guardadores de hecho la comprobacin judicial de vnculo
de parentesco entre los guardadores fcticos y los progenitores).
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 12
Pero, junto a los parientes, el artculo en comentario deja a salvo lo establecido
por el art. 674 CCyC De qu se trata? El Captulo 7 de este Ttulo VIII, en los arts. 672 a
676, regula las relaciones jurdicas que se generan en el mbito de la familia
ensamblada, dando as visibilidad jurdica a una realidad social instalada desde hace
tantos aos en el pas, pero mantenida en las sombras. Surge as la figura del
progenitor afn, cuya caracterstica esencial es la convivencia (matrimonial o no) con
el progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal de un hijo/a (art. 672 CCyC). En
este contexto, el art. 674 CCyC prev la posibilidad de delegacin del ejercicio de la
responsabilidad parental en el progenitor afn, con determinadas caractersticas que se
analizarn oportunamente, pero que sin ser necesariamente pariente asume la
condicin de posible sujeto de delegacin.
As, la forma prevista es la de un convenio con homologacin judicial, a cuyos
fines resulta ineludible la escucha de la opinin del hijo, sin diferenciar cul sea la edad
del mismo. Y se impone un preciso lmite temporal a esta delegacin, evidenciando la
connotacin de provisoriedad de la misma. No se trata de una renuncia o abandono en
el ejercicio de la responsabilidad parental, sino de una delegacin, condicionada y
acotada en el tiempo, que dispone un plazo mximo legal de un ao, pero que no
necesariamente en todos los casos deba ser de un ao, pues funciona como lmite
mximo, debiendo mensurarse en cada caso durante cunto tiempo las razones
esgrimidas justifican la decisin. Ahora bien, se admite tambin excepcionalmente, su
renovacin, con las mismas exigencias: intervencin judicial, explicacin y valoracin de
los motivos que justifican la prrroga y la participacin de todas las partes involucradas
ello incluye, sin dudas, al hijo/a.
Ahora bien, tratndose de una delegacin del ejercicio, la norma explcitamente
dispone que la titularidad de la responsabilidad parental se mantiene en cabeza de los
progenitores, una clara evidencia de que no se trata de una renuncia o abandono, y que
dicha titularidad, a pesar de estar desmembrada del ejercicio, faculta a mantener el
derecho de supervisin de la crianza y educacin del hijo, disposicin que refuerza la
presencia de los progenitores en la vida de sus hijos sin perjuicio de la delegacin
efectuada.
Por ltimo, el artculo dispone su aplicacin tambin a aquellos hijos con un solo
vnculo filial, evitando as que una interpretacin gramatical de la primera parte (los
progenitores) pudiera impedir a aquel progenitor nico delegar el ejercicio de la
responsabilidad parental, en las mismas condiciones ya expuestas.
7. Progenitores adolescentes. Recordemos que el art. 25 CCyC introduce la
categora adolescente y para ello utiliza un criterio etario: a partir de los trece aos, y
hasta los dieciocho, las personas menores de edad se denominan adolescentes. Esta
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 13
distincin no es banal ni caprichosa, ya que tanto desde el campo de la psicologa
evolutiva como de la sociologa, se efecta esta diferenciacin, que facilita la
conceptualizacin de un nio o nia respecto de aquellas personas que, sin haber an
adquirido la plenitud de sus habilidades, se encuentran en un estadio de desarrollo que
no puede asimilarse ni a la niez ni a la juventud, ni menos an a la adultez. Y en
trminos jurdicos, justamente, el principio constitucional de autonoma progresiva
funciona como pauta de diferenciacin respecto del ejercicio de los derechos.
Entonces, aquellos adolescentes (art. 25 CCyC) que sean progenitores,
independientemente de su estado civil o con quin convivan, ejercen la responsabilidad
parental sobre sus hijos, pudiendo realizar por s mismos las tareas de cuidado,
educacin y salud.
Pero as como no es lo mismo ser nio que adolescente, tampoco lo es ser
adolescente que adulto. Y es por ello que el art. 644 disea un sistema en el cual, sin
dejar de lado a los adolescentes en el ejercicio de la responsabilidad parental sobre sus
hijos, tampoco los deja solos.
644.- Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estn o no
casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y
realizar por s mismos las tareas necesarias para su cuidado, educacin y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor
adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realizacin
de actos que resulten perjudiciales para el nio; tambin pueden intervenir
cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su
adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el
asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos
trascendentes para la vida del nio, como la decisin libre e informada de su
adopcin, intervenciones quirrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos
que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe
decidir a travs del procedimiento ms breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este rgimen.
De este modo, quienes ejercen la responsabilidad parental de un progenitor
adolescente (abuelo/a de este hijo, por ejemplo) tienen tres posibilidades de actuacin
respecto de las decisiones en relacin a su nieto/a:
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 14
pueden oponerse a la realizacin de aquellos actos decididos por los
progenitores adolescentes respecto a su hijo/a que resulten perjudiciales
para el mismo/a;
pueden intervenir en forma directa ante la omisin del progenitor
adolescente de realizar o decidir cuestiones necesarias al desarrollo del hijo;
asentimiento es exigido para integrar el consentimiento del progenitor
adolescente respecto a actos trascendentes para la vida del nio o que
puedan provocar daos graves a sus derechos.
As, en las cuestiones cotidianas o de menor impacto en la vida del nio o nia,
quienes ejercen la responsabilidad parental sobre sus progenitores adolescentes, tienen
la posibilidad de oposicin u accin directa. Pero en aquellas materias que pudieran
provocar una grave modificacin en la situacin del nio o nia la decisin de su
entrega en adopcin, por ejemplo o que afecten seriamente su vida o sus derechos
una intervencin quirrgica, las decisiones de los progenitores adolescentes deben
ser complementadas e integradas con el asentimiento de cualquiera de sus propios
progenitores. Dado que es suficiente al menos el asentimiento de uno de ellos, las
diferencias o desacuerdos debern ser resueltos en instancia judicial.
Se trata, entonces, de un sistema que brinda una doble proteccin, destinada
tanto al progenitor adolescente como a su hijo, en el que los adultos acompaan y
apoyan al hijo/a adolescente en las decisiones relacionadas con su propio hijo, sin
desplazarlo/a ni sustituirlo/a. En definitiva, es un sistema que se aleja de posiciones
persona con hijos, asume tambin tareas de cuidado complementarias respecto de los
mismos, tal como se desarrollar al comentar los diversos artculos que integran el
Captulo 7 de este Ttulo VII.
Ahora bien, explicado el diseo normativo, la pregunta que se impone es: cul
es la preferencia legal respecto de la asignacin del cuidado personal de los hijos? Lo
resuelve el art. 651 CCyC:
651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el
juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con
la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el
hijo.
Es necesario resaltar que se elimina cualquier criterio basado en el gnero para
resolver el lugar de residencia de los hijos, superando la notoria inconstitucionalidad,
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 20
por violacin del principio de no discriminacin, del prejuicioso art. 206 CC, que dispona
la preferencia legal materna en el ejercicio de la responsabilidad parental de los hijos
menores de cinco aos, que ya haba evidenciado su inoperatividad en el marco del
matrimonio entre personas del mismo sexo. La naturalizacin de las tareas de
cuidado en el mbito de un gnero predeterminado (femenino) constituye una clara
postura discriminatoria, carente de justificacin racional y ello surge en forma explcita
de la ltima parte del art. 656 CCyC, que ms adelante se comenta.
Por ltimo, en aquellos supuestos en que excepcionalmente el cuidado personal
deba ser unipersonal, el art. 653 CCyC establece las pautas que debern valorarse
judicialmente para resolver la cuestin.
653.- Cuidado personal unilateral. Deber de colaboracin. En el supuesto
excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez
debe ponderar:
a. la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato
regular con el otro;
b. la edad del hijo;
c. la opinin del hijo;
d. el mantenimiento de la situacin existente y respeto del centro de vida
del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboracin con el
conviviente.
En cuatro incisos se establecen los estndares que ya fueran sealados por la
doctrina y jurisprudencia y se utilizaron para flexibilizar el vetusto marco legal del viejo
Cdigo Civil. En efecto, la actitud facilitadora de un progenitor respecto al contacto de
su hijo/a con el otro fue fundamento, en varios precedentes jurisprudenciales, para
disponer un cambio de tenencia, pues las actitudes injustificadamente
obstruccionistas y resistentes a un adecuado desarrollo del vnculo parental con el
progenitor no conviviente implican no solo un incumplimiento del ejercicio de la
responsabilidad parental, sino infringir un dao psicolgico a los hijo/as, atentatorio a su
superior inters en juego. De all la importancia de consignar en forma expresa, y en
primer lugar, esta pauta, pues con ello se desarticula la preponderancia de un/a
progenitor/a sobre otro.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 21
Luego, y en clara respuesta al principio de autonoma progresiva, la edad y
opinin del hijo/a adquiere protagonismo y preponderancia en una materia en la cual
est en juego el desarrollo de su vida cotidiana. Por supuesto que la relevancia de la
opinin de los hijos se relaciona con su edad y desarrollo madurativo, pero resulta
imprescindible escuchar y dar el espacio necesario para que los hijos/as se expresen. La
valoracin respecto de tales opiniones queda a criterio judicial, tarea para la cual podr
contar con apoyo multidisciplinario (art. 706, inc. b, CCyC). Asimismo, es de resaltar que
la decisin corresponde a los adultos, y resulta insuficiente justificar la misma por mera
referencia a la opinin del hijo, en tanto es imprescindible evitar los conflictos de
intereses que se pudieran generar en los hijos (manifestar su preferencia por uno u otro
progenitor).
Por ltimo, el mantenimiento de la situacin existente y con ello, el centro de
vida del hijo/a, tambin ya configuraba un criterio relevante para decidir la convivencia
con uno u otro progenitor, fundamentalmente cuando el planteo judicial se realizaba
luego de una separacin de hecho. Ello a los fines de procurar que los efectos de la
separacin de los progenitores afecten o incidan negativamente en el desarrollo de la
vida de los hijos. Mantener el estado de situacin consolidado por un periodo de
tiempo, durante el cual los progenitores se mantuvieron separados sin recurrir al mbito
judicial, colabora a evitar drsticas modificaciones en la vida de los hijos.
12. Obligacin de mantener el contacto entre progenitor no
conviviente e hijos. La obligacin de mantener el contacto entre progenitor no
conviviente e hijos es doble, tanto para aquel que efectivamente no convive con el hijo,
como a quien se le hubiera asignado excepcionalmente el cuidado unilateral.
652.-Derecho y deber de comunicacin. En el supuesto de cuidado atribuido
a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida
comunicacin con el hijo.
654.- Deber de informar. Cada progenitor debe informar al otro sobre
cuestiones de educacin, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.
Ambos progenitores deben mantener informado al otro/a respecto a las
cuestiones relacionadas con la vida de sus hijos/as. Sin dudas, un ejercicio funcional de
la responsabilidad parental incluye esta obligacin recproca de compartir la informacin
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 22
relacionada a los hijos, pues difcilmente sea posible tomar decisiones respecto de
ellos/as si se carece de informacin.
Sin embargo, es importante la explicitacin de este deber mutuo pues implica
obligar a los progenitores a procurar mantener la necesaria unin parental aun con
posterioridad a la pareja afectiva entre ellos. Esta finalidad es reforzada por la ltima
parte del art. 653 CCyC antes transcripto, al disponer que, aun en los supuestos de
cuidado personal unipersonal, el otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaborar
con el progenitor conviviente en el cuidado del hijo.
asignando al pariente cuidador las funciones de cuidado relativas a la vida cotidiana del
nio, nia o adolescentes, mientras que los progenitores conservan la titularidad y
ejercicio de la responsabilidad parental.
Ante la imposicin de un plazo legal, el lapso de tiempo que dure esta
excepcional decisin deber servir para trabajar con los progenitores a los fines de
lograr el pleno y funcional ejercicio de la responsabilidad parental, ya que agotado el
mismo, el art. 647 CCyC impone al juez la obligacin de resolver la situacin jurdica del
nio, nia y adolescente. Aqu se evidencia el encaje con otras normas.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 25
Por ejemplo, con aquellas relacionadas a la tutela, cuando se dispone: Si se
hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el
Ttulo de la responsabilidad parental, la proteccin de la persona y bienes del
nio, nia o adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisin del
juez que otorg la guarda, si ello es ms beneficioso para su inters superior; en
igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio
a un pariente. En este caso, el juez que homolog la delegacin puede otorgar
las funciones de proteccin de la persona y bienes de los nios, nias y
adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos,
el guardador es el representante legal del nio, nia o adolescente en todas
aquellas cuestiones de carcter patrimonial (art. 104, prr. 3, CCyC).
Tambin con aquellas que regulan la declaracin de la situacin de adoptabilidad
de un nio, nia o adolescente (que establece cules son los supuestos que la
justifican, pero que impide su dictado si algn familiar o referente afectivo del
nio, nia o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al inters de ste (art. 607 CCyC). La referencia en esta
norma al referente afectivo requerir un mayor esfuerzo interpretativo a la
limitacin que este art. 657 CCyC impone respecto de quin puede revestir esta
excepcional condicin de cuidador, pues indirectamente los referentes afectivos
se encontraran legitimados a serlo por aplicacin de este segundo prrafo del
art. 607 CCyC.
En definitiva, la importancia de esta norma radica en la imperiosa necesidad que
la aplicacin del sistema de proteccin de derechos, en el marco del derogado CC,
evidenciaba. Un silencio legal que era suplantado por las ms diversas creaciones
jurisprudenciales, al punto de rozar, una vez ms, una intervencin de tipo tutelar, en la
cual los nios, nias y adolescentes permanecen a disposicin de algn funcionario
judicial o administrativo, aunque se utilizaran otros nomencladores jurdicos.
Obligacin de alimentos
15. La obligacin alimentaria. En la contribucin alimentaria se establece la
paridad de ambos progenitores respecto a la manutencin de los hijos, condicionada a
estrictos elementos objetivos tales como la condicin y fortuna de cada uno de ellos
Es decir, si bien ambos progenitores se encuentran en el mismo lugar respecto a su
condicin de sujetos pasivos de esta obligacin, las condiciones especficas de cada uno
de ellos ser la variable a considerar, junto con otras, para definir la extensin o
intensidad de cumplimiento de tal obligacin.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 26
Por otra parte, se establece que los sujetos activos de esta obligacin, es decir,
sus beneficiarios, son aquellos hijos de hasta veintin aos de edad. Ello, como regla
general, debe ser interpretada en forma conjunta con las disposiciones especficas de
los arts. 662 y 663 CCyC.
659.- Contenido. La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las
necesidades de los hijos de manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta,
habitacin, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para
adquirir una profesin u oficio. Los alimentos estn constituidos por prestaciones
monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades econmicas de
los obligados y necesidades del alimentado.
Respecto al contenido de la obligacin alimentaria, el art. 659 CCyC sigue el
criterio que ya estableca el CC, pero destaca la incorporacin de aquellos gastos
necesarios para adquirir una profesin u oficio, con la clara finalidad de favorecer
el desarrollo autnomo de los hijos.
La ltima parte de este artculo establece, como modalidad de cumplimiento, las
prestaciones monetarias o en especie, cuestin que necesariamente deber
relacionarse con las garantas de cumplimiento (por ejemplo, cuando se
establezca en el convenio regulador del divorcio, conforme lo establece el art.
440 CCyC) o las medidas a tomar ante el incumplimiento, conforme la remisin
expresa que realiza el art. 670 CCyC a los arts. 550 a 553 CCyC.
Se reitera la proporcionalidad como criterio de determinacin de la extensin
alimentaria, no solo respecto a los obligados entre s, sino tambin en relacin a
las necesidades del alimentado. Es decir, en la determinacin de la cuanta, la
proporcionalidad funciona en un doble sentido: entre los obligados, sujetos
pasivos de la obligacin (conf. art. 658 y 666 CCyC), y frente al hijo, en tanto
evaluacin de posibilidades econmicas en relacin a las necesidades del
alimentado (art. 659 CCyC).
En este marco, el art. 660 CCyC tambin incorpora una novedad sumamente
importante: la visibilizacin legal del contenido econmico de las tareas de cuidado
personal.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 27
660.- Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el
progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor
econmico y constituyen un aporte a su manutencin.
Por lo tanto, aquel progenitor que asuma en mayor intensidad tales tareas de
cuidado de los hijos, luego de producida la separacin, matrimonial o no, o inclusive si
nunca convivieron ambos progenitores, aporta a su manutencin, circunstancia que
deber ser valorada en el caso de resultar necesario establecer judicialmente la cuanta
de la obligacin alimentaria.
16. La demanda judicial por prestaciones alimentarias. La importancia
del art. 661 CCyC radica en la amplia legitimacin activa que otorga para demandar a
un progenitor que falte a la prestacin alimentaria, ya que habilita que pueda ser
demandado por:
a. el otro progenitor en representacin del hijo;
b. el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
c. subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Pblico.
Pero la cuestin de la legitimacin activa no se agota en estos supuestos. En
efecto, el particular caso del hijo mayor de edad pero beneficiario de la obligacin
alimentaria (art. 658 CCyC, esto es, el situado en la franja de edad que va de los 18 a
los 21 aos) requiere de una norma especfica como, el art. 662 CCyC, que
seguidamente se comenta.
En primer lugar, otorga legitimacin activa directa al progenitor/a que convive
con el hijo mayor para reclamar la contribucin alimentaria al otro progenitor/a,
sea tanto para iniciar el proceso o continuar el existente.
Adems, lo/a faculta para percibir y administrar las cuotas alimentarias ya
devengadas, pues resultara incoherente e intil reconocer legitimacin activa
para el reclamo y negar su administracin.
17. Casos especiales de alimentos: hijo mayor que se capacita, hijo no
reconocido, mujer embarazada. Aparecen luego tres artculos dedicados supuestos
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 28
especiales de obligacin alimentaria que configuran novedades en el texto legal, pero
que recogen posturas jurisprudenciales adoptadas bajo la vigencia del CC.
663.- Hijo mayor que se capacita. La obligacin de los progenitores de
proveer recursos al hijo subsiste hasta que ste alcance la edad de veinticinco
aos, si la prosecucin de estudios o preparacin profesional de un arte u oficio,
le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive;
debe acreditarse la viabilidad del pedido.
664.- Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho
a alimentos provisorios mediante la acreditacin sumaria del vnculo invocado. Si
la demanda se promueve antes que el juicio de filiacin, en la resolucin que
determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover
dicha accin, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga
est incumplida.
665.- Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar
alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiacin alegada.
18. Reclamo de alimentos a los ascendientes. El art. 668 CCyC, regula en
forma especfica esta obligacin alimentaria y an en el mismo proceso dirigido contra
los progenitores, se habilita la extensin de la solicitud a los ascendientes. De este
modo, se toma una postura a favor del alimentado ya que no es necesario que se inicie
un nuevo proceso contra estos ltimos sino que en el mismo proceso contra el
progenitor, principal obligado, se pueda reclamar, fijar y ordenar la pertinente
obligacin alimentaria.
668.- Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes pueden ser
reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en
proceso diverso; adems de lo previsto en el ttulo del parentesco, debe
acreditarse verosmilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos
del progenitor obligado.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 29
Por qu se debe demostrar, verosmilmente la imposibilidad de cumplimiento
por parte del progenitor, principal obligado? Porque no es lo mismo ser padre que ser
abuelo. Porque la obligacin de los abuelos opera ante el incumplimiento o
imposibilidad del progenitor. Frente a la tensin existente entre los derechos de nios,
nias o adolescentes y los de los abuelos que podra tratarse de otro sector vulnerable
como, el de los adultos mayores, se opta por una postura equilibrada, que evita el
exceso de requisitos formales que provoquen la insatisfaccin de las necesidades
vitales de los nios, acorde a los postulados de la Convencin de los Derechos del Nio.
Respecto a la extensin de la obligacin, el artculo en comentario efecta una
remisin directa al Ttulo del parentesco, entre ellas, el art. 541 CCyC. Esta norma
establece el contenido de la obligacin alimentaria entre parientes y especficamente
dispone:
La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia,
habitacin, vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la condicin del
que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades
econmicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad,
comprende, adems, lo necesario para la educacin.
De este modo, la obligacin alimentaria de los abuelos respecto a sus nietos que
revistan la condicin de menores de edad, sin perjuicio de la subsidiaridad relativa
impuesta por el art. 668 CCyC, es amplia, comprende tambin las necesidades
derivadas de la educacin.
19. Retroactividad de los alimentos y derecho de reembolso. Se
establece la retroactividad de los alimentos desde el da de su demanda judicial, con la
novedad de que se ampla este efecto retroactivo al da de una interpelacin fehaciente,
669.- Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el da de la demanda
o desde el da de la interpelacin del obligado por medio fehaciente, siempre que
se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelacin.
Por el periodo anterior, el progenitor que asumi el cuidado del hijo tiene
derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no
conviviente.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 30
Esa interpelacin, que incluye la extrajudicial, comprende todo medio que, de
forma irrefutable, acredite la toma de conocimiento del mismo por parte del
reclamado, incluyendo, por supuesto la notificacin de toda instancia previa, sea
prejudicial o mediacin privada, conforme a las normas procesales aplicables.
Con la finalidad de evitar posiciones abusivas y en garanta del derecho de
defensa del alimentante, el artculo impone la condicin de interponer la
demanda judicial dentro de los seis meses de la interpelacin extrajudicial.
La ltima parte del art. 692 CCyC establece la sancin a aquellos actos que los
progenitores hubieras realizado sin la exigida autorizacin judicial: pueden ser
declarados nulos si perjudican al hijo.
Como la autorizacin judicial es en beneficio del hijo, es decir, para valorar si el
acto a realizar lo perjudica o no, la nulidad prevista es relativa, ya que si tal
perjuicio no se produjo a pesar de no contar con autorizacin judicial, el acto
puede ser convalidado.
Esta es una diferencia con la nulidad absoluta correspondiente a los actos
celebrados en violacin de la prohibicin absoluta del art. 689 CCyC, pues tales
actos no admiten siquiera autorizacin judicial.
Y como la sancin es una nulidad relativa, la accin puede ser entablada por el
hijo menor de edad, si cuenta con edad y grado de madurez suficiente, conforme
lo establece de modo genrico el art. 679 CCyC, pero no est obligado a
demandar. Por lo tanto, tambin puede reclamar la nulidad una vez adquirida la
mayora de edad.
31. Casos de prdida de la administracin. En el art. 694 CCyC se
establecen tres situaciones que provocan la prdida de la administracin:
a. que sea ruinosa;
b. que quien la ejerce es inepto para ello; y
c. que sea declarado el concurso o quiebra del progenitor que la ejerce.
La calificacin de ruinosa implica que las actividades o actos realizados en
ejercicio de la administracin provoquen empobrecimiento, disminucin o aniquilacin
del patrimonio del hijo. No resulta necesario que llegue a destruir el patrimonio, siendo
suficiente que se trate de una disminucin de tal magnitud que amenace con provocar
la ruina del patrimonio del hijo.
La ineptitud de quien ejerce (en principio ambos) dicha administracin puede
derivar, tanto de las condiciones fsicas o mentales de los progenitores como as
tambin de su falta de conocimientos necesarios para un adecuado desempeo en, por
ejemplo, patrimonios importantes o cuya gestin es de cierta complejidad.
Adems de estas causales, los progenitores pierden la administracin de los
bienes del hijo cuando son privados de la responsabilidad parental (art. 695
CCyC)..
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 44
La prdida de la administracin de uno de los progenitores, que es as removido
de esta funcin, provoca que el otro asuma individualmente la misma. Y si
ambos son removidos, el juez deber designar un tutor especial a tales fines (art.
696 CCyC).
32. Administracin de rentas de los bienes de los hijos. El art. 697 CCyC
establece el principio general: las rentas de los bienes del hijo menor de edad le
corresponden en forma exclusiva. De este modo, se equipara el trato legal a las rentas
de bienes de una persona menor o mayor de edad.
697.- Rentas. Las rentas de los bienes del hijo corresponden a ste. Los
progenitores estn obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan
con sus propios bienes. Slo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo
con autorizacin judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los
progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumindose su
madurez.
En primer lugar, impone a los progenitores administradores la obligacin de
preservar las rentas y beneficios que produzcan los bienes de los hijos y evitar
su confusin con sus propios patrimonios.
Pero tambin reconoce a los progenitores el derecho a disponer de tales rentas
en forma condicionada: en principio, deben ser autorizados judicialmente y las
razones de tal disposicin deben ser en beneficio del hijo.
La ltima parte del artculo dispone que los progenitores pueden rendir cuentas,
a pedido del hijo, presumindose su madurez. Ello es reflejo directo de la
obligacin de preservacin impuesta y, sin perjuicio de la autorizacin judicial
que les fuera otorgada, los hijos tienen el derecho de solicitar que sus padres
rindan cuentas del destino de los beneficios obtenidos, es decir, de las rentas de
sus bienes. Para ello, se establece una presuncin legal respecto a su madurez,
sin estar condicionada a edad alguna (en concordancia con la solucin genrica
del art. 679 CCyC), que para ser desvirtuada requiere de la pertinente prueba.
Sentado el principio general respecto al uso de las rentas no a su titularidad,
que siempre corresponde al hijo, el art. 698 CCyC establece las excepciones, es decir,
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 45
aquellos casos en los cuales los progenitores que ejercen la administracin de los
bienes de sus hijos estn facultados legalmente para utilizar las rentas que producen sin
necesidad de recurrir a la autorizacin judicial. Es decir, se otorga una autorizacin legal
en los especficos supuestos que establece, a modo excepcional.
698.- Utilizacin de las rentas. Los progenitores pueden utilizar las rentas de
los bienes del hijo sin autorizacin judicial pero con la obligacin de rendir
cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos:
a. de subsistencia y educacin del hijo cuando los progenitores no pueden
asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad econmica;
b. de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo;
c. de conservacin del capital, devengado durante la minoridad del hijo.
La caracterstica comn de los tres supuestos previstos es que siempre su
destino es para solventar gastos, de distintos tipos, pero tal es la finalidad. Y, por otra
parte, a pesar de no ser necesaria la autorizacin judicial previa, se impone, para todos
los casos, la obligacin de rendir cuentas.
Esta rendicin de cuentas se diferencia de aquella que surge del art. 697 CCyC.
En efecto, en dicho artculo se establece que los progenitores pueden rendir cuentas, a
pedido del hijo, pero se trata de actos de disposicin de rentas autorizados
judicialmente. En cambio, los supuestos del art. 698 CCyC estn autorizados
legalmente, sin necesidad de contar con anuencia judicial previa. De all que, en tales
casos, estn obligados a rendir cuentas.
Extincin, privacin, suspensin y rehabilitacin de la
responsabilidad parental
33. Causales de extincin de la titularidad de la responsabilidad
parental. El art. 699 CCyC establece cules son los supuestos que provocan la
extincin de la responsabilidad parental. La caracterstica comn de todos ellos es que
se trata de circunstancias objetivas en las cuales no tiene incidencia alguna el
comportamiento de los mismos y no configuran sancin alguna. A su vez, operan de
pleno derecho y su enumeracin es de carcter taxativa, por lo que no corresponde
extender este efecto extintivo a otros supuestos no contemplados.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 46
En primer lugar, la muerte de cualquiera de los dos extremos de esta relacin
provoca su extincin. Es decir, que el fallecimiento del progenitor extingue la
responsabilidad parental que titularizaba respecto a su hijo menor de edad, pero
no afecta la correspondiente al otro/a progenitor/a. Y la muerte del hijo extingue
toda responsabilidad parental, involucrando a ambos progenitores.
Luego, la profesin del progenitor en instituto monstico tambin provoca
este efecto extintivo. Se mantiene as este supuesto que ya contemplaba el art.
306 CC y cuya fundamentacin radica en que las especiales condiciones y
caractersticas de la vida monstica son incompatibles con un adecuado ejercicio
de la responsabilidad parental.
En tercer lugar, la circunstancia de adquirir la mayora de edad implica una
causa de cese de esta institucin cuyo fundamento es brindar proteccin,
favorecer el desarrollo y la formacin integral del hijo mientras sea menor de
edad, conforme expresamente se establece al conceptualizar a la
responsabilidad parental (art. 468 CCyC). Opera de pleno derecho y sin perjuicio
de las condiciones personales del hijo, es decir, incluso si padece algn
inconveniente relacionado con su salud mental, en cuyo caso se tornan
aplicables los arts. 31 a 47 CCyC.
A su vez, produce el cese la emancipacin que excepcionalmente habilita la
nueva regulacin, que solo puede tener lugar en el supuesto del matrimonio del
hijo menor de 18 aos celebrado con autorizacin judicial (art. 27 CCyC). Esta
emancipacin mantiene sus efectos extintivos, aunque el vnculo matrimonial se
disuelva por divorcio o se produzca el fallecimiento del cnyuge del emancipado
incluso antes de que alcance la mayora de edad.
Por ltimo, la adopcin del hijo por un tercero implica, en principio, la
extincin de la responsabilidad parental, pues justamente uno de los efectos
propios de la adopcin es la transferencia de la responsabilidad parental del
progenitor biolgico al adoptante. El procedimiento de la adopcin exige del
dictado de una sentencia judicial, por lo tanto, es este el momento en que se
produce el cese y no antes, aunque uno de los pasos procesales previos, como la
declaracin de situacin de adoptabilidad (art. 607 CCyC), implica un supuesto
de privacin de la responsabilidad parental (art. 700, inc. d, CCyC), pero no su
extincin.
o Se deja aclarado que una excepcin a este efecto extintivo es el de la
adopcin de integracin, mediante la cual se adopta al hijo del cnyuge o
conviviente (art. 620 CCyC). Por lo tanto no se produce emplazamiento
filiatorio de los dos vnculos, sino solo de uno y el progenitor contina
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 47
ejerciendo la responsabilidad parental de su hijo, y tambin su cnyuge o
conviviente, en virtud de la sentencia de adopcin.
34. Causales de privacin de la responsabilidad parental. A diferencia de
la extincin, que opera de pleno derecho, la privacin requiere de una sentencia judicial
que expresamente la declare, y desde el dictado de la sentencia produce efectos. La
nica excepcin es en el caso de que se hubiera declarado el estado de adoptabilidad
del hijo (art. 700, inc. d, CCyC). Operan como sancin a los progenitores, cuyas
conductas motivan la declaracin judicial de privacin, pero a pesar de ello para su
dictado se debe tener en cuenta si es una decisin que hace al mejor inters del hijo, ya
que de lo contrario tambin se estara sancionado al hijo.
Y justamente como su fundamento ltimo radica en el inters del hijo, la
privacin de la responsabilidad parental no es definitiva ya que es admitida su
rehabilitacin, conforme se analizar al comentar el siguiente art. 701 CCyC.
Dada la gravedad de las consecuencias de la privacin, la enumeracin de casos
que la tornan procedente es taxativa.
En primer lugar, queda privado de la responsabilidad parental el progenitor
que fuera condenado como autor, coautor, instigador o cmplice de un
delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trate. Se
trata, evidentemente, de una conducta del progenitor cuya gravedad en
perjuicio del hijo justifica la procedencia de la sancin.
En segundo lugar, el art. 700, inc. b, CCyC prev el supuesto de abandono del
hijo, dejndolo en un total estado de desproteccin, aunque hubiera
sido dejado bajo el cuidado del otro progenitor o un tercero.
El art. 700, inc. c, CCyC dispone tambin la privacin ante la conducta del
progenitor que pone en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica
del hijo menor de edad. Este es el supuesto ms amplio, que puede
comprender varias conductas. Pero tratndose de una privacin que tambin
afecta al hijo, es imprescindible que se constate la existencia de un perjuicio real
o eventual; no se trata de meras especulaciones. Puede derivar de un solo
hecho, no importa la repeticin de la conducta. Lo relevante es que
efectivamente sea de tal naturaleza que provoque o pueda provocar un peligro
cierto para el hijo, sin que importe si el progenitor actu con esa intencin o no.
Por ltimo, tambin funciona como causal de privacin la declaracin judicial
en situacin de adoptabilidad del hijo. Esta declaracin implica que en el
respectivo proceso se meritu la conveniencia de mantener los vnculos del hijo
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - FASCICULO 13 | 48
con alguno de sus progenitores biolgicos y, previo cumplimiento de todos los
requisitos impuestos por la normativa especfica, se decidi que el hijo se
encontraba en situacin de ser adoptado. Se trata de un paso previo y necesario
2
PRESENTACIN
Como lo hicimos en fascculos precedentes, el texto que compilamos para esta gua de
estudio est basado en fragmentos escogidos del tomo I del Cdigo civil comentado
(editado por Infojus, dirigido por Herrera - Caramelo Picasso).
Ms all de que esta versin condensada ser suficiente a nuestros fines, y siempre
recordando que la hemos editado nicamente para su uso en este curso y no para una
distribucin general, recomendamos remitirse a los materiales originales para un
estudio ms profundo.
/// CCJLaPampa
Contenido
PRESENTACIN .........................................................................................................2
PROCESOS DE FAMILIA ....................................................................................................3
Principios procesales.....................................................................................................................
3
Acciones de estado de familia ....................................................................................................
19
Reglas de competencia ...............................................................................................................
21
Medidas provisionales .................................................................................................................
23
APNDICE: NORMAS RELACIONADAS DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ................................ 25
LIBRO SEXTO. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y
REALES .......................... 25
CAPTULO 1. Disposiciones generales. .......................................................................................
25
CAPTULO 3. Parte especial. .......................................................................................................
27
SECCIN 2. Matrimonio. ........................................................................................................
27
SECCIN 3. Unin convivencial. ............................................................................................
29
SECCIN 4. Alimentos. .......................................................................................................... 29
SECCIN 5. Filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin humana asistida. ...... 30
SECCIN 6. Adopcin. ...........................................................................................................
31
SECCIN 7. Responsabilidad parental e instituciones de proteccin. .................................. 32
SECCIN 8. Restitucin internacional de nios..................................................................... 33
3
PROCESOS DE FAMILIA
Principios procesales
1. Regulacin de los procesos de familia. A partir del art. 705 el Cdigo
sigue la postura del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de 1998, al instaurar un
espacio autnomo conteniendo reglas que regirn para todos los procesos de familia,
sin perjuicio de las establecidas en el resto del compendio normativo para los supuestos
determinados o en leyes especiales que no fueron derogadas como la 26.061 (de
proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes), la 24.417 (de
violencia familiar), o la 26.485 (de proteccin integral para la mujer).
Se establecen disposiciones generales vinculadas estrechamente con los
derechos fundamentales (Captulo I), con las acciones de Estado (Captulo II), para la
determinacin de la competencia (Captulo III) y sobre medidas provisionales (Captulo
IV). La inclusin obedece a la necesidad de evitar que, en un pas con sistema federal y
autonoma de las provincias para la organizacin del servicio de justicia, regmenes
dispares conculquen derechos constitucionales.
La regulacin comienza con una enumeracin de principios proceasles
contenidas en el art. 706.
706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en
materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva,
inmediacin, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado
al expediente.
a. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo
de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratndose de personas
vulnerables, y la resolucin pacfica de los conflictos.
b. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser
especializados y contar con apoyo multidisciplinario.
c. La decisin que se dicte en un proceso en que estn involucrados
nios, nias o adolescentes, debe tener en cuenta el inters superior de esas
personas.
4
Las mximas enumeradas en este artculo no tienen establecida jerarqua
alguna. En el supuesto de que deba aplicarse alguna desechando otra no significa que
la no elegida pierda vigencia, sino que la consecuencia es un desplazamiento temporal
para el supuesto concreto.
A tono con el rol de justicia de acompaamiento, se impone a los jueces con
competencia en asuntos de familia el deber de respetar los principios que aqu se
enuncian. Esto significa que si alguna de las partes o pretensores omite el cumplimiento
de sus cargas procesales, no se produce automticamente el decaimiento del derecho
sustancial, pues ahora es tambin el juez el involucrado como actor social en el
conflicto. En trminos estrictamente procesales, equivale a una morigeracin del
principio dispositivo que vincula la solucin jurdica a los planteos exclusivos de las
partes del conflicto, ya que en los procesos de familia varias normas consagran la
indisponibilidad del derecho material.
Tutela judicial efectiva
Se trata de una directriz que est reconocida como derecho humano en los arts.
8 y 25 CADH, que involucra el derecho a la verdad y el indelegable deber de los jueces
de remover obstculos que impidan el acceso real e igualitario de los ciudadanos a los
tribunales y la eficacia de la tarea jurisdiccional.
La jurisdiccin que se despliega en conflictos que involucran cuestiones de
familia se erige en una actividad estatal regida por la tutela judicial diferenciada,
como variante de la tutela judicial efectiva.
Se manifiesta con la existencia de reglas propias y flexibles, funcionales a la
complejidad de las situaciones o a las intervenciones en la urgencia, siempre
considerando que lo que est en juego son los derechos esenciales de las
personas.
Requiere la actuacin de un juez activo, procedimientos flexibles, cargas
probatorias distribuidas entre las partes y aun para el juez, soluciones
autocompuestas, acentuacin de los deberes de colaboracin de las partes, y
flexibilizacin de la congruencia.
La garanta solo ser posible si el proceso se desarrolla con celeridad,
concentrando los actos y disminuyendo los gastos del proceso, pues ello hace a
la economa procesal.
5
Inmediacin y oralidad
La inmediacin supone el contacto directo y personal entre el juez y la persona
que reclama sus derechos. En supuestos esencialmente sensibles, como aquellos en
que resulta necesaria la separacin del nio de su familia de origen, deber procurarse
el acceso irrestricto al contacto con el juez, con independencia de que los involucrados
asuman o no la calidad de parte procesal.
La participacin tiene un alcance ms amplio que la intervencin procesal, sobre
todo en procesos donde se dirime la titularidad o el ejercicio de la
responsabilidad parental y sus efectos sobre el derecho a la identidad.
Si bien la organizacin del servicio de justicia es privativa de las provincias, en el
caso del derecho procesal de familia se garantiza una porcin mnima de
oralidad del sistema. En rigor, ningn procedimiento de esta naturaleza se
organiza en una modalidad verbal neta o pura, sino que el esquema responde al
de un proceso por audiencias donde determinados actos, generalmente los
postulatorios, mantienen la forma escrita.
Es una caracterstica de la justicia de acompaamiento ser ms expeditiva y
desacralizada sin perder la formalidad necesaria para avanzar hacia la solucin
del conflicto, posibilitadora de un marco dialogal y con un rol casi docente.
Dentro de esa condicin, es usual que en las entrevistas que se desarrollan en
los procesos por audiencias se proporcione a las partes informacin acerca de
sus derechos, obligaciones, deberes y cargas, advertencias sobre las
consecuencias posibles de sus actos, omisivos, activos o negligentes.
Se logra una apreciacin sin intermediarios de las partes involucradas, se
pueden analizar conductas, expresiones, reacciones y la informacin no aparece
tercerizada; por otra parte coadyuva a la agilidad de los trmites y disminuyen
los efectos del retraso de la resolucin judicial.
Buena fe y lealtad procesal
Estos principios se vinculan con una determinada tica que se espera en las
conductas procesales de las partes y sus letrados, de quienes se requiere la
cooperacin procesal en pos del mejor inters de la comunidad familiar. Se aplican
tanto a la faz procesal para evitar el abuso del proceso como a las relaciones
nacidas en virtud de los derechos sustanciales.
Es importante que los litigantes sostengan una actitud positiva, suministren los
hechos del caso con la mayor sinceridad, y utilicen las herramientas procesales
6
funcionalmente. Tambin que presten cooperacin para la produccin de la
prueba con independencia de su calidad de oferente de la medida de que se
trate.
Los mismos preceptos estn contenidos en los cdigos de procedimiento, dentro
de los poderes acordados a los jueces como directores del proceso y
persiguiendo su eficiencia. Aunque se aplican para el litigante que interfiere de
forma injustificada la marcha del iter hacia la sentencia, obstruyendo o dilatando
su curso, tambin puede utilizarse frente a pretensiones manifiestamente
inverosmiles que procuren detener su eficacia.
Oficiosidad
Aqu se plasma la flexibilizacin del principio dispositivo tradicional, con
fundamento en los derechos resguardados por el ordenamiento jurdico y los valores de
la sociedad en su conjunto. Se profundiza sobre esta preceptiva en el art. 709 CCyC.
709.- Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal est a
cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente
econmica en los que las partes sean personas capaces.
Adems de esta norma, la oficiosidad se materializa dentro del Cdigo en otras
disposiciones, como el art. 111 CCyC, que autoriza al magistrado a iniciar la tutela; el
art. 579 CCyC, que admite la facultad para ordenar la realizacin de las pruebas
genticas en los juicios de filiacin, o el art. 616 CCyC, en que se determina que, de
oficio o a pedido de parte, d inicio al juicio de adopcin.
En materia de alimentos, faculta al rgano judicial a imponer al obligado que
incumple medidas razonables para asegurar la eficacia de la resolucin, tambin a
establecer la solidaridad en la responsabilidad del empleador que no retiene los fondos,
o a fijar los cnones por periodos menores al mes (arts. 542, 551 y 553 CCyC).
En los regmenes de comunicacin, producido el incumplimiento reiterado, puede
disponer discrecionalmente medidas razonables para asegurar la eficacia del acuerdo
o la sentencia (art. 557) como parte de su actividad para afianzar la justicia (Prembulo
de la CN) y en funcin del principio de tutela judicial efectiva. El magistrado tambin
puede disponer la intervencin de equipos especializados si una persona menor de edad
7
pretende acceder al expediente de guarda y adopcin procurando ejercer su derecho a
conocer el origen de su filiacin adoptiva (art. 596 CCyC).
26.378; los derechos y garantas que el Estado reconoce a las personas con
padecimiento mental (arts. 1, 2, 7 y concs., de la ley 26.657); y las reglas de derecho
internacional aplicables a los nios, nias y adolescentes y a la capacidad y a las
personas incapaces (arts. 2614, 2615, 2616 y 2617 CCyC).
?3. Implicancias del derecho a ser odo. El derecho a ser odo que se
reconoce se enlaza con otro ms amplio y que coloca a la persona menor de edad en el
lugar de individuo con derechos propios, autnomos y exigibles, como es el de
participar en las cuestiones que lo involucren. La participacin, a su vez, se manifiesta
cuando expresa su opinin y, en el mbito del proceso, en el deber que tiene el juez de
consultarla y tenerla en cuenta.
Ese derecho a la participacin en el mbito jurdico se traduce en que, con
independencia de la representacin legal que corresponda, se incluye al nio en la toma
de decisiones a partir de la entrevista con el juez, donde la informacin ser ajustada a
la edad y madurez del ni para que este pueda brindar su opinin. El principio es que su
deseo, sugerencia, criterio, sea atendido, salvo que su inters superior indique
fundadamente que corresponde apartarse de sus manifestaciones.
Del art. 12 CDN se desprende que la escucha debe satisfacerse en forma directa,
aunque el magistrado podr recurrir a la colaboracin del equipo interdisciplinario en
situaciones determinadas, como los nios de escasa edad o con limitaciones
intelectuales o fsicas que impidan al adulto comprender lo que aquel desea comunicar.
Admitir la representacin implicara una sustitucin de la persona y no llenara el
contenido de la norma.
En algunos procesos de familia el nio no es parte, aunque el resultado lo pueda
afectar indirectamente como, por ejemplo, el divorcio de sus progenitores, pero hay
otros en los que puede tomar decisiones, porque se dilucidan sus derechos
personalsimos el derecho a la salud y cuidado de su cuerpo (art. 26 CCyC) o la
declaracin de adoptabilidad (arts. 607 a 609 CCyC), o en los que puede manifestar su
deseo, que ser tenido en cuenta si las pruebas producidas amparan su posicin y no
existe conflicto de intereses con quien lo representa por ejemplo, en el juicio de
alimentos.
El magistrado tiene el deber de escuchar al menor de edad cualquiera sea su
edad y su opinin ser valorada de conformidad con su edad, madurez y el objeto del
pleito.
Si el nio, nia o adolescente reviste la calidad de parte porque le fue otorgada
tambin por la doble regla de edad y madurez en algunos casos por la ley, en otros
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por la propia iniciativa del nio, esa participacin constituye un estadio superior al de
la escucha dentro del derecho a ser odo que establece el art. 12 CDN.
En el mbito del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 639, inc. b, CCyC)
se puede ver claramente cmo en el Cdigo se plasma su condicin de sujeto respetado
segn sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo. All se reconoce que, a
mayor autonoma personal, menor representacin de los progenitores en el ejercicio de
los derechos.
La escucha no equivale a la aceptacin incondicional de las manifestaciones
vertidas por los nios o adolescentes ni por las personas con capacidad
restringida. Constituir un elemento ms a tener en cuenta al momento de
adoptar la resolucin judicial, junto con las posiciones de los restantes actores
procesales y las pruebas recolectadas.
Sin embargo, producida la tensin entre el deseo expresado durante la escucha
y la posicin sustentada por los adultos o quienes tienen plena capacidad de
ejercicio, cobrar relevancia la aplicacin de los principios generales de inters
superior del nio (art. 706, inc. c, CCyC) y aquellos consignados preliminarmente
para cada situacin jurdica en particular como, por ejemplo, los principios de
la tutela (art. 104 CCyC), los principios generales de la adopcin (art. 595 CCyC),
o el ya citado art. 639 CCyC.
?4. Disposiciones de derecho probatorio. La especialidad del fuero de
familia y de los derechos que se ventilan oblig al legislador a incorporar un lineamiento
general que, si bien no resuelve los casos concretos vinculados con el hacer probatorio
temtica competente a los cdigos procesales provinciales bajo la forma de un
principio, permite sortear la rigidez propia de los sistemas jurdicos en camino a la
verdad y la satisfaccin ms plena de derechos.
710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por
los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la
prueba recae, finalmente, en quien est en mejores condiciones de probar.
Criterio amplio y flexible
Se dispone que el juez procede con criterio amplio y flexible para admitir las
pruebas en los procesos de familia, y vinculado con eso, si es conducente o no. En caso
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de duda estar por la primera opcin. Finalmente tambin ser flexible en su valoracin
al momento de dictar sentencia.
Esta norma se estructura de tal manera que admite su aplicacin ante los
avances cientficos que puedan modificar el sistema probatorio tradicional vigente.
Cuando el CCyC dispone que, en los procesos de familia, rige el principio de libertad en
materia de prueba, no solo se refiere a la actividad de la parte en ofrecer las que estime
a su derecho, sino a la actividad jurisdiccional tendiente a dar cabida a medios
probatorios no tradicionales.
Se tiene en cuenta, como consecuencia previsible de las relaciones que se
despliegan en el mbito familiar un espacio ntimo, que los hechos invocados
pueden resultar de difcil acreditacin. Esta posicin no es otra cosa que la concrecin
del principio de realidad, razn que obliga a morigerar los principios generales que rigen
en el mbito del derecho procesal tradicional en torno a la admisibilidad, conducencia y
valoracin de las pruebas. En el mbito del proceso de familia, cuando se pongan en
duda algunos de esos aspectos, el juez debe inclinarse por admitirla.
Siempre ser preferible la produccin de la prueba aunque luego no se logre la
comprobacin del hecho alegado, que el gravamen irreversible que causara la falta
de demostracin por negativa a admitir su admisin o negar que sea conducente antes
realizar con material gentico de los progenitores del fallecido presunto padre, y si ellos
se niegan o resulta imposible, se autoriza al juez a ordenar la exhumacin del cadver,
incluso establecindose una opcin entre una u otra modalidad.
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Testigos
Entre las limitaciones que impusieron los cdigos de procedimiento al regular las
fuentes de prueba, se estableci la relativa a la procedencia de la testimonial. La pauta
general de habilidad para ser testigo es que toda persona mayor de catorce aos
podr ser propuesta como testigo y tendr el deber de comparecer y declarar salvo las
excepciones establecidas por ley (art. 426 CPCCN), designando especficamente a los
testigos excluidos (art. 427 CPCCN) y la evaluacin de la idoneidad (art. 456 CPCCN).
Seala el ordenamiento nacional y tambin los provinciales que no podrn
ser ofrecidos como testigos los consanguneos o afines en lnea directa de las partes, ni
el cnyuge, aunque estuviese separado legalmente, salvo si se tratase del
reconocimiento de firmas (art. 427 CPCCN). El ofrecimiento de esos testigos se
desestima de oficio y sin sustanciacin en los procesos en general.
En los conflictos de familia, los hechos suelen suceder en el mbito de la
intimidad, sea porque acontecen en el hogar o porque las relaciones interpersonales se
despliegan de modo privado y cuentan, en todo caso, con la presencia de parientes,
allegados, vecinos o personal de servicio domstico. La exclusin de algunas personas,
como los consanguneos o afines en lnea directa de las partes (padres, hijos, suegros,
yernos, nueras), o quienes tuviesen vnculo de amistad o relacin de dependencia con
ellas en ese contexto de privacidad de las relaciones interpersonales familiares,
estrechaba al lmite de la imposibilidad probatoria los hechos alegados. Los testigos
excluidos en las clusulas procesales generales se convertan en necesarios en los
procesos de familia.
Por eso el Cdigo establece la posibilidad de ofrecer el testimonio de parientes
ascendientes, descendientes, cnyuge, colaterales y afines sin limitacin y allegados
amigos, empleadores, empleados.
711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos
como testigos.
Sin embargo, segn las circunstancias, el juez est facultado para no
admitir la declaracin de personas menores de edad, o de los parientes que se
niegan a prestar declaracin por motivos fundados.
Ante el ofrecimiento del testigo, el principio general de libertad y flexibilidad
contenido en el art. 710 CCyC indica que el mismo ser introducido como medio de
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prueba. Sin embargo y esta salvedad se hinca durante la etapa de tratamiento
parlamentario del Cdigo, el recibo del testimonio ser resuelto por el juez, que tiene
la facultad de disponer su inadmisibilidad en dos supuestos: a) si se trata de personas
menores de edad y b) si se trata de parientes que expresen motivos fundados.
El apartamiento de la regla general de admisin de los testigos parientes o
allegados sienta una limitacin que, como tal, se interpreta restrictivamente. Es la
referida a la declaracin de una persona menor de edad o pariente mayor que exprese
motivos fundados. El deber que se impone al testigo es el de conducirse con la verdad,
y en el especial supuesto de los descendientes (hijos) o incluso de los ascendientes
(padres) de las partes, podra llegar a colocarlos en la compleja situacin de tener que
declarar contra sus progenitores o sus hijos. En el caso de las personas menores de
edad, esa situacin podra profundizar un conflicto de lealtades, o impactar
negativamente en el mismo trance que motiva la intervencin judicial.
Se busca proteger a la persona menor de edad para evitarle ese tipo de
disyuntivas emocionales, teniendo en cuenta tambin que segn el desacuerdo de
que se trate a ella le asiste siempre el derecho a ser oda sin necesidad de tener que
declarar como testigo.
Para la admisin tambin deber valorarse la pertinencia de la prueba en funcin
del derecho controvertido. Por ejemplo: si el progenitor demandado en un juicio de
alimentos propone la prueba testimonial del hijo y la realizacin del ADN por negar la
existencia de vnculo biolgico y as la obligacin alimentaria, el juez apelar a esta
disposicin para rechazar el medio ofrecido, sin perjuicio de lo cual citar al nio, nia o
adolescente a ejercer el derecho a ser odo.
En cuanto a los dems parientes, podra suceder que tengan motivos suficientes
para solicitar que se los desplace de la obligacin. Un ejemplo seran los abuelos que,
en un rgimen comunicacional o cuando se discute el cuidado alternado o compartido
del hijo, fueran citados por los progenitores. Podrn alegar que se encuentran
condicionados por razones afectivas, o que su presencia en el proceso incidira
negativamente en una precaria relacin con el nieto que prefieren conservar, en cuyo
caso el juez apelar a la facultad que le concede el artculo que se comenta. Tambin
podr entender que hace al conflicto contar con la declaracin de estas personas, ya
que no basta con la alegacin del parentesco sino que los motivos sern de gravedad o
naturaleza suficiente como para erigirse en excepcin a la regla que es su admisin.
Es conveniente que no se establezcan reglas rgidas o criterios generales en esta
materia, pues habr casos en que no es inconveniente recibir el testimonio y otros en
los que resulta inapropiado en funcin de intereses superiores. Eventualmente ofrecido
y admitido un pariente como testigo, al responder por las generales de la ley y
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reconocer el parentesco y la tensin, inconveniente o perjuicio que le podra acarrear la
declaracin, podr ser excusado.
En el supuesto de que el magistrado excuse al testigo propuesto, deber permitir
la sustitucin del testimonio por la de otra persona, con fundamento en el principio
contenido en el art. 710 CCyC.
Acciones de estado de familia
?5. El estado de familia. La posicin que una persona ocupa dentro de una
familia determina su estado, en el que se es emplazado mediante actos voluntarios
(inscripcin de hijo matrimonial, reconocimiento, celebracin de matrimonio) o por la
promocin de las acciones de estado (emplazamiento o desplazamiento). Proporciona
un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las
principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de
la misma, filiacin, restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin,
emancipacin y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito
donde deba desempearse.
El fundamento por el cual este punto de contacto es el ms protegido debe
buscarse en el inters superior del nio materializado en el acceso a la justicia en
condiciones de igualdad que los adultos, y el respeto por el derecho a la identidad,
ms all de que la CSJN al resolver los conflictos de competencia en esta materia lo
haya invocado en funcin del principio de inmediacin.
El contacto directo con el juez es una garanta que debe ser provista sea cual
fuere el rgano competente, y la inmediacin ser un deber del juez que deba resolver
el conflicto. Si bien la nocin de centro de vida supone facilitar que el nio acceda a la
administracin de justicia, dando prioridad a la proximidad permanente del nio con el
magistrado, ese contacto debe ser con el rgano de la administracin de justicia
correspondiente al lugar donde el nio, nia o adolescente transcurri en condiciones
legtimas la mayor parte de su vida.
?8. Competencia en procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En
las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los
efectos de la sentencia, es competente el juez del ltimo domicilio conyugal o el del
demandado a eleccin del actor, o el de cualquiera de los cnyuges si la presentacin
es conjunta (art. 717 prrafo 1).
Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cnyuges, en la
liquidacin del rgimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso
colectivo (art. 717 prrafo 2).
?9. Competencia en los conflictos derivados de las uniones
convivenciales. En estos procesos ser competente el juez del ltimo domicilio
convivencial o el del demandado a eleccin del actor (art. 718).
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?10. Competencia en las acciones por alimentos o por pensiones
compensatorias entre c?yuges o convivientes. Es competente el juez del ltimo
domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del
demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligacin alimentaria, a eleccin del
actor (art. 719).
?11. Competencia en la acci? de filiaci?. El principio del art. 720
establece que es competente el juez del domicilio del demandado, salvo que se trate de
personas menores de edad o con capacidad restringida. Estas personas podrn
interponerla ante el juez del domicilio donde ellos tengan su centro de vida (pero est
abierta la opcin tambin para interponerla ante el juez del domicilio del demandado, es
decir, de recurrir al principio general).
Medidas provisionales
?12. Regulaci? especial de las medidas cautelares en procesos de
familia. La tutela diferenciada que reclama el el derecho privado constitucionalizado,
con miras a la proteccin de los ms vulnerables, permite incluir dentro de ella al
subsistema cautelar, como modo de prevenir que el deterioro de las relaciones
interpersonales provoque daos de gravedad para las personas o los bienes de los
involucrados.
Existen situaciones que ameritan la urgente decisin judicial, y una atencin
inmediata que no admite dilaciones ante el riesgo de vulneracin de algn derecho
sustancial. Se viabilizan a travs de medidas provisionales de carcter instrumental es
decir, dependen siempre de un proceso principal concomitante o ulterior mutable o
sustituible.
En los procesos en general, las medidas cautelares se otorgan para asegurar el
contenido de la sentencia a dictarse y para evitar que el derecho invocado se torne
ilusorio; requieren que tal derecho sea verosmil grado de probabilidad apreciable y
que exista peligro en la demora ordinaria que irrogan los procesos; se exige
contracautela y se disponen sin audiencia ni intervencin de la otra parte, pudiendo ser
modificadas, sustituidas e incluso dejadas sin efecto. Se subordinan al resultado del
proceso principal, del que son tributarias, y si se disponen antes de iniciado aquel son
pasibles de caducidad.
Diversas medidas cautelares aparecen contempladas para el divorcio y la
nulidad del matrimonio reguladas en los arts. 721 y 722 del CCyC:
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721.- Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en
la nulidad de matrimonio. Deducida la accin de nulidad o de divorcio, o antes
en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias
para regular las relaciones personales entre los cnyuges y los hijos durante el
proceso.
Puede especialmente:
a. determinar, teniendo en cuenta el inters familiar, cul de los cnyuges
ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qu bienes
retira el cnyuge que deja el inmueble;
b. si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda
por parte de uno de los cnyuges;
c. ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d. disponer un rgimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos
conforme con lo establecido en el Ttulo VII de este Libro;
e. determinar los alimentos que solicite el cnyuge teniendo en cuenta las
pautas establecidas en el artculo 433.
722.- Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la
nulidad de matrimonio. Deducida la accin de nulidad o de divorcio, o antes
en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de
seguridad para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno
de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro, cualquiera sea el rgimen patrimonial matrimonial.
Tambin puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la
existencia de bienes o derechos de los que los cnyuges fuesen titulares.
ante los jueces del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia
habitual del cnyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida
convivencia de los cnyuges.
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2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar
de la celebracin, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse
a las normas que en l rigen.
No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si media
alguno de los impedimentos previstos en los artculos 575, segundo prrafo y 403,
incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebracin rige la prueba de la existencia del
matrimonio.
2623.- Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en
el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo puede ser
ofrecida dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio debe verificar que los contrayentes no estn afectados por impedimentos
legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los
cnyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones
matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las
convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del
primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal
al momento de su celebracin.
En defecto de convenciones matrimoniales, el rgimen de bienes se rige por el
derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto
carcter real, est prohibido por la ley del lugar de situacin de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la Repblica, los cnyuges pueden hacer
constar en instrumento pblico su opcin por la aplicacin del derecho argentino. El
ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.
2626.- Divorcio y otras causales de disoluci? del matrimonio. El divorcio
y las otras causales de disolucin del matrimonio se rigen por el derecho del ltimo
domicilio de los cnyuges.
SECCI? 3? Uni? convivencial.
2627.- Jurisdicci?. Las acciones que surjan como consecuencia de la unin
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo comn de las
personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
2628.- Derecho aplicable. La unin convivencial se rige por el derecho del
Estado en donde se pretenda hacer valer.
SECCI? 4? Alimentos.
2629.- Jurisdicci?. Las acciones sobre la prestacin alimentaria deben
interponerse, a eleccin de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su
residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado.
Adems, si fuese razonable segn las circunstancias del caso, pueden interponerse ante
los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cnyuges o convivientes deben deducirse ante
el juez del ltimo domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia
habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolucin del vnculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opcin del actor, las acciones pueden
tambin interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligacin o el del
lugar de la celebracin de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.
2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del
domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad
competente resulte ms favorable al inters del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a eleccin de las partes, por el derecho del
domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebracin
del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cnyuges o convivientes se rige por el derecho del
ltimo domicilio conyugal, de la ltima convivencia efectiva o del pas cuyo derecho es
aplicable a la disolucin o nulidad del vnculo.
SECCI? 5? Filiaci? por naturaleza y por t?nicas de reproducci? humana
asistida.
2631.- Jurisdicci?. Las acciones relativas a la determinacin e impugnacin
de la filiacin deben interponerse, a eleccin del actor, ante los jueces del domicilio de
quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o
pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la
persona que efecta el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su
nacimiento.
2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnacin de la filiacin
se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el
derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo
del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebracin del matrimonio, el que
tenga soluciones ms satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razn de esta norma determina la legitimacin activa y
pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, as como
los requisitos y efectos de la posesin de estado.
2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento
se rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del
acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el
derecho que lo rige en cuanto al fondo.
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2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el
extranjero. Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero
debe ser reconocido en la Repblica de conformidad con los principios de orden pblico
argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el inters
superior del nio.
Los principios que regulan las normas sobre filiacin por tcnicas de
reproduccin humana asistida integran el orden pblico y deben ser ponderados por la
autoridad competente en ocasin de que se requiera su intervencin a los efectos del
reconocimiento de estado o inscripcin de personas nacidas a travs de estas tcnicas.
En todo caso, se debe adoptar la decisin que redunde en beneficio del inters superior
del nio.
SECCI? 6? Adopci?.
2635.- Jurisdicci?. En caso de nios con domicilio en la Repblica, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la declaracin en situacin de
adoptabilidad, la decisin de la guarda con fines de adopcin y para el otorgamiento de
una adopcin. Para la anulacin o revocacin de una adopcin son competentes los
jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopcin se rigen por
el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopcin.
La anulacin o revocacin de la adopcin se rige por el derecho de su
otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.
2637.- Reconocimiento. Una adopcin constituida en el extranjero debe ser
reconocida en la Repblica cuando haya sido otorgada por los jueces del pas del
domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. Tambin se deben reconocer
adopciones conferidas en el pas del domicilio del adoptante cuando esa adopcin sea
susceptible de ser reconocida en el pas del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden pblico se tiene en cuenta el inters superior
del nio y los vnculos estrechos del caso con la Repblica.
2638.- Conversi?. La adopcin otorgada en el extranjero de conformidad con
la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopcin plena si:
a) se renen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la
adopcin plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si ste es persona menor
de edad debe intervenir el Ministerio Pblico.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vnculo
jurdico con la familia de origen.
SECCI? 7? Responsabilidad parental e instituciones de protecci?.
2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad
parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se
suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el inters superior del nio lo
requiera se puede tomar en consideracin el derecho de otro Estado con el cual la
situacin tenga vnculos relevantes.
2640.- Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y dems instituciones
de proteccin de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho
del domicilio de la persona de cuya proteccin se trate al momento de los hechos que
den lugar a la determinacin del tutor o curador.
Otros institutos de proteccin de nios, nias y adolescentes regularmente
constituidos segn el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus
efectos en el pas, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del
nio.
2641.- Medidas urgentes de protecci?. La autoridad competente debe
aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de proteccin que
resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o
con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin
perjuicio de la obligacin de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico y, en
su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la
persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de proteccin internacional de
refugiados.
SECCI? 8? Restituci? internacional de ni?s.
2642.- Principios generales y cooperaci?. En materia de desplazamientos,
retenciones o sustraccin de menores de edad que den lugar a pedidos de localizacin y
restitucin internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su mbito de
aplicacin, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios
contenidos en tales convenios, asegurando el inters superior del nio.
El juez competente que decide la restitucin de una persona menor de edad
debe supervisar el regreso seguro del nio, nia o adolescente, fomentando las
soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisin.
A peticin de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente
extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al pas de un
nio o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas
anticipadas a fin de asegurar su proteccin, como as tambin, si correspondiera, la del
adulto que acompaa al nio, nia o adolescente.__
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