Amnistia

UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO INTERNACIONAL
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias

Jurdicas y Sociales
AMNISTA, INDULTO, PRESCRIPCIN

Y DELITOS UNIVERSALES
Memoristas: Carolina Ogas Cabrera

Alejandra Soto Nilo
Profesor Gua: Hernn Salinas Burgos
Santiago Chile
2007
NDICE
I.- INTRODUCCIN
Amnista, Indulto y Prescripcin Como

Causales de Extincin de la
Responsabilidad Penal .......................................... 5
II.- LA AMNISTA Y EL INDULTO
La amnista y el indulto como

Institutos de Gracia o Clemencia .......................... 7
La Amnista
Concepto
..................................................
11
Naturaleza jurdica de la Amnista ........................
13
Finalidades o fundamentos de la Amnista ..................
Caractersticas de la Amnista ............................
15
Efectos de la Amnista ....................................
19
Clasificacin de la Amnista ..............................
24
Consagracin positiva de la Amnista ......................
25
Constitucin Poltica de la Repblica .............

25
Cdigo Penal ......................................
25
El Decreto Ley 2.191 ..............................
26
Texto
del
Decreto
Ley
2.191...............26
- Principales Criticas al decreto ley

2.191
...................................28
- La jurisprudencia frente al Decreto ley
2.191
....................................41
- El informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (el caso
Garay
Hermosilla)
........................53
- La actual visin sostenida por la Presidenta del

Consejo
de Defensa del Estado doa
Clara Szczaranski Cerda

respecto de la aplicacin
del
Decreto
Ley
2.191...............................70
El
Indulto
.................................................
83
Concepto
...................................................
83
Fines del Indulto ..........................................
85
Consagracin positiva del Indulto ..........................
87
Constitucin poltica de la Repblica .................

87
Cdigo Penal ..........................................
89
Ley 18.050 de 1981 ....................................
90
Caractersticas del Indulto ................................
91
Clasificacin del indulto ..................................

93
Efectos del Indulto ........................................
95
La Amnista y el Indulto
ante el Derecho Internacional ..............................
102
III. LA PRESCRIPCIN
Concepto y Evolucin Histrica de
La
Prescripcin.............................................
111
Conceptos
Doctrinarios
Evolucin
Histrica
.....................................
111
........................................
113
Fundamento
.................................................
114
Consagracin de la Prescripcin
en la Legislacin Positiva .................................
118
Prescripcin en materia penal

en la legislacin chilena ............................
118
La Prescripcin en el Derecho Penal Internacional ..........
129
Convencin Sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra
y de los crmenes de Lesa Humanidad ....................
130
Posicin de la Doctrina frente a la
Prescripcin en el derecho Internacional ..................
140
IV. LOS DELITOS UNIVERSALES

Introduccin
..............................................
145
Contexto
Histrico
........................................
147
Los Delitos Universales en Particular .....................
150
Los Crmenes de Guerra
Contexto Histrico ...................................

150
El Derecho de La Haya ................................
151
Derecho de Ginebra ...................................
154
Concepto de Crmenes de Guerra .......................
156
Recepcin de los Crmenes de Guerra
por el Derecho Chileno ...............................
166
Los Crmenes de Lesa Humanidad
Antecedentes Histricos ..............................

172
Caractersticas de los Crmenes de Lesa humanidad ....
175
Recepcin de los Crmenes de Lesa Humanidad
Por el Derecho Chileno ...............................
176
Los Crmenes Contra la Paz
Caractersticas de los Crmenes

Contra La Paz ........................................
179
Definicin de los Crmenes Contra La Paz .............

182
Recepcin de los Crmenes
Contra la Paz por el Derecho Chileno ..................
183
El Delito de Genocidio .....................................
183
Definicin del Delito de Genocidio ....................

155
Recepcin del Crimen Internacional
de Genocidio por el Derecho Chileno ....................
186
V. LA IMPUNIDAD
Concepto de impunidad .......................................
188
Las Distintas Formas de Impunidad ...........................
189
Otros aspectos de la Impunidad ..............................
193
Anlisis Comparativo de la Situacin de

Impunidad en Amrica Latina .................................
196
Argentina ........................................
198
Chile ............................................
204
Colombia .........................................
206
Per .............................................
211
VI. ANLISIS JURISPRUDENCIAL

Per
El caso Barrios Altos .......................................
218
Chile
La Caravana de la Muerte ....................................
259
Extradicin de Walter Rauff .................................
264
VII. CONCLUSIONES ................................................

284
BIBLIOGRAFA ..
288
I. INTRODUCCIN
AMNISTA, INDULTO Y PRESCRIPCIN COMO CAUSALES DE
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
La amnista, el indulto y la prescripcin corresponden

en trminos amplios a
tres de las formas de extincin de la
responsabilidad penal. La responsabilidad penal no es sino la

natural consecuencia que debera presentarse al reunir un
hecho todos aquellos elementos que lo califican como delito,
y que redunda en la aplicacin de la sancin que la ley penal
seala para la perpetracin de ese hecho. Cuando existe un
motivo jurdicamente reconocido que determina que habiendo
nacido la responsabilidad penal sta no llegue a concretarse
-es decir que cese la pretensin punitiva del Estado en ese
caso- nos encontramos frente a una causa de extincin de la
responsabilidad penal.
Las causales de extincin de la responsabilidad penal no

hacen ms que evitar el castigo de un individuo que fue
responsable
penalmente,
operando
con
posterioridad
la
comisin del delito, a diferencia de las eximentes que hacen

que la responsabilidad penal no llegue a generarse1.
Como se dijo ms arriba estas causales de extincin de

la
responsabilidad
reconocidos,
es
penal
decir,
es
son
el
motivos
legislador
jurdicamente
quien,
por
necesidades de carcter jurdico o de poltica criminal, les
Juan Enrique Vargas Vivancos, La Extincin de la Responsabilidad

Penal. Editorial Jurdica Conosur Ltda., 2 edicin, Santiago de Chile,
1994, Pg. 1.
otorga la facultad de terminar con la sancin punitiva que

debera
aplicarse.
Estas
circunstancias
se
caracterizan
adems por ser totalmente extraas al delito.
En
nuestra
legislacin
positiva
las
causales
que
extinguen la responsabilidad penal, se encuentran consagradas

en el artculo 93 del Cdigo Penal. Desde la perspectiva del
Derecho
Penal
amnista,
el
Internacional
indulto
la
las
ms
relevantes
prescripcin,
ello
son
porque
la
como
sostienen la mayora de los autores stas seran inaplicables

a los delitos internacionales de mayor gravedad.
Si
bien
tanto
amnista,
indulto
prescripcin
corresponden a causales de extincin de la responsabilidad

penal
su
naturaleza
motivaciones
primeras
es
causas
corresponden
diferente,
en
distintas.
a
causales
cuanto
Mientras
de
la
responden
que
las
extincin
de
dos
la
responsabilidad penal fundadas en El Perdn, y materializadas

en este caso en una renuncia de la pretensin punitiva por
parte del Estado, la prescripcin obedece a la necesidad de
consolidar
cierto
las
perodo
metodolgicas,
situaciones
de
tiempo.
la
amnista
jurdicas
Debido
y
el
habiendo
ello
indulto
transcurrido
por
se
conjuntamente y en forma separada de la prescripcin.
razones
tratarn
II. LA AMNISTIA Y EL INDULTO
LA AMNISTA Y EL INDULTO COMO INSTITUTOS DE GRACIA O

CLEMENCIA.
Uno
de
los
atributos
de
la
soberana
es
el
llamado
derecho de gracia o de clemencia, el cual consiste en la

renuncia de la pretensin punitiva por parte de quien tiene
la
facultad
derecho
son
de
ejercitarla
manifestaciones
la
hacerla
amnista
efectiva,
y
el
de
este
indulto.
Se
seala por la doctrina que estos institutos son residuos del

poder absoluto subsistentes en el Estado Constitucional, ya
que histricamente se originan como atribucin del monarca en
una poca en que la soberana recaa exclusivamente en su
persona.
En cuanto a los antecedentes histricos de institutos de

clemencia
(concebido
modernamente
como
derechos
de
la
soberana), dan cuenta antecedentes remotos, a saber: libros

sagrados de la India, tratado entre Faran Ramses II y el rey
hitita, leyes helenas etc., como dan cuenta Linde y Snchez
Viamonte2.
En
el
Derecho
Romano
imperial
la
Indulgentia
Principis y la Abolitio Pblica son formas de amnista y en
Linde Paniagua E. Amnista e Indulto en Espaa, y Snchez Viamonte

C.Las Instituciones Polticas en la Historia Universal, ambos citados
por Francisco Ziga Urbina en Amnista ante la Jurisprudencia (Derechos
Humanos como Lmite a la Soberana), Revista Ius et Praxis, Ao 2 N2,
Talca Chile, 1997, Pg.,169.
el Derecho Hispnico medieval los antecedentes fidedignos son

el Fuero Juzgo y Partidas de Alfonso X
Durante
monarca
la
se
Edad
Media
circunscribe
la
prerrogativa
delitos
de
gracia
del
cometidos
contra
su
persona, familia u orden pblico. En el rgimen feudal la

prerrogativa de gracia era compartida por el Soberano, los
grandes seores y las municipalidades, es decir, por aquellos
que tenan la facultad de imponer penas. En el siglo XII se
encuentran
ejemplos
claros
de
algunas
amnistas
en
las
Cartas de Abolicin General y, otorgaban los reyes para

borrar
singularmente
motines populares.
crmenes
de
Majestad,
rebeliones
Debido al origen monrquico del derecho de gracia, ste

no
ha
estado
exento
de
crtica
ya
desde
la
poca
de
la
ilustracin, tampoco ha sido un punto pacfico en quien debe

recaer este derecho.
Cesare Beccaria en su Tratado de los Delitos y de las
Penas, sostiene: Esta clemencia, esta virtud, que ha sido
alguna
vez
en
un
soberano
el
suplemento
de
todas
las
obligaciones del trono, debiera ser excluida en una perfecta

legislacin, donde las penas fueren menores y el mtodo de
juzgar arreglado y corriente5.
Por
su
parte
el
profesor
Enrique
Cury
seala:
La
facultad de gracia ha sido usualmente mal mirada por los

juristas, en especial a partir del entronizamiento de las
ideas liberales y el imperio consiguiente del principio de
3
Cuello Calon Eugenio. Derecho

Urbina. Op. Cit., Pg. 169.
Penal,
Citado
por
Francisco
Ziga
Francisco Ziga Urbina. Op. Cit., Pg. 170.
Cesare Beccaria. Tratado de los Delitos Y de Las Penas. 5 edicin

facsimilar., Editorial Porra S.A. Mxico D.F., 1992. Pg. 205-206.
separacin de los poderes del Estado. Los ataques se han

dirigido sobre todo contra el indulto, en el cual se aprecia
una
subsistencia
delitos
del
imponer
arbitrio
excluir
gubernamental
penas,
bien
para
una
crear
frmula
discriminatoria destinada a atenuar los excesos de un rgimen

punitivo inmoderadamente severo. Esta actitud es comprensible
desde el punto de vista histrico, pero me parece que hoy no
puede ser comparada legtimamente, porque est basada en la
idea equivocada de que la ley puede hacerse cargo de todas
las situaciones posibles y ofrecer una solucin satisfactoria
para cada una de ellas. La realidad demuestra, en cambio, que
esto dista de ser as. La legislacin solo contiene normas
generales
que
muchas
veces
son
incapaces
de
plegarse
adecuadamente a las intrincadas particularidades de los casos

concretos
religiosa,
de
etc.)
la
coyuntura
sobre
la
social
cual
le
(poltica,
toca
econmica,
regir.
En
estas
hiptesis, la gracia es una de las ms valiosas herramientas

poltico criminales de que puede disponer para efectuar los
ajustes necesarios; y aunque naturalmente introduce un cierto
grado
de
indeterminacin
del
derecho
vigente,
pudiendo
prestarse incluso para abusos, es dudoso que renunciando a

ella se consigan mejores resultados6.
El profesor Gustavo Labatut, nos seala, que el derecho

de gracia: Es una potestad del poder pblico que se funda en
consideraciones de justicia y de utilidad social, y que se
ejercita de acuerdo a la ley7
Enrique Cury Urza. Derecho Penal, 2 edicin actualizada, Editorial

Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997, Tomo II, Pg.,420.
Gustavo Labatut. Derecho Penal, Editorial

edicin, Santiago, 1976, Tomo I, Pg.517.
Jurdica
de
Chile,
EL derecho de gracia concretado en los institutos de

amnista e indulto actualmente se inserta en el Estado de
Derecho, y dependiendo de la legislacin de que se trate,
dicha facultad pertenecer al Jefe de Estado y en ocasiones
al Parlamento.
Los institutos de clemencia; el indulto y la amnista,
han
tenido
poltica.
histricamente
El
significado
un
significado
poltico
de
los
funcionalidad
institutos
de
clemencia est dado por emanar de derechos (prerrogativas)

de la soberana; con independencia del rgano en que quede
radicada
la
prerrogativa.
En
cuanto
su
funcionalidad
poltica, sta es resultante de que el campo de delitos y

penas que comprende son de contenido poltico o bien sus
motivaciones son de esa ndole, funcionalidad que incluso
cierta doctrina y jurisprudencia han estimado propia de los
institutos.
En trminos generales podemos sealar que la amnista y

el indulto se han usado histricamente como instrumentos de
poltica criminal, ya que contaran con la caracterstica de
ayudar en procesos de pacificacin, y por otro lado podran
eventualmente ocuparse como un mtodo de correccin ante un
posible error judicial, funcionando tambin como un posible
medio
de
adecuacin
de
la
norma
legal
histrica.
Francisco Ziga Urbina. Op. Cit., Pg. 172.
una
coyuntura
LA AMNISTA.
CONCEPTO
Para
definir
este
instituto
se
han
dado
numerosas
nociones tanto doctrinarias como jurisprudenciales.
Etimolgicamente
la
palabra
amnista
proviene
del
griego, significando la privacin del recuerdo, el olvido.
Para el profesor Alfredo Etcheberry la amnista es la

extincin de la responsabilidad penal por disposicin de una
ley, que extingue la pena y todos los efectos de sta.9
Don Rafael Fontecilla puntualiza: La amnista es un

acto de alta poltica, por el que los gobiernos despus de
las perturbaciones y trastornos de los pueblos, hacen nula la
accin de las leyes, echando el velo de un eterno olvido
sobre ciertos delitos que atacan el orden, la seguridad y las
instituciones fundamentales del Estado.10
Alfredo Etcheberry (1). Derecho Penal, 2 Edicin, Carlos E. Gibbs A,

editor, Santiago de Chile, 1965, Tomo II, Pg., 274.
10
Rafael Fontecilla Riquelme. Tratado de Derecho Procesal Penal, citado

por Klber Morlezum Cunliffe, en Alcances al Decreto Ley de Amnista
2.191 de 1978 a la Luz de los Derechos Humanos, Memoria de Prueba para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad de Chile, 1992, Pg., 22.
Juan Enrique Vargas Vivancos define la amnista como el

perdn
concedido
por
el
Estado
quienes
hayan
cometido
determinados delitos, suspendiendo la aplicacin del precepto

penal que sancionaba esa conducta.11
Enrique
Evans
de
la
Cuadra
seala:
Amnista
es
la
gracia que otorga la autoridad a los autores, cmplices o

encubridores de un delito, y que consiste en el olvido de su
comisin, y en la consiguiente ausencia de pena.12
Carlos
Rodrguez
Meja
entiende
como
amnista
toda
medida jurdica que se toma por un Estado en el orden interno

mediante la cual se quita carcter delictivo a unos hechos y,
por lo tanto, sus autores y partcipes no pueden ser objeto
de procedimientos ni sobre ellos recaer pena alguna; cuando
hay procedimientos en curso stos se terminan y, en el caso
de penas ya establecidas o en fase de ejecucin, stas quedan
sin efecto o dejan de aplicarse.13
Nuestra
jurisprudencia
por
su
parte
ha
dicho
que
la
amnista es el perdn que el Jefe de Estado o gobierno

otorga a los que han atentado contra las leyes fundamentales
11
Juan Enrique Vargas Vivancos. Op. Cit., Pg. 31.
12
Enrique Evans de la Cuadra. Relacin de La Constitucin Poltica de la

Repblica de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1970.
13
Carlos Rodrguez Meja. Amnista, gracia y toda otra medida similar. En

Encuentro Internacional Sobre la Impunidad de Los Autores a Violaciones
Graves a los Derechos Humanos/ organizado por la Comisin Nationale
Consultative des Droits de lhomme y la Comisin Internacional de
Juristas, Editorial Abrax, Francia, 1992, Pg., 179-180.
del Estado, su organizacin, el orden social y los derechos y

deberes que de l se derivan.14
El
ministro
Seplveda,
en
el
de
la
marco
Corte
del
Caso
Suprema
Soria,
Eleodoro
seal
Ortiz
que
la
doctrina penal coincide en sealar que la dictacin de una

ley de amnista es una renuncia del Estado que la promulga al
uso de su poder punitivo, movido por circunstancias polticas
o sociales que hacen aconsejable promover la pacificacin de
la respectiva comunidad nacional.15
NATURALEZA JURDICA DE LA AMNISTA
La naturaleza jurdica de este instituto ha sido vista

desde diferentes perspectivas. Para ciertos autores como el
profesor Eduardo Novoa Monreal la amnista no es sino una
derogacin
de
ley
que
incriminaba
el
hecho
punible
respectivo.16
Para
el
autor
Enrique
Cury
la
amnista
importa
una
revaloracin de los hechos a los cuales se refiere, en virtud

de la cual, por consideraciones prcticas de ndole poltico
criminal, se les concede una excusa absolutoria que determina
su
completa
impunidad,
incluso,
la
imposibilidad
de
14
Corte Suprema. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 7 de diciembre de
1966 Tomo 63 2 Parte, Pg. 362.
15
Ministro de la Corte Suprema Eleodoro Ortiz Seplveda, Revista de

Derecho Y Jurisprudencia, 4 de junio de 1996, Volumen XCIII, Tomo II,
Segunda parte, Seccin Cuarta, Pg. 117.
16
Eduardo Novoa Monreal. Curso de Derecho Penal Chileno, Editorial

Jurdica de Chile, 1960, tomo II, Pg. 440.
examinar la responsabilidad penal de aquellos a quienes se

imputan cuando an no ha sido declarada.17
En este mismo sentido el se ha concebido a la amnista

como
un
ptimo
medio
de
pacificacin
social,
despus
de
perodos turbulentos que trastornan la vida nacional y son

ocasin de inevitables delitos.18
FINALIDADES O FUNDAMENTOS DE LA AMNISTA
Parece
objetivo
de
claro
la
que
desde
sus
consagracin
de
ms
la
remotos
amnista
orgenes
el
ha
la
sido
bsqueda de la tranquilidad social.
Toda sociedad a lo largo de su historia ha atravesado

situaciones de gran turbulencia o agitacin. Ejemplo de ello
son las guerras civiles, situaciones sin duda propicias para
la perpetracin de delitos. Frente a esto la amnista se ha
alzado como un til instrumento de pacificacin social, tiene
entonces
-como
ya
lo
hemos
analizado-
este
instituto
un
fundamento poltico, que podra simplificarse diciendo que

mediante la amnista se pretende evitar la intranquilidad de
la sociedad renunciando a la persecucin de ciertos crmenes,
ello por considerarse a la paz social como un bien jurdico
de nivel superior. El Estado entonces renuncia a su facultad
de perseguir determinados crmenes, al ius puniendi.
17
18
Enrique Cury Urza. Op. Cit., Pg. 421.
Giussepe Maggiore. Derecho Penal, Citado por Francisco Ziga Urbina.

Op. Cit., Pg. 174.
No
obstante
lo
sealado
no
es
un
misterio
que
la
institucin de la amnista ha sido criticada. En primer lugar

porque
hara
perder
el
efecto
intimidatorio
de
la
norma
penal, ante la posibilidad de que sta no ser en definitiva

aplicada.
Por otro lado y desde el punto de vista de su aplicacin

prctica
esta
amnistiando
institucin
delitos
que
no
ha
carecen
etsado
de
ajena
carcter
abusos,
poltico,
dictando las llamadas auto-amnistas.

Una visin crtica de la amnista y tambin del indulto
ha
surgido
fundamentalmente
Internacional,
punto
que
desde
ser
el
mbito
revisado
al
del
final
Derecho
de
este
captulo.
Eduardo
amnista
hace
Novoa
Monreal
perder
efecto
ha
a
sealado
lo
que
al
respecto:
disponen
las
La
leyes
penales (...) As la amnista es considerada como una medida

de benignidad, que tiende a apaciguar los nimos despus de
perodos de turbulencia poltica o como medio extremo para
resolver imperfecciones manifiestas de una ley penal de la
que resulten condenas injustas.19
CARACTERSTICAS DE LA AMNISTA
De forma coincidente la doctrina ha sealado la amnista

debe tener un carcter general, ello significa que deber
dictarse para todos aquellos individuos que se encuentren en
una
19
misma
situacin,
es
decir,
debe
Eduardo Novoa Monreal. Op. Cit., Pg. 443.
ser
impersonal,
no
pudiendo dictarse para el beneficio de personas determinadas.

Como seala Vargas Vivancos la amnista ms que dirigida a
las personas va dirigida a los hechos; son stos los que se
quiere
olvidar
para
la
tranquilidad
social,
para
que
realmente se logre esa calma esperada, no puede ir dirigida

en beneficio de personas determinadas.20
En su caracterstica de generalidad la amnista podr

referirse tambin a una pluralidad de hechos. Cabe destacar
que
no
obstante
lo
recin
sealado,
nuestra
legislacin
nacional no ha formalizado la exigencia de generalidad para

la amnista, por ello no debe extraar encontrar casos en que
se
han
dictado
amnistas
dirigidas
individuos
en
particular, o como es el caso del D.L. 2.191 de 1978, que

hace una exclusin de los beneficios que contiene, en cuanto
seala en su articulo 4 tampoco sern favorecidas con la
aplicacin
del
responsables,
artculo
sea
en
las
calidad
de
personas
autores,
que
aparecen
cmplices
encubridores, de los hechos que se investigan en el proceso

rol N192-78 del Juzgado Militar de Santiago, fiscala Ad
Hoc.
El profesor Alfredo Etcheberry sostiene que la amnista

no es personal, Esto es, que no se concede para beneficiar a
determinadas personas, sino que afecta a las consecuencias
penales de determinados hechos, las que hace desaparecer.
Como consecuencia basta que se hayan realizado determinados
hechos para que pueda dictarse una ley de amnista a su
respecto,
aunque
no
se
haya
pronunciado
sentencia,
ni
siquiera se haya iniciado procedimiento judicial. Corolario

20
de sta misma caracterstica es la circunstancia de que una

amnista, contenida en una ley, no pueda ser rechazada por
los eventuales beneficiarios que no deseen ser alcanzados por
ella.21
Se
ha
sealado
tambin
como
caracterstica
de
la
amnista, que esta debe tener un carcter objetivo, de este como sostiene Vargas Vivancos- se deriva su comunicabilidad a
todos los intervinientes en el delito.22 Por ello si mediante
una ley de amnista desaparece la responsabilidad penal del
autor de un delito, deber desaparecer tambin la de los que
cooperaron con l en la perpetracin de ste, aunque no se
les haya considerado de manera expresa en dicha ley, ya que
en nuestro derecho la participacin delictual es accesoria a
la responsabilidad del autor principal. Adems carecera de
todo sentido el pretender exonerar al autor de un delito,
cuyo actuar es a todas luces de mayor relevancia o entidad
que el de sus eventuales cmplices o encubridores.
Aunque no se trata de un punto pacfico en la doctrina,

tambin
puede
sealarse
como
una
caracterstica
de
la
amnista el que sta deba referirse de manera exclusiva a

delitos polticos, ello porque como ya se ha sealado la
amnista tiene un fundamento poltico, cual es la necesidad
de evitar la intranquilidad social, mediante el olvido de
ciertos hechos delictuosos. No debe olvidarse que desde sus
orgenes
se
concibi
como
un
mtodo
de
extinguir
la
responsabilidad penal en esa clase de delitos, ste era el

primitivo sentido de los institutos de clemencia.
21
Alfredo Etcheberry. Op. Cit., Pg., 275.
22
Nuestra legislacin no ha definido que se entiende por

delito poltico. Como ha sealado el profesor Enrique Cury,
este tipo de delitos, obedece por regla general a mviles
ideolgicos elevados y apunta a propsitos altruistas. Desde
un punto de vista subjetivo: Es delito poltico todo aquel
que obedece al propsito de alterar, modificar o sustituir la
institucionalidad
determinado.
poltica
Desde
un
imperante
punto
de
vista
en
un
objetivo,
Estado
el
autor
seala: Delito poltico es aquel que, por la ndole misma

del
injusto
correspondiente,
lesiona
fundamentalmente
la
organizacin institucional del respectivo Estado o los otros

derechos de los ciudadanos.23
En general puede afirmarse que definir con precisin

este concepto resulta bastante difcil, por lo que pareciera
que los criterios para determinar cuando estamos frente a
este tipo de hechos estarn dados por la coyuntura en que
stos se produzcan.
Enrique Cury no concuerda con la idea de que la amnista

debe aplicarse nicamente a esta clase de hechos delictivos,
sealando:
Es
frecuente
sostener
que
la
amnista
debe
destinarse principalmente -sino de un modo exclusivo- a los

delitos polticos. En la prctica es posible que de hecho
sean esos los casos en que con ms frecuencia y de manera ms
aparente
se
descartarse
requiere
a
priori
acudir
la
ella.
posibilidad
Sin
de
Embargo
que
no
en
debe
otras
23
Enrique Cury Urza (2). Derecho Penal, Parte General, 2 Edicin,
Editorial Jurdica de Chile,1982, Tomo I, Pg.180, 181.
oportunidades ocurra as. Por eso me parece inconveniente

presentar esa afirmacin como una regla general.24
Por ltimo la amnista posee la caracterstica de que

debe operar siempre respecto de situaciones pasadas, y no
puede
por
tanto
extender
sus
efectos
hacia
futuro.
La
amnista opera como una abolitio praeteritum (abolicin del

pretrito) y no obra sobre lo futuro, como lo indica su raz
etimolgica
(olvido
).
Por
lo
tanto,
el
delito
permanente no puede ser beneficiado por la amnista, cuando

se prolonga ms all de la fecha del decreto. En el delito
continuado, que consta de una pluralidad de
amnista
extingue
las
posteriores a la fecha.
violaciones
delitos, la
anteriores
no
las
25
EFECTOS DE LA AMNISTA
Los efectos de la amnista son de carcter muy amplio.

De las causales de extincin de la responsabilidad penal que
la
doctrina
califica
como
tipos
de
perdn,
es
la
ms
radical en sus efectos puesto que extingue completamente la

pena y todos sus efectos, como lo establece expresamente el
artculo 93 de nuestro Cdigo Penal, por lo tanto, pondr
trmino a la obligacin de cumplir materialmente la pena,
adems de eliminar la calidad de condenado de su beneficiario
para efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento, de
aquellos
24
25
derechos
de
que
haya
sido
privado
por
penas
Giussepe Maggiore. Derecho Penal, Citado por Francisco Ziga Urbina.

Op. Cit., Pg. 174.
accesorias,
pronunciar
e
una
incluso
pone
sentencia
trmino
condenatoria
la
con
posibilidad
respecto
de
los
hechos sobre los cuales haya recado la amnista.
De manera ms especfica podemos sealar que los efectos

que produzca la amnista en cada caso dependern del momento
en que sta sea dictada, ya que, por ser un acto legislativo
y
una
reevaluacin
amnista
puede
ser
de
los
otorgada
hechos
en
que
cualquier
se
refiere,
momento.26
la
Ello
podra ser discutible, debido a que el artculo 93 del Cdigo

penal seala que la amnista extingue la pena y todos sus
efectos, por lo que podra pensarse que este cuerpo legal
razona sobre la base de una amnista otorgada despus de
impuesta una pena. No ocurre as en otras legislaciones como
la italiana que seala que la amnista extingue el delito y
si ha mediado condena, hace cesar su ejecucin y las penas
accesorias (artculo 51 del Cdigo Penal Italiano).
En trminos generales podemos sealar lo siguiente:
26
27
Si la amnista es dictada con anterioridad al inicio del

proceso, sta impedir intentar la accin penal. El juez
deber en tal caso negarse a dar tramitacin a la causa
debiendo con antelacin pronunciarse sobre este punto,
as lo establece el artculo 107 de nuestro Cdigo
Penal.
Si la amnista es dictada encontrndose un proceso en
curso, deber ponerse trmino a ste, extinguiendo la
posibilidad de determinar la responsabilidad penal.
Dictada la amnista habindose ya declarado la
responsabilidad penal de un individuo sta se vera
extinta, impidiendo la ejecucin de la pena.
Incluso como seala el profesor Novoa Monreal-27 podra
dictarse una amnista una vez cumplida la pena por un

Eduardo Novoa Monreal. Op. Cit., Pg., 441.
individuo, en tal caso ste podr verse igualmente

beneficiado, ya que el delito amnistiado no ser
considerado para efectos de la reincidencia.
Resulta
interesante
preguntarnos
sobre
el
efecto
que
tendr la amnista respecto de la eventual responsabilidad

civil que emane del delito, y que ocurre con la restitucin
de
los
derechos
polticos
de
que
haya
sido
privado
el
condenado.
Respecto
del
jurisprudencia
28
primer
punto,
la
doctrina
la
concuerdan en que la amnista no extinguira
la responsabilidad civil emanada del delito -ya que como es

conocido-,
ilcito
dicha
del
responsabilidad
hecho,
no
de
deriva
su
del
carcter
punibilidad.
La
de
amnista
elimina nicamente las consecuencias penales del hecho y no

su ilicitud. La obligacin de indemnizar que puede emanar de
la comisin de un hecho ilcito nace con el hecho mismo, y
desde
el
momento
en
que
ste
se
comete
se
incorpora
el
derecho a la indemnizacin en el patrimonio del afectado, es

por ello que la doctrina ha sealado que considerar que
amnista
delito
extingue
sera
la
responsabilidad
inconstitucional,
ya
civil
que
se
que
emana
vulnerara
la
del
la
garanta consagrada en el artculo 19 N24 de nuestra Carta

Fundamental.
El profesor Vargas Vivancos agrega como argumentos que:

solo
puede disponerse de los derechos de que se es titular.
El Estado al amnistiar no puede incluir la responsabilidad

civil, puesto que sta pertenece al perjudicado. El Estado
solo
28
puede
disponer
del
ius
puniendi
de
que
es
titular
En este sentido, Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

Tomo LIX, seccin 4, 30 de marzo de 1962, Pg., 25.
(...)Las
acciones
civiles
penales
son
completamente
distintas, por lo cual no pueden verse afectadas las primeras

por una ley de carcter penal (...)En la sesin 21 de la
Comisin Redactora del Cdigo Penal, se dej constancia de
que no se tratara de la responsabilidad civil, que est
regulada en el cdigo del ramo(...)El fin de la amnista el
lograr la paz social mediante la no sancin de determinadas
conductas.
Ese
fin
nada
dice
en
relacin
con
las
indemnizaciones civiles que se deban.29
Con
debemos
Poltica
relacin
mencionar
en
su
la
que
restitucin
segn
artculo
17:
de
dispone
La
derechos
nuestra
calidad
de
polticos
Constitucin
ciudadano
se
pierde; N2, Por condena a pena aflictiva, y N3, Por condena

por delitos que la ley califique como conducta terrorista y
los relativos al trfico de estupefacientes y que hubieren
merecido, adems, pena aflictiva. Los que hubieren perdido la
ciudadana por la causal indicada en el N2, la recuperarn
en
conformidad
la
ley,
una
vez
extinguida
su
responsabilidad penal. Los que la hubieren perdido por las

causales
previstas
en
el
N3
podrn
solicitar
su
rehabilitacin al Senado una vez cumplida la condena. Cabe

destacar
que
esta
corresponde
la
actual
redaccin
del
precepto en nuestra Constitucin, que fue modificada en el

mes de septiembre del ao 2005.
29
30

Antes de su modificacin el precepto rezaba: La calidad de ciudadano
se pierde: N2 Por condena a pena aflictiva, y N3 Por condena por
delitos que la ley califique como conducta terrorista. Los que hubieren
perdido la ciudadana por la causal sealada en el N2 podrn solicitar
su rehabilitacin al Senado una vez extinguida su responsabilidad penal.
Los que hubieren perdido la ciudadana por la causal prevista en el N3
slo podrn ser rehabilitados en virtud de una ley de qurum calificado,
una vez cumplida su condena.
30
Respecto de la recuperacin de derechos polticos de

aquellos que habiendo sido condenados por pena aflictiva se
ven beneficiados por la dictacin de una amnista, no parece
existir
deber
mayor
dificultad,
dictarse
por
en
medio
razn
de
una
ley
de
que
dicha
amnista
cumpliendo
con
la
exigencia constitucional. De este modo que al desaparecer la

pena
con
ella
todos
sus
efectos
desaparecer
consecuentemente la inhabilitacin para derechos polticos,

pereciendo la pena principal es de toda lgica que deber
suceder lo propio con la pena accesoria (debe tomarse en
cuenta que la actual redaccin del precepto constitucional
elimina la antigua exigencia de solicitar rehabilitacin del
Senado para el N2 de la norma).
La
situacin
es
distinta
respecto
de
los
delitos
contemplados en el N3 del artculo 17, ya que en tal caso si

bien
se
termin
con
la
exigencia
de
una
ley
de
qurum
calificado, se exige solicitar rehabilitacin del Senado una

vez cumplida la condena, en todo caso nos parece que al
dictarse una ley de amnista que libere a un individuo de
cumplir dicha condena, y en concordancia con lo anteriormente
expuesto, en el sentido de que extinguida la responsabilidad
penal -y por ende la eventual pena a que fuese condenado-, no
podra
subsistir
exigencia
de
la
pena
solicitar
accesoria.
rehabilitacin
En
relacin
del
Senado
con
la
parece
suficiente el hecho de que la promulgacin de una ley de

amnista ha supuesto su aprobacin previa por parte de ste
rgano.
En relacin con la recuperacin de derechos polticos,

la Corte de Apelaciones de Santiago, pronuncindose sobre un
recurso de proteccin con fecha 24 de septiembre de 1991, ha

sealado: Que en el acta de la sesin 22 de la Comisin
Redactora (de la Constitucin), se aprob un texto segn el
cual
la
amnista
produce
el
efecto
de
borrar
el
delito,
dejando al autor en la misma situacin en que estara si no

lo hubiere cometido (considerando dcimo). Que aparte de lo
anterior
en
cualquier
caso
tendr
los
siguientes
efectos
(refirindose a la amnista), segn lo precisa Del Ro: a) la

recuperacin
de
los
derechos
polticos
que
el
individuo
hubiese perdido, b) la reintegracin de los cargos y oficios

pblicos y profesiones titulares de que hubiera sido privado
segn se explic (...)31
CLASIFICACIN DE LA AMNISTA
La
doctrina
distingue
entre
la
amnista
propia
impropia desde el punto de vista de los efectos que sta

produce, y en cuanto a si extinguir la accin penal o la
pena.
De esta manera se entiende que la amnista es propia

cuando tiene lugar antes del pronunciamiento de una sentencia
firme, es decir, antes de la condena extinguiendo en tal caso
la
accin
penal.
Estamos
frente
una
amnista
impropia
cuando sta se dicta con posterioridad al pronunciamiento de

una condena extinguiendo la pena.
31
Corte
de
Apelaciones
de
Santiago.
Revista
de
Derecho
y
Jurisprudencia, Vol. LXXXVIII, tomo II, Segunda parte, Seccin Quinta,
1991, Pg., 325.
La diferencia prctica entre uno y otro tipo de amnista

es importante, puesto que la amnista impropia, -dictada con
posterioridad
la
condena-
beneficiar
personas
determinadas, es decir, a aquellas respecto de las cuales se

haya dictado la condena, lo que otorgara un derecho personal
al
beneficiado.
importa
una
En
renuncia
cambio
del
la
Estado
amnista
a
la
propia
solamente
persecucin
de
los
delitos de que trate, tiene un carcter solamente procesal, y

no otorga derecho personal alguno.
La redaccin del Cdigo Penal, en cuanto seala que la

amnista extingue la pena y todos sus efectos hace pensar que
en nuestro derecho solo se contemplara la amnista impropia,
a diferencia como lo seala el profesor Etcheberry-32 de
otras legislaciones como el Cdigo Penal Italiano que seala
que la amnista extingue el delito y si ha mediado condena,
hace cesar su ejecucin y las penas accesorias. A pesar de lo
dicho se ha sealado como compatible con nuestra Constitucin
la dictacin de una amnista propia.
CONSAGRACIN POSITIVA DE LA AMNISTA
i.
Constitucin Poltica de La Repblica.

En
su
actual
artculo
63,
nuestra
Carta
Fundamental
seala: Slo son materias de ley, N16 las que concedan

indultos generales y amnistas (...) Las leyes que concedan
indultos generales y amnistas requerirn siempre de qurum
calificado. No obstante este qurum ser de las dos terceras
32
Alfredo Etcheberry (2). Derecho Penal, 3 edicin revisada

actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 1998, Tomo II, Pg. 246.
partes de los diputados y senadores en ejercicio cuando se

trate de delitos contemplados en el artculo 9.
33
Este precepto eleva a al amnista a una materia de dominio

legal sealando que requiere siempre de qurum calificado,
qurum que se eleva en el caso en que nos encontremos frente
a los llamados delitos terroristas. Constituye entonces una
facultad constitucional del Poder Legislativo.
Por otro lado esta ley de amnista deber siempre tener su

origen en el Senado, segn lo dispone el artculo 65 inciso
segundo de la constitucin Poltica: (...) Las leyes sobre
amnista y sobre indultos generales slo pueden tener origen
en el Senado.
ii.
Cdigo Penal
Como ya se ha mencionado el Cdigo Penal Chileno en su
artculo
93,
extincin
contempla
de
la
la
amnista
responsabilidad
responsabilidad penal
como
una
penal
causal
de
sealando;La
se extingue: N3 Por amnista, la cual
extingue por completo la pena y todos sus efectos.
iii.
El Decreto Ley 2.191 de 1978
Este decreto que fue dictado en el ao 1978 durante el

militar, seala expresamente que su finalidad es Alcanzar la
unidad nacional.
Debido a las numerosas discusiones a que ha dado lugar
este cuerpo legal, y que son de fundamental importancia para
el
desarrollo
continuacin
33
del
se
tema
principal
reproduce
su
de
texto
este
trabajo,
completo,
para
Con anterioridad esta disposicin figuraba en el artculo 60 de la

Constitucin.
posteriormente realizar un anlisis pormenorizado de ste y

de las polmicas a que ha dado lugar.
Texto del Decreto Ley 2.191 de 1978
Vistos: lo dispuesto en los decretos leyes Nos 1 y 128 de

1973, y
527 de 1974, y
Considerando:
1. La tranquilidad general, la paz y el orden de que disfruta
actualmente todo el pas, en trminos tales, que la conmocin
interna
ha
sido
superada,
haciendo
posible
poner
fin
al
Estado de Sitio y al toque de queda en todo el territorio

nacional;
2. El imperativo tico que ordena llevar a cabo todos los
esfuerzos conducentes a fortalecer los vnculos que unen a la
nacin chilena, dejando atrs odiosidades hoy carentes de
sentido, y fomentando todas las iniciativas que consoliden la
reunificacin de los chilenos;
3. La necesidad de una frrea unidad nacional que respalde el
avance hacia la nueva institucionalidad que debe regir los
destinos de Chile.
La Junta de Gobierno ha acordado dictar el siguiente decreto
ley:
Artculo 1
Concdese amnista a todas las personas que, en
calidad de autores, cmplices o encubridores hayan incurrido

en hechos delictuosos durante la vigencia de la situacin de
Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de septiembre de
1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren

actualmente sometidas a proceso o condenadas.
Artculo 2
fecha
de
Amnistase,
vigencia
del
asimismo, a las personas que a la

presente
decreto
ley
se
encuentren
condenadas por tribunales militares, con posterioridad al 11

de septiembre de 1973.
Artculo 3
No quedarn comprendidas en la amnista a que se
refiere el artculo 1, las personas respecto de las cuales

hubiere accin penal vigente en su contra por los delitos de
parricidio, infanticidio, robo con fuerza en las cosas, o con
violencias
intimidacin
en
las
personas,
elaboracin
trfico de estupefacientes, sustraccin de menores de edad,

corrupcin de menores, incendios y otros estragos; violacin,
estupro, incesto, manejo en estado de ebriedad, malversacin
de
caudales
ilegales,
efectos
estafas
pblicos,
otros
fraudes
engaos,
abusos
exacciones
deshonestos,
delitos contemplados en el decreto ley nmero 280, de 1974, y

sus posteriores modificaciones; cohecho, fraude y contrabando
aduanero y delitos previstos en el Cdigo Tributario.
Artculo 4 Tampoco sern favorecidas con la aplicacin del
artculo 1, las personas que aparecieren responsables, sea en
calidad de autores, cmplices o encubridores, de los hechos
que se investigan en proceso rol N 192-78 del Juzgado Militar
de Santiago, Fiscala Ad Hoc.
Artculo 5
Las personas favorecidas por el presente decreto
ley que se encuentren fuera del territorio de la Repblica,

debern someterse a lo dispuesto en el artculo 3 del decreto
ley N 81, de 1973, para reingresar al pas.

En
Principales crticas al Decreto Ley 2.191

abril
de
1978
el
gobierno
militar
al
dictar
este
decreto, liber de responsabilidad penal a todas las personas

que cometieron crmenes o encubrieron crmenes perpetrados
entre el 11 de septiembre de 1973, hasta el 10 de marzo de
1978, fecha en que se levant el estado de sitio. Durante la
vigencia
de
dicho
estado
de
sitio
se
cometieron
crmenes
catalogados como graves violaciones a los Derechos Humanos.
Desde la fecha en que fue dictado este cuerpo normativo ha

sido objeto de enconadas crticas, principalmente por parte
de organismos de defensa de los Derechos Humanos, quienes han
cuestionado duramente la legitimidad del decreto tanto en su
origen como en sus aspectos de fondo.
Uno de los principales aspectos de este cuerpo normativo

que ha sido cuestionado, es el que dice relacin con su
legitimidad o validez. En su origen, el Decreto Ley 2.191 fue
dictado por un gobierno de facto, por tanto, al no tener su
fuente en el poder legislativo, no constituira una expresin
de la voluntad soberana.
El decreto Ley 2.191 fue dictado por La Junta de Gobierno

en ejercicio de las facultades legislativas que sta misma se
haba otorgado. Mediante el Decreto Ley 788 del ao 1974, se
estableci que la mencionada Junta de Gobierno conservara
tanto la potestad constituyente como la legislativa, ambas se
ejerceran
tambin
en
que
la
al
forma
ejercer
de
la
Decretos
facultad
Leyes.
Se
determin
constituyente
sera
requisito que se realizara una declaracin explcita de La

Junta de Gobierno en ese sentido, o sea, el decreto Ley que
se
dictara
en
ejercicio
de
las
facultades
constituyentes
debera sealarlo expresamente. El decreto ley en comento no

fue dictado en virtud de las facultades constitucionales, ya
que no hace la mencin antes sealada.
A este respecto se ha dicho: En su origen (el D.L 2.191)

no es un acto de un Poder Legislativo legtimo por expresin
de
la
voluntad
soberana
sino
de
un
legislativo
usurpado,
expresado por la va de un instrumento normativo tpico de

los
regmenes
de
fuerza,
como
son
los
Decretos
Leyes,
teniendo el carcter de una imposicin de fuerza que vulnera

la voluntad de la nacin.34
En primer lugar, se cuestiona desde el punto de vista

formal si el Decreto Ley 2.191 es una ley en el sentido del
art.
60
de
N16,
en
concordancia
con
el
art.62
de
la
Constitucin. Como ya se analiz, la Constitucin presupone

la participacin del Senado, esto es, exige una ley formal.
El
Decreto
Militar,
Ley
esto
es
2.191
por
fue
un
dictado,
gobierno
empero,
de
facto
por
la
Junta
compuesto
por
militares. En realidad, la Junta se apropi, al momento de su

conformacin, mediante los dec. Leyes 126/1973 y 527/1974, de
competencias
legislativas
constitucionales,
pesar
de
carecer de la necesaria legitimacin democrtica para dictar

una ley formal, especialmente una amnista. Si el ejercicio
de potestades excepcionales de carcter legislativo era ya
dudosa desde el punto de vista constitucional, el dictado
34
Informe elaborado por

www.derechos.org, 18/11/05.
CODEPU
Sobre
la
Impunidad
en
Chile,
dec. Ley 2.191 sin la participacin del Senado, no deja lugar

a duda sobre su inconstitucionalidad.35
Desde una perspectiva de fondo, el Decreto Ley 2.191 ha

sido censurado, en cuanto se le considera una auto amnista o
amnista de auto favorecimiento, ya que habra sido dictada
por
las
mismas
personas
quienes
cometieron
horrorosos
crmenes contra los derechos humanos, para eximirse de la

responsabilidad que les cabra por ello, esto a pesar de que
el mismo Decreto Ley contempla beneficios para opositores al
rgimen militar.
El ex presidente del Consejo de Defensa del Estado, don

Manuel
Guzmn
Vial
seala
este
respecto:
No
resulta
temerario afirmar que en su gran mayora, los beneficiados no

son otros que el personal de seguridad militar y paramilitar,
ya que gracias al rgimen de impunidad que los amparaba, en
su enorme mayora no haban podido ser procesados ni menos
condenados por esos delitos36.
No obstante las impresiones expuestas, no debe olvidarse
que la aplicacin del referido cuerpo normativo benefici
tambin a ciertos presos polticos.
(...) Aunque
la
Ley
de
Amnista
benefici
tambin
varios cientos de presos polticos que quedaron en libertad,

Amnista
Internacional
la
Comisin
Internacional
de
Juristas consideran que esta ley constituy, en realidad, una

maniobra del gobierno militar para proteger a sus propios
35
Kai Ambos, Impunidad y Derecho Penal Internacional Editorial Ad Hoc,

Buenos Aires, 1999, Pg. 168 169.
36
Manuel Guzmn Vial. Decreto Ley N2.191 de 1978 sobre Amnista,

Revista Chilena de Derecho, Vol.18 N1, 1991, Pg. 117.
miembros de la posibilidad de ser enjuiciados en el futuro

por la comisin de violaciones de derechos humanos.37
Este
D.L
extinguir
aparatos
la
se
dict
con
el
responsabilidad
represivos
manifiesto
penal
responsables
de
de
los
propsito
de
miembros
de
violaciones
los
derechos humanos. Esto basta para negarle jurdicamente la

calidad de amnista que abusivamente se asigna, reducindolo
a lo que en realidad es: un auto perdn por las violaciones
referidas.38
Adems de los puntos referidos ms arriba el Decreto ley

2.191,
en
su
contenido
mismo
atentara
contra
las
caractersticas de objetividad e imparcialidad que como ley

de amnista debera presentar. Segn analizamos anteriormente
una ley de amnista se dicta en consideracin a determinados
hechos
delictivos
contrario
no
importara
en
una
consideracin
violacin
a
a
personas,
la
lo
garanta
constitucional de igualdad ante la ley.
Analizando el articulado del Decreto ley 2.191 vemos que

en
su
artculo
primero
excluye
de
los
beneficios
de
la
aplicacin de la amnista a aquellas personas que hubieren

cometido hechos delictuosos durante el perodo que abarca la
amnista, pero que se encontraren
Cabe
preguntarse
en
este
caso
procesados o condenados.
cual
es
la
motivacin
del
37
Amnista Internacional y la Comisin Internacional de Juristas,

Informe en Derecho sobre la Incompatibilidad del Decreto Ley de Amnista
2.191 de 1978 de Chile con el Derecho Internacional, web.amnesty.org,
18/11/05.
38

CODEPU
Sobre
la
Impunidad
en
Chile,
distingo que hace este cuerpo legal, aparentemente no tiene

razn
alguna,
no
quienes
hubieren
Decreto
Ley
se
aprecia
cometido
que
se
motivo
los
para
delitos
encuentren
no
que
siendo
amnistiar
contempla
procesados
a
el
o
condenados, y si hacerlo con aquellos que estn fuera de esas

situaciones. De esta forma, por ejemplo, si se cometi un
delito contemplado en el Decreto Ley por varios individuos y
solamente respecto de uno de ellos se ha dictado auto de
procesamiento al momento de otorgarse la amnista, solamente
ste deber asumir la responsabilidad penal, quedando sus
coautores liberados de ella.
Por su lado el artculo segundo de este cuerpo normativo haciendo una excepcin al artculo primero-, establece que
aquellos individuos que a la fecha de dictarse el decreto de
amnista hayan sido condenados por tribunales militares si
sern beneficiados por ste, excluyendo del beneficio a los
inculpados y procesados.
El artculo tercero del Decreto ley 2.191 es el que ha

merecido ms crticas. Este artculo es el que establece que
delitos se exceptuarn de la aplicacin de la amnista.
Se ha dicho que existen inconsistencias en el criterio

usado para determinar qu crmenes seran objeto de amnista.
En una carta abierta presentada a la Corte Suprema en 1978,
cuatro abogados de la Vicara de la Solidaridad criticaron lo
que ellos llamaron la "incomprensible distincin" entre los
crmenes
que
perdona
la
Ley
de
Amnista
Sealaron como ejemplos, que la Ley de Amnista:
los
que
no.
Perdona todas las formas de falsificacin y estafas de

cheques, pero castiga el fraude y otras prcticas corruptas.
Perdona
pblicos
todos
en
el
los
crmenes
ejercicio
de
excepcin de malversacin y
Perdona
el
homicidio
cometidos
sus
por
funciones,
empleados
con
la
sola
fraude.
quienes
infringen
lesiones
fsicas, pero castiga el robo armado y la intimidacin.
Perdona el dao a la propiedad, pero castiga el incendio

provocado y otro tipo de destruccin a la propiedad.
Perdona el aborto, el abandono de menores y la bigamia,

pero castiga la corrupcin de menores, la violacin y el
incesto.
Hay que hacer notar que esta lista de crmenes comunes

protegidos por la Ley de Amnista contiene algunas de las
herramientas
que
fueron
comnmente
usadas
por
la
polica
secreta, la DINA y la CNI: Homicidio, lesiones fsicas y

dao a la propiedad.39
Los
delitos
expresamente
de
de
carcter
la
amnista,
tributario
pero
como
se
excluyen
seala
Klber
Morlezum, parte de la doctrina y la jurisprudencia estim,

que
deba
haber
accin
penal
vigente
dirigida
contra
el
contribuyente para que operara esta exencin.40
39
Extracto del texto Impunidad y Ley de Amnista, Qu es la Ley de
Amnista?, Humans Rights in Chile, www.chipsites.com, 18/11/05.
40
Klber Morzelum Cunliffe. Op. Cit., Pg. 57.
El artculo cuarto del Decreto Ley 2.191, excluye de la

aplicacin de la amnista a un proceso especfico que se
ventilaba en aquella poca ante los tribunales militares.
Este proceso es el referido al homicidio del ex canciller
Orlando
Letelier,
su
secretaria
Rony
Moffitt,
crimen
perpetrado en la ciudad de Washington DC el 21 de septiembre

de 1976 por la DINA.
En esta exclusin pareciera que el rgimen militar cede a

las fuertes presiones internacionales -especialmente de los
Estados Unidos-, surgidas frente a este caso.
Para finalizar el anlisis del texto mismo del Decreto Ley

2.191, diremos que en su ltimo artculo ste hace referencia
a los beneficiados por la amnista que se encontraban en ese
tiempo fuera de la Repblica. Estas personas que se hallaban
fuera de Chile, sea porque haban salido va asilo poltico,
o
aquellas
cumpliendo
que
hubiesen
pena
de
sido
expulsadas,
extraamiento
en
el
estuviesen
exterior,
para
regresar al pas deban ser autorizadas por el Ministerio del

Interior de la poca (segn dispona el decreto Ley N81 de
1973). De este modo quedaba al arbitrio de dicho organismo la
decisin de si una persona favorecida por la amnista poda
regresar a Chile y disfrutar de sus beneficios, por ello en
esta parte la gracia para quienes estaban en ese entonces
fuera de Chile resultaba en la prctica inoperante si el
Ministerio del Interior no daba su venia para el retorno de
esas
personas.
(...)Otras
Acerca
1.180
de
este
personas
punto
que
antes
se
de
ha
1978
manifestado:
haban
sido
condenadas por Tribunales Militares de Tiempo de Guerra y

cuyas
penas
haban
extraamiento,
por
sido
efectos
esa
de
poca
ste
D.L
conmutadas
ellas
por
deban
el
ser
beneficiadas pudiendo volver al pas. Sin embargo, respecto

de todos ellos se dictaron los correspondientes decretos de
prohibicin de ingreso a la patria indefinidamente.41
Queda entonces planteada la interrogante de si los fines

que pretenda alcanzar el Decreto Ley y que se enuncian en su
mismo texto, pueden ser alcanzados bajo el prisma de las
crticas que se le han realizado, las que fueron expuestas
ms arriba.
Casi
unnimemente
violaciones
los
los
derechos
estados
han
condenado
las
humanos,
considerndolas
como
crmenes de la ms alta gravedad, y han tenido el firme

propsito de proscribir este tipo de conductas, sobre todo
cuando
son
cometidas
por
los
aparatos
estatales.
Para
la
consecucin de estos fines se han suscrito numerosos tratados

internacionales, de los cuales Chile ha formado parte, y que
consecuentemente debe respetar.
Finalizada
la
internacional
de
segunda
guerra
Nuremberg
mundial,
declar
que:
el
tribunal
El
Derecho
Internacional impone deberes y responsabilidades sobre los

individuos y sobre los Estados. Los individuos pueden ser
castigados
por
violaciones
al
Derecho
Internacional.
Los
crmenes contra el Derecho Internacional son cometidos por

hombres,
no
por
entes
abstractos,
solo
mediante
el
castigo de los individuos que cometieron tales delitos puede
41

CODEPU
Sobre
la
Impunidad
en
Chile,
asegurarse el cumplimiento de las disposiciones del Derecho

Internacional.42
A pesar de que parece existir un consenso sobre la idea de

la primaca de estos compromisos internacionales por sobre
nuestra legislacin interna, no puede negarse que ha sido un
tpico
discutido
jurisprudencia
tanto
de
en
nuestros
la
doctrina
tribunales.
como
en
Ello
la
sucede
esencialmente al relacionar estos cuerpos normativos con el

concepto de soberana.
Al
respecto
principio
se
ha
esencial
de
sealado
la
que
Nacin,
La
que
soberana
el
es
Estado
el
sus
autoridades no pueden legtimamente dejar de resguardar, de

cumplir
hacer
prevalecer
en
el
ejercicio
de
atribuciones. Por ende, las normas legales positivas
sus
que
dicte el poder legislativo, que ejecute el Poder Ejecutivo; o

los tratados que negocie y firme el Gobierno, que apruebe el
Congreso y que ratifique el Presidente de la Repblica, debe
ser siempre consistentes con los principios esenciales de la
Nacin; y particularmente estrictos con el principio de la
Soberana Nacional. Si contradicen dicho principio esencial,
tales actos carecen de legitimidad y, absolutamente, carecen
de validez (...). La Constitucin de 1980 al igual que sus
modificaciones- recoge principios esenciales. Uno de ellos,
muy principal, es el de la Soberana. Y en resguardo de la
necesaria legitimidad y coherencia con tales principios en el
ejercicio de la Soberana, impone la nulidad de todo acto,
toda
ley
todo
tratado,
que
exceda
los
lmites
que
la
Constitucin establece. La ley es invlida; y el tratado no

42
Marie Claude Plumer y Andrs Culagovsky. La Amnista frente al Derecho
Interno y el Derecho Internacional., Memoria para optar al grado de
licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales., Universidad de Chile, 1993,
Pg. 37.
puede ser aprobado vlidamente por el Congreso, ni ratificado

por el Presidente de la Repblica. Si lo fuere, sigue siendo
nulo, ilegtimo, carente de validez.43
El artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica

en su inciso final reafirma como deber de los rganos del
Estado respetar y promover los derechos fundamentales de la
persona humana. Estos derechos fundamentales se encuentran
garantizados
tratados
en
la
misma
internacionales
Constitucin
ratificados
por
tambin
Chile
en
los
que
se
encuentren vigentes. Los derechos fundamentales que emanan de

la naturaleza humana constituyen un lmite al ejercicio de la
soberana.
La
Corte
Americana
de
Derechos
Humanos,
en
opinin
consultiva del 24 de diciembre de 1982 expres: la Corte

debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre
derechos humanos en general y en particular la Convencin
Americana,
no
tradicional,
son
tratados
concluidos
en
multilaterales
funcin
de
un
del
tipo
intercambio
recproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados

contratantes.
Su
objeto
fin
son
la
proteccin
de
los
derechos fundamentales de los seres humanos, independiente de

su nacionalidad, tanto frete a su propio Estado como frente a
los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados
sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden
legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias
obligaciones no en relacin con otros Estados sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin.44
43
Mario Arnello Romo, Corte Penal Internacional: Un Tratado Inadmisible

para Chile
44
Texto citado por Klber Morlezum Cunliffe. , Op. Cit., Pg. 114.
El decreto ley
2191 chileno no exime de la
impunidad
dispuesta ninguna violacin grave de los derechos humanos,

con excepcin del delito de violacin. Ms an se garantiza
un tipo de amnista general para todos los hechos cometidos
en la lucha contra los enemigos del golpe militar, durante el
estado de excepcin. De ah que esta norma se encuentre en
abierta y crasa oposicin con el deber de penalizacin del
derecho internacional y viola especialmente el derecho a un
recurso efectivo.45
Desde la perspectiva del Derecho internacional el Decreto

Ley
2.191
es
contravendra
cuestionable
en
cuanto
su
aplicacin
a los deberes internacionales que pesan sobre
el Estado de Chile de investigar y juzgar los graves crmenes

que tuvieron lugar durante el rgimen militar que se impuso
desde 1973.
Doctrinariamente se seala que el Derecho Internacional de

Derechos Humanos impone dos grandes ordenes de obligaciones
al
Estado:
uno
un
deber
de
abstencin
de
conculcar
los
derechos humanos y otro un Deber de Garanta respecto de

estos derechos. El primero, esta integrado por aquel conjunto
de obligaciones que tienen que ver directamente con el deber
de abstencin del Estado de violar - por accin u omisin los
derechos
humanos,
que
implica
as
mismo
asegurar,
mediante las medidas necesarias, el goce y disfrute de estos

derechos.
45
Mientras
que
el
segundo
se
refiere
las
Kai Ambos. Impunidad y Derecho Penal Internacional, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, ao 1999., Pg.
44.
obligaciones
del
Estado
de
prevenir
las
violaciones,
investigarlas, procesar y sancionar a sus autores y reparar

los daos causados. En ese orden de ideas el Estado se coloca
en una posicin jurdica de garante de los derechos humanos,
de la cual emergen obligaciones esenciales para la proteccin
y
garanta
de
estos.
Es
sobre
esta
base,
que
la
jurisprudencia y la doctrina han elaborado el concepto de

Deber
de
Garanta,
como
nocin
nuclear
de
la
posicin
jurdica del Estado en materia de Derechos Humanos. En esa

relacin
jurdica
individuo-Estado,
propia
del
Derecho
Internacional de Derechos Humanos, la posicin jurdica del

Estado se caracteriza fundamentalmente de garante. El Deber
de
Garanta
puede
"obligaciones
de
sintetizarse
garantizar
como
el
proteger
conjunto
los
de
derechos
humanos... [y] consiste en su deber de prevenir las conductas

antijurdicas y si stas se producen, de investigarlas, de
juzgar y sancionar a los culpables y de indemnizar a las
vctimas"46.
La
obligacin
de
juzgar
sancionar
los
autores
de
violaciones a los derechos humanos, como expresin del deber

de garanta, tiene su asidero jurdico en el artculo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como en
el
artculo
de
la
Convencin
Americana
sobre
Derechos
Humanos.
46
Misin de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador, ONUSAL,

Informe de 19 de febrero de 1992, documento de las Naciones Unidas
A/46/876 S/23580, prrafo 28. Asamblea General de las Naciones Unidas,
Resolucin 44/162 del 15 de diciembre de 1989. Citado en el Informe en
Derecho sobre la Incompatibilidad del Decreto Ley 2.191 de 1978 de Chile
con el Derecho Internacional, elaborado por Amnista Internacional y la
Comisin Internacional de Juristas, Enero, 2001.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado

en el marco de los conocidos casos Velsquez Rodrguez y
Godnez Cruz- que, a la luz de sus obligaciones bajo la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: El Estado est
en
el
deber
jurdico
de
prevenir,
razonablemente,
las
violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente

con los medios a su alcance las violaciones que se hayan
cometido
dentro
del
mbito
de
su
jurisdiccin
fin
de
identificar a los responsables, de imponerles las sanciones

pertinentes
de
asegurar
la
vctima
una
adecuada
reparacin.
El
D.L.
de
amnista
infringe
el
artculo
1.1.
de
la
Convencin Americana de Derechos Humanos, pues este artculo

le impone a los Estados partes de la Convencin la obligacin
de
investigar
derechos
humanos,
obligacin
de
que
juzgar
los
imponindoles
en
el
autores
a
ejercicio
los
el
de
violaciones
Estados
poder
partes
pblico
de
"la
sean
capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio

de los derechos humanos", segn ha quedado establecido en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Justicia.47
Segn esta lnea de argumentacin, el Decreto Ley 2.191
sera incompatible con la explicada obligacin de investigar
y juzgar las graves violaciones contra los derechos humanos
que tuvieron lugar en nuestro pas, en especial tomando en
consideracin la aplicacin que le ha dado a este cuerpo
normativo la jurisprudencia de nuestros tribunales.
47

CODEPU
Sobre
la
Impunidad
en
Chile,
Recordemos
tambin
que
en
materia
de
Derecho
Internacional, los Estados deben respetar el principio de

pacta
sunt
servanda.
internacional
Es
un
principio
universalmente
general
reconocido
que
de
derecho
los
Estados
deben ejecutar de buena fe los tratados y las obligaciones

internacionales que dimanan de estos.
Lo anterior tiene una importante consecuencia, los Estados

que
voluntaria
internacional,
no
soberanamente
pueden
suscriban
excusarse
de
no
un
darle
tratado
el
debido
cumplimiento aduciendo la existencia de disposiciones de su

derecho interno que se lo impediran. Esta obligacin tiene
su
fuente
en
la
Convencin
de
Viena
de
Derecho
de
los
Tratados que ha sido ratificada por Chile.
La jurisprudencia frente al Decreto Ley 2.191.
Sin duda un aspecto que resulta interesante analizar en

relacin
con
el
Decreto
Ley
2.191,
es
el
desarrollo
la
jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia, que deja

de
manifiesto
una
disparidad
de
criterios
al
momento
de
aplicarlo. Resulta adems ilustrativo, en cuanto los fallos

pronunciados
se
hacen
cargo
de
uno
de
los
principales
conflictos de opiniones que ha suscitado en la prctica de

tribunales
el
Decreto
Ley
comentado,
en
cuanto
si
les
seran aplicables distintos instrumentos internacionales, los

cuales estara violando, y que por tanto constituiran una
limitacin, o incluso una derogacin tcita del Decreto Ley
2.191.
Nos parece relevante traer a colacin en el anlisis de

este tema, la opinin manifestada por Amnista Internacional
junto a la Comisin Internacional de Juristas en su Informe
en
Derecho
Sobre
la
incompatibilidad
del
Decreto
Ley
de
Amnista 2.191 con el Derecho Internacional: Aplicando la

Ley
de
Amnista
de
1978,
los
tribunales
chilenos
tanto
civiles como militares han archivado sistemticamente las

actuaciones judiciales que se tramitaban en cientos de casos
relacionados con violaciones de derechos humanos cometidas
durante
los
primeros
cinco
aos
del
gobierno
del
general
Pinochet. No obstante, hay casos que continan abiertos y los

tribunales han pronunciado fallos contradictorios sobre la
aplicabilidad
de
la
Ley
de
Amnista
de
1978.
Durante
la
dcada de 1970 se iniciaron centenares de investigaciones

judiciales
sobre
denuncias
presentadas
por
familiares
de
personas desaparecidas. La mayora de los casos han estado

estancados
durante
aos
por
falta
de
pruebas,
pero
los
familiares de los desaparecidos han continuado esperando

que
salieran
la
luz
nuevos
datos
que
condujeran
al
esclarecimiento de la suerte corrida por sus seres queridos.

Un
aspecto
que
sigue
siendo
objeto
de
importante
controversia es el de en qu fase de las investigaciones se

puede
aplicar
la
ley
de
Amnista
de
1978.
Inmediatamente
despus de la promulgacin de esta ley, algunos tribunales

militares trataron de archivar casos sin investigarlos. Estas
decisiones fueron impugnadas y algunos casos se volvieron a
abrir.
Los
defensores
de
los
derechos
humanos
chilenos
algunos jueces opinaban que la Ley de Amnista de 1978 no

deba
aplicarse
antes
de
que
hubiera
finalizado
una
investigacin y se hubiera establecido claramente en todos

sus
aspectos
la
responsabilidad
penal
de
cualquier
sospechoso.
En
1979,
la
propia
Corte
Suprema
de
Justicia
fall que, pese a la existencia de la Ley de Amnista de

1978,
deban
continuarse
las
diligencias
en
las
investigaciones de los casos de desaparicin. No obstante,

no
se
hicieron
grandes
avances
en
las
investigaciones,
excepto en muy pocos casos en los que se sigui adelante

gracias
al
valor
la
determinacin
de
algunos
jueces
civiles.
A partir de 1985, la Corte Suprema comenz a confirmar
fallos
de
tribunales
inferiores
en
los
que
stos
se
pronunciaban en favor de la aplicacin de la Ley de Amnista

de 1978 incluso en casos de desaparicin antes de la
determinacin completa de los hechos. Una de estas decisiones
fue
adoptada
en
octubre
de
1986
tras
una
importante
investigacin llevada a cabo por el juez Carlos Cerda, de la

Corte
de
Apelaciones
de
Santiago,
sobre
el
caso
de
10
opositores al gobierno que desaparecieron tras su detencin

en 1976. La investigacin culmin en la formulacin de cargos
contra 38 miembros de las fuerzas armadas y dos colaboradores
civiles. La Corte Suprema cerr la causa, y en 1986 y 1991
sancion al juez Cerda con sendas medidas de dos meses de
suspensin porque haba impugnado el sobreseimiento de la
causa y la aplicacin de la Ley de Amnista de 1978 por un
tribunal inferior.
En
varias
ocasiones,
la
Corte
Suprema
ha
adjudicado
casos a la competencia de los tribunales militares cuando

stos han solicitado la habilitacin de la jurisdiccin. Los
tribunales
militares
han
archivado
sistemticamente
esos
casos mediante la aplicacin de la Ley de Amnista de 1978.

Por ejemplo, en 1989 se cerraron 100 casos de desaparicin
cuando
un
tribunal
militar
resolvi
aplicarles
esta
ley.
Igualmente, en agosto de 1990, la Corte Suprema confirm la

decisin de los tribunales inferiores de cerrar un caso que
haba tenido su origen en la presentacin en 1978 de una
querella
criminal
Inteligencia
contra
Nacional
altos
cargos
(DINA)
en
de
la
Direccin
relacin
con
de
su
responsabilidad por la desaparicin de 70 personas entre

1974 y 1976. En 1983, la Corte Marcial (tribunal militar de
apelaciones)
haba
ordenado
que
se
volviera
abrir
la
investigacin de 35 de estos casos, pero stos se archivaron

definitivamente
Tambin
en
durante
1990,
los
el
primer
tribunales
ao
de
militares
gobierno
civil.
impugnaron
con
xito la pretensin jurisdiccional de un tribunal civil para

llevar a cabo investigaciones a raz del descubrimiento de
una fosa clandestina en Pisagua, en el norte de Chile.
A
continuacin
comentaremos
algunos
de
los
fallos
pronunciados por nuestros Tribunales de Justicia que se han

pronunciado
sobre
la
aplicacin
de
distintos
instrumentos
internacionales en relacin con el Decreto Ley 2.191.48

El ao 1949 Chile suscribi los Convenios de Ginebra,
que comenzaron a regir desde su publicacin en el Diario
Oficial en el ao 1951. Los Convenios de Ginebra constituyen
el moderno Derecho Internacional Humanitario, entendido como
un conjunto de reglas y de principios aplicables en el marco
de un conflicto armado para la proteccin de las personas y
bienes eventualmente afectados por ste.
48
Los fallos en comento fueron recopilados por Rodrigo Saffirio Lpez,

Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia en torno a la
aplicacin del Decreto Ley de Amnista 2.191 de 1978 durante los aos
1990-2000., Monografa obtenida del curso de Derecho de los Tratados,
Universidad de Chile., 2004.
Existen cuatro Convenios de Ginebra, a los que se suman

dos Protocolos Adicionales del ao 1997:
I Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
para Aliviar la suerte que corren los Heridos y los
Enfermos de las Fuerzas Armadas en campaa.
II Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
para Aliviar la suerte que corren los Heridos, los
Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas en el
Mar.
III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
relativo al Trato Debido a los Prisioneros de
Guerra.
IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
relativo a la Proteccin debida a las Personas
Civiles en Tiempos de Guerra.
Respecto de la aplicacin de los Convenios de Ginebra,
debemos desde ya sealar que no cabe duda de que estos se
encontraban plenamente vigentes en nuestro pas al momento de
dictarse el Decreto Ley 2.191. Es as como el principal tema
que ha motivado conflicto a este respecto es si la situacin
vivida en Chile durante los aos cubiertos por la amnista,
corresponde o no a un conflicto armado de las caractersticas
de los que regulan estos convenios.
Los Convenios de Ginebra son aplicables a conflictos de
carcter
internacional,
interno.
En
este
ltimo
tambin
caso,
conflictos
deben
cumplirse
de
tipo
ciertos
requisitos para que dicho conflicto interno sea considerado

de una magnitud tal que haga aplicables los convenios, es
decir, no cualquier conflicto armado que no tenga el carcter
de internacional es alcanzado por stos.
Segn establece en el Protocolo Adicional NII de 1977,

los conflictos armados que se verifiquen dentro del Estado de
una
de
las
Altas
Partes
Contratantes
deben
verificarse
1.(...)entre
Fuerzas
Armadas
disidentes
grupos
armados
organizados, que, bajo la direccin de un mando responsable,

ejerzan sobre una parte del territorio un control tal, que
les
permita
realizar
operaciones
militares
sostenidas
concertadas y aplicar el presente protocolo 2.El presente

protocolo no es aplicable a tensiones internas y disturbios
interiores tales como motines, actos espordicos y aislados
de
violencia,
otros
anlogos
que
no
son
conflictos
armados49
No debe olvidarse por otro lado, que el mismo Protocolo

II
adicional
numeral
de
los
su
Convenios
artculo
de
Ginebra
que;
la
establece
en
cesacin
de
el
las
hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder

la
amnista
tomado
parte
privadas
de
ms
en
amplia
el
posible
conflicto
libertad,
las
armado
internadas
personas
o
que
se
detenidas
que
hayan
encuentren
por
motivos
relacionados con el conflicto armado.

Recordemos tambin que durante el perodo de tiempo que
cubre la Amnista del Decreto Ley 2.191, Chile se encontraba
inmerso en el Estado de Sitio, que comenz a regir en
septiembre de 1973, y que fue decretado en virtud de la
causal de Conmocin interior.
Nuestros
Tribunales
de
Justicia
en
reiteradas
oportunidades optaron por no dar aplicacin a los Convenios

de Ginebra. Ejemplo de ello es el pronunciamiento de fecha 24
de agosto de 1990, donde, la Corte Suprema, pronuncindose
sobre un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
interpuesto
49
en
contra
del
Decreto
Ley
2.191,
Artculo primero del II Protocolo Adicional de 1977.
neg
toda
posibilidad de dar aplicacin a los convenios. En este caso

en particular, el recurso buscaba dejar sin aplicacin el
artculo
primero
vulnerara
del
decreto
distintas
ley
en
razn
disposiciones
de
que
ste
constitucionales
(artculos 5, 19 N1, 2, 7, 23 y 24 de la Constitucin). Se

trataba
de
la
detencin
secuestro
agravado
de
setenta
personas, hechos ocurridos entre septiembre de 1973 y el ao

1977. Este pronunciamiento tiene importancia por asentar una
interpretacin mantenida durante mucho tiempo por nuestros
tribunales.
La
Corte
en
definitiva
rechaz
el
recurso
de
inaplicabilidad, a pesar de reconocer que los Convenios de

Ginebra se encontraban comprendidos en el artculo 5 de la
Carta Fundamental.
El considerando N26 de la sentencia expresa que "de
acuerdo
con
refieren
sus
textos,
medidas
de
tales
Convenios
mejoramiento
de
la
de
Ginebra
suerte
de
se
los
heridos, enfermos y nufragos de las Fuerzas Armadas de Mar,

sobre tratamiento de prisioneros de Guerra y Proteccin de
los Civiles en tiempo de guerra. Ahora, de conformidad a lo
que disponen los artculos 2 y 3 que son comunes a los 4
convenios promulgados, resulta manifiesto que su aplicacin
incide
se
limita
especficamente
casos
de
guerra
declarada, de carcter Internacional y sobre situaciones de

conflictos
armados
que
surjan
dentro
del
territorio
de
algunas de las Altas Partes Contratantes y dejan en evidencia

sus disposiciones que en esta ltima situacin debe tratarse
de un efectivo conflicto blico o de guerra interna, entre
partes
contendientes
armadas
obligarn sus disposiciones.
respecto
de
las
cuales
Lo recin expresado dice la Corte es suficiente para

concluir que la normativa de esos Convenios, en cuanto obliga
a las Partes Contratantes a sancionar a los responsables de
las
graves
infracciones
que
contemplan,
no
encuentran
aplicacin a los hechos delictuosos investigados en la causa

en que incide el recurso en estudio, por cuanto si bien estn
comprendidos dentro del perodo de la Situacin de Estado de
sitio
que
cubre
consecuencia
armado
la
hayan
interno,
precedentemente,
mencionados
amnista,
no
resultado
de
las
concluyendo
convenios
de
de
aparece
un
que
estado
sean
de
conflicto
caractersticas
que
las
Ginebra,
reseadas
disposiciones
no
la
pueden
de
los
resultar
afectadas por el precepto legal que concedi la amnista de

1978.
A raz de este fallo de la Corte Suprema, que declar
constitucional
el
Decreto
Ley
de
1978
sobre
amnista,
se
recurri a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,

instancia
internacional
contemplada
en
la
Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa

Rica, ratificada por Chile en 1990.
Tambin referido a la aplicabilidad de los Convenios de

Ginebra, pero pronuncindose esta vez en el fondo sobre el
tema de la prescripcin penal, encontramos un reciente fallo
de
la
Segunda
Sala
de
la
Corte
Suprema
de
fecha
13
de
diciembre de dos mil seis, la cual conociendo de un recurso

de casacin respecto de la causa
por el delito de homicidio
de
Vsquez
los
miembros
del
M.I.R
Hugo
Martnez
Mario
Supervy Jeldres, hechos ocurridos el 23 de diciembre de 2973

en su voto de mayora -que da lugar a la casacin deducidaseala como aplicables los referidos convenios. Nos parece
interesante,
expresados
sin
en
embargo,
el
voto
sealar
disidente
los
del
razonamientos
Ministro
Rubn
Ballesteros quien considera que los Convenios de Ginebra no

son aplicables en la especie argumentando; << 7 Que los
Convenios de Ginebra de 1949 fueron aprobados por Chile por
D.S. N 952 de 1951, publicado en el Diario Oficial de
17,
18, 19 y 20 de abril del mismo ao, encontrndose vigentes a

la fecha en que se perpetraron los hechos investigados en
esta causa.
En general, se aplican a conflictos armados que surjan
en el territorio de una de las altas partes contratantes,
aunque el estado de
guerra no haya sido reconocido (articulo
2 del IV convenio de Ginebra). Excepcionalmente se aplican en

el caso de conflicto armado sin carcter internacional,
conforme a lo previsto en el artculo 3 comn para todos los
convenios de Ginebra.
El Sr. Jean Pictet, jurista internacional, a quien se
considera uno de los autores principales de los Convenios de
Ginebra, en comentario del protocolo 8 de junio de 1977,
adicional a los convenios de 12 de agosto de 1949, citado por
el voto de mayora del fallo de esta Excelentsima Corte
Suprema rol N457-05, deja constancia que en lo concerniente
a la proteccin de las vctimas
de conflictos armados sin
carcter internacional, el protocolo II y el artculo 3 de

esos convenios, reconocen que las partes que negociaron los
Convenios
de
Ginebra,
despus
de
extensas
discusiones
al
respecto, decidieron no incorporar a ellos ninguna definicin

del
concepto
de
Conflicto
Armado
No
Internacional
ni
enumerar las condiciones que deba tener el conflicto para

que el convenio fuese aplicable. Con todo, enumer una lista
de tales condiciones, extradas de las diversas enmiendas
discutidas, con el propsito de poder deducir el significado
de tan importante concepto, entre las que cabe destacar: a)

que la rebelin en contra del gobierno legtimo posea una
fuerza militar organizada, una autoridad responsable de sus
actos, que acte sobre un territorio determinado y que tenga
los medios para respetar y hacer respetar el convenio; b) que
el gobierno este obligado a recurrir al ejrcito regular para
combatir
los
insurrectos,
que
han
de
estar
organizados
militarmente y disponer de una parte del territorio nacional;

c) que el gobierno legal haya reconocido a los insurrectos la
condicin de beligerantes; o bien, que haya revindicado para
s mismo la condicin de beligerante, o que haya reconocido a
los insurrectos la calidad de beligerantes exclusivamente con
miras a la aplicacin del convenio; o que el conflicto se
haya incluido en el orden del da del Consejo de Seguridad de
la Asamblea General de Naciones unidas, como constitutivo de
amenaza par a la paz internacional, una ruptura de la paz o
un acto de agresin; y, d) que los insurrectos tengan un
rgimen que presentan las caractersticas de un Estado; que
las autoridades civiles de los insurrectos ejerzan el poder
de facto sobre la poblacin de una fraccin determinada del
territorio
nacional;
que
las
fuerzas
armadas
estn
la
rdenes de una autoridad organizada, y que estn dispuestas a

conformarse a las
leyes y a las costumbres de la guerra, y
que las autoridades civiles de los insurrectos reconozcan que

estn obligadas por las disposiciones del convenio.
Hernn Montealegre, en la pgina 48 de su libro La
Seguridad
del
Estado
los
Derechos
Humanos,
Edicin
Academia de Humanismo Cristiano, 1979, cita un documento del

Comit Internacional de la Cruz Roja de 1972, que expresa que
para que se consideren como conflictos armados sin carcter
internacional,
las
situaciones
aludidas
debern
reunir
tambin cierto nmero de elementos materiales, a saber: que
haya hostilidades, es decir, actos de violencia ejecutados

por medio de armas por las partes contendientes y con la
intencin de que el adversario se someta a su voluntad. Estas
acciones hostiles tendrn un carcter colectivo; procedern
de
un
grupo
que
haya
alcanzado
determinado
grado
de
organizacin y capaz de ejecutar acciones concertadas. Estas

hostilidades no podrn pues, proceder de individuos aislados,
de donde se desprende la necesidad de que las fuerzas que se
enfrenten, sean fuerzas armadas organizadas y dirigidas por
un mando responsable.
8. El protocolo II adicional al Convenio de Ginebra de
12
de
Agosto
Victimas
de
de
1948,
los
Internacional,
relativo
Conflictos
aprobado
por
D.S.
la
proteccin
Armados
N
752
Sin
de
de
las
Carcter
Ministerio
de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 28

de Octubre de 1991, en su artculo 1 N1 sin modificar las
condiciones del artculo tercero comn, a los Convenios de
Ginebra,
armados
dispone,
que
no
que
estn
se
aplicar
cubiertos,
todos
por
el
los
conflictos
artculo
del
protocolo I, relativo a la proteccin de las vctimas de los

conflictos armados internacionales, y que se desarrollen en
el
territorio
de
una
Alta
Parte
contratante,
entre
sus
fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados

organizados que, bajo la direccin de un mando responsable,
ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal
que les permita realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar el protocolo II. En el nmero 2 del
aludido artculo 1 del protocolo II se expresa que dicho
protocolo
no
internas, y
se
aplicar
las
situaciones
de
tensiones
de disturbios interiores, tales como motines,
los actos espordicos y aislados de violencia, y otros actos

anlogos que no son conflictos armados.
Similar definicin esta contenida, en el artculo 8.2.d

del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en los
siguientes trminos: El prrafo 2 c del presente artculo,
se aplica a los conflictos armados que no son de ndole
Internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de
disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos
aislados,
espordicos
de
violencia
otros
actos
de
carcter similar.
Si bien los protocolos adicionales a los Convenios de
Ginebra entraron en vigencia en Chile con posterioridad a la
comisin de los hechos y el Estatuto de Roma de la Corte
Penal
Internacional,
no
ha
sido
an
probado
por
el
Congreso, tales normas junto a los comentarios del jurista

Jean Pictet, y lo expresado por la CICR, son ilustrativos
para
que
esta
Carcter
Corte
interprete
Internacional,
es
que
aquel
Conflicto
que
tiene
Armado
lugar
en
Sin
el
territorio de una de las Altas Partes contratantes; entre las

fuerzas
armadas
armadas
de
grupos
esa
Alta
armados,
que
Parte
no
contratante
reconocen
su
fuerzas
autoridad,
siempre que tales fuerzas armadas o grupos armados, estn

bajo
el
mando
de
una
autoridad
responsable
ejerzan
un
dominio o control sobre una parte del territorio del Estado

de que se trata, que les permita realizar las operaciones
militares
sostenidas
concertadas
aplicar
las
disposiciones de Derecho Humanitario.

9 Que el D.L.
N5 de 1973, que errneamente se invoca
de contrario para tener por acreditado que en la poca en que

se perpetraron y consumaron los hechos investigados en esta
causa el pas se encontraba en estado de guerra interna,
realmente se dict para los efectos de aplicar una penalidad
ms drstica, la de estado o tiempo de guerra que establece
el Cdigo de Justicia Militar y dems leyes penales y, en

general para todos los efectos de dicha legislacin.
De su texto se infiere que para su dictacin se tuvo en
consideracin que: a) En el pas exista una situacin de
conmocin interna; b) que se estaban cometiendo acciones en
contra de la integridad fsica del personal de las Fuerzas
Armadas, de Carabineros, y de la poblacin en general que era
necesario reprimir en le forma ms drstica posible; c) que
era
conveniente
en
estas
circunstancias
dotar
de
mayor
arbitrio a los tribunales militares en la represin de alguno

de los delitos de la ley 17.798, sobre el control de armas,
por la gravedad que invisten y la frecuencia de su comisin.
Por lo expresado en sus considerandos, se concluye que
en la poca en que se dict el Decreto Ley N5, esto es, al
da siguiente de la llegada al poder de la junta de Gobierno
se estaban ejecutando, acciones en contra de la integridad
fsica
de
las
fuerzas
armadas,
de
Carabineros
de
la
poblacin en general y que con frecuencia se cometan graves

delitos
tipificados
en
la
ley
de
control
de
armas.
Sin
embrago, la ocurrencia de tales acciones, cuya veracidad no

esta
en
duda,
perpetracin
establecido
de
que
no
es
los
en
suficiente
hechos
Chile
razn
investigados
exista
un
la
para
conflicto
poca
tener
armado
de
por
no
internacional, en los trminos del artculo 3 comn para

los convenios de Ginebra de 1949.
No se ha acreditado que en la poca
en referencia
exista en Chile una oposicin entre dos fuerzas armadas o

bien entre las fuerzas armadas de Chile y uno o ms grupos
armados que desconocan la autoridad de la primera y que
estaban
bajo
el
ejerca
dominio
mando
o
de
control
una
sobre
autoridad
una
parte
responsable
del
que
territorio
chileno, lo que le permita realizar operaciones militares
sostenidas
concertadas
aplicar
las
disposiciones
de
derecho humanitario.
Tampoco se ha acreditado que el 12 de septiembre de 1973
exista en Chile una rebelin militarizada capaz de provocar
el estado de guerra interno, situacin que ni siquiera se
mencion en sus considerandos.
El Decreto Ley en referencia, es claramente insuficiente
para tener por acreditada la existencia de los presupuestos
fcticos sealados en la motivaciones 6 y 7 precedentes y,
dado que ellos no se tuvieron por establecidos de otro modo,
no es posible sostener que en Chile el 5 de octubre de 1973
exista un conflicto armado no internacional, razn por la
que
debe
concluirse
que
los
sentenciadores
no
cometieron
error de derecho al no aplicar los Convenios de Ginebra a los

hechos punibles en estudio>>.
El 30 de septiembre de 1994, la Corte de Apelaciones de

Santiago
en
un
importante
giro
una
tendencia
jurisprudencial que pareca asentada, dio aplicacin
a los
mencionados Convenios de Ginebra. Nos referimos aqu a la

causa sobre secuestro y tortura de Brbara Uribe y Edwin Van
Jurick, ocurridos en el mes de julio de 1974.50
En
esta
sentencia,
la
Corte
da
aplicacin
los
Convenios de Ginebra, sealando en su considerando quinto:

c) Que,
entre
el
11
de
septiembre
de
1973
al
10
de
septiembre de 1974 rigi el Estado de Sitio, ello significa

que hubo conmocin interior provocadas por fuerzas rebeldes o
sediciosas
clandestina
50
organizadas
y
durante
que
operaban
todo
el
en
forma
periodo
abierta
rigieron
o
los
Este fallo fue revocado con posterioridad por la Corte Suprema en el

mes de agosto de 1998.
tribunales, los procedimientos y las penalidades de tiempo de

guerra, como asimismo, haba una accin militar al mando de
un jefe especialmente nombrado al efecto, con atribuciones
para dictar bandos.
d) Que, la Corte Suprema de Justicia, en el caso Chanfreau,
concluy que durante 1974 en Chile hubo una situacin de
guerra.
e)
Que
en
tal
realidad,
son
plenamente
aplicables
los
convenios de Ginebra de proteccin de los derechos humanos de

las
fuerzas
enemigas
organizadas
de
la
poblacin
civil
afectada y se sancionan los crmenes de guerra, los cuales

constituyen una forma de abuso de la fuerza producida dentro
de una situacin material creada por un conflicto armado,
pudiendo ser ste interno o internacional.
Adems
de
lo
anterior,
en
este
caso
la
Corte
de
Apelaciones de Santiago reconoce la superioridad jerrquica

de
los
interna
Tratados
tratados
internacionales
diciendo:
o
e)Que
Convenios
para
frente
la
la
legislacin
doctrina nacional
Internacionales
estn
los
ubicados
necesariamente en una jerarqua superior a la ley, en la

medida
que
el
Estado
al
incorporar
el
tratado
su
ordenamiento interno, de acuerdo al procedimiento previsto

por la Carta Fundamental, quiere que sus rganos cumplan los
tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que, en
tal sentido, se expresaron en la Comisin de Estudios de la
Constitucin
comisionados
en
su
sesin
Alejandro
el
Silva
20
de
junio
Bascuan
de
1974,
Jaime
los
Guzmn
Errzuriz, sin que la comisin llegara a establecer una norma

expresa que determinara la jerarqua de los tratados en la
Constitucin(considerando sexto, letra e).
La Segunda Sala de la Corte Suprema, con fecha 9 de

septiembre
de
1998,
pronuncindose
sobre
un
recurso
de
casacin en el fondo interpuesto en el marco del caso del

detenido desparecido Pedro Poblete Crdova, Vari totalmente
su doctrina de fallos anteriores declarando la supremaca de
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos sobre la ley
interna.
La
Corte
Suprema
revirti
en
su
pronunciamiento
las
interpretaciones del tribunal de primera instancia y de la

Corte Marcial. sta ltima abog por la inaplicabilidad de
los
Convenios
de
Ginebra,
sealando
que
la
magnitud
del
conflicto vivido en Chile a la poca en que sucedieron los

hechos
investigados
no
mencionados convenios.
51
de
la
dimensin
requerida
por
los
En lo tocante a ste ltimo punto la
Corte Suprema indic en sus considerandos noveno y dcimo:

9 Que, en el siguiente punto a considerar, ha de tenerse
presente que luego del 11 de septiembre de 1973, en que las
Fuerzas
poder,
Armadas
el
que
destituyeron
expresaron
al
gobierno
comprenda
el
asumieron
ejercicio
de
el
los
Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo; se dict as

por la Junta de Gobierno, a la sazn, el 12 de septiembre de
1973 el Decreto Ley N 5, que en su artculo 1 declar
interpretado el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar y
estableci que el estado de sitio decretado por conmocin
interna (situacin que regia al 19 de julio de 1974), deba
entenderse como "estado o tiempo de guerra" para los efectos
de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo contenida en
el Cdigo referido y dems leyes penales y para todos los
51
Este fallo fue acordado con el voto en contra del Auditor General del
Ejrcito, Seor Fernando Torres Silva, quien estuvo por rechazar el
recurso de casacin en el fondo.
efectos
de
dicha
indudablemente
Convenios
de
legislacin.
se
encontraban
Ginebra
de
entre
vigentes,
1949,
esta
como
ratificado
ltima
hoy,
por
los
Chile
publicado en el Diario Oficial de 17 al 20 de abril de 1951,

que en su artculo 3 (Convenio Relativo a la Proteccin de
Personas Civiles en Tiempo de Guerra) obliga a los Estados
contratantes, en caso de conflicto armado sin carcter de
internacional ocurrido en su territorio, al trato humanitario
incluso de contendientes que hayan abandonado sus armas, sin
distincin
alguna
de
carcter
desfavorable,
prohibindose
para cualquier tiempo y lugar, entre otros:

a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, y
b) los atentados a la dignidad personal. Asimismo, ese
Instrumento Internacional consigna en su artculo 146 el
compromiso
de
sus
suscriptores
para
tomar
todas
las
medidas legislativas necesarias en orden a fijar las

adecuadas sanciones penales que hayan de aplicarse a las
personas que cometen, o den orden de cometer, cualquiera
de las infracciones graves definidas en el Convenio;
como tambin se obligan los Estados a buscar a tales
personas, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios
Tribunales, y a tomar las medidas necesarias para que
cesen
los
Acuerdo.
inculpados
actos
contrarios
Precisa
que
gozarn
procedimiento
inferiores
las
de
de
en
las
toda
las
libre
circunstancia,
garantas
defensa
previstas
disposiciones
en
que
los
de
no
un
los
justo
podrn
artculos
del
ser
105
siguientes del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de

1949, relativo al trato de los prisioneros de guerra. Y
en
el
artculo
147
describe
lo
que
se
entiende
por
infracciones graves, a saber entre ellas el homicidio

adrede, torturas o tratos inhumanos, atentar gravemente
a la integridad fsica o la salud, las deportaciones y

traslados ilegales y la detencin ilegtima;
10 Que, en consecuencia, el Estado de Chile se impuso en los
citados Convenios la obligacin de garantizar la seguridad de
las personas que pudieren tener participacin en conflictos
armados
dentro
de
su
territorio,
especialmente
si
fueren
detenidas, quedando vedado el disponer medidas que tendieren

a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas
o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente
presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de
buena
fe.
Y,
en
cuanto
el
Pacto
persigue
garantizar
los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene

aplicacin preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en
reiteradas
fidedigna
sentencias
del
ha
reconocido
establecimiento
de
la
"Que
de
norma
la
historia
constitucional
contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental queda

claramente establecido que la soberana interna del Estado de
Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la
naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma
que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el
propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos."
En
tales
disposiciones
circunstancias
importa
un
error
omitir
de
aplicar
derecho
que
dichas
debe
ser
corregido por la va de este recurso, en especial si se tiene

presente
que
Internacional
de
acuerdo
los
los
Tratados
principios
del
Derecho
Internacionales
deben
interpretarse y cumplirse de buena fe por los Estados; de lo

que se colige que el Derecho Interno debe adecuarse a ellos y
el legislador conciliar las nuevas normas que dicte a dichos
instrumentos
internacionales,
evitando
transgredir
sus
principios,
sin
la
previa
denuncia
de
los
Convenios
respectivos.
El 16 de diciembre de 1966, la Asamblea General de las

Naciones Unidas aprob el Pacto Internacional de Derechos
52
Civiles y Polticos, publicado en Chile en el ao 1989.
La
aplicacin de este tratado tambin ha sido discutida en el

marco de la jurisprudencia relativa al Decreto Ley 2.191.
Se ha sealado por la jurisprudencia que el decreto de

amnista
no
se
opone
al
mencionado
pacto,
en
razn
del
principio de irretroactividad de la ley penal consagrado en

la Constitucin Poltica y en el Cdigo Penal. Lo anterior
dada la fecha de publicacin de este instrumento en Chile y
la poca en que se cometieron los hechos amnistiados por el
decreto53.
De esta manera en el ya comentado fallo pronunciado por

la
Corte
Suprema
con
fecha
24
de
agosto
de
1990,
sta,
refirindose al Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos, establece que: (...)en virtud de que el principio
de irretroactividad de la ley penal consagrado en la propia
Carta Fundamental y que contempla el artculo 18 del Cdigo
Penal, impiden que tenga aplicacin a situaciones y hechos
acaecidos
con
anterioridad
su
incorporacin
la
legislacin interna (...)
El Ministro de la Corte Suprema Rubn Ballesteros en su

voto disidente expuesto en el fallo de casacin de fecha 13
52
Publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.

En este sentido se pronunci tambin la Corte Suprema en fallo del 4 de
junio de 1996 en el marco del Caso Soria.
53
de
diciembre
de
dos
mil
seis
anteriormente
comentado,
basndose en los razonamientos jurdicos que se expondrn a

continuacin
aboga
por
la
inaplicabilidad
de
este
Pacto.
Dicho pronunciamiento resulta interesante debido a que en

ste el Ministro hace referencia adems a la Convencin de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad y
al Estatuto de la Corte Penal internacional; <<10 Que, la
recurrente rechaza tambin la aplicacin de la prescripcin
de la accin penal, lo que ratifican los sentenciadores de
mayora invocando el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y
Polticos,
diciembre
de
ratificacin
mandado
convencin
1966,
por
Exteriores,
siendo
correspondiente
cumplir
repblica
que
D.S
de
30
llevar
N778,
de
Chile
suscribi
16
de
instrumento
de
depositado
el
el
febrero
10
de
efecto
del
noviembre
como
la
Ministerio
de
de
1976,
el
de
ley
1972
de
la
Relaciones
realizndose
su
publicacin en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.

Comenz a regir entonces, el 23 de marzo de 1976 segn lo
previsto
en
el
consecuencia,
artculo
la
49
fecha
de
de
la
misma
comisin
convencin,
de
los
en
hechos
investigados, an no se encontraba en vigor porque no se

haba cumplido con la norma citada, ni se haba ordenado
cumplir como ley de la Repblica a travs de la publicacin
del
correspondiente
decreto
promulgatorio
en
el
Diario
Oficial. Sostener lo contrario significa crear e invocar otra

forma de ficcin jurdica, que se pretende se constituya en
la creencia sin discusin en contrario, de la existencia y
presencia de hechos y situaciones que no tienen sustento en
la realidad, como si realmente lo fueran. El decreto Ley en
referencia
no
transformacin;
ha
podido
tener
la
virtud
de
producir
esa
11 Que, los recurrentes sostienen, adems que en virtud

de
la
aplicacin
del
Pacto
en
referencia,
los
hechos
investigados deben ser calificados como crmenes de guerra y

de
lesa
humanidad,
que
por
lo
tanto
son
imprescriptibles
conforme a los principios generales del derecho reconocidos

por
la
comunidad
internacional.
Aducen
que
la
sentencia
omite sealar cuales son los criterios que emplearon para

determinar que los hechos investigados
en esta causa no eran
crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad;

12 que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de la
Crmenes
de
guerra
de
los
Crmenes
de
Lesa
Humanidad,
adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la

Asamblea General de las Naciones Unidas
por Resolucin N
2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968, en vigor desde el

11
de
Noviembre
de
1970,
conforme
lo
previsto
en
el
artculo VII.1, contiene en su artculo 1 la definicin de

los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad y
establece su imprescriptibilidad cualquiera sea la fecha en
que se hayan cometido, sin embargo no ha sido suscrita ni
aprobada por Chile hasta la fecha, y en consecuencia, no era
aplicable ni a la fecha de comisin de los ilcitos ni en la
actualidad y, por consiguiente, no ha tenido la virtud de
modificar
ni
tcita
ni
expresamente
las
normas
sobre
prescripcin contempladas en el Cdigo Penal;

13 Que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
aprobado
el
17
de
julio
de
1998
por
la
Conferencia
Diplomtica de Plenipotenciarios de la Naciones Unidas sobre

el establecimiento de una corte penal internacional, segn el
acta final de dicha conferencia y en el acta de rectificacin
del estatuto original de la Corte Penal Internacional de 10
de noviembre de 1998, contiene en sus artculos 7 y 8 las
definiciones
de
crmenes
de
guerra
en
su
artculo
29
dispone que los crmenes de competencia de la Corte, entre

los que se incluyen los antes nombrados, no prescribirn.
El
estatuto
de
Roma
no
ha
sido
aprobado
por
Chile,
en
consecuencia, no era aplicable a la fecha de comisin de los

hechos investigados, ni lo es ahora, por tanto no ha tenido
la virtud de modificar ni tcita ni expresamente las normas
sobre prescripcin contempladas en el Cdigo Penal, aplicadas
por los sentenciadores de
segundo grado;
14
la
Que
los
hechos
de
causa
dicen
relacin
con
la
realizacin de acciones que miradas imparcialmente, sin los

extremos
de
las
ideolgicas,
son
ciertamente
graves
reprochables, y desde luego, merecen las sanciones que la ley

nacional contempla, y an de la ley internacional
ella
haya
sido
admitida
legal
cuando
constitucionalmente
incorporada al derecho nacional, pero sn que ello implique el

quebrantamiento de los principios que informan y reglan la
aplicacin del Derecho Penal, entre ellos el de reserva o
legalidad
que
garantiza
que
solamente
la
ley
puede
crear
figuras delictivas y determinar sus penas, que los hechos

imputados slo pueden sancionarse como determinados delitos
siempre que hayan sido establecidos con anterioridad a la
poca en que ocurren y que la ley penal al configurar y
establecer delitos y penas, debe referirse a los hechos que
los constituyen. Fluyen de estas reglas los principios de
legalidad, irretroactividad y de tipicidad. Esta reflexin se
formula por este disidente, en vista
que pareciera que lo
perseguido en materias como las que provocaron la presente

causa, es que debe imponerse sancin a toda costa, y que
quienes quebrantan la ley penal pueden verse expuestos a ser
sancionados mediante estatutos diferentes, unos en una forma
y otros con normas diversas, con grave quebrantamiento del
principio de igualdad que informa tanto al derecho nacional

como al derecho internacional.
En
un
sentido
contrario
al
de
estos
fallos
el
pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de Santiago del 30

de septiembre de 1994 ya mencionado, valida la aplicacin del
pacto en cuestin sealando en sus considerandos undcimo y
duodcimo
respectivamente:
Que
el
Pacto
Internacional
de
Derecho Civiles y Polticos que se ha incorporado al derecho

interno con fecha 29 de abril de 1989, el que en su artculo
5 prrafo 2, establece el deber de los Estados Partes del
Pacto de no admitir restriccin o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un
Estado Parte en virtud de leyes internas, convenciones, actos
administrativos
costumbres,
lo
que
hace
inaplicable
la
prescripcin de la accin penal o crmenes graves de guerra o

delitos
de
lesa
humanidad
que
violen
derechos
humanos
esenciales, como son el derecho a la vida, el derecho a no

ser
torturado,
Constitucin
los
que
se
reforzados
encuentran
por
el
garantizados
Pacto
por
la
Internacional
de
Derechos Civiles y Polticos, en sus artculos 6, prrafo 1 y

artculo 7.
Que si bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos reconoce la amnista, esta la circunscribe slo al
mbito de quienes fueren condenados a muerte, con el objeto
de preservar el bien jurdico de mayor valor que es la vida
humana. De acuerdo a este razonamiento, no puede ser invocada
la amnista para impedir la sancin de individuos o agentes
del Estado que, debiendo proteger y garantizar la vida y la
integridad
fsica
psquica
de
las
personas,
hubieren
actuado violentando tales derechos. A ello debemos agregar el

principio de que las normas jurdicas deben ser interpretadas
en la manera que mejor favorezca a la proteccin de los

derechos,
por
tanto,
las
excepciones
deben
ser
siempre
consideradas en sentido restrictivo.
Cabe destacar que este ltimo fallo, adems de aplicar el

mencionado convenio, se pronuncia en el sentido de dar total
aplicacin a otro importante instrumento internacional, como
es la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles Inhumanos o Degradantes54, en su considerando dcimo
determina: (...)As de acuerdo a las disposiciones citadas,
no cabe la prescripcin de la accin penal ni la amnista
sobre los delitos de tortura, ya que existe la obligacin
impuesta por el Tratado, que forma parte del ordenamiento
jurdico interno, con un valor superior a la ley, que obliga
a los rganos del Estado, y especialmente a los tribunales de
justicia de respetar y promover los derechos y obligaciones
contenidas en el Tratado para el Estado de Chile, quien no
puede dejar de investigar ni de ejercer jurisdiccin sobre
los delitos de tortura que se hayan determinado y en los
cuales
existen
personas
individualizadas
como
autores,
cmplices o encubridores del delito analizado, el cual est

suficientemente acreditado en los autos, como lo determina el
propio juez a quo, en su resolucin de fojas setecientos doce
y
siguientes
de
fecha
diez
de
marzo
de
mil
novecientos
noventa y cuatro.
El informe de la Comisin Interamericana de Derechos

Humanos (el caso Garay Hermosilla).
El ao 1991 en representacin de un numeroso grupo de
personas
54
afectados
por
delitos
perpetrados
durante
Esta convencin se publica en Chile en el Diario Oficial el 26 de

noviembre de 1988.
el
gobierno militar, los cuales fueron amnistiados por los

tribunales
chilenos
2.191,
concurri
se
haciendo
ante
aplicacin
la
Comisin
del
Decreto
Interamericana
Ley
de
Derechos Humanos realizando una denuncia contra el Estado

de Chile por violacin del derecho a la justicia y por la
situacin
de
impunidad
en
que
qued
la
detencin
desaparicin de setenta personas55. Nos referimos al caso

conocido
como
organismo,
2.191,
chilenos,
Garay
realiza
Hermosilla,
anlisis
su
utilizacin
al
representado
internacionales
por
criticando
por
parte
incumplimiento
su
donde
gobierno
suscritos
por
mencionado
Decreto
los
los
en
ley
tribunales
Estado
de
ste
el
de
del
el
de
Chile
compromisos
relacin
con
la
proteccin de los derechos humanos.
La
resolucin
de
la
Comisin
instituye
en
sus
consideraciones preliminares, respecto de la legitimidad de

origen del Decreto Ley: La llamada ley de amnista es un
acto de poder emanado del rgimen militar que derroc al
Gobierno constitucional del Dr. Salvador Allende. Se trata
por consiguiente, de autoridades que carecen de todo ttulo
55
En la denuncia los peticionarios dan cuenta de las gestiones, recursos y trmites

judiciales efectuados dentro de la jurisdiccin interna de Chile, de la siguiente manera: en
agosto de 1978, en representacin de varios familiares de estas setenta personas, la Vicara
de la Solidaridad del Arzobispado de Santiago, patrocin una querella criminal contra el
General de Ejrcito Manuel Contreras Seplveda, Director de la Direccin de Inteligencia
Nacional (DINA), por la detencin y posterior desaparicin de estas personas entre los aos
1974 y 1976. La querella se interpuso ante el Juzgado del Crimen competente, por el delito
de secuestro agravado, que tipifica el artculo 141 del Cdigo Penal. El Juez a cargo de la
investigacin inmediatamente se declar incompetente, sobre la base de que los inculpados en
la querella estaban afectos al fuero militar. La parte querellante apel dicha resolucin
ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que confirm dicha incompetencia.
La querella fue remitida al Segundo Juzgado Militar de Santiago, tribunal que acept la
competencia, ordenando instruir sumario conforme lo dispone el Cdigo de Justicia Militar.
En diciembre de 1989, el Segundo Tribunal Militar de Santiago, a peticin del Fiscal Militar
General decret el sobreseimiento definitivo de la causa, en aplicacin del D.L. 2.191. En
enero de 1990 se present un recurso de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad del D.L.
ante la Corte Suprema. El 24 de agosto de 1990, el Pleno de la Corte Suprema, por
unanimidad, decidi rechazar el mencionado recurso y confirm, en consecuencia, la
constitucionalidad del D.L. Los agraviados presentaron ante la misma Corte Suprema un
recurso final de aclaracin del fallo y solicitaron reposicin del mismo. El 28 de
septiembre
de
1990
la
Corte
Suprema
por
unanimidad
confirm
su
decisin
de
constitucionalidad del D.L.
o derecho pues no fueron elegidas ni designadas de manera

alguna, sino que se instalaron en el poder por la fuerza,
despus de deponer al gobierno legal, en violacin de la
Constitucin.
Un
gobierno
de
hecho
carece
de
ttulo
jurdico porque si un Estado se ha dado una Constitucin,

todo lo que no est de acuerdo con ella es contrario a
Derecho. La instalacin del gobierno de facto en Chile fue
producto de la fuerza y no del consentimiento popular.
La
Comisin
considera
este
cuerpo
normativo
como
una
auto amnista, lo que la hace reprochable desde un punto de

vista jurdico. Seala al respecto: En el presente caso
los beneficiados con la amnista no fueron terceros ajenos,
sino los mismos partcipes de los planes gubernamentales
del rgimen militar. Una cosa es sostener la necesidad de
legitimar
los
actos
celebrados
por
la
sociedad
en
su
conjunto [para no caer en el caos] o los de responsabilidad

internacional, porque no se pueden sortear las obligaciones
asumidas en esos campos, y otra muy distinta extender igual
trato a los que actuaron con el gobierno ilegtimo, en
violacin de la Constitucin y las leyes chilenas. La
Comisin
considera
que
sera
absurdo
pretender
que
el
usurpador y sus seguidores pudieran invocar los principios

del
Derecho
obtener
los
justificable
Constitucional,
beneficios
y
de
merecida
que
la
para
ellos
violaron,
seguridad
que
quienes
se
para
slo
es
ajustan
rigurosamente a ese orden. Lo actuado por el usurpador no

puede
tener
validez
ni
es
legtimo
en
mismo
ni
en
beneficio de los funcionarios ilegales o de facto. Porque

si quienes colaboran con dichos gobiernos tienen asegurada
la
impunidad
de
su
conducta,
obtenida
bajo
rgimen
usurpador e ilegtimo, no habra diferencia entre lo legal
y lo ilegal, entre lo constitucional e inconstitucional, y

entre lo democrtico y lo autoritario.
Dentro
de
sus
consideraciones
generales
la
Comisin
establece que la aplicacin del Decreto Ley 2.191, y su

falta
de
derogacin
denegacin
de
por
justicia:
el
Estado
En
de
Chile
consecuencia,
el
importan
Estado
chileno por rgano de su Poder Legislativo, es responsable

por la no adecuacin o derogacin del Decreto-Ley de facto
No. 2191 del 19-4-78, lo cual resulta violatorio de las
obligaciones
asumidas
por
dicho
Estado,
de
adecuar
sus
normas a los preceptos de la Convencin (refirindose a la

Convencin Americana de Derechos Humanos), con lo que se
viol sus artculos 1.1 y 2
Adems de anterior la Comisin seala que el Decreto Ley

2.191
es
incompatible
con
la
Convencin
Americana
de
Derechos Humanos en los siguientes aspectos:
La violacin del derecho a las garantas judiciales

(artculo 8): En Chile la posibilidad de iniciar una
accin civil no est necesariamente vinculada al resultado
del procedimiento criminal. A pesar de ello la demanda
civil debe ser interpuesta en contra de una persona
determinada para que se pueda establecer la
responsabilidad por los hechos alegados y determinar el
pago de las indemnizaciones. La falta de investigacin por
parte del Estado hizo virtualmente imposible establecer la
responsabilidad ante los tribunales civiles. No obstante
que la Corte Suprema subray el hecho que los
procedimientos civiles y penales son independientes, la
manera como la amnista fue aplicada por los tribunales
claramente afect el derecho de obtener reparacin en los
tribunales civiles, ante la imposibilidad de
individualizar o identificar a los responsables.
El
referido
artculo
de
la
Convencin
dispone,
refirindose a las Garantas Judiciales que;

1.
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2.
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma
su
inocencia
mientras
no
se
establezca
legalmente
su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a.
derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por

el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal;
b.
comunicacin previa
acusacin formulada;
c.
concesin al inculpado del tiempo y

adecuados para la preparacin de su defensa;
d.
derecho del inculpado de defenderse personalmente o de

ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor;
e.
derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor

proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por
la ley;
f.
derecho de la defensa de interrogar a los testigos

presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g.
derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a

declararse culpable, y
h.
derecho
superior.
de
recurrir
detallada
del
fallo
al
ante
inculpado
de
juez
los
de
la
medios
tribunal
3.
La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha
sin coaccin de ninguna naturaleza.
4.
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5.
El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia.
La violacin al derecho de la proteccin judicial

(artculo 25): La auto amnista fue un procedimiento
general por el cual el Estado renunci a sancionar ciertos
delitos graves. Adems, el decreto, de la manera como fue
aplicado por los tribunales chilenos, impidi no solamente
la posibilidad de sancionar a los autores de violaciones
de derechos humanos, sino tambin asegur que ninguna
acusacin fuera hecha y que no se conocieran los nombres
de sus responsables (beneficiarios) de forma que,
legalmente, stos han sido considerados como si no
hubieran cometido acto ilegal alguno. El Decreto ley de
amnista dio lugar a una ineficacia jurdica de los
delitos, y dej a las vctimas y a sus familias sin ningn
recurso judicial a travs del cual se pudiesen identificar
a los responsables de las violaciones de derechos humanos
cometidas durante la dictadura militar, e imponerles los
castigos correspondientes.
El artculo 25 de la Convencin, refirindose a la
Proteccin Judicial seala que;
1.
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2.
Los Estados partes se comprometen:
a.
a garantizar que la autoridad competente prevista por el

sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso;
b.
a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c.
a garantizar el cumplimiento, por las autoridades

competentes, de toda decisin en que se haya estimado
procedente el recurso.
El incumplimiento de la obligacin de investigar: El

reconocimiento de responsabilidad realizado por el
Gobierno, (haciendo referencia a la labor realizada por la
Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin) la
investigacin parcial de los hechos, y el pago posterior
de compensaciones no son, por s mismas, suficientes para
cumplir con las obligaciones previstas en la Convencin.
Segn lo dispuesto en el artculo 1.1 de sta, el Estado
tiene la obligacin de investigar las violaciones que se
hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin, a fin
de identificar a los responsables, de imponerles sanciones
pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada
reparacin".
La responsabilidad internacional del Estado: El Estado
chileno no puede justificar, desde la perspectiva del
Derecho internacional, el incumplimiento de la Convencin
alegando que la auto amnista fue decretada por el
gobierno anterior o que la abstencin y omisin del Poder
Legislativo de derogar dicho Decreto-Ley, o que los actos
del Poder Judicial que confirman su aplicacin, nada
tienen que ver con la posicin y responsabilidad del
Gobierno democrtico, ya que la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados establece en su artculo 27 que
un Estado parte no podr invocar las disposiciones de
derecho interno como justificacin del incumplimiento de
un tratado. Confirman el incumplimiento por parte del
Estado de Chile de lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de
la Convencin los siguientes hechos: que el Decreto-Ley
2191 emitido por la dictadura militar que se instal en
Chile entre 1973 y 1990 no ha sido derogado por el actual
Poder Legislativo, sino que se mantiene en vigor; que
dicha legislacin interna de Chile no ha sido adecuada a
las normas de la Convencin; y que la misma tiene
aplicacin para los procesos judiciales en trmite segn
lo declar su actual Poder Judicial.
No
puede
realiza
la
desconocerse
Comisin
del
entonces,
decreto
coincidiendo totalmente con las
la
que
total
venimos
condena
que
comentando,
crticas que desde mucho
antes venan hacindose por los abogados de las vctimas de
violaciones a los derechos humanos y organismos de defensa de

stos en Chile56
La actual visin sostenida por la Presidenta del Consejo

de Defensa del Estado doa Clara Szczaranski Cerda57
respecto de la aplicacin del Decreto Ley 2.191.
En
el
ao
2003
en
el
documento
titulado
El
Perdn
Social58, la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado
56
En definitiva la Comisin Interamericana de Derechos Humanos concluye: Con fundamento en

las consideraciones formuladas en el presente Informe, la Comisin llega a las siguientes
conclusiones:
Que el acto de poder mediante el cual el rgimen militar que se instal en Chile, dict en
1978, el denominado Decreto-Ley No. 2.191 de auto-amnista, es incompatible con las
disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por ese Estado
el 21 de agosto de 1990.
Que la sentencia de la Corte Suprema de
confirmatoria de 28 de septiembre del mismo
obligatoria por el Poder Judicial el citado
en vigor para Chile la Convencin Americana
los artculos 1.1 y 2 de la misma.
Chile, dictada el 28 de agosto

ao, que declara constitucional y
"Decreto-Ley" No. 2191, cuando ya
sobre Derechos Humanos, viola lo
de 1990 y su
de aplicacin
haba entrado
dispuesto por
Que las decisiones judiciales de sobreseimiento definitivo dictadas en las causas

criminales abiertas por la detencin y desaparicin de las 70 personas a cuyo nombre se
inici el presente caso, no slo agravan la situacin de impunidad, sino que, en definitiva,
violan el derecho a la justicia que les asiste a los familiares de las vctimas, de
identificar a sus autores y de que se establezcan sus responsabilidades y sanciones
correspondientes, y obtener reparacin judicial por parte de stos.
Que respecto de las 70 personas en cuyo nombre se promueve el presente caso, el Estado de
Chile ha dejado de cumplir con su obligacin de reconocer y garantizar los derechos
contenidos en los artculos 8 y 25, en conexin con los artculos 1.1 y 2, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, de la cual Chile es Estado parte.
Que el Estado de Chile no ha dado cumplimiento a las normas contenidas en el artculo 2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en virtud de que no ha adaptado su
legislacin sobre amnista a las disposiciones de dicha Convencin. Sin perjuicio de ello,
la Comisin valora positivamente las iniciativas del Gobierno tendientes a que, por los
rganos competentes, adopten con arreglo a sus procedimientos constitucionales y legales
vigentes, las medidas legislativas o de otro carcter necesarias para hacer efectivo el
derecho de las mencionadas personas a obtener justicia.
57
Doa Clara Szczaranski, se mantuvo en el cargo de Presidenta del CDE,

hasta el 30 de noviembre del ao 2005.
58
Clara Szczaranski Cerda. El Perdn Social, Revista de Derecho,

Consejo de Defensa del Estado, N10, diciembre 2003 (versin electrnica
doa Clara Szczaranski abog por la legitimidad y necesidad

de
dar
aplicacin
este
decreto
de
amnista.
En
su
exposicin, la autora se hace cargo de aquellos fundamentos

que
se
han
venido
sealando
sobre
la
ilegitimidad
del
decreto, y de la necesidad de su derogacin.
Hemos sealado ya, que una de los primordiales reparos

que se han hecho al Decreto Ley 2.191, es haberse originado
en un gobierno de facto, al respecto la autora seala: si
bien la amnista que nos ocupa surge de un poder de hecho,
cabe tener presente que todo nuestro ordenamiento positivo
actual
presenta
elaborada
por
la
como
vrtice
misma
la
dictadura
Constitucin
militar,
Poltica
sobre
esta
`institucionalidad de muy dudosa legalidad y legitimidad, se

restableci en Chile el imperio del Estado de Derecho, se
eligieron los actuales poderes del Estado y se regulan hasta
hoy, diversas materias por leyes de idntica gnesis a la
llamada
de
amnista
(...)
Es
legtimo
sustraer
slo
una
norma de este todo dejando las dems vigentes?. Creo que el

pas
acept
mayoritariamente
la
vigencia
de
las
normas
59
emanadas de la dictadura militar (...) .

El punto ms comentado de este documento y que ha sido
ms debatible, es aquel donde su autora clasifica al decreto
comentado
como
uno
que
concede
un
tipo
de
amnista
especfica. La presidenta del CDE sostiene que el Decreto Ley

2.191
debe
clasificarse
como
uno
que
concede
el
tipo
de
amnista Impropia, que es aquella que tiene lugar una vez

dictada una sentencia en un proceso criminal, y cuyo efecto
ser el de extinguir la pena impuesta en ese proceso. Seala
obtenida en la pgina web del Consejo de Defensa del Estado, www.cde.cl,
28/09/05).
59
Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 4.
la autora en el mencionado artculo que este cuerpo legal no

se
refiere
artculo
hechos,
primero
sino
dispone:
personas,
Concdese
desde
amnista
que
en
todas
su
las
personas que, en calidad de autores, cmplices o encubridores

hayan
incurrido
en
hechos
delictuosos...,
de
ello
se
desprendera que la disposicin exige la determinacin como

sujetos de culpables respecto de un ilcito penal especfico
en calidad de autores, cmplices o encubridores.
Doa Clara Szczaranski deduce de ello que en vista de

que
el
grado
determinarse
respectivo
frente
de
una
participacin
vez
mediante
una
que
una
amnista
se
en
ha
un
delito
agotado
sentencia
impropia
el
solo
puede
proceso
penal
ejecutoriada,
que
exime
de
estaramos
la
pena
al
validez
al
condenado sin extinguir la accin penal.
Con
esta
aseveracin
se
trata
de
otorgar
Decreto Ley sealando que su aplicacin por los Tribunales no

significara denegacin de justicia como lo han sostenido
unnimemente las organizaciones de defensa de los Derechos
Humanos,
ya
que
al
tratarse
de
una
amnista
impropia
supuestamente el estado estara cumpliendo sus compromisos

internacionales y su deber de otorgar justicia.
Para la presidenta del CDE las obligaciones de juzgar y

sancionar
humanos,
a
no
los
autores
seran
de
violaciones
incumplidas
por
Chile
los
derechos
mediante
la
aplicacin del Decreto Ley, porque la calidad de amnista

impropia del decreto obliga a los tribunales a investigar,
juzgar e incluso sancionar a los infractores. Ello sera as
para la autora, en razn de que desde su perspectiva basta
con la determinacin exacta de la sancin jurdica aplicable
a cada culpable, sin necesidad de ejecutar efectivamente la

pena.
Distingue
la
autora
los
conceptos
de
impunidad
impunibilidad como cosas distintas: (...) otorgar o hacer

justicia
penal,
es
determinar
en
un
debido
proceso
la
responsabilidad culpable de un acusado respecto de hechos

esclarecidos,
pertinente.
asignarles
Esto
es
la
algo
sancin
jurdica
completamente
distinto
cumplimiento efectivo o ejecucin de la pena(...)
Para
reforzar
el
planteamiento
legalmente
anterior
del
60
Doa
Clara
Szczaranski seala que la sancin penal, es decir, el castigo

es un trmino de naturaleza jurdico penal y no de naturaleza
fctica, significando ello que la asignacin judicial de una
pena especfica a un culpable en su condena es un castigo
jurdico,
independientemente
de
la
eventual
remisin
beneficio al que pueda, legalmente, dar lugar. La sancin

penal al ser jurdica se produce al momento mismo de la
condena y de la determinacin especfica de la pena aplicable
al sujeto acusado. Esta opinin sera incluso avalada por
convenios internacionales, como los Convenios de Ginebra que
prescriben que las altas partes contratantes se comprometen
a
adoptar
adecuadas
todas
las
sanciones
medidas
penales
legislativas
que
hayan
de
para
fijar
aplicarse
las
las
personas que cometen o den orden de cometer cualquiera de las

infracciones graves a los Convenios, para la autora fijar
sanciones
penales
es
diametralmente
penas.
60
Clara Szczaranski Cerda.
Op. Cit., Pg. 3.
distinto
de
ejecutar
pesar
de
lo
antedicho
Doa
Clara
Szczaranski,
comentando las opiniones de la Comisin Interamericana de

Derechos
Humanos
sobre
este
cuerpo
legal,
seala
que
los
organismos defensores de los derechos humanos al levantar sus

crticas no han tomado en consideracin el que se trata -en
el caso del decreto en comento-
de una amnista impropia,
pero al mismo tiempo reconoce que: Lo que si es cierto y ha

creado
un
campo
internacionales-
propicio
es
que
para
la
tales
amnista
erradas
impropia
conclusiones
en
Chile
ha
sido, en la prctica de nuestros tribunales (por fortuna no

obligatoria), mal aplicada, confundindola muchas veces con
una amnista propia y dando en consecuencia por extinguida la
accin penal en diversos casos. Con esta errada conviccin
algunos
jueces
procesos,
en
han
un
impedido
primer
la
apertura
perodo,
los
misma
han
de
los
cerrado
prematuramente, en una segunda etapa de la praxis del Decreto

ley
2191,
bastndoles
acreditar
la
sola
fecha
de
los
hechos61.
Segn hemos analizado anteriormente, nuestros tribunales

durante
aos
cerraron
sistemticamente
procesos
por
violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del

Estado, haciendo aplicacin del Decreto Ley 2.191 sin llegar
a pronunciarse siquiera sobre la culpabilidad de sus autores,
y mucho menos sealando la pena aplicable al caso.
Otro
motivo
por
el
cual
la
autora
opina
que
sera
innecesaria la ejecucin misma de la sancin pena, sera la

imposibilidad de que hubiese reincidencia de los autores de
estos hechos. Hacia el final de su exposicin, refirindose a
61
las finalidades de la pena, se seala: Excluida por razones

de
principio
prevencin
de
respeto
general
que
al
ser
humano,
instrumentaliza
la
pena
como
personas
para
amedrentar a otras debe tambin coincidirse, en cuanto a la

prevencin
especial,
en
la
inexistente
peligrosidad,
como
reincidentes, de los condenados por estos crmenes, actores

de un contexto que ya no existe e inmersos, hoy, en el Estado
de Derecho democrtico vigente en Chile.62
Conforme vimos, la funcin de los Convenios de Ginebra

en relacin con el decreto en comento, ha sido discutida.
Doa Clara Szczaranski se declara abiertamente como opositora
a
darle
aplicacin
de
estos
Convenios,
por
considerar
en
primer lugar que no existi una guerra del modo en que se

determina
en
stos:
Los
cuatro
Convenios
de
Ginebra
se
refieren a las guerras entre los Estados y slo el artculo

3, comn de esos Convenios, y el Protocolo Adicional N II
de 1977 (siendo este ltimo no pertinente por su fecha con
los alcances del Decreto Ley sobre Amnista)
63
se refieren se
refieren a conflictos armados dentro del territorio de una

Alta Parte Contratante, esto es de un Estado. El Protocolo II
precisa en su artculo 1 que se aplicar a los conflictos
armados que se desarrollen en el territorio de un Estado
entre
Fuerzas
Armadas
disidentes
grupos
armados
organizados, que, bajo la direccin de un mando responsable,

ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal,
que les permita realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar el presente Protocolo. Agrega, adems,
62
63
Este Protocolo rige en

realizada en el ao 1991.
Chile
desde
la
fecha
de
su
publicacin,
que
el
Protocolo
no
es
aplicable
tensiones
internas
disturbios interiores, tales como motines, actos espordicos

y
aislados
de
violencia,
otro
anlogos
que
no
son
conflictos armados.
Agrega tambin que; Esta precisin del Protocolo que,

como veremos, complementa e interpreta los Convenios y el
referido artculo 3 comn sin constituir nueva normativa,
excluye los hechos sucedidos en Chile entre 1973 y 1978 de su
aplicacin, en cuanto ninguna fuerza con dominio de parte del
territorio nacional y con mando responsable capaz de asumir
por su parte las obligaciones de Ginebra se enfrent a la
ocupacin del pas por las Fuerzas Armadas de Chile. Los
hechos de violencia se llevaron a cabo en el marco de una
guerra unilateral de ocupacin a la cual resistieron diversos
grupos, cada uno celular o pequeo, y personas aisladas. Lo
dicho reitero, no obsta a que, por definicin arbitraria del
mando, los miembros de las Fuerzas Armadas debieran actuar
como si se estuviese en guerra, cuestin no solo ordenada por
los
mandos
sino
tambin
apoyada
por
el
total
manejo
comunicacional que tuvo l gobierno militar sobre la opinin

pblica del pas64
Hacindose cargo de otra de los grandes reparos hechos

al
decreto
comentado
-en
cuanto
este
establecera
una
autoamnista-, la Sra. Szczaranski expone que al tratarse en

el caso de una amnista de carcter impropio que solamente
excluira
la
aplicacin
efectiva
de
la
pena,
pero
no
el
proceso ni la condena la amnista decretada en Chile no es

de
64
aquellas
que
el
hechor
aplica
aplica
mismo
excluyendo la funcin jurisdiccional posterior. No importa,

por lo mismo amnesia, al no extinguir la accin penal ni
cercenarla.65
En el mismo sentido, la autora argumenta que en aquellos

casos que caigan dentro de las hiptesis que contempla el
Decreto
Ley,
determinar
son
las
los
tribunales
penas
actuales
aplicables,
quienes
dentro
de
un
debern
clima
de
completa normalidad constitucional. No se tratara en el caso

de una aplicacin de la amnista por los mismos culpables de
las
violaciones
decretada
en
Chile
los
Derechos
involucra
Humanos:
condenas
la
amnista
impuestas
por
un
tercero, distinto de quien dict la amnista y distinto de

los mismos infractores: el Poder Judicial del nuevo Estado y,
ello,
en
nuestro
concepto,
impide
considerar
como
autoamnista o autoexoneracin la amnista impropia dictada

en nuestro pas. Por lo dems el texto expreso del Decreto
Ley de amnista dictado en Chile permite su aplicacin, y se
aplic, a personas de distintas ideologas, contrarias al
gobierno militar. Claro est, estos beneficiados de oposicin
al rgimen fueron menos66.
A este respecto podemos citar el informe titulado Sobre

la Impunidad en Chile, elaborado por el CODEPU67 donde se
sealan cifras de los civiles beneficiados por este Decreto
Ley, respecto de los cuales cabe preguntarse cul fue el real
beneficio
por
ellos
experimentado:
Con
65
66
Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 7 y 8.
67

CODEPU
Sobre
la
motivo
Impunidad
en
de
la
Chile,
dictacin de este D.L recobraron su libertad 84 personas, la

gran mayora de ellas condenadas o procesadas por Tribunales
Militares de Tiempo de Guerra, quienes soportaron largos aos
de prisin y con absoluta carencia de toda garanta judicial
en procesos llevados ante este tipo de tribunales. Debieron
soportar largos perodos de incomunicacin y todo tipo de
apremios ilegtimos y torturas. A los pocos das de dictado
el
D.L
la
dictadura
se
dispuso
expulsarlos
del
pas,
mediante el Decreto 389 del 5 de mayo de 1978. Medida que se

dej
posteriormente
sin
efecto;
sin
embargo,
se
hicieron
todos los esfuerzos para forzarlos a dejar el pas. Una vez

en el extranjero, todos ellos fueron objeto de decretos que
les prohibieron el regreso al pas hasta la segunda mitad de
los aos 80 y algunos recin al trmino del rgimen militar.
Se les aplic tambin a otras 59 personas que haban
sido condenadas sumariamente por Consejos de Guerra a muerte,
siendo ejecutadas; y a los casos de otras 101 personas que se
les ejecuto por aplicacin de la "ley de fuga". En la gran
mayora de estos casos sus restos fueron ocultados y aun no
son entregados a sus familiares.
Otras
1.180
personas
que
antes
de
1978
haban
sido
condenadas por Tribunales Militares de Tiempo de Guerra y

cuyas
penas
haban
extraamiento,
por
sido
efectos
esa
de
poca
ste
D.L
conmutadas
ellas
por
deban
el
ser
beneficiadas pudiendo volver al pas. Sin embargo, respecto

de todos ellos se dictaron los correspondientes decretos de
prohibicin de ingreso a la patria indefinidamente.
Se
les
aplic,
adems
el
decreto
de
ley
detenidos desaparecidos cuya suerte se desconoce.
1.009
Otro
aspecto
analizado
por
la
autora
es
el
del
reconocimiento universal de las garantas del infractor se

entiende en este caso de aquellos que cometieron diversas
violaciones a los Derechos Humanos, y que estaran siendo
beneficiados
por
fundamentalmente
el
Decreto
al
Ley-.
reconocimiento
procesales que benefician
Se
de
refiere
ciertas
aqu
garantas
a todo aquel individuo que es
objeto de una persecucin penal, como son el principio de

legalidad,
el
principio
de
la
irretroactividad
de
la
ley
penal y el principio pro reo, todos ellos entrelazados por el

derecho a la igualdad.
Explica
modernamente
precedidos
la
Sra.
Szczaranski
reconocidos
por
unos
de
como
que
Derechos
carcter
los
derechos
humanos
fundante,
legado
fueron
de
las
revoluciones francesa y americana. Entre ellos se consagran

los derechos de los procesados y condenados.
Los mencionados derechos, por otro lado, se encuentran

tambin reconocidos por los diversos tratados internacionales
que
protegen
los
Derechos
Humanos,
que
comienzan
histricamente con la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos de las Naciones Unidas en el ao 1948, teniendo su
smil americano en la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre del mismo ao.
El
Estatuto
de
Roma
de
1998
reconoce
las
garantas
indiscutidas de un justo proceso, como son: la presuncin de

inocencia, el derecho a defensa, el derecho a los recursos,
la irretroactividad de las normas penales, y el principio pro
reo
indubio
pro
reo.
Las
normas
as
incorporadas
al
derecho estatal chileno por el artculo 5 de la Constitucin
Poltica
complementan
las
garantas
procesales
legales
consagradas en nuestro ordenamiento jurdico y, en ningn

caso, pueden implicar una merma en los derechos humanos de
nuestros
conciudadanos
militares,
puesto
que,
esos
derechos, y como hemos venido diciendo, se suman por los

avances del Derecho Humanitario y los avances de la ciencia y
el Derecho Penal68.
Para la autora los derechos fundamentales que se han

asentado modernamente van sumndose a los fundantes, en los
cuales
se
mencionadas.
incluyen
Nos
las
garantas
referimos
aqu
procesales
en
primer
lugar
penales
a
la
irretroactividad de la ley penal, el cual al ser desconocido

implicara
tambin
desconocer
principios
normas
internacionales y de nuestro derecho interno. Se refuerza

este
fundamento
resolviendo
sobre
con
la
lo
indicado
por
compatibilidad
la
del
Corte
Decreto
Suprema
Ley
de
amnista con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos en el ya comentado fallo dictado el 24 de agosto de
1990, donde declar que no exista incompatibilidad con la
mencionada normativa internacional, en cuanto esta comenz a
regir en nuestro pas con posterioridad a los hechos que son
alcanzados por el decreto Ley 2.191. La Corte adems en este
caso agrega que la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, establece en su artculo 28 que las disposiciones
de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn
acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la
fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni a
ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir.
68
En lo que respecta al principio pro reo que en el caso

ira a favor de los culpables de violaciones a los Derechos
Humanos, La Sra. Szczaranski advierte: el principio pro reo
no puede ser soslayado por acuerdos o tratados posteriores a
la vigencia del Decreto Ley 2.191 de 1978, y no slo por
razones de irretroactividad. La originalmente ilegtima ley
de
amnista,
pero
vigente
desde
1978,
tiene
vida
propia,
especfica, incluso ms all de una eventual derogacin por

normas nacionales o internacionales vigentes en Chile con
posterioridad ella. Lo dicho, atendida la ultractividad que
le confiere, como ley intermedia, el principio pro reo. Este
principio es indiscutido en la ley y la do
ctrina
nacional
internacional.
En
efecto,
las
declaraciones y pactos sobre garantas humanas de los ltimos

siglos, mencionadas precedentemente, lo reconocen e manera
explcita.69
En definitiva la autora concluye que en la actual y

progresiva
inquietud
fundamentales
que
asentadas
existe
sobre
modernamente
se
las
han
garantas
desconocido
derechos consagrados anteriormente. Seala como ejemplo de

una norma de carcter internacional que arrasara con estas
garantas pretritas el artculo 15.2 del Pacto Internacional
de
Derechos
Civiles
Polticos,
que
establece
que
el
principio de irretroactividad de la ley penal no se opone al

juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones
que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional. Esta norma prescindira de del principio de
69
irretroactividad de la ley penal, el principio pro reo y el

de legalidad de las penas.
Resultara entonces que las modernas garantas han sido

incorrectamente elevadas a un plano de superioridad respecto
de los derechos de los procesados, lo que constituira una
postura sesgada y que subyuga a determinados derechos a favor
de otros.
Esta tendencia ideolgica e incluso afectiva segn Clara

Szczaranski, y no exenta de matices polticos, no debera
influir en el mbito judicial monopolizado por el Estado, a
ste le correspondera aplicar sin ms la normativa vigente y
respetar el principio de igualdad jurdica por odiosos que
sean los crmenes.
Insistiendo
en
la
tesis
de
la
amnista
impropia
la
autora seala que una aplicacin efectiva de la pena en estos

casos (entendindose por esto la ejecucin misma de la pena),
lejos de obtener sus fines, tal vez, complotara contra los
mismos, disociando en ghettos a los sujetos que aspiramos
resocializar.70
ocupa
como
una
La
interpretacin
de
carcter
de
la
impropio
amnista
que
solucionara
nos
las
necesidades de justicia del Estado, de las vctimas y de los

infractores.
En resumen, en opinin de Clara Szczaranski la aplicacin

del
Decreto
Ley
de
amnista
siempre
como
una
de
tipo
impropio-, tendra las siguientes connotaciones positivas:71
70
71
No significa denegacin de justicia.

Exige un debido proceso.
Determina las exactas responsabilidades penales de cada
infractor y la pena que le es aplicable en derecho.
Resguarda las garantas humanas, constitucionales y
universales de los imputados, procesados y condenados.
Modifica slo la ejecucin de las penas determinando su
exencin para condenados que cumplen los requisitos
legales.
No interfiere con tratados internacionales de derechos
humanos.
No lesiona ningn derecho humano.
Cabe destacar que al momento de publicado este artculo, no
dej de causar una profunda polmica entre los defensores de
los Derechos Humanos, quienes vieron a sta como una postura
inaceptable.
EL INDULTO
CONCEPTO
Algunas de las definiciones que se han dado de este

instituto son las siguientes:
Para el jurista Eduardo Novoa el indulto se define como

aquel
perdn
proveniente
del
Estado,
que
exime
al
beneficiado del cumplimiento de la pena a que hubiere sido

condenado, sin por ello ser borrado el delito ni sus efectos
penales ni extrapenales72. Esta definicin apunta al indulto
propiamente
como
una
causal
de
la
extincin
de
la
responsabilidad penal.
Enrique
criminal,
Cury
seala:
valindose
es
del
un
cual
instrumento
el
jefe
de
de
poltica
Estado
el
legislador, en su caso, conceden una excusa absolutoria de

efectos restringidos a quien ha sido declarado criminalmente
responsable de uno o ms delitos73.
La institucin del indulto es la moderna supervivencia

del
derecho
de
gracia
del
soberano,
como
lo
seala
el
profesor Alfredo Etcheberry.74 Desde siempre se ha concebido

como
una
prerrogativa
del
soberano
til
para
liberar
quienes han cometido delito, en aquella poca en que el poder

total se concentraba en sus manos, confundindose la facultad
de gobernar con la de juzgar.
Siguiendo al autor Vargas Vivancos75, encontramos que en
el imperio romano inicialmente el indulto fue concebido como
una
facultad
del
pueblo
en
los
comicios,
es
la
llamada
provocatio ad populum. En la poca de Agusto el indulto se
72
Eduardo Novoa Monreal. Citado por Juan Enrique vargas Vivancos, Op.
Cit. Pg., 55.
73
74
Alfredo Etcheberry (2). Op. Cit. Pg. 251.
75
Juan Enrique Vargas Vivancos. Op. Cit., Pg., 56 y siguientes.
transforma
en
la
indulgentia
principis,
vinculndose
entonces al ejercicio del poder supremo.
Durante la Edad Media el uso del indulto se generaliza

llegando incluso al abuso de la institucin, pasando a ser
empleado por todos los titulares del poder poltico.
Ya en la poca moderna esta facultad pasa a asentarse

definitivamente en manos de quien detenta el poder absoluto,
es decir, el Rey. As sucede en el Derecho Espaol, donde
tradicionalmente se otorg esta facultad al soberano.
En Francia -donde el indulto fue ampliamente usado por

los
monarcas-,
se
aboli
por
la
Asamblea
Nacional
Constituyente de 1971, no obstante ello esta institucin fue

posteriormente reestablecida por el Senado Consulto Orgnico.
En
nuestro
legislacin
pas
el
indulto
peninsular-,
ha
-recogido
sido
de
la
antigua
tradicionalmente
una
facultad del gobernante. Inicialmente en las Constituciones

de 1818 y 1822, la facultad recay nicamente en el Director
Supremo,
para
luego
requerir
el
acuerdo
del
Senado(
Constitucin de 1823). En la Carta de 1828 la facultad de

indultar
es
entregada
al
Congreso,
para
volver
en
la
Constitucin de 1833 a manos del ejecutivo para ese entonces

la Presidente de la Repblica-, con acuerdo del Consejo de
Estado.
La Constitucin de 1980, tal como lo hace su predecesora

de
1925,
distingue
entre
indultos
particulares,
cuyo
otorgamiento es facultad del Presidente de la Repblica, e

indultos generales que son materia de ley.
FINES DEL INDULTO.
La
estado
consagracin
exenta
de
del
indulto
controversias,
en
la
materia
primera
penal
de
no
ellas
ha
dice
relacin con el origen mismo de esta institucin, que se

mezcla con la funcin jurisdiccional.
Actualmente
el
indulto
an
pervive
en
las
naciones
democrticas, que han hecho suya la teora de la separacin

de los poderes del Estado. Para cierta doctrina el indulto no
hace sino lacerar la independencia del Poder Judicial, y la
irrevocabilidad de sus decisiones.
La doctrina que defiende la existencia de este instituto

ha sealado varios argumentos que avalan su aplicacin. Se ha
dicho que es una institucin que al igual que la amnista
propendera
al
logro
de
la
paz
social,
transformndose
tambin en un conveniente instrumento de poltica criminal.

En este orden de ideas, Enrique Cury nos dice: Sin embargo
(refirindose
las
institucin),
la
crticas
realidad
de
que
demuestra
ha
sido
que
el
objeto
esta
indulto
bien
empleado constituye tambin un recurso valioso de poltica

criminal, cuyo ejercicio puede eventualmente ser objeto de
alguna regulacin para evitar abusos o conflictos de poderes,
pero
al
cual
parece
indeseable
exceso.76
76
suprimir
limitar
en
En respuesta a estas consideraciones, se ha sealado que

el indulto particular al tener un carcter personal, ya que
beneficia a individuos determinados no puede ser aplicado
para obtener un beneficio social. En tanto que los efectos de
la
amnista,
por
su
mayor
amplitud,
cumple
mejor
esos
objetivos que el indulto general.
Otro
aplicacin
argumento
del
que
indulto,
ha
es
servido
el
par
beneficio
justificar
que
ste
la
podra
importar como medio de atenuar la aplicacin de una ley muy

severa
en
determinados
casos,
para
Vargas
Vivancos
este
argumento tampoco puede aceptarse, ya que si se estima que

una
norma
es
demasiado
severa
el
camino
seguir
sera
derogarla, u otorgar al juez un amplio campo de libertad en

que pueda moverse al aplicar la pena.
Tambin se ha sealado a favor del indulto que ste es

un
medio
obstante
adecuado
podemos
para
decir
corregir
que
errores
dentro
del
judiciales,
mismo
no
mbito
jurisdiccional, pueden presentarse soluciones satisfactorias

a este eventual problema, como por ejemplo los de casacin y
de revisin que contempla nuestro ordenamiento jurdico.
Por ltimo se han esgrimido a favor de la aplicacin de

este instituto, sus facultades para conseguir la enmienda del
condenado que ha demostrado tener buena conducta, y el ser un
medio idneo para atenuar la aplicacin de la pena de muerte.
Basta con sealar al respecto que sin duda existen medios ms
idneos para lograr la real rehabilitacin del delincuente, y
al restante argumento que el camino ha seguir debe ser la
abolicin de la pena de muerte, como de hecho ha sucedido en
nuestro pas.
CONSAGRACIN POSITIVA DEL INDULTO.
i.
Constitucin Poltica de la Repblica.

El
indulto
particular
se
consagra
en
la
Carta
Fundamental como una de las atribuciones especiales del

77
Presidente de la Repblica, en su artculo 32 N14
: Son
atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:

N14 Otorgar indultos particulares en los casos y formas
que
determine
tanto
no
se
la
ley.
haya
El
dictado
respectivo
proceso.
Los
cmara
diputados
de
indulto
ser
sentencia
ejecutoriada
funcionarios
condenados
improcedente
por
acusados
el
en
en
el
por
la
Senado,
slo
pueden ser indultados por el Congreso.
Tambin refirindose al indulto particular, el artculo

9 de la Constitucin en su inciso tercero dispone: Los
delitos a que se refiere el inciso anterior (conductas
terroristas)
sern
considerados
siempre
comunes
no
polticos para todos los efectos legales y no proceder

respecto
de
ellos
el
indulto
particular,
salvo
para
conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Una interesante observacin realiza a este respecto don

Rodrigo Lled Vsquez: la nica limitacin existente en
la
Constitucin
terroristas,
los
de
1980
que
no
se
pueden
refiere
ser
objeto
los
delitos
de
indultos
77
Con anterioridad a la modificacin de la Constitucin publicada del mes
de septiembre del ao 2005, esta disposicin se encontraba ubicada en el
artculo 32 N16 de la C.P.R.
particulares. La Constitucin declara que: <<El terrorismo

en cualquiera de sus formas es por esencia contrario a los
derechos humanos>>. Pese a que la disposicin adolece de
un serio error tcnico ella nos da pie a concluir que los
derechos humanos son de tal importancia para las bases de
nuestra institucionalidad, que la facultad de indultar se
encuentra
limitada
absolutamente
segundo,
por
estos
concordante
que
seala
como
con
derechos.
el
lmites
artculo
de
la
Ello
5
es
inciso
soberana
los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y

la
amnista
el
indulto,
son
manifestaciones
de
la
soberana (...) Concordantemente, no es posible sostener

que se puedan amnistiar o indultar delitos que implican
directamente una violacin a los derechos fundamentales,
pues, tales actos soberanos, son inconstitucionales.78
Respecto
de
los
indultos
generales,
Fundamental en su actual artculo 63 N16
nuestra
79
Carta
seala: Slo
son materias de ley: las que concedan indultos generales y

amnistas y las que fijen las normas generales con arreglo
a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de
la Repblica para conceder indultos especiales y pensiones
de gracia. Las leyes que concedan indultos generales y
amnistas sern siempre de qurum calificado. No obstante,
este
qurum
diputados
ser
de
senadores
las
en
dos
terceras
ejercicio
partes
cuando
se
de
los
trate
de
delitos contemplados en el artculo 9.
78
Rodrigo Lled Vsquez.

Congreso, 2000, Pg. 116.
79
Derecho
Penal
Internacional,
Editorial
Disposicin antiguamente ubicada en el artculo 60 N16 de la C.P.R.
Por su parte se precepta en el artculo 6580 inciso

segundo: (...) Las leyes sobre amnista y sobre indultos
generales slo pueden tener origen en el Senado.
ii.
Cdigo Penal.
En su artculo 93 N4 se consagra al indulto entre las
causales
de
extincin
de
la
responsabilidad
penal:
La
responsabilidad penal se extingue: Por indulto. La gracia

del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita
al favorecido el carcter de condenado para efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determine
las leyes.
Como puede apreciarse este artculo seala tambin los

efectos del indulto, y los tipos de ste.
Refirindose
tambin
los
alcances
del
indulto
los
artculos 43 y 44 del mencionado cuerpo legal, disponen

respectivamente:
Cuando la inhabilitacin para cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares es pena accesoria, no la comprende
el indulto de la pena principal, a menos que expresamente
se haga extensivo a ella.
El
indulto
temporal
para
titulares,
de
la
pena
cargos
repone
al
de
inhabilitacin
oficios
penado
en
pblicos
el
perpetua
profesiones
ejercicio
de
estas
ltimas, pero no en los honores, cargos, empleos u oficios
80
Disposicin antiguamente ubicada en el artculo 62 inciso segundo de la

C.P.R.
de que se le hubiere privado. El mismo efecto produce le

cumplimiento de la condena
a inhabilitacin temporal.
iii. Ley 18.050. de 1981.

Esta ley regula la manera en que deben ser concedidos
los indultos particulares por parte del Presidente de la
Repblica, dando cumplimiento al mandato Constitucional
contenido
en
el
artculo
63
N16
de
la
Carta
Fundamental, que seala que tal materia debe ser reglada

por medio de una ley.
En trminos generales, debemos decir que esta ley hace

referencia a los siguientes aspectos:
Reitera que la facultad de indultar pertenece al

Presidente de la Repblica, con la limitacin
antes sealada respecto de los delitos
terroristas (artculo 1).
Seala cuales son los requisitos para la
aplicacin de los indultos particulares, siendo
el de mayor relevancia aquel que exige que se
haya dictado sentencia ejecutoriada en el
proceso respectivo. Esta situacin deber ser
acreditada, acompandose por el condenado
copias de la sentencia respectiva en la forma
que la ley seala (artculo 3).
El artculo 4 establece los requisitos que debe
cumplir el condenado para ser beneficiado por el
indulto. Entre otros se establece que el
peticionario debe estar actualmente cumpliendo
su condena, no puede solicitarse por
delincuentes habituales o anteriormente
indultados, debe haberse ejecutado efectivamente
la pena (en trminos generales con ms de la
mitad de ella), si se hubiere formulado
anteriormente una peticin de indulto debe haber
transcurrido a lo menos un ao desde la fecha
del decreto que resolvi esa peticin.
Respecto de los requisitos antes mencionados,

precepta la ley que el Presidente de la
Repblica mediante decreto fundado y en casos
calificados podr prescindir de ellos, siempre
que el beneficiario se encuentre condenado por
sentencia ejecutoriada, y no se trate de delitos
terroristas (artculo 6).
CARACTERSTICAS DEL INDULTO.
El indulto constituye una gracia, es decir, puede ser

concedido de manera arbitraria por su titular, y sin
necesidad de expresin de causa por parte de ste.
El indulto constituir siempre una autntica causal de
extincin de la responsabilidad penal, ya que operar
nicamente cuando dicha responsabilidad se encuentre
establecida.81
El indulto -a diferencia de la amnista que debe ser
siempre general-, en su otorgamiento atiende
principalmente a la persona del beneficiado (cuando se
trata del indulto particular. Desde esta perspectiva el
indulto no importa una reevaluacin de los hechos, los
cuales siguen considerndose tica y socialmente
reprobables, tambin las circunstancias en que se
ejecutaron; representa solo un acto de comprensin y
benevolencia a la personalidad del autor, sus
condiciones de vida, sus motivos, sus peculiaridades
caracterolgicas, etc.82
En principio, y en contraste con la amnista, que como
vimos debe otorgarse respecto de los llamados delitos
polticos, el indulto procede respecto de todo tipo de
delitos. No obstante nuestra Constitucin impone una
importante limitacin, sealando en su artculo 9
inciso tercero: Los delitos a que se refiere el inciso
anterior (delitos terroristas) sern considerados
siempre comunes y no polticos para todos los efectos
legales y no proceder respecto de ellos el indulto
81
La oportunidad procesal en que puede operar el indulto ha sido un punto

discutido por la doctrina, este tema se analizar con mayor profundidad
conjuntamente con los efectos de esta institucin.
82
particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la

de presidio perpetuo.83
Por otro lado, y basndonos en el actual artculo
17 de la Carta Fundamental, podemos deducir que no podr
indultarse
(mediante
indulto
particular),
la
pena
de
privacin de derechos polticos referida a delitos que

la
ley
califique
como
conductas
terroristas
los
relativos al trfico de estupefacientes y que hubieren

merecido, adems, pena aflictiva.
Respecto
de
los
juicios
polticos,
dispone
en
su
artculo
32
funcionarios
acusados
por
N14,
la
la
Constitucin
que
cmara
(...)
de
los
Diputados
condenados por el Senado, slo pueden ser indultados por

el Congreso84. He aqu entonces, una nueva limitacin
impuesta
al
Presidente
funcionarios
indulto
de
particular
la
que
que
Repblica.
han
sido
puede
Por
lo
condenados
otorgar
tanto
en
un
el
los
juicio
poltico, solamente pueden beneficiarse de un indulto

general.
Como ltima caracterstica de este instituto cabe

sealar que, todo ciudadano que pueda eventualmente
beneficiarse del indulto tiene el derecho de
solicitarlo, ejercitando el derecho constitucional de
peticin, garantizado en el artculo 19 N14 de la
Constitucin Poltica.
CLASIFICACIN DEL INDULTO.
83
Hasta el ao 1991, se prohiba tambin conceder la amnista respecto de

este tipo de delitos.
84
Esta norma
Constitucin.
apareca
antes
ubicada
en
el
artculo
32
N16
de
la
Para comenzar, atendiendo a su origen, es decir, a la

autoridad de quien emana, y al nmero de beneficiados por el
indulto, este puede clasificarse en particular y general.
El indulto particular, es aquel que corresponde otorgar

al Presidente de la Repblica como una de sus atribuciones
especiales, as lo dispone la Constitucin Poltica en su
artculo
32
materializar
N14.
con
por
la
tanto
el
dictacin
de
indulto
un
particular
Decreto
se
Supremo
por
parte de la antedicha autoridad.
Por otra parte el indulto particular beneficiar a uno o

ms individuos, nominativamente sealados, y ser otorgado en
la forma que determine la ley.
Actualmente
la
ley
que
regula
esta
materia
es
la
N18.050. dicha ley establece cuales son los requisitos para

que proceda el indulto. En general podemos decir que: ste
solo puede ser impetrado por el condenado una vez dictada la
correspondiente
sentencia
ejecutoriada
en
el
proceso
respectivo, se exige tambin que el condenado se encuentre

cumpliendo su pena, y en ciertos casos se exige que haya
cumplido
con
solicitud
de
determinada
indulto
parte
debe
de
la
pena
tramitarse
impuesta.
Esta
ante
la
autoridad
debe
ser
concedido
penitenciaria, administrativa y poltica.
El
indulto
general,
es
aquel
que
mediante una ley, como lo dispone el artculo 63 N16 de la

Constitucin
amnista,
la
Poltica,
ley
que
al
igual
conceda
un
que
como
indulto
ocurre
general
con
la
deber
originarse en el Senado, as lo dispone el artculo 65 inciso

segundo de la Carta Fundamental.
El indulto general se asemeja bastante a la amnista, en

cuanto
ambos
beneficiarn
un
nmero
indeterminado
de
personas que caigan en la hiptesis que prevea el legislador,

como seala Vargas Vivancos, el indulto general a semejanza
de la amnista tiene un carcter objetivo. Ello, para este
autor
en
realidad
desvirtuara
su
esencia,
ya
que
no
se
cumpliran los objetivos del indulto como medio para reparar

errores
judiciales,
favorecer
la
rehabilitacin
del
delincuente, o suavizar la aplicacin de una ley en un caso

concreto.
Estos
fines
slo
pueden
ser
cumplidos
por
el
indulto particular.85
Para cierta doctrina adems de la diferencia en cuanto a

la manera en que se generan ambos tipos de indultos, no hay
mayor
diferencia
entre
una
clase
otro.
Al
parecer
la
creacin del indulto general tiene por objeto conceder al

legislador una posibilidad de ejercitar la facultad de gracia
dentro de lmites ms restringidos que los supuestos por la
amnista.86
Desde
el
punto
de
vista
de
sus
efectos
-que
sern
tratados con mayor profundidad en el acpite siguiente-, el

indulto puede clasificarse en total o parcial.
El indulto ser total, cuando libera al beneficiado de

todas las penas, incluyendo tambin las accesorias de manera
explcita,
porque
-como
veremos-,
el
indulto
85
Juan Enrique Vargas Vivancos. Op. Cit., Pg., 64.
86
Enrique Cury. Op. Cit. Pg.424.
de
la
pena
principal no las comprende, a menos que se extienda a ellas

de manera expresa.
Por el contrario, si el indulto remite solamente una de

las varias penas que se han impuesto al condenado, si slo
cambia la naturaleza de la pena impuesta (conmutacin de la
pena), o reduce la o las penas impuestas, nos encontramos
frete a un indulto del tipo
parcial. Esta clase de indulto,
como salta a la vista es de efectos ms reducidos que el

primero.
EFECTOS DEL INDULTO.
En trminos amplios, los efectos del indulto, pueden

consistir en una remisin de la pena que se ha impuesto al
condenado, o bien en una conmutacin o reduccin de la misma.
El indulto que constituye propiamente una causal de

extincin
remite
de
la
conmutacin
la
responsabilidad
87
pena .
y
de
Ello
debido
reduccin
de
penal
a
la
es
que
el
en
pena,
indulto
los
casos
siempre
que
de
seguir
existiendo una pena que cumplir.
El
indulto
limita
sus
efectos
remitir,
conmutar
reducir la pena impuesta, pero como lo seala el Cdigo Penal

en su artculo 93, no quita la calidad de condenado a su
beneficiario,
liberndolo
nicamente
cumplir materialmente la pena.
87
Alfredo Etcheberry (1). Op. Cit., Pg., 276.
de
la
obligacin
de
Tiene entonces el indulto, efectos ms restringidos que

la amnista, ya que al no quitar la calidad de condenado, su
beneficiario seguir siendo considerado como tal para efectos
de la reincidencia o nuevo delinquimiento, y los dems que
determinen las leyes.
Por otro lado la calidad de condenado tampoco liberar

al beneficiario del indulto de la carga de cumplir con otras
obligaciones de naturaleza no penal que puedan eventualmente
derivarse
del
delito,
como
por
ejemplo
las
consecuencias
comerciales, civiles (indemnizaciones), y las inhabilidades

dimanantes
del
hecho
punible.
modo
de
ejemplo
podemos
sealar que el Cdigo Civil, seala como una consecuencia en

su artculo 271 N3 dispone: La emancipacin judicial se
efecta
por
decreto
del
juez:
Cuando
por
sentencia
ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito

que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la
pena, a menos que atendida la naturaleza del delito, el juez
estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de
asumir el otro padre la patria potestad88
Las penas que se hayan impuesto como accesorias a la

condena
penal,
indulto
debern
para
ser
incluirse
alcanzadas
por
expresamente
los
en
efectos
ste,
como
del
se
deduce del artculo 43 del Cdigo Penal89.
88
En este mismo sentido el artculo 497 N9 del Cdigo Civil, seala como
incapaces de toda tutela o curadura a los condenados por pena aflictiva,
aunque se les haya indultado de ella. El artculo 968 N2 del mismo
cuerpo legal seala como indignos de suceder como heredero o legatario,
al que cometi atentado grave contra la vida, honor o bienes de la
persona de cuya sucesin se trata (...)con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada.
89
El artculo 43 del Cdigo Penal dispone: Cuando la inhabilitacin para

cargos y oficios pblicos y profesiones titulares es pena accesoria, no
Las limitaciones ms arriba descritas ataen al indulto

particular, que debe ser concedido mediante decreto Supremo
del Presidente de la Repblica, y con el indulto general
cuando este no seale de manera expresa consecuencias ms
amplias. Ello porque este ltimo podra al tener rango
legal-
extender
sus
efectos
los
puntos
analizados
(reincidencia, penas accesorias, efectos civiles del delito

etc.), siempre prescribindolo de manera expresa, ya que en
caso contrario deben entenderse limitados sus efectos con
relacin a esos puntos.
Por
otro
Etcheberry,
90
lado
el
indulto
particular,
como
seala
nunca podr extenderse a la inhabilitacin para
derechos polticos, ya que la rehabilitacin en tales casos

solo se producir por acuerdo del Senado.
En lo que dice relacin con el efecto de conmutar la

pena, este mismo autor ha sealado: Aunque la ley no lo dice
expresamente, debe consistir el reemplazo de una pena por
otra menos rigurosa, ya que desde luego las disposiciones
legales
indulto,
y
no
constitucionales,
cabra
admitir
y
una
la
naturaleza
conmutacin
por
misma
del
una
pena
superior o ms grave que la que impone la sentencia; y si

bien
es
concebible
la
conmutacin
por
una
distinta
pero
igualmente grave, no se advierte en este caso como podra

hablarse de extincin de la responsabilidad penal, ni aun
la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se

haga extensivo a ella.
90
Alfredo Etcheberry (2). Op. Cit., Pg., 253.
en parte, que es precisamente el efecto que el Cdigo Penal

atribuye al indulto.91
Se ha discutido en doctrina la oportunidad procesal en

que debe operar el indulto.
En lo que dice relacin con el indulto particular la

discusin ha sido zanjada directamente por nuestro actual
Constitucin, que ha dispuesto expresamente en su artculo 32
N14,
que
ha
de
concederse
solamente
una
vez
dictada
sentencia ejecutoriada en el proceso respectivo. Durante la

vigencia
de
la
Constitucin
de
1925,
que
no
haca
tal
aclaracin, este punto era discutido en doctrina, no obstante

lo cual la mayora de ella coincida en que era necesaria la
dictacin
de
la
condena
para
conceder
el
indulto.
Esta
disposicin la hace suya la ley 18.050, que como se dijo

antes regula la concesin de indultos particulares, sealando
en su artculo 3 inciso primero: la gracia del indulto solo
puede impetrarse por el condenado una vez que se haya dictado
sentencia
ejecutoriada
en
el
respectivo
proceso,
circunstancia que deber ser acreditada.
La
norma
constitucional
viene
constituir
una
importante limitacin a la facultad de indultar concedida al

ejecutivo, ya que no podr hacerla efectiva respecto de los
individuos
actualmente
procesados.
Lo
contrario
implicara
una intromisin del ejecutivo en las actividades judiciales.
En cuanto a los indultos generales la situacin sigue

siendo polmica. En primer lugar por serles inaplicable la
91
Alfredo Etcheberry (3). El Derecho Penal en la Jurisprudencia,

Samuel Vera Editor, Concepcin, Chile,1966, Pg., 330.
norma del artculo 32 N14 de la Constitucin, por ubicarse

sta entre las atribuciones del Presidente de la Repblica.
La Constitucin entonces, no establece una regla expresa

atingente al indulto general.
Parte de la doctrina ha sealado que a pesar de que la

Constitucin
no
exige
la
existencia
de
una
condena
para
dictar un indulto general, no sera posible dictarlo antes de

sta ya que ello importara que el poder ejecutivo estara
infringiendo la prohibicin que le veda ejercer funciones
judiciales o avocarse causas pendientes92.
Se ha argumentado tambin que al disponer el artculo 93

N4 que el indulto remite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecido el carcter de condenado para los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento, este artculo no tendra
sentido en su redaccin, por cuanto sin haber condena no
puede haber reincidencia.
En otro orden de cosas, si admitimos que puede dictarse

un indulto general antes de la condena, no habra argumento
para sealar que no podra dictarse antes que el proceso
siquiera
hubiese
comenzado,
lo
que
atentara
abiertamente
contra los objetivos del indulto.
Alfredo Etcheberry
llama la atencin sobre el artculo
433 N6 del Cdigo de Procedimiento Penal, que autoriza al

acusado
92
oponer
como
excepcin
de
previo
especial
En este sentido Eduardo Novoa Monreal. Citado por Enrique Cury. , Op.
Cit., Pg. 425.
pronunciamiento,
la
existencia
de
un
indulto
que
lo
beneficia, lo cual se har durante el proceso, es decir antes

de dictada la sentencia.93 Pero por otra parte seala- sera
difcil
concebir
en
la
prctica
una
ley
que
otorgara
un
indulto general antes de las respectivas sentencias. Si en

algo se distingue el indulto de la amnista, es que en aqul
no quita el carcter de condenado, lo que es imposible si no
se dicta sentencia. No es admisible la peregrina hiptesis de
que
si
se
dicta
un
indulto
anticipado,
sera
preciso
continuar (o iniciar segn el caso) los procesos respectivos

hasta
la
sentencia,
que
si
esta
es
condenatoria,
los
responsables se vern favorecidos por el indulto ya dictado,

para los efectos del cumplimiento efectivo de las penas, y
conservarn
su
carcter
de
tales
para
los
dems
efectos
legales. Si el indulto general anticipado impidiera iniciar o

continuar
los
procesos,
en
nada
se
diferenciara
de
la
amnista propia94.
Enrique
Cury
sostiene
que
la
limitacin
del
indulto
general a ser dictado antes de la condena del beneficiado,

surge en realidad de la naturaleza de las cosas, ya que: Su
concesin
por
el
legislativo
antes
de
la
sentencia
condenatoria carece de un sentido aprovechable, porque no se

entiende como, en tales circunstancias podra subsistir el
carcter de condenado del o los beneficiarios (como lo seala
93
El Cdigo Procesal Penal, a diferencia del Cdigo de Procedimiento

Penal, no menciona al indulto entre las excepciones de previo y especial
pronunciamiento, a deducir durante la audiencia de preparacin del juicio
oral (que pueden ser tambin planteadas durante el transcurso de ste.
Seala al efecto en su artculo 264 letra e. El acusado podr oponer
como excepciones de previo y especial pronunciamiento las siguientes:
e)Extincin de la responsabilidad penal. No tendra lugar actualmente
entonces la contradiccin anotada por Etcheberry.
94
Alfredo Etcheberry (2)., Op. Cit. Pg., 252.
el artculo 9 N4 del Cdigo Penal). Naturalmente una ley

podra modificar lo preceptuado en el C.P. y dar al indulto
efectos ms amplios. Pero entonces lo que concedera sera
realmente una amnista. Y como la C.P.R (...), si bien no
determina la naturaleza de esas instituciones, les reconoce
una naturaleza diferenciada, creo que a una disposicin legal
de esa clase habra que tratarla constitucionalmente como lo
que
en
sustancia
sera
no
como
lo
que
nominalmente
pretendiera ser95.
Para
Vargas
Vivancos
como
el
indulto
general
debe
necesariamente contenerse en una ley, y como ley que es,

puede perfectamente modificar o derogar otras disposiciones
legales dictadas con anterioridad que reglan la cuestin y
que tiene similar grado de especialidad. Si la disposicin
del artculo 93 N4 impide los indultos a los procesados, esa
disposicin
podra
perfectamente
derogarse
por
un
indulto
general que expresamente lo contemplara.96
LA AMNISTA Y EL INDULTO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL.
En el Derecho Internacional Penal al igual que en los

ordenamientos jurdicos de cada nacin la perpetracin de un
95
Enrique Cury. , Op. Cit., Pg. 425.
96
Juan Enrique vargas Vivancos. Op. Cit., Pg. 74.
delito de carcter internacional, trae aparejada la sancin

sobre el responsable, mediante la aplicacin de una pena.
La pena se define segn el profesor Enrique Cury, como:

mal consistente en la disminucin o privacin de ciertos
bienes jurdicos que ha de imponerse a quien ha cometido
culpablemente
un
injusto
de
aquellos
que
la
ley
amenaza
expresamente con ella, para evitar, hasta donde sea posible,

su proliferacin, y asegurar as las condiciones elementales
de convivencia.
97
En el caso del Derecho Internacional Penal, la pena ser

una sancin por un delito de carcter internacional. Rodrigo
Lled Vsquez, a partir de una definicin del profesor Juan
Bustos
Ramrez,
autoconstatacin
seala:
del
la
poder
de
pena
la
internacional,
comunidad
es
la
internacional
polticamente organizada.98
El
problema
que
acarrean
consigo
la
amnista
el
indulto dice justamente relacin con la aplicacin de las

penas, ya que como hemos visto estas instituciones de una u
otra manera impedirn la aplicacin total o parcial de sta.
Para
Derecho
comenzar
debemos
Internacional
no
sealar
se
opone
que
a
en
la
principio
el
existencia
de
amnistas e indultos, incluso como veremos- recomienda su

uso en ciertos casos. El problema surge cuando estamos frente
a aquellos crmenes internacionales de mayor gravedad, que
constituyen peligrosos atentados contra los derechos humanos.
97
98
Enrique Cury Urza (2). Op. Cit., Pg.66.
Rodrigo Lled Vsquez. Op. Cit. Pg. 108.
No existen tratados sobre derechos humanos de carcter

universal o especial que veden la aplicacin de indultos y
amnistas. Por otro lado el Derecho Internacional Humanitario
ha propendido a la aplicacin de esta clase de mecanismos
cuando
finaliza
un
conflicto
blico
de
carcter
no
internacional, con la finalidad de obtener los efectos que

tradicionalmente se han atribuido a la aplicacin de amnista
e indultos, como son la posibilidad de lograr a travs de
ellos la reconciliacin de las partes en conflicto y la paz
interna de las naciones.
este
respecto
debe
sealarse
que
el
Protocolo
adicional II a los Convenios de Ginebra seala en su artculo

6.5;
A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en
el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a

las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o
que
se
encuentren
privadas
de
libertad,
internadas
detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.99
De todas formas - como seala el profesor Kai Ambos- no

se
pens
en
este
caso
en
posibilitar
amnistas
que
se
refieran a violaciones del Derecho Internacional Humanitario,

el artculo 6.5 antes mencionado slo autoriza una amnista
para
aquellos
hechos
que,
de
acuerdo
con
el
derecho
internacional, especialmente las Convenciones de Ginebra, no

se
encuentran
sometidos
un
deber
de
penalizacin.
Las
graves violaciones a los derechos humanos (...)se encuentran

por tanto excluidas de esa posibilidad100.
99
El Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra

nicamente a conflictos armados de carcter no internacional.
se
refiere
Podemos
sealar
entonces,
que
existe
un
consenso
en
cuanto a que si bien el derecho internacional concede a las

naciones un margen de apreciacin en cuanto a la posibilidad
de aplicar estos instrumentos para conseguir objetivos como
la reconciliacin nacional, no es menos cierto que el mismo
Derecho Internacional impone como una limitacin de carcter
absoluto el aplicar amnistas o medidas similares cuando se
trata
de
graves
existiendo
violaciones
respecto
de
esta
los
clase
de
Derechos
hechos
un
Humanos,
deber
de
penalizacin que impide en tales casos la exencin total de

la pena.
En este orden de cosas se ha sealado como un requisito

del
otorgamiento
violar
el
de
Derecho
amnistas
que:
Internacional
la
poltica
relativo
los
no
debe
Derechos
Humanos; siempre que la poltica adoptada haya sido diseada

con el propsito doble de prevenir futuros abusos y reparar
el
dao
causado,
siempre
que
dicha
poltica
se
haya
adoptado por medios que representen la voluntad nacional, y

que
la
verdad
corresponde
en
haya
sido
principio
difundida
cada
nacin
pblicamente,
que
enfrenta
le
este
problema decidir cul ser el contenido especfico de dicha

poltica.
Existen,
sin
embargo,
dos
excepciones
esta
regla,
ambas originadas en el deber de todos los estados de actuar

en consonancia con el Derecho Internacional. Por una parte si
la poltica incluye medidas de clemencia, tales medidas deben
100
Kai Ambos. Op. Cit., Pg. 127.
ser
concordantes
con
los
lmites
impuestos
la
discrecionalidad de los Estados por el Derecho Internacional.

Las
principales
normas
aplicables
son
las
siguientes;
artculos 4 y 5 de la Convencin de sobre la Prevencin y

Castigo
del
Crimen
de
Genocidio;
el
artculo
de
la
Convencin sobre la Inaplicabilidad de la Prescripcin a los

Crmenes de Guerra y Crmenes Contra la Humanidad; artculo 4
sobre
la
Convencin
contra
la
Tortura
otros
Tratos
Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes, entre otras.
Por otra parte, si la poltica contiene la posibilidad

de
castigo,
se
deben
respetar
las
normas
internacionales
referentes a los juicios, al tratamiento de los acusados y a

las sentencias, especialmente los artculos 14 y 15 de la
Convencin
Internacional
sobre
Derechos
Civiles
Polticos101
En este mismo sentido se pronuncia Rodrigo Lled: Si

bien no existe una convencin internacional que declare la
amnistiabilidad
la
indultabilidad
de
los
delitos
internacionales ms lesivos al ser humano, por los principios

internacionales vertidos en la Carta de la Naciones Unidas,
as
como
en
las
internacionales
diversas
de
derechos
declaraciones
humanos,
convenciones
particularmente
la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de

Guerra y de Lesa Humanidad, es posible arribar a la misma
conclusin. En efecto, respecto de la criminalidad ms grave
como los crmenes de guerra y lesa humanidad, la comunidad
internacional
deseo
101
de
ha
manifestado
represin
fehacientemente
castigo,
en
su
cualquier
deseo
su
parte,
en
Marie Claude Plumer y Andrs Culagovsky. Op. Cit., Pg. 10.
cualquier tiempo, tal como se seala en los considerandos del

prembulo102 de la citada convencin.
Tambin, la sola aplicacin de la lgica conduce al mismo
resultado. Y es que, (...)aun cuando el Derecho internacional
Penal
se
apoye
en
los
estados
travs
del
sistema
de
aplicacin indirecto, la facultad punitiva, el ius puniendi

internacional,
polticamente
pertenece
organizada
a
y
no
la
al
comunidad
Estado.
Es
internacional
ella
la
que
determina qu conductas deben ser punibles, y por tanto, es

slo ella la que eventualmente podra conceder la gracia del
indulto o amnista. Pero lejos de esto, la comunidad se ha
manifestado a favor de su represin inclaudicable. Mal puede
entonces un solo estado estos beneficios.103
102
El prembulo de dicha convencin seala: Recordando las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 170 (II) de 31 de octubre de 1947, sobre la extradicin y el castigo de los
criminales de guerra; la resolucin 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, que confirma los principios de derecho
internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y por el fallo de este Tribunal,
y las resoluciones 2184 (XXI) de 12 de diciembre de 1966 y 2202 (XXI) de 16 de diciembre de 1966, que han condenado
expresamente como crmenes contra la humanidad la violacin de los derechos econmicos y polticos de la poblacin
autctona, por una parte, y la poltica de apartheid, por otra, Recordando las resoluciones del Consejo Econmico y
Social de las Naciones Unidas 1074 D (XXXIX) de 28 de julio de 1965 y 1158 (XLI) de 5 de agosto de 1966, relativas al
castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa humanidad, Observando que
en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crmenes
de guerra y de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto limitacin en el tiempo, Considerando que los crmenes de
guerra y los crmenes de lesa humanidad figuran entre los delitos de derecho internacional ms graves, Convencidos de
que la represin efectiva de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad es un elemento importante para
prevenir esos crmenes y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza,
estimular la cooperacin entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad internacionales, Advirtiendo que la
aplicacin a los crmenes de guerra y a los crmenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la
prescripcin de los delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica mundial, pues impide el
enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes, Reconociendo que es necesario y oportuno
afirmar en derecho internacional, por medio de la presente Convencin, el principio de la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad y asegurar su aplicacin universal,
103
Rodrigo Lled Vsquez. Op. Cit. Pg. 117.
El autor Juan enrique Vargas Vivancos por su parte nos

dice: a
nuestro juicio, y debido al avance que ha tenido la
materia en el mbito internacional, la amnista debera tener

por objeto tan slo aquellos delitos polticos o militares,
pero limitados a aquellos que no atenten contra los derechos
humanos que le corresponden a cada individuo por el hecho de
ser
persona,
los
cuales
se
encuentran
contenidos
en
la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones

Unidas. Creemos que para lograr una convivencia civilizada y
justa de los individuos existen conductas que jams pueden
quedar
sin
atentan
sancin
contra
La
por
razones
dignidad
polticas.
humana
en
sus
Aquellos
que
aspectos
ms
relevantes, no pueden ser amnistiados sin que se produzca el

debacle moral de la nacin.104
El profesor Jos Zalaquett en su conferencia titulada

No
hay
Maana
sin
Ayer,
internacional,
despus
de
desarrollo
teora
una
del
ha
la
sealado
segunda
perdn
la
comunidad
guerra
diciendo
mundial,
hay
crmenes
imperdonables. Cules son estos? Se ha ido consolidando la

nocin
de
que
estos
crmenes
son
los
que
caen
en
dos
categoras: los crmenes contra la humanidad (incluido el

genocidio) y los crmenes de guerra. Estos ltimos, las ms
graves
transgresiones
las
normas
de
la
guerra,
estn
establecidos en los Convenios de Ginebra y otros tratados de

Derecho
guerra
Internacional
o
contra
prescripcin
ni
la
Humanitario
humanidad
a
(...)
no
Tales
pueden
amnista.
En
crmenes
estar
sujetos
realidad
de
a
la
innamnistiabilidad no tiene un sustento en un texto expreso

de
104
derecho
Internacional,
pero
la
Juan Enrique vargas Vivancos. Op. Cit., Pg. 36.
interpretacin
crecientemente
uniforme
de
organismos
internacionales
de
proteccin de los derechos humanos y de la doctrina es que la

obligacin que el derecho internacional impone a los Estados
de
investigar,
enjuiciar
castigar
ciertos
crmenes
gravsimos implica que tales ilcitos son inamnistiables105
Desde la perspectiva del Derecho Internacional existe un

segundo asunto que ha sido objeto de discusin respecto de
indultos y amnistas, y que dice relacin con las personas
que
resultan
favorecidas
por
la
dictacin
de
estos
institutos.
Puede
ocurrir
que
aquellos
individuos
que
dictan
la
normativa que da aplicacin a amnistas e indultos, sean los

mismos que resulten favorecidos por ellos.
La hiptesis recin descrita es aquella que la doctrina

del derecho internacional conoce como autofavorecimientos, o
sea, aquellas leyes de amnista o indulto que favorecen de
manera directa o indirecta
a las mismas personas que dictan
la normativa que consagra dichos institutos.
Este supuesto resulta atentatorio contra los principios

del Derecho Penal Internacional, ya que se tratara de un
caso en que quien dicta la normativa estara actuando como
juez de sus propias cosas. En el ao 1925 la Corte Permanente
de Justicia confirm este punto de vista sealando que nadie
puede ser juez de sus propios asuntos. En este orden de
cosas, la misma Corte Permanente de Justicia ha establecido
105
Jos Zalaquett. No hay Maana sin Ayer. Conferencia dada en el
Centro de Estudios Pblicos el
26 de agosto de 2003. (versin
electrnica, obtenida en la pgina web del Centro de Estudios Pblicos,
www. cepchile.cl, 20/09/05)
que las amnistas de esta naturaleza violan la exigencia de

razonabilidad de la ley que deriva del conocido principio de
legalidad, si se parte del supuesto de que no se puede
llegar a ninguna ley razonable orientada al bien comn cuando
el parlamento persigue sus propios intereses solamente106.
Como ejemplo de una ley de autofavorecimiento, podemos

mencionar el Decreto Ley argentino N 22.924, donde
dicta
la
norma
excepta
por
motivos
polticos
quien
ciertos
rganos estatales, especialmente a las fuerzas armadas de

toda consecuencia penal par los hechos cometidos107.
Al contrario, aquellas normas que establecen indultos o

amnistas que van en beneficio de terceros, y especialmente a
favor de opositores del gobierno que ha dictado la norma son
completamente
legtimas,
autofavorecimiento
ya
cumplirn
que
en
no
importan
definitiva
un
aquellos
propsitos en vista de los cuales fueron dictadas, es decir,

los de pacificacin y reconciliacin nacional.
En este sentido se ha sealado tambin; una ley de

amnista no puede referirse o cobijar
violacin
de
los
derechos
humanos
hechos que signifiquen

reconocidos
en
los
instrumentos internacionales y que hayan sido cometidos por

agentes estatales (...) Una
amnista como instrumento de paz
y reconciliacin slo puede tener por destinatarios a quienes

se
opusieron
(...)Por
106
lo
sublevaron
tanto
contra
reiteramos
que
el
la
orden
establecido
amnista
no
es
Kai Ambos, Op. Cit., Pg. 130.
107
Durante el desarrollo de este trabajo se analizarn con mayor
profundidad normas referidas a amnistas e indultos que se han dictado en
Latinoamrica, de las cuales algunas han sido consideradas como
autofavorecimientos.
jurdicamente admisible por el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos cuando se trata de agentes estatales que
cometen violaciones en un marco de violaciones sistemticas y
generalizadas. Asimismo, el derecho de las vctimas y sus
familiares
conocer
la
verdad
obtener
una
justa
equitativa compensacin y, cuando ello sea posible, a ser

restablecidos en el disfrute de sus derechos, debe quedar a
salvo
garantizado
por
los
acuerdos
de
paz
reconciliacin.108
Por
otro
lado
no
debe
olvidarse
que
adems
del
mencionado Protocolo II de los Convenios de Ginebra, en otros

instrumentos
de
carcter
internacional
se
eleva
la
categora de garanta fundamental a la amnista y el indulto

en
ciertos
Derechos
casos.
Es
Civiles
as
como
Polticos
el
Pacto
seala
en
Internacional
su
artculo
de
6,
numeral 4; Toda persona condenada a muerte tendr derecho a

solicitar el indulto o la conmutacin de la pena de muerte.
La amnista, el indulto o la conmutacin de la pena capital
podrn ser concedidos en todos los casos.
A su vez la Convencin Americana de Derechos Humanos

prescribe en su artculo 4 numeral 6, relativo al derecho a
la vida; Toda persona condenada a muerte tiene derecho a
solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la
pena,
casos.
los
cuales
podrn
ser
concedidos
todos
los
No se puede aplicar la pena de muerte mientras la
solicitud
est
pendiente
de
decisin
competente.
108
en
Carlos Rodrguez Meja. Op. Cit.Pg. 181-182.
ante
autoridad
III. LA PRESCRIPCIN
CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA DE LA PRESCRIPCIN.
Hay una virtualidad en el tiempo, que en su transcurso

transforma todo lo que pertenece al mundo de lo finito.
109
La prescripcin es sin duda la ms importante de las

causales
extintivas
de
la
responsabilidad
criminal,
esta
institucin ha sido ampliamente investigada y estudiada, con

el objeto de descifrar sus misterios y las complicaciones
prcticas que presenta su diaria aplicacin.
Nosotros nos avocaremos al estudio de la prescripcin en

el campo del derecho penal internacional, donde se presentan
an mayores complicaciones en cuanto a su aplicacin, sus
plazos,
muy
especialmente
respecto
de
su
procedencia.
Tambin realizaremos un breve anlisis de las disposiciones

que se establecen en nuestro pas en materia de prescripcin.
CONCEPTOS DOCTRINARIOS
Para el profesor Alfredo Etcheberry, corresponde hacer

una distincin y hablar de la prescripcin de la accin penal
109
Kostrih., Citado Por Fontecilla., Op. Cit. Pgina 375.
y de la prescripcin de la pena. En el primer caso se trata

de aquella prescripcin que se produce por el transcurso del
tiempo despus de cometido un delito y antes de pronunciarse
sentencia
condenatoria.
transcurso
del
tiempo,
En
el
segundo,
despus
de
se
produce
dictada
la
por
el
sentencia
condenatoria y antes del cumplimiento total de la condena.110
La definicin doctrinaria elaborada por Vargas Vivancos,

seala que la prescripcin consiste en, el olvido social
del delito o de la pena, transcurrido el trmino legal que
hace cesar su punibilidad.111
Cuello
Caln,
la
define
de
la
siguiente
forma,
La
Prescripcin en materia penal consiste en el transcurso de un

perodo en determinadas circunstancias, sin que el delito sea
perseguido o sin que la pena sea ejecutada.112
Maggiori, define la prescripcin como la la cesacin de

la potestad punitiva del Estado al transcurrir un perodo
fijado por la Ley.113
Para Manzini, la prescripcin del delito es la renuncia

legislativa y preventiva por parte del Estado a la potestad
de represin, condicionada al transcurso continuado de un
cierto perodo.114
110
Alfredo Etcheberry., Op.Cit (2)., Pg. 257.
111
Juan Enrique Vargas Vivancos., Op. Cit., Pg. 110.
112
Citado Por Vargas Vivancos., Op Cit , pg. 110.
113
Citado por Vargas Vivancos., Op Cit, Pg. 110.
114
Citado por Vargas Vivancos., Op Cit, Pg.110
El
diccionario
de
la
Real
Academia
Espaola
de
La
Lengua, define la prescripcin en materia penal, como la

extincin de la responsabilidad penal por el transcurso del
tiempo, contado desde la comisin del delito o falta, o desde
la imposicin de la pena.
Como
podemos
observar
la
mayora
de
los
autores
distinguen entre prescripcin de accin penal y prescripcin

de
la
pena,
adems
se
observa
-como
analizaremos
ms
adelante- que no existe un fundamento jurdico que justifique

esta
institucin,
establecida
tomando
ms
en
bien
la
prescripcin
consideracin
razones
de
ha
sido
poltica
criminal, y es vista como la forma de alcanzar la paz y

seguridad de la sociedad.
EVOLUCIN HISTRICA.
El Primer derecho en consagrar la prescripcin en la

poca antigua, fue el derecho griego.
En el derecho Romano fue desconocida la prescripcin en

su mbito penal. La institucin se introdujo a travs de la
Lex Julia Adulteris, que fijaba un plazo de prescripcin de 5
aos, para el estupro y el adulterio, ms tarde se admiti la
prescripcin de la accin penal en 20 aos para la generalidad
de los delitos, con la sola excepcin del Parricidio y la
Apostasa.
En
el
institucin
derecho
Germnico
tambin
fue
contemplada
fijando plazos de prescripcin de 30 aos.
esta
En
el
Derecho
Cannico
no
se
refiri
al
tema
de
la
prescripcin, hasta las decretales de San Gregorio, el que las

introdujo en forma similar a la establecida en el derecho
Romano, o sea fijando plazos de 20 aos.
Por
otra
prescripcin
parte
de
el
30
Fuero
aos.
Juzgo
En
estableci
las
siete
plazos
Partidas
de
se
establecieron distintos trminos dependiendo del delito, 20

aos para el de falsedad, 5 aos para el adulterio -30 aos si
haba fuerza-, 30 aos para el estupro y el incesto.
En cuanto a prescripcin de la pena, sta se estableci

por primera vez en Francia en el ao 1642, fijando un plazo
de prescripcin de 30 aos.
En la actualidad la mayora de los Estados consideran la

prescripcin como la ms importante causa de extincin de la
responsabilidad
legislacin
Penal,
italiana,
siguiendo
distinguen
el
entre
modelo
prescripcin
de
de
la
la
accin penal y prescripcin de la pena, as ocurre en la gran

mayora de los pases latinoamericanos.
FUNDAMENTO
Se
han
dado
prescripcin,
pero
variados
no
existe
argumentos
una
unidad
a
de
favor
de
criterios
la
en
cuanto a cuales son stos.
Uno de sus principales fundamentos radica en el simple

transcurso del tiempo. Se sostiene que el tiempo explica la
prescripcin, pues hace caer la justicia de la pena y su
adecuacin
delito
la
de
sentido;
el
conciencia
tiempo
del
borrara
pueblo,
el
recuerdo
transformara
del
la
personalidad del autor, de modo que la pena no ejercera

coaccin sicolgica alguna.
Se ha sotenido que el curso del tiempo desaparece la
impresin
del
hecho,
quedando
sin
objeto
alguno
la
fuerza
el
desvaloracin que con la pena se hace del delito.
Se
considera
sentimiento
de
que
con
el
antijuricidad,
tiempo
por
lo
pierde
cual
sentido la necesidad de castigo, es decir,
va
perdiendo
la necesidad de
que la pena sea impuesta.
Si bien es cierto que el factor tiempo es determinante

para los efectos extintivos de esta causal, esta tesis no
soluciona el real problema en cuestin Por qu el tiempo
hace cesar la punibilidad del hecho?, adems el tiempo por s
slo no basta para que opere la prescripcin, debe ir unido a
la inactividad de la persecucin, y a la buena conducta del
reo, quin no puede cometer simple delito con posterioridad
al que se intenta prescribir (para evitar la interrupcin del
trmino de la prescripcin).
Otros la fundamentan que corresponde a una renuncia de

un derecho, en el sentido de que si el titular de la accin
no la ejerce en los trminos legales de prescripcin, ha
renunciado a ste. Esto se podra sostener respecto de la
accin
penal
privada
no
ejercida
por
el
personalmente
ofendido, y tambin respecto de la accin penal mixta, pero

no respecto de la accin penal pblica, que no se extingue
por la renuncia de la persona ofendida, por una razn muy
simple, que es que el ofendido no es el titular de la accin,
porque
en
exclusiva.
realidad
La
nadie
accin
es
penal
titular
pblica,
de
por
ella
el
en
forma
hecho
de
pertenecer a la comunidad toda, no podra ser renunciada por

una persona individual.
Se justificara en fines propios del derecho, esto es,

alcanzar la paz social y la seguridad jurdica. Para Ferrer
Sama la prescripcin se fundamenta en la necesidad social de
eliminar
un
estado
de
incertidumbre
en
las
relaciones
Jurdico-penales entre el delincuente y el Estado.
115
En el
mismo sentido se pronuncia el profesor Etcheberry, para quien

se
fundamenta
en
la
necesidad
de
consolidar
derechos
sanear situaciones anormales, cuando ha transcurrido un largo

tiempo. No se fundamenta en justicia, sino en paz social, es
imprescindible en la prctica116
En definitiva la prescripcin existira exclusivamente

por
razones
de
poltica
criminal,
por
las
cuales
se
le
impondra al legislador ms all de cualquier consideracin

de
ndole
dogmtica.
Respondera
una
necesidad
de
la
sociedad de vivir en calma.
Ciertamente
la
prescripcin
cumple
con
este
fin
pacificador, reincorpora a un individuo que era prfugo a la

sociedad.
Otro fundamento es que desapareceran paulatinamente los

medios de prueba. Esta teora de la prueba se sostiene en que
es imposible reunir las probanzas necesarias en un proceso
penal despus de transcurrido cierto tiempo. En general este
argumento suele usarse como complemento de algn otro.
115
Citado por Vargas Vivancos, Op Cit Pg.114.
116
Alfredo Etcheberry.,
Op. Cit (2)., Pg.258.
Tambin
por
esta
va
se
evitara
errores
en
el
juzgamiento, debido a una falta o destruccin de las pruebas,

se sostiene que es mejor un culpable libre que un inocente
preso.
Otra teora es la del Inters disminuido, la cual se

basa
en
que
con
el
transcurrir
del
tiempo
sin
que
sea
castigado el autor de una conducta ilcita, el inters del

Estado en que se aplique dicho castigo se va debilitando
paulatinamente, hasta llegar un momento en que se extingue
absolutamente, en resumen se extingue la necesidad punitiva.
Una aplicacin de esta teora, en parte, la encontramos
en nuestra legislacin, en el artculo 103 del Cdigo Penal,
que establece la llamada media prescripcin, que consiste en
haber sido el delincuente aprehendido luego de transcurrido
ms de la mitad del trmino de prescripcin
tanto de la
accin
cual
penal,
como
de
la
pena,
caso
en
el
deber
considerarse el hecho como revestido de dos o ms atenuantes

muy calificadas y de ninguna agravante para efectos de la
imposicin de la pena o de la rebaja de la ya impuesta. Esta
disposicin
comprobara
que
el
inters
del
Estado
en
la
sancin ha disminuido y por lo tanto es partidario de la

aplicacin de una pena menor.
La
teora
del
olvido
social,
sostiene
que
la
prescripcin se justifica al constatar el hecho de que a

medida
que
transcurre
el
tiempo
desde
la
comisin
de
un
delito, sus consecuencias y el sentimiento que despierta en

la
sociedad,
se
van
desdibujando,
lo
cual
implica
consecuentemente que tambin se disminuya la necesidad de

aplicar sancin.117
Esta es una sntesis de los principales fundamentos que

entregan diversos autores para justificar la prescripcin,
pero tambin existen otros autores que la critican.
Algunos la rechazan por considerarla peligrosa para la

sociedad, otros consideran como una institucin protectora de
los
criminales,
en
este
sentido
Carrara
seala
que
la
prescripcin presenta el problema de poder ser considerada

como un premio para el delincuente en fuga.
En general estos autores consideran que la prescripcin
es
un
premio
negligencia
al
de
delincuente
los
rganos
que
huye,
encargados
y
del
no
castiga
castigo
la
la
persecucin de los criminales.
Creemos que la prescripcin responde a las necesidades

sociales, y
emana de la naturaleza misma del ser humano, de
su feble memoria, que favorece el olvido, y an reconociendo

que en muchos casos puede parecer aberrante o beneficiosa
para los criminales debe aplicarse, debiendo ser regulada su
aplicacin por los estados. La funcin del derecho no se
limita
la
obtencin
de
una
justicia
conmutativa,
debe
cumplir tambin con el fin social que se le ha impuesto.
CONSAGRACIN DE LA PRESCRIPCIN EN LA LEGISLACIN POSITIVA
Prescripcin en materia penal en la legislacin chilena.
117
Vargas Vivancos, Op. Cit., Pg. 118.
Para
lograr
aplicacin
de
la
un
cabal
entendimiento
institucin
derecho internacional,
de
la
acerca
prescripcin
de
en
la
el
resulta necesario estudiar las normas
que establecen las distintas legislaciones al respecto, ya

que gran parte de los problemas que se presentan en el campo
internacional dicen relacin precisamente con la diversidad
de normas existentes sobre la prescripcin en los distintos
pases, que entre otras cosas establecen distintos plazos de
para ella.
El
chilenas
objeto
sobre
informacin
de
la
realizar
una
prescripcin,
necesaria
que
revisin
es
nos
poder
permita
las
contar
comparar
normas
con
la
nuestra
realidad con la realidad internacional.

En
materia
nuestro
penal,
pas
se
las
normas
encuentran
en
sobre
el
prescripcin,
Cdigo
Penal,
en
en
los
artculos 94 al 105.
La necesidad de considerar consolidados los derechos y
saneadas las situaciones anormales, cuando ha transcurrido un
tiempo
suficientemente
contemplar
la
largo,
institucin
de
es
la
lo
que
ha
prescripcin
llevado
en
materia
penal.
Nuestro
Cdigo
al
igual
que
la
mayora
de
las
legislaciones del mundo, habla de prescripcin de la accin

penal y de prescripcin de la pena, pero en nuestro pas los
plazos que se establecen en ambos casos son iguales, no as
en otros pases en donde se establece plazos ms prolongados
para la prescripcin de la pena.
De esta forma la prescripcin puede producirse por el
transcurso del tiempo despus de cometido un delito y antes
de pronunciarse sentencia condenatoria, en este caso hablamos
de prescripcin de la accin penal, o bien despus de la
sentencia condenatoria y antes del cumplimiento total de la
condena,
en
este
caso
nos
encontramos
frente
la
prescripcin de la pena.
La prescripcin de la accin penal.

Esta establecida en el artculo 94 del Cdigo
Penal y los plazos en que prescribe la accin penal

proveniente de crmenes, simple delitos y faltas,
comienzan a correr desde el da en que se hubiere
cometido el delito118. En los delitos instantneos
la fijacin del da no ofrece dificultades, pero
como veremos existen otras situaciones en que no
est claramente determinado el da en que se comete
el
delito.
Esto
ocurre
permanentes,
en
que
prolonga
el
tiempo,
en
la
en
los
llamados
actividad
por
lo
delitos
delictiva
tanto
no
se
puede
decirse que se cometa el delito en un da preciso,

sino que se est cometiendo, por tanto el da que
marca el comienzo de la prescripcin ser el da en
que termine la actividad delictiva. Otro caso es el
delito continuado, en que existen diversas acciones
que no pueden ser separadas en el tiempo, ya que
constituyen una sola actividad delictual, el plazo
de prescripcin debe comenzar a contarse desde la
ltima
delitos
todos
accin
de
los
unificada.
Por
otra
parte
en
los
efectos
permanentes,
igual
que
en
delitos
instantneos,
el
plazo
de
prescripcin comienza a contarse desde la accin

ejecutiva. En el delito habitual, tratndose de la
punibilidad de una serie de hechos, la prescripcin
se contar desde el ltimo hecho acaecido. En los
118
Artculo 95 del C.P.
delitos materiales, s ha mediado un plazo entre la

accin misma y el resultado, debe ser considerado
el momento de la comisin del delito, aquel en que
se ejecuta la accin.
El artculo 94 del Cdigo Penal, establece los

siguientes
plazos
de
prescripcin
de
la
accin
penal:
a) Crmenes sancionados con reclusin, presidio o

relegacin perpetuos, quince aos;
b) Dems crmenes, diez aos;
c) Simples delitos, cinco aos;
d) Faltas; seis meses.
Cuando la pena asignada al delito, sea compuesta (o
sea, existiendo
varias penas), se estar a la pena privativa
de libertad para determinar los plazos de prescripcin, y si

no se impusieran penas privativas de libertad, se estar a la
pena mayor que se impusiese efectivamente.
Adems de estos plazos, nuestra legislacin contempla

plazos especiales de prescripcin de corto tiempo, de esta
forma la accin penal por injuria y calumnia prescribe en un
ao, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente
tener conocimiento de la ofensa (art. 431). La accin por la
celebracin de matrimonio de un menor sin el consentimiento
de quienes deben prestarlo, prescribe en dos meses desde que
dichas personas tuvieron conocimiento del matrimonio.
La
prescripcin
de
la
accin
penal
modalidades la interrupcin y la suspensin.
presenta
dos
El
artculo
prescripcin
96
se
del
Cdigo
interrumpe,
Penal,
siempre
establece
que
el
que
la
delincuente
vuelve a cometer un crimen o simple delito. En este caso se

pierde el tiempo transcurrido en el nter tanto, y comienzan
a prescribir nuevamente a partir de la misma fecha la accin
penal por el delito anterior y por el nuevo.
Nos
encontramos
frente
la
suspensin
de
la
prescripcin, cada vez que el cmputo del plazo se detiene,

esto ocurre cuando se dirige un procedimiento judicial contra
el
culpable.
Si
el
proceso
termina
por
sentencia
condenatoria ejecutoriada, comenzar a correr el plazo de

prescripcin de la pena. Si termina el proceso por sentencia
absolutoria,
se
acaba
la
prescripcin,
ya
que
no
existe
responsabilidad penal que extinguir.
Puede presentarse una tercera situacin, esto es, si

se paraliza la prosecucin del juicio por ms de tres aos o
que se termine sin condenar al reo.
En este caso contina la
prescripcin, como si no se hubiera
interrumpido (art.96).
Se ha sealado que la ley debi decir, como si no se hubiera

suspendido en vez de interrumpido.
La
puede
suspensin
lograrse
la
arranca
impunidad
su
por
justificacin
medio
de
la
de
que
no
prescripcin
cuando los rganos estatales estn precisamente juzgando al

hechor. En este caso se considera como superior el inters
social por el castigo que el olvido del delito.119
La prescripcin de la pena.
119
Vargas Vivancos, Op. Cit., Pg.157.
La prescripcin de la pena es la extincin de sta,

transcurrido un determinado perodo sin que haya
sido ejecutada.
El principal efecto de la prescripcin de la
pena es impedir que el condenado se vea obligado a
cumplir la sancin que le ha sido impuesta, luego
de transcurridos los plazos legales, pero no le
quita al favorecido el carcter de condenado para
efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento.
La prescripcin de la condena debe acarrear el
sobreseimiento definitivo del proceso, an cuando
en ese caso se ha dictado sentencia definitiva En
este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema.
Los
plazos
encuentran
Cdigo
de
prescripcin
establecidos
Penal,
en
los
en
el
de
la
artculo
siguientes
pena
se
97
del
trminos,
Las
penas impuestas por sentencia ejecutoria prescribe:
a)
La pena de presidio, relegacin y reclusin

perpetua, en quince aos;
b) Dems crmenes den diez aos.
c) Simples delitos, en cinco aos;
d) Faltas, seis meses.
Severas
establecer
los
crticas
mismos
recibido
trminos
esta
para
disposicin,
prescribir
tanto
por
la
accin penal como la pena, se ha sealado que los plazos de

prescripcin de la pena deberan ser mayores a los plazos de
prescripcin de la accin penal, puesto que en el primer
caso ya existe una sentencia condenatoria que ha constatado
la responsabilidad penal del sujeto, a diferencia del otro
caso en que existe un imputado respecto del cual se duda su
inocencia
establecen
culpabilidad.
plazos
de
Las
legislaciones
prescripcin
otros
pases
sustancialmente
ms
elevados que los que establece la legislacin chilena.
Para precisar el momento en que comienza a correr la

prescripcin
el
artculo
98
dispone;
los
plazos
de
prescripcin, comenzarn a correr desde la fecha de sentencia

de trmino, o desde el quebrantamiento de la condena, si
hubiere sta principiado a cumplirse.
En
nuestra
legislacin
no
se
contemplan
plazos
de
prescripcin de la pena de corto tiempo.
La prescripcin de la pena tambin se interrumpe, as

lo establece
Esta
tiempo
el artculo 99 del Cdigo Penal, que dispone:
prescripcin
se
interrumpe,
transcurrido,
cuando
el
quedando
sin
efecto
imputado
durante
el
ella,
cometiere un nuevo crimen o simple delito, sin perjuicio de

que comience a correr otra vez. De este precepto se puede
concluir que no existe en Chile causales de suspensin de la
prescripcin
de
la
pena.
La
disposicin
citada
expresa
claramente cules son los efectos propios de la interrupcin

diciendo -a diferencia del artculo 96 que no lo menciona-,
que a partir del nuevo crimen o simple delito, comienza a
correr otra vez el trmino.
Reglas comunes a ambas clases de prescripcin.
o Corren a favor y en contra de toda persona.

Esta
regla
se
establece
en
el
artculo
101
del
Cdigo Penal, y dispone, tanto la prescripcin de
la accin penal, como la prescripcin de la pena

corren
favor
en
contra
de
toda
clase
de
personas. Esta norma trata de establecer que en

esta
materia
todos
esta
los
no
existen
sujetos
causal
de
discriminaciones,
pueden
verse
extincin
de
que
beneficiados
por
la
responsabilidad
penal.
o Declaracin de oficio.
Esta regla esta contenida en el artculo 102 del
Cdigo
Penal,
prescripcin
en
los
ser
siguientes
declarada
de
trminos:
oficio
La
por
el
tribunal, an cuando el imputado o acusado no la

alegue.
De este punto se deduce el carcter de norma

de
la
orden pblico que tiene la prescripcin. Como

mayora
de
responsabilidad
an
contra
la
las
causales
penal,
la
de
extincin
prescripcin
voluntad
del
de
se
sujeto,
la
impone
que
ve
extinguida la accin penal o la pena que le ha sido

impuesta.
materia
Por
penal,
prescripcin
declararla
en
lo
anterior
es
prescripcin
absolutamente
materia
solamente
la
distinta
civil,
donde
peticin
de
es
en
la
posible
parte,
es
renunciable una vez cumplido el trmino.

La
declaracin
obligatoria para los
de
oficio,
entonces,
es
que conocen de la causa con
tal que el imputado o acusado se encuentre presente

en ella. De ese modo constatada su presencia, el
juez deber sobreseer la causa en el estado en que

se encuentre.
La obligacin de verificar si la accin esta o
no prescrita comienza en el momento del inicio del
proceso.
o Computo de los plazos en el extranjero.

Otra
disposicin
comn
ambas
clases
de
prescripcin es la que establece en el artculo 100

Cdigo Penal, que dispone Cuando el imputado o
acusado se ausentare del territorio de la Repblica
slo podr prescribir la accin penal o la pena
contando por uno cada dos das de ausencia, para el
cmputo de los aos.
El fundamento de esta norma, sera la mayor

facilidad
que
el
acusado
imputado
que
se
encuentra en el extranjero, para eludir la accin

de
la
ninguna
justicia.
relacin
Como
con
se
el
comprende
fundamento
no
existe
de
la
prescripcin, esta norma debera ser derogada por

ser contraria al instituto que regula.
Debemos agregar que al disponerse el cmputo

doblado, slo tiene efecto en los trminos de aos,
la regla no es aplicable
a la prescripcin de las
faltas, cuyo trmino es de seis meses y no de aos.
o Prescripcin gradual o media prescripcin.
Ratificando
transcurso
la
del
importancia
tiempo
en
la
que
tiene
el
prescripcin,
el
legislador ha establecido un importante beneficio a

favor del imputado o acusado que se encontraba en
vas de ser extinguida su responsabilidad penal por
la prescripcin, ya sea de la accin penal o de la
pena, y que es capturado. El beneficio consiste en
la rebaja de la pena que se le ha impuesto o se le
impondr.
El artculo 103 del Cdigo Penal dispone: S

el acusado o imputado se presentare o fuere habido
antes de completar el tiempo de prescripcin de la
accin
penal
de
la
pena,
pero
habiendo
transcurrido ya la mitad del que se exige, en sus

respectivos
deber
el
casos,
para
tribunal
tales
considerar
prescripciones,
el
hecho
como
revestido de dos o ms circunstancias atenuantes

muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar
las reglas de los artculos 65, 66, 67, y 68 sea en
la imposicin de la pena, sea para disminuir la ya
impuesta
Se
deduce
que
no
todos
pueden
oponer
este
beneficio; tan slo el que ha completado ms de la

mitad
de
los
trminos
es
considerado
por
el
legislador, como si tuviese una especie de derecho

adquirido
sobre
su
futura
prescripcin,
otorgndole la franquicia.
La media prescripcin de la accin penal debe

ser
declarada
de
oficio
por
el
tribunal
(aplicndose el artculo 102 del Cdigo Penal), o a
peticin
de
parte
travs
de
una
excepcin
de
fondo, no procediendo por la va de la excepcin de

previo y especial pronunciamiento, puesto que el
fin de ste es el sobreseimiento definitivo de la
causa para el caso de ser aceptado, lo cual no
ocurre en este caso.
Como lo exige perentoriamente el artculo 103

del
Cdigo
pertinentes
Penal,
para
es
que
necesario
proceda
el
que
los
beneficio
plazos
hayan
transcurrido con anterioridad a la presentacin o

captura del imputado o acusado, es decir, no se
incluyen en el cmputo de los trminos los das que
el imputado o acusado no se ha encontrado presente
en el juicio o cumpliendo la condena.
Se ha discutido acerca de la obligatoriedad de

rebajar
la
pena,
nuestro
entender
se
puede
concluir que la aplicacin de ste beneficio esta

entregado a la discrecionalidad de los juzgadores,
quienes pueden rebajar o no la pena impuesta, segn
sea su criterio, salvo en aquellos casos en que el
legislador
lo
obliga
aplicar
el
mnimo
de
la
sealada por la ley.

Por ltimo el inciso final del artculo 103
del Cdigo Penal, dispone: Esta regla no se aplica
a
las
prescripciones
de
faltas
especiales
de
corto tiempo, ello precisamente por el breve lapso

de duracin que tienen.
o Prescripcin de la reincidencia
No es una norma que sea propiamente comn a

ambas
clases
prescripcin
propios
de
razones
de
prescripcin,
particular
la
de
de
aplicacin
se
uno
de
trata
de
una
los
pena,
la
efectos
que
orden
fue
tratado
en
con
las
reglas
comunes
conjuntamente
de
el
por
cdigo
a
la
prescripcin de la accin penal y la prescripcin

de la pena.
Se establece que lo justo es que, transcurrido

un tiempo prudencial, el delito y sus consecuencias
dejen
de
producir
efectos
jurdicos,
pudindose
aplicar esa regla a la accin penal, si es que no

se
ha
iniciado;
la
condena;
si
no
se
est
cumpliendo con ella; o a la reincidencia, si no se

ha cometido nuevo delito.
Este
criterio
fue
el
que
tomo
nuestro
legislador, quien en el artculo 104 del Cdigo

Penal
dispuso:
las
circunstancias
agravantes
comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo

12, no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes
despus de diez aos, a contar de la fecha que tuvo
lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos
de
simples
delitos.
su
vez,
el
artculo
12
establece: son circunstancias agravantes el nmero

15,
esto
es,
haber
sido
castigado
el
culpable
anteriormente por delitos a que la ley seale igual

o mayor pena y nmero el 16, o sea, ser reincidente
en
delito
de
la
misma
especie.
esas
agravantes les es aplicable el artculo 104.
dos
ste sistema ha sido duramente criticado, ya

que
podra
perfectamente
reincidencia,
puesto
que
no
el
haber
hechor
jams
puede
ser
condenado con posterioridad a haberse cumplido el

plazo de prescripcin de las agravantes. Por otra
parte,
nuestra
jurisprudencia
le
ha
dado
al
artculo 104 una interpretacin amplia, entendiendo

que el legislador al establecerlo quiso evitar que
las
condenas
surtieran
efecto
despus
de
largo
tiempo. Sin embargo dicha interpretacin amplia, no

ha alcanzado a la atenuante de la responsabilidad
de la irreprochable conducta anterior, en la que
tradicionalmente
se
han
reservado
nuestros
tribunales extensas facultades para calificarla.
LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
Para el anlisis de este tema debemos partir de la

base de que existen diferencias entre una labor legislativa
interna y otra legislativa internacional, de todas formas, no
debemos magnificar esas diferencias, es muy til considerar
que
debido
la
universalidad
de
los
fundamentos
de
la
prescripcin, sirve tanto para ensayos legislativos internos,

como internacionales.
El primer gran intento por sistematizar las reglas de

prescripcin
en
el
derecho
internacional
unificar
los
criterios de aplicacin, lo encontramos en la Convencin Sobre

la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa
Humanidad
que
entr
en
vigor
en
1970.
continuacin
analizaremos este instrumento internacional, y sus principales

artculos.

Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad.
La
realidad
prescripcin
de
internacional
los
delitos
fue
mostrando
universales,
que
representaba
la
un
grave problema su efectiva sancin. Las dificultades radican

especialmente de que los Estados establecen distintos plazos
de prescripcin para los delitos ordinarios, dichas normas
se aplicaban en el derecho internacional, lo que llev en
muchas
ocasiones
que
delitos
internacionales
extremadamente graves, quedarn impunes.

Se ha estimado que los delitos universales de la mayor
gravedad, como son los crmenes de guerra y los crmenes de
lesa humanidad, deben ser siempre punibles, sin importar el
tiempo que haya transcurrido desde la comisin del delito.
Tambin
se
perseguidos
encuentren,
consider
siempre,
ya
que
los
cualquiera
que
de
responsables
sea
esta
el
forma
lugar
se
deben
en
que
ser
se
contribuye
verdaderamente a lograr la paz y seguridad mundial, y se

asegura ms efectivamente el respeto a la dignidad humana y
sus
derechos
esenciales,
entendiendo
que
este
es
el
fin
ltimo de todos los esfuerzos que se han realizado en el

derecho
internacional,
por
los
distintos
organismos
especializados.
Frente
Naciones
estos
Unidas,
imprescriptibilidad
hechos,
aprob
de
los
la
la
Asamblea
Convencin
Crmenes
de
Guerra
General
de
sobre
la
de
los
Crmenes de Lesa Humanidad, de fecha 26 de Noviembre del

ao 1968,convencin que entra en vigor el 11 de Noviembre de
1970, de conformidad con su artculo VII.
Cabe destacar a este respecto que la convencin a la

que nos referimos no ha sido suscrita ni aprobada por nuestro
pas hasta la fecha.
Para
comenzar
revisaremos
los
el
estudio
considerandos
encuentran en su prembulo donde se
de
esta
Convencin,
observaciones
que
se
reafirman la necesidad
de declarar la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra

y de los Crmenes de Lesa Humanidad:
Los Estados Partes en la presente Convencin (...),

Observando que en ninguna declaracin solemne, instrumento o
convencin para el enjuiciamiento y castigo de los criminales
de guerra y de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto
limitacin en el tiempo,
Considerando
crmenes
de
lesa
que
los
humanidad
crmenes
figuran
de
entre
guerra
los
delitos
los
de
derecho internacional ms graves,

Convencidos que la represin efectiva de los crmenes
de
guerra
importante
crmenes
para
de
lesa
humanidad
prevenir
esos
crmenes
es
y
un
elemento
proteger
los
derechos humanos y libertades fundamentales, y puede fomentar

la confianza, estimular la cooperacin entre los pueblos y
contribuir a la paz y seguridad internacionales,
Advirtiendo
que
la
aplicacin
de
los
crmenes
de
guerra y los crmenes de lesa humanidad de las normas de

derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos
ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica
mundial,
pues
impide
el
enjuiciamiento
castigo
de
las
personas responsables de estos crmenes,

Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en
derecho internacional,
por medio de la presente convencin,
el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de

guerra y de los crmenes de lesa humanidad y asegurar su
aplicacin universal
Por otro lado en sus principales artculos los Estados

partes Convienen:
Artculo I:
Declara imprescriptibles:
A) Los Crmenes de guerra, segn la definicin dada

en el estatuto del Tribunal Internacional de
Nuremberg, de 8 de Agosto de 1945, y los
Principios de Derecho Internacional de Nuremberg,
confirmados por la Asamblea General de Naciones
Unidas, y las Convenciones de Ginebra de 1949,
sobre todo las infracciones graves enumeradas
en los convenios para la proteccin de Vctimas
de guerra.
El Estatuto del Tribunal de Nuremberg defini

los crmenes de guerra como Las violaciones de las
leyes
incluyen
costumbres
-pero
no
de
la
guerra.
estn
Estas
limitadas-
violaciones
asesinatos,
maltratamientos, y deportaciones para trabajos forzados

o para cualquier otro propsito, de poblaciones civiles
de territorios ocupados o que se encuentren en ellos;
asesinatos o maltratamientos de prisioneros de guerra o
de personas en los mares, ejecucin de rehenes, despojo
de
propiedad
pblica
privada;
injustificable
destruccin de ciudades, pueblos y aldeas; devastacin

no justificada por necesidades militares.
Los
Nuremberg,
principios
consagran
internacional,
los
de
Derecho
como
Crmenes
Internacional
delitos
de
de
guerra
en
Convenios
de
de
derecho
los
mismo
trminos.
Por
otra
parte los
Ginebra
de
1949, define lo que se denomina infracciones graves:
I. Infracciones Graves especificadas en los Convenios

de Ginebra de 1949, en la primera Convencin
artculo 50, segunda Convencin artculo 51,
tercera Convencin artculo 130, cuarta Convencin
artculo 147;
Homicidio intencional;
Tortura y tratos inhumanos;
Causar deliberadamente grandes sufrimientos;
Atentar gravemente contra la integridad fsica
o salud;
Destruccin y apropiacin de bienes, no
justificadas por razones militares y
efectuadas a gran escala, ilcita y
arbitrariamente (esta disposicin no esta
incluida en el artculo 130 de la tercera
convencin).
II. Infracciones graves especificadas, en la tercera y

cuarta Convenciones de Ginebra de 1949, artculos
130 y 147, respectivamente:
El hecho de forzar a un prisionero de guerra a
servir a las fuerzas armadas de la potencia
enemiga;
El hecho de privar intencionalmente a un
prisionero de guerra o a una persona protegida
de su derecho a ser juzgado legtima e

imparcialmente segn las prescripciones de los
Convenios.
III. Infracciones graves especificadas en el cuarto

Convenio de Ginebra de 1949, artculo 147;
La deportacin o el traslado ilegal;
La detencin ilegal de una persona protegida;
La toma de rehenes.
La Convencin tambin declara imprescriptibles:
B) Los crmenes de lesa humanidad, cometidos tanto

en tiempo de guerra como en tiempos de paz, segn
la definicin dada en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de
Agosto de 1945, por los Principios de Derecho
Internacional de Nuremberg, confirmados por la
Asamblea General de Naciones Unidas, incluyendo
la poltica de Apartheid y el delito de genocidio
definido en la Convencin de 1948, para la
prevencin y sancin del delito de genocidio, an
s esos actos no constituyen una violacin del
derecho interno del pas donde fueron cometidos.
El Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg,

define
los
asesinatos,
esclavitud,
delitos
contra
la
exterminacin,
deportacin
otros
humanidad
como,
sometimiento
actos
inhumanos
cometida contra cualquier poblacin civil antes o

durante
la
guerra;
persecuciones
por
motivos
polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o en

conexin de cualquier crimen de jurisdiccin del
tribunal, sean o no una violacin de la legislacin

interna del pas donde hubieran sido perpetrados.
Los
define
Principios
los
de
crmenes
Derecho
contra
Internacional,
la
humanidad,
prcticamente de la misma forma.
Artculo II:
Declara
que
la
Convencin
se
aplica
sin
distincin, a las autoridades del Estado, y a los

particulares,
ya
sea
que
hayan
participado
como
autores, cmplices o hayan incitado directamente a

la perpetracin de esos crmenes, o que conspiren
para cometerlos y cualquiera que sea su grado de
desarrollo, as como a las autoridades del Estado
que toleren su perpetracin.
Los artculos III y IV:
Establecen
la
obligacin
de
los
Estados
Partes de adoptar las medidas internas que sean

necesarias, legislativa o de cualquier otro orden,
para hacer posible la extradicin, y para que las
normas internas sobre la prescripcin de la accin
penal
de
la
prescripcin
de
la
pena
no
se
apliquen a los crmenes mencionados en el artculo

I de la Convencin.
Este ltimo punto es de crucial importancia, ya que

muchos Estados declarando la prescripcin de estos crmenes,
no dieron lugar a la extradicin al Estado que requera al
responsable para su juzgamiento.
Uno de esos Estados -que declar la prescripcin, y

que neg la extradicin aplicando su ley interna fue Chile-,
en el caso de extradicin pasiva contra Walter Rauff.120
El Gobierno de la Repblica Federal alemana, solicit

la
extradicin
del
ciudadano
de
esa
nacionalidad
Walter
Rauff, en el ao 1963. La extradicin se requera para juzgar

a Rauff por delitos de asesinatos u homicidios calificados,
segn la ley chilena, perpetrados contra no menos de 97.000
individuos
de
la
raza
juda,
en
territorios
ocupados
por
alemanes en el ao 1942.
La defensa aleg que la accin penal se encontraba

prescrita, porque haban transcurrido ms de 15 aos, desde
la comisin de los ltimos delitos que se le imputaban, plazo
de prescripcin que establece el Cdigo Penal Chileno.
El
calificar
problema
la
central
prescripcin
resida
deba
en
estarse
determinar
a
la
ley
s
de
para
del
Estado requirente -ley alemana- la cual establece un plazo de

prescripcin de 20 aos, por lo que la accin penal no se
encontraba prescrita, o s deba aplicarse la legislacin del
Estado requerido, -la legislacin chilena- que fija un plazo
como ya vimos de 15 aos, por lo cual se encontraba prescrita
la accin penal.
120
Este caso ser analizado con mayor profundidad en el captulo final de

este trabajo.
El Presidente de la Corte Suprema, como tribunal de

primera
instancia
concedi
la
extradicin,
pero
luego
el
pleno de la Corte Suprema, conociendo de la apelacin, acogi

la prescripcin de la accin penal, porque a su entender la
procedencia de esta excepcin se manifiesta con sujecin a
los principios del Derecho Internacional, por los cuales la
ley a aplicar era la nacional.
Este
nacional,
fallo
Convencin
ha
pesar
sobre
sido
muy
que
el
de
la
criticado
por
la
ao
no
exista
1963
imprescriptibilidad
de
doctrina
este
una
tipo
de
delitos. Las crticas se dirigen fundamentalmente al hecho de

que s la Corte Suprema, decidi aplicar la ley chilena,
debi aplicar todas las normas relativas a la prescripcin,
de
modo
que
tambin
debi
aplicarse
el
artculo
100
del
Cdigo Penal, que establece como ya vimos que; cuando el

acusado
imputado
se
ausentar
del
territorio
de
la
Repblica, slo podr prescribir la accin penal o la pena

contando por uno cada dos das de ausencia, para el cmputo
de los aos. En virtud de esta disposicin, la accin penal
no
se
encontraba
prescrita,
ya
que
respecto
de
su
pas,
Walter Rauff se encontraba en el extranjero, por ende el

plazo de prescripcin se entenda duplicado.121
Otros
razonamiento
autores
de
la
sostienen
Corte
Suprema
derechamente
estaba
errado,
que
el
ya
que
consideran que la ley que deba aplicarse al caso era la

alemana.
121
Ver Alfredo Etcheberry., Op. Cit.(3)., tomo I , Pg. 98.
Artculo V:
Dispone que la convencin estar abierta hasta
el
31
de
Diciembre
de
1969
la
firma
de
los
Estados miembros de Naciones Unidas o miembros de

algn
organismo
especializado,
de
todo
Estado
Parte en el Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la
Asamblea General de Naciones Unidas a ser parte de
la presente Convencin.
Artculo VI y VII:
Establecen que la Convencin queda sujeta a

ratificacin y los instrumentos de ratificacin se
depositarn en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas, y que quedar abierta a adhesin.
Artculos VIII Y IX:
Regulan la entrada en vigor de la convencin y

fijan
los
plazos
para
someter
la
Convencin
revisin, luego de diez aos de entrada en vigor.

En este ltimo punto, con relacin a someter
la
Convencin
preguntarse
que
revisin,
ocurre
con
resulta
los
atingente
delitos,
se
pueden llamar ms modernos, que lesionan tambin

muy gravemente al ser humano, como ocurre con el
terrorismo
el
narcotrfico.
Lo
cierto
es
que
estos delitos no han sido incluidos dentro de los

crmenes
respecto
de
mayor
de
inconvenientes
gravedad
ellos
de
tipo
internacional,
existen
poltico
importantes
que
deben
ser
resueltos,
lo
que
posibilidad
de
llegar
dificulta
a
algn
enormemente
acuerdo
la
su
respecto.
Recordemos que Chile no ha ratificado la Convencin

Sobre la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad.
Otros Estados han establecido en sus legislaciones

nacionales la imprescriptibilidad de los crmenes contra la
humanidad, entre ellos Austria, Bulgaria, Dinamarca, Francia,
Hungra, Polonia. Por otra parte Colombia, Turqua, Japn, y
los Pases Bajos, establecen la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra.
Artculo X:
1)La presente Convencin ser depositada en poder del

Secretario General de las Naciones Unidas.
2)El Secretario General de las Naciones Unidas har

llegar copias certificadas de la presente Convencin a todos
los Estados mencionados en el artculo
3)El
Secretario
General
de
las
Naciones
Unidas
comunicar a todos los Estados mencionados en el artculo V:
i.
Las firmas puestas en la presente
Convencin y los instrumentos de ratificacin y
adhesin depositados conforme a las disposiciones de
los artculos V, VI, VII;
ii.
La fecha en que la presente
Convencin entre en vigor conforme a lo dispuesto en
el artculo VIII;
iii.
Las comunicaciones recibidas
conforme a lo dispuesto en el artculo IX.
Artculo XI:
La presente Convencin, cuyos textos en chino,

espaol,
francs,
ingls,
ruso,
son
igualmente
autnticos, llevar la fecha 26 de Noviembre de 1968.
POSICIN DE LA DOCTRINA FRENTE A LA PRESCRIPCIN EN

EL DERECHO INTERNACIONAL.
De diversa naturaleza han sido los fundamentos que se

han dado a favor de esta institucin, como ya se ha expuesto,
en nuestra opinin, la prescripcin ha sido establecida por
criterios poltico criminales, para mantener la paz social y
la
seguridad
jurdica.
Ahora
bien,
en
el
derecho
internacional resulta al menos muy discutible decir, que el

hecho de establecer trminos de prescripcin para los delitos
universales, favorezca y fortalezca la paz y la seguridad
internacional. Por el contrario se ha sostenido que respecto
a los delitos internacionales de mayor gravedad, esto es,
aquellos
que
lesionan
ms
gravemente
al
ser
humano
implican una negacin de sus derechos fundamentales, deben

ser siempre penados y reprimidos, ya que slo as, estos
fines
de
paz
seguridad
que
internacional, pueden ser alcanzados.
busca
la
comunidad
A favor de esta posicin se pronuncia Bustos Ramrez,

quin seala que no se ve obstculo para determinar que en
ciertos casos se de la imprescriptibilidad as como en los
crmenes de guerra y en los crmenes contra la humanidad.122
mismo
Fontecilla
sostiene:Nada
impide
entre
nosotros aceptar la imprescriptibilidad de los crimines de

guerra y de lesa humanidad(...) no se puede alegar que una
ley de este tipo pueda atentar al supuesto derecho que pueda
tener el procesado a la prescripcin del delito.123
El
profesor
Zaffaroni
se
expone
al
respecto,
diciendo: que la excepcin a la aplicacin de las normas que

establecen la prescripcin, la encontramos en los crmenes
que
jams
puede
sostenerse
que
corresponden
conflictos
suspendidos, es decir a conflictos que hayan dejado de ser

vivenciados, para pasar a ser meramente histricos, ste es
el
supuesto
de
los
delitos
contemplados
en
la
Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de

los Crmenes de Lesa Humanidad, de 1968.
quien
Una
opinin
si
bien
no
imprescriptibilidad,
distinta
se
manifiesta
manifiesta
considera
el
Vargas
partidario
establecer
Vivancos,
de
trminos
la
de
prescripcin amplsimos en estos casos.124
El profesor Bassiouni, en su proyecto de Cdigo Penal

Internacional,
se
pronuncia
122
por
la
regla
de
la
Juan Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General,

Editorial PPU, Cuarta Edicin, Barcelona, ao 1994., Pg. 461.
123
Citado por Vargas Vivancos, Op Cit. Pg. 122.
124
Vargas Vivancos Op Cit, Pg.123.
prescriptibilidad, estableciendo que ninguna actuacin penal

por crmenes internacionales, ser objeto de paralizacin o
impedida su aplicacin, por el transcurso de un plazo de
prescripcin
inferior
la
duracin
de
la
pena
mxima
prevista para el crimen en cuestin.
Por ltimo Verdros sostiene, que a favor de la

vigencia de la prescripcin en el derecho internacional, est
la circunstancia de tratarse de una institucin admitida por
los ordenamientos jurdicos de todos los pases civilizados.
Quienes
son
partidarios
de
aplicar
reglas
de
prescripcin en el derecho internacional, con el propsito de

preservar el orden pblico internacional, reconocen que las
dificultades se plantean debido a que no existe ley ni pena
previa formalmente establecida, ni tampoco normas que fijen
trminos prescriptivos.
Otro
punto
analizar
frente
al
tema
de
la
prescripcin en el derecho internacional, es que ocurre con

los
derechos
que
puedan
tener
los
inculpados
que
su
situacin jurdica sea saneada con el transcurso del tiempo,

como
sabemos,
este
es
uno
de
los
prescripcin en el derecho interno.
fundamentos
de
la
Respecto a este punto,
se ha estimado que las normas de penales son de orden pblico

por tanto no dan lugar a derechos adquiridos, de modo que el
responsable de estos delitos no puede sostener que l tenga
derecho a alegar la prescripcin de ellos.
En este punto entonces, cabe hacernos dos preguntas;

qu
ocurre
con
los
fundamentos
de
la
prescripcin
en
derecho internacional y qu ocurre con la certeza jurdica.
el
Se estima que obtener la sancin de estos delitos

internacionales, es un bien superior, quizs en cierta medida
se requiere sacrificar la certeza, con el objeto de conseguir
la represin efectiva de estos crmenes, lo que ciertamente
resulta indispensable para la comunidad internacional.
En el supuesto antes sealado aparece la interrogante

de que pasa entonces con la obtencin y el mantenimiento de
la
paz
social.
internacional,
la
Como
paz
ya
y
fue
la
analizado,
seguridad
en
social
el
se
derecho
obtienen
cuando los delitos internacionales ms graves sean siempre

punibles, sin importar el tiempo que haya transcurrido desde
que
son
cometidos,
responsables,
prescripcin
y
que
sin
el
lugar
importar
establezcan
donde
las
los
se
normas
encuentren
internas
distintos
los
sobre
Estados.
Se
considera que dejar estos delitos sin represin, constituye

el ms grave atentado contra la paz y seguridad universales.
En definitiva se puede concluir que las razones que

llevan a declarar la imprescriptibilidad de los crmenes de
guerra y de lesa humanidad, son las mismas que sirven de
fundamento a la institucin de la prescripcin en el derecho
interno, esto es el mantenimiento de la paz y la seguridad de
la sociedad, pero a diferencia de lo que ocurre en el derecho
interno, en el campo internacional estos fines se obtienen
prescindiendo de la institucin de la prescripcin.
Por ltimo debemos destacar que esta convencin ha

sido ratificada por muy pocos pases, demostrando que no ha
existido por parte de los Estados un compromiso real y serio
por respetar estos acuerdos, por someterse a una verdadera
jurisdiccin universal, y por asegurar siempre y en todo caso

la represin y castigo de estos crmenes.
En el plano terico todos los Estados manifiestan su

voluntad
de
proteger
los
derechos
fundamentales
del
ser
humano, la dignidad de las personas y castigar los crmenes

de lesa humanidad y los crmenes de guerra, pero esto no se
ha visto reflejado en la prctica.
La
Convencin
entr
en
vigor
en
1970,
siendo
ratificada solamente por 10 naciones con este fin.
Sin embargo, cabe sealar que el estatuto de la Corte

Penal Internacional -que entr en vigor el ao 2002, luego de
alcanzar el nmero de 60 ratificaciones-tambin establece que
los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad son
imprescriptibles.
IV. LOS DELITOS UNIVERSALES.
El
derecho
delictivos,
contrarios
internacional
para
a
las
establece
comportamientos
exigencias
determinados
individuales
ticas
tipos
gravemente
elementales
de
la
convivencia internacional, a los cuales por su gravedad se

les denomina crmenes internacionales125
INTRODUCCIN
No es posible realizar un estudio sobre la amnista, el

indulto y la prescripcin en el derecho internacional, sin
incluir
una
referencia
obligatoria
sobre
los
delitos
universales. Estos temas estn ntimamente ligados, ya que es

respecto de ellos, que se plantea en el campo internacional
la
problemtica
crmenes
sean
en
torno
la
amnistiados,
conveniencia
indultados
de
que
estos
que
puedan
prescribir.
Podemos entender como Delitos Universales aquellos que

por su extrema gravedad han ido creando un consenso en el
derecho
internacional
con
siempre
sancionados,
en
relacin
cualquier
la
necesidad
de
circunstancia,
ser
bajo
cualquier supuesto en que se cometan, y que por alguna razn

vlida no sean dejados bajo la sola jurisdiccin del estado
que normalmente sera el competente para conocer de l.
Este consenso responde a una seria intencin que se ha

instalado en la comunidad internacional, en el sentido de que
estos delitos -que lesionan tan profundamente al ser humanosean fuertemente reprimidos. Tambin se ha creado conciencia
en
125
torno
la
necesidad
de
prevenir
estas
conductas
Hernn Salinas Burgos, La responsabilidad internacional del individuo por crmenes contra la paz y la
seguridad de la humanidad., Revista Estudios Sociedad Chilena de Derecho Internacional, 1987.
delictivas, y para ello hoy existen distintas instancias que

permiten asegurar de una mejor manera los derechos esenciales
de los hombres.
Los
delitos
universales
comprenden;
los
crmenes
de
guerra, los delitos de lesa humanidad, los crmenes contra la

paz, el genocidio, y el delito de agresin.
Las principales caractersticas que distinguen a estos

crmenes dicen relacin con;
La gravedad del perjuicio que ocasionan.
El nmero, muchas veces indeterminado de vctimas.
El hecho de que es la comunidad internacional en
su conjunto la que ve lesionada sus intereses.
Las fuertes y excepcionales medidas de represin,
que en estos casos el derecho internacional
autoriza aplicar.
Sobre
estos
instrumentos
importancia
delitos
universales,
internacionales
de
que
sean
que
junto
reprimidos,
existen
con
diversos
establecer
explican,
la
definen,
tipifican las conductas delictivas. Adems indican bajo que

circunstancias
deben
configurar
ilcitos.
los
realizarse
Del
dichas
mismo
modo
conductas
se
para
preocupan
de
establecer presupuestos racionales y justos para determinar

las sanciones que se impondrn a los responsables.
Entre
estos
instrumentos
es
importante
destacar
los
estatutos de los distintos tribunales internacionales que se

han creado, a saber:
Estatuto
Estatuto
Estatuto
Estatuto
Estatuto
del Tribunal Internacional de Nuremberg.

del Tribunal Internacional del Medio Oriente.
del Tribunal Internacional de la Ex yugoslavia.
del Tribunal Internacional de Ruanda.
de Roma de la Corte Penal Internacional.
De
la
misma
forma
existen
diversas
convenciones
internacionales que tratan en forma particular cada uno de

estos
delitos,
estos
instrumentos
revisten
una
enorme
importancia para el estudio del Derecho Penal Internacional,

debido
que
Internacional,
reunir
en
un
necesario
an
que
no
se
solo
no
ha
encargue
cuerpo
recalcar
internacional
se
en
cesa
de
legal
este
en
creado
Cdigo
tipificar,
todos
estos
punto
sus
un
que
esfuerzos
sancionar
crmenes.
la
por
Penal
y
Es
comunidad
conseguir
la
creacin de un gran cdigo de estas caractersticas.
CONTEXTO HISTRICO
Los primeros esfuerzos reales por crear una verdadera

justicia
internacional,
los
encontramos
al
trmino
de
Primera Guerra Mundial, como una reaccin de las naciones

las
atrocidades
perpetradas
durante
este
primer
la
a
gran
conflicto armado. As mediante el Tratado de Versalles, se

estableci
especial
expresamente
que
criminales
tuviera
cometidos
la
constitucin
la
funcin
contra
las
de
de
un
juzgar
potencias
tribunal
los
actos
aliadas.
Estos
primeros pasos resultaron insuficientes y las medidas all

contempladas no lograron materializarse, ello debido a la
falta de una real cooperacin internacional, ya que diversos
estados implicados en esta problemtica se negaron a entregar
a
los
inculpados
para
su
juzgamiento.
Estos
estados
plantearon y consiguieron que su propia justicia se encargara

de juzgar a los culpables, y lamentablemente estos procesos
se
convirtieron
en
verdaderas
farsas,
sin
lograrse
el
juzgamiento ejemplar que se buscaba. No obstante, a pesar del

aparente
fracaso
por
crear
una
verdadera
justicia
internacional,
estableci
no
un
puede
negarse
precedente
que
de
importante
esta
para
manera
el
se
posterior
desarrollo del derecho penal internacional.
Los
intentos
de
crear
una
justicia
internacional
continuaron al trmino de la II Guerra Mundial, con ella se

comenz
crear
conciencia
en
la
comunidad
internacional
respecto a la necesidad de entablar juicios por las graves

violaciones a las leyes de la guerra.
Finalmente en el ao 1945 en Londres se crea un Tribunal

Especial para juzgar los crmenes ocurridos durante la II
Guerra mundial, el Tribunal Internacional de Nuremberg, es en
su
estatuto
donde
por
primera
vez
se
visualiza
lo
que
posteriormente conoceremos como delitos universales, ya que

en su artculo sexto, se establecieron determinadas conductas
criminales
que
jurisdiccin,
seran
dejando
crmenes de guerra, e
perseguidas
de
referirse
sancionadas
solamente
por
su
los
de
incluyendo dentro de estas conductas
los crmenes contra la humanidad y los crmenes contra la

paz.
Estas tres categoras de delitos son la base de lo que

hoy
conocemos
como
delitos
universales,
son
los
llamados
tipos clsicos de Nuremberg.126

Posteriormente
aparece
como
concepto
el
delito
de
genocidio, ste no fue agregado en el estatuto de Nurembreg,

y es habitualmente sealado como tipo penal internacional
clsico, ello debido a que al momento del establecimiento del
126
Waldo Bown Intveen, Los Crmenes de Competencia de la Corte Penal
Internacional, Memoria de Ttulo, Universidad de Chile., Pg. 53.
Tribunal
Internacional,
jurdico
el
dicho
no
se
trmino.
haba
Sin
asentado
embargo,
en
el
algunas
mundo
de
las
conductas que generalmente se incluyen en la tipificacin del

delito
de
genocidio,
conductas que
establece
durante
fueron
enumeradas
dentro
de
las
el artculo sexto del estatuto de Nuremberg
como
una
punibles;asesinatos,
guerra
bien
las
exterminios
persecuciones
antes
por
motivos
polticos, raciales o religiosos.127
Por lo sealado ms arriba es efectivo que al hablar de

los
delitos
universales,
resulta
obligatorio
referirse
al
Tribunal Internacional de Nuremberg, a su estatuto y a los

principios de Derecho Internacional que fueron reconocidos
por
ste,
posteriormente
por
las
sentencias
de
dicho
tribunal, ya que es en estos documentos donde se consagran

como
delitos
estas
conductas
extremadamente
graves,
intensamente reprochadas a nivel internacional, y que hoy

conocemos como delitos universales.
Este
conjunto
estatutos de
de
crmenes
se
incluye
tribunales internacionales
en
todos
los
creados despus del
Tribunal de Nurembreg, con la salvedad de haberse agregado

con
posterioridad
trmino
el
delito
genocidio
una
vez
el
en
cuanto
su
delito de agresin logrado un

definicin.
De
este
modo
completo el catlogo de los delitos universales.
LOS DELITOS UNIVERSALES EN PARTICULAR
127
que
fue acuado por los juristas internacionales. Luego
se agreg el concepto de
consenso
de
Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg, artculo 6.
queda
I.LOS CRMENES DE GUERRA.
Contexto Histrico.
Como sabemos, la guerra es una de las actividades ms

arcaicas de la humanidad. Encontramos precedentes histricos
ya
desde
la
poca
particularmente al
de
la
antigedad,
nos
referimos
aqu
modo de conducir las hostilidades, y al
tratamiento de los soldados vencidos o prisioneros. Normas de

este tipo es posible encontrarlas en la Biblia, en occidente
durante la poca greco-romana, en la antigua China y en la
India.
Sin
embargo,
su
caracterizacin
como
crmenes
internacionales es relativamente reciente.
Es en torno al fenmeno de la guerra, que comenz a

formarse originalmente el Derecho Internacional Penal. Ya en
el ao 1867, se celebr la Conferencia Internacional de San
Petersburgo, que culmin con la llamada Declaracin de San
Petersburgo, cuyo objetivo era prohibir el empleo de las
llamadas
Balas
Explosivas.
En
el
prembulo
de
esta
declaracin se resume el principio bsico que ha inspirado y

constituye
la
declaraciones
premisa
de
posteriores:
todas
El
las
progreso
de
convenciones
la
civilizacin
debera producir el efecto de disminuir en la mayor medida

posible
las
calamidades
de
la
guerra;
el
nico
objetivo
legtimo que las naciones deben proponerse alcanzar en una

guerra es el de debilitar las fuerzas militares enemigas, y
para este propsito es suficiente incapacitar el menor nmero
posible de hombre: este propsito sera sobrepasado por el
empleo de armas que agravaran intilmente los sufrimientos de
los incapacitados o hicieran su muerte inevitable; por tanto

el empleo de dichas armas sera contrario a las leyes de la
humanidad128.Como observamos el nico objetivo legtimo de la
guerra,
es
doblegar
siempre provocar
al
enemigo,
vencerlo,
procurando
el menor dao posible.
Otro antecedente lo encontramos en el ao 1874, cuando

el Zar de Rusia, convoc a una conferencia en Bruselas, cuyo
fruto
es
revisar
el
las
llamado
Protocolo
costumbres
de
generales
Bruselas,
de
la
destinado
guerra.
Este
Protocolo no entr en vigencia por falta de ratificaciones

suficientes, pero la mayor parte de su contenido sirvi de
base a un importante documento elaborado en el ao 1880 por
el Instituto de Derecho Internacional, el llamado Manual de
Oxford, cuyo nombre oficial es Manual de Las Leyes de la
Guerra Terrestre.
El Derecho De La Haya.
Nuevamente fue
el Zar Nicols II de Rusia quien
invit
a una conferencia de Paz que se reuni por primera vez en La

Haya en el ao 1899. En esta Conferencia se emitieron una
serie de declaraciones y se aprobaron algunas convenciones
que constituyen las Convenciones de La Haya de 1899, que
posteriormente seran revisadas y reformadas en una segunda
Conferencia tambin en la ciudad de La Haya hacia el ao
1907. Estos instrumentos internacionales forman propiamente
el llamado Derecho de La Haya, que regula bsicamente las
128
Apuntes de Derecho Internacional Penal, curso de profesor Alfredo
Etcheberry, ao 2002.
armas permitidas y prohibidas y el modo de emplearlas en un

conflicto blico.
Dentro de la serie de declaraciones de La Haya de 1899,

cabe destacar las siguientes:
Declaracin para prohibir por el trmino de 5 aos

el lanzamiento de proyectiles y explosivos desde
globos aerostticos u otros medios similares. A
este respecto resulta interesante sealar que hasta
nuestros das este constituye el nico instrumento
internacional que regula la guerra area.
Declaracin para prohibir proyectiles cuya nica
funcin sea la de difundir gases txicos o
asfixiantes.
Declaracin para prohibir el uso de balas que se
expanden o aplastan fcilmente en el cuerpo humano.
No
obstante
la
importancia
de
los
instrumentos
internacionales sealados ms arriba y que fueron aprobados

en La Haya en 1899, sin duda que el ms importante es la
Segunda Convencin, que actualmente corresponde a la Cuarta
Convencin de La Haya de 1907, y que contiene una serie de
reglamentaciones
que
hasta
el
da
de
hoy
constituyen
la
formulacin bsica del derecho de guerra terrestre, cuyos

principios son considerados derecho consuetudinario vigente
en todos los escenarios de la guerra.
Ante
la
circunstancias
conflicto
progresivo
imposibilidad
fcticas
armado,
de
la
en
que
puedan
vista
ciencia
de
del
la
regular
producirse
desarrollo
tecnologa,
todas
las
durante
un
constante
las
partes
adoptaron la clebre Clusula Martens, que seala: Hasta
que se haya alcanzado un cdigo ms completo sobre las leyes

de
la
guerra,
las
Altas
Partes
Contratantes
consideran
procedente declarar que, en los casos no comprendidos en las

regulaciones anexas, los habitantes y los beligerantes se
encuentran bajo la proteccin y la vigencia de los principios
de derecho de gentes, tal como resultan de las costumbres
establecidas entre los pueblos civilizados, de las leyes de
la humanidad y de los dictados de la conciencia pblica.129
Esta
tratados
clusula,
aparece
internacionales
desde
entonces
posteriores
en
que
todos
los
reglamentan
conflictos armados. Constituye una declaracin expresa de la

vigencia y obligatoriedad del derecho consuetudinario, que se
aplica universalmente, y que es aceptado como expresin del
derecho internacional.
Hasta
la
internacional,
fecha
para
no
revisar
ha
el
habido
derecho
una
de
La
conferencia
Haya
en
su
conjunto, pero han existido aquellas dedicadas a la revisin

de ciertos temas especficos:
Proteccin de bienes de valor cultural en los

conflictos(1954).
Prohibicin de uso militar u hostil de tcnicas de
modificacin del medio ambiente(1976).
Produccin, almacenamiento y empleo de armas
qumicas.
Protocolos I Y II de las Convenciones de La Haya
(1977).
129
Apuntes de curso Derecho Penal Internacional, profesor Alfredo
Etcheberry, ao 2002.
Los artculos 22 y 23, limitaron los medios de la

guerra, amplan el catlogo de armas prohibidas,
prohben la infliccin de sufrimientos
innecesarios, normas que con mayor probabilidad
pueden dar lugar a responsabilidad internacional.
Derecho De Ginebra.
El Derecho de Ginebra, tambin conocido como Derecho

Internacional Humanitario, constituye una parte esencial del
derecho
internacional.
conflictos
proteccin
armados
de
personas
Hace
referencia
contiene
que
no
contextos
disposiciones
participan
para
dejaron
de
la
de
participar en las hostilidades, as como restricciones de los

mtodos y medios de hacer la guerra. El objetivo del Derecho
Internacional
humanitario
es
reducir
los
sufrimientos
causados por la guerra, tratando de proteger a las vctimas y

de ayudarlas en la medida de las posibilidades. Para ello se
basa en la realidad internacional de los conflictos armados,
sin cuestionar las razones o la eventual justificacin desde
el punto de vista del derecho internacional para desatar una
guerra o un conflicto armado.
El
Derecho
Internacional
Humanitario
se
encuentra
contemplado en las Convenciones de la Haya mencionadas en el

acpite anterior-, y principalmente en los cuatro Convenios
de Ginebra del ao 1949, cabe decir que casi la totalidad de
los estados forman parte de dichos convenios.
Los cuatro convenios de Ginebra son los siguientes:
I Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,

para Aliviar la suerte que corren los Heridos y los
Enfermos de las Fuerzas Armadas en campaa.
II Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
para Aliviar la suerte que corren los Heridos, los
Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas en el
Mar.
III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de
1949,relativo al Trato Debido a los Prisioneros de
Guerra.
IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
relativo a la Proteccin debida a las Personas
Civiles en Tiempos de Guerra.
Estos instrumentos fueron complementados posteriormente
por otros dos: Los Protocolos Adicionales de 1977.130
La
hace
mayor
parte
referencia
al
del
Derecho
contexto
Internacional
de
un
humanitario
conflicto
armado
internacional, librado entre Estados como sujetos del derecho

internacional. Para conflictos armados no internacionales, o
sea, conflictos internos de un pas (guerras civiles, por
ejemplo), el Derecho Internacional Humanitario dispone de un
menor
nmero
de
normas,
las
cuales,
sin
embargo,
tambin
tienen una gran importancia.
Es importante destacar que con la reciente creacin de

la Corte Penal Internacional, cuyo estatuto entr en vigor en
el mes de julio del ao 2002, se abre un importante mecanismo
130
Los protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra son los

siguientes:
- Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de
las vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), de 8 de junio de 1977.
- Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de
las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II), de 8 de junio de 1977.
de
aplicacin
efectiva
para
las
normas
principios
del
Derecho Internacional Humanitario.
La
gran
mayora
de
las
disposiciones
del
Derecho
Internacional Humanitario son aceptadas universalmente como

derecho consuetudinario y an ms, como normas de Jus Cogens.
Hechas
las
continuacin
al
precisiones
estudio
en
anteriores
nos
particular
avocaremos
de
los
crmenes
universales.
Concepto De Crmenes De Guerra.
El llamado Derecho de la guerra esta compuesto por el

Derecho de La Haya y el Derecho de Ginebra.
Podemos
infraccin
definir
grave
los
las
Crmenes
de
leyes
usos
Guerra
como:
aplicables
toda
a
los
conflictos armados internacionales o no internacionales.
El Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg, y los

distintos instrumentos internacionales que se han acordado
con posterioridad, establecen que es lo que debe entenderse
por
crmenes
de
guerra.
En
particular
se
comprenden
los
siguientes crmenes cuando se cometan como parte de un plan o

poltica o como parte de la comisin a gran escala de tales
crmenes:
a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de

Agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes
actos contra personas o bienes protegidos por las
disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:
I.
Matar intencionalmente;
II.
Someter a tortura o a otros tratos inhumanos,

incluidos los experimentos biolgicos;
III. Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o

atentar gravemente contra la integridad fsica o
la salud;
IV.
Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera

no justificada por necesidades militares, a gran
escala, ilcita y arbitrariamente;
V.
Obligar a un prisionero de guerra o a otra

persona a prestar servicios en las fuerzas de
una potencia enemiga;
VI.
Privar deliberadamente a un prisionero de guerra

o a otra persona de sus derechos a un juicio
justo e imparcial;
VII. Someter a deportacin, traslado o confinamiento

ilegales;
VIII.
Tomar rehenes;
b) Otras violaciones graves e las leyes y usos aplicables

en los conflictos armados internacionales dentro del
marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de
los actos siguientes:
I.
Dirigir internacionalmente ataques contra la

poblacin civil en cuanto a tal, o contra
civiles que no participen directamente en
hostilidades;
II.
Dirigir intencionalmente ataques contra objetos

civiles, es decir, objetivos no militares;
III. Dirigir intencionalmente ataques contra

personal, instalaciones, material, unidades o
vehculos participantes en una misin de
mantenimiento de paz o de asistencia humanitaria
de conformidad con la Carta de Naciones Unidas,
siempre que tengan derecho a la proteccin
otorgada a civiles u objetivos civiles con
arreglo al derecho internacional de los
conflictos armados;
IV.
Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas

de que causar prdidas de vidas, lesiones a
civiles o daos a objetos de carcter civil o
daos extensos, duraderos y graves al medio
natural que sean claramente excesivos en
relacin con la ventaja militar general concreta
y directa que se prevea;
V.
Atacar, bombardear, por cualquier medio,

ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no
estn defendidos y que no sean objetivos
militares;
VI.
Causar la muerte o lesiones a un enemigo que

haya depuesto las armas o que, al no tener
medios para defenderse, se haya rendido a
discrecin;
VII. Utilizar indebidamente la bandera blanca, la

bandera nacional o las insignias militares o el
uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas,
as como los emblemas distintivos de los
Convenios de Ginebra y causar as la muerte o
lesiones graves;
VIII.
El traslado, directa o indirectamente, por la

Potencia ocupante de parte de su poblacin civil
al territorio que ocupa o la deportacin o el
traslado de la totalidad o parte de la poblacin
del territorio ocupado, dentro o fuera de ese
territorio;
IX.
Los ataques dirigidos intencionalmente contra

edificios dedicados al culto religioso, las
artes, las ciencias o la beneficencia, los
monumentos, hospitales y los lugares en que se
agrupa a enfermos y heridos, siempre que no
sean objetivos militares;
X.
Someter a personas que estn en poder del

perpetrador a mutilaciones fsicas o a
experimentos mdicos o cientficos de cualquier
tipo que no estn justificados en razn de un
tratamiento mdico dental u hospitalario, ni se
lleven a cabo en su inters, y que causen la
muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
XI.
Matar o herir a traicin a personas

pertenecientes a la nacin o al ejrcito
enemigo;
XII. Declarar que no se dar cuartel;
XIII.
Destruir o confiscar bienes del enemigo, a

menos que las necesidades de la guerra lo hagan
imperativo;
XIV. Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles

ante un tribunal los derechos y acciones de los
nacionales de la parte enemiga;
XV.
Obligar a los nacionales de la parte enemiga a

participar en operaciones blicas dirigidas
contra su propio pas, aunque hubieran estado a
su servicio antes del inicio de la guerra.
XVI. Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando

es tomada por asalto;
XVII.
Utilizacin de veneno o armas envenenadas;
XVIII. Balas que se abran o aplasten fcilmente en el

cuerpo humano, como balas de camisa dura que no
recubra totalmente la parte interior o que tenga
incisiones;
XIX. Emplear armas proyectiles, materiales y mtodos
de guerra que, por su propia naturaleza, causen
daos superfluos o sufrimientos innecesarios o
surtan efectos indiscriminados en violacin del
derecho humanitario internacional de los
conflictos armados, a condicin de que esas
armas o esos proyectiles, materiales o mtodos
de guerra, sean objeto de una prohibicin
completa.
XX.
Cometer ultrajes contra la dignidad de las

personas, en particular tratos humillantes y
degradantes;
XXI. Cometer actos de violacin, esclavitud sexual,

prostitucin forzada, embarazo forzado,
esterilizacin forzada y cualquier forma de
violencia sexual que constituya una violacin
grave de los Convenios de Ginebra.
XXII.
Aprovechar la presencia de civiles u otras

personas protegidas para que queden inmunes de
operaciones militares determinados puntos, zonas
y fuerzas militares;
XXIII. Dirigir intencionalmente ataques contra

edificios, material, unidades y vehculos
sanitario, y contra personal habilitado para
utilizar los emblemas distintivos de los
Convenio de Ginebra de conformidad con el
derecho internacional;
XXIV.
Provocar intencionalmente la inanicin de la

poblacin civil como mtodo de hacer guerra,
privndola de los objetos indispensables para su
supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar
intencionalmente los suministros de socorro de
conformidad con los Convenios de Ginebra.
XXV. Reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en

las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos
para participar activamente en hostilidades;
c) En caso de conflicto armado que no sea de ndole
internacional, las violaciones graves al artculo
tercero comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de
Agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes
actos cometidos contra personas que no participen
directamente en hostilidades, incluidos los miembros de
las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas que
hayan depuesto las armas y que hayan quedado fuera de
combate por enfermedad, lesiones, detencin, o cualquier
otra causa;
I.
Actos de violencia contra la vida y la persona,

en particular el homicidio en todas sus formas,
las mutilaciones, los tratos crueles y la
tortura;
II.
Los ultrajes contra la dignidad personal en

particular los tratos humillantes y degradantes;
III. La toma de rehenes;

IV.
d)
El
Las condenas dictadas y ejecuciones efectuadas

sin sentencia previa pronunciada por un tribunal
constituido regularmente y que haya ofrecido
todas las garantas judiciales generalmente
reconocidas como indispensables;
prrafo
C)
del
presente
artculo
se
aplica
conflictos armados que no son de ndole internacional, y por

lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o tensiones
internos, tales como motines, actos aislados y espordicos de

violencia u otros actos de carcter similar.
e)
Otras
violaciones
graves
de
las
leyes
los
usos
aplicables en los conflictos armados que no sean de ndole

internacional,
dentro
del
marco
establecido
de
derecho
internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
I.
Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin

civil como tal o contra civiles que no participen
directamente en hostilidades;
II.
Dirigir intencionalmente ataques contra edificios,

material, unidades y vehculos sanitarios y contra
personal habilitado para utilizar los emblemas
distintivos de los Convenios de Ginebra de
conformidad con el derecho internacional;
III. Dirigir intencionalmente ataques contra personal,

instalaciones, material, unidades o vehculos
participantes en una misin de mantenimiento de la
paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la
Carta de Naciones Unidas, siempre que tengan derecho
a la proteccin otorgada a civiles con arreglo al
derecho de los conflictos armados.
IV.
Dirigir intencionalmente ataques contra edificios

dedicados al culto religioso, la educacin, las
artes, las ciencias o la beneficencia, los
monumentos, hospitales y otros lugares en que se
agrupa a enfermos y heridos, a condicin de que no
sean objetivos militares;
V.
Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada

por asalto;
VI.
Cometer actos de violacin, esclavitud sexual,

prostitucin forzada, embarazo forzado,
esterilizacin forzada, o cualquier otra forma de

violencia sexual que constituya tambin una violacin
grave del artculo tercero comn a los cuatro
Convenios de Ginebra;
VII. Reclutar o alistar nios menores de 15 aos en las

fuerzas armadas o utilizarlos para participar
activamente en hostilidades;
VIII.
Ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por

razones relacionadas con el conflicto, a menos que
as lo exija la seguridad de los civiles de que se
trate o por razones militares imperativas;
IX.
Matar o herir a traicin a un combatiente enemigo;
X.
Declarar que no se dar cuartel;
XI.
Someter a las personas que estn en poder de otra

parte en el conflicto a mutilaciones fsicas o a
experimentos mdicos o cientficos de cualquier tipo
que no estn justificados en razn del tratamiento
mdico o dental u hospitalario de la persona de que
se trate ni se lleven a cabo en su inters y que
provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su
salud;
XII. Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que

las necesidades de la guerra lo hagan imperativo.
f) El prrafo 2E) del presente artculo se aplica a los
conflictos armados que no son de ndole internacional, y
consiguiente,
tensiones
no
se
internas,
aplica
como
situaciones
motines,
de
actos
por
disturbios
aislados
espordicos de violencia u otros actos de carcter similar.

Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el
territorio de un estado cuando existe un conflicto armado
prolongado
entre
las
autoridades
gubernamentales
grupos
armados organizados o entre tales grupos.
Nada de lo dispuesto en los prrafos 2 c) y d), afectar

la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y
restablecer el orden pblico en el estado y de defender la
unidad
integridad
territorial
del
estado
por
cualquier
medio legtimo.
Resumiendo podemos sealar que los delitos o crmenes de

guerra, establecen la sancin y represin de una serie de
prcticas
que
constituyen
violaciones
graves
al
derecho
humanitario, y a los usos y costumbres de la guerra.
Recepcin
de
Los
Crmenes
De
Guerra
por
el
Derecho
Chileno.
Chile Tradicionalmente ha colaborado con los convenios y

tratados internacionales ms importantes que conciernen a la
guerra,
ha
adherido
ellos.
Entre
estos,
merecen
ser
destacados:
-
Las Convenciones de La Haya de 29 de Junio de 1899,

sobre Leyes y Usos de la Guerra Terrestre y Martima,
ratificadas en 1908;
El Convenio de Ginebra de 06 de Julio 1de 1906, para el
mejoramiento de la suerte de los heridos y enfermos en
los ejrcitos beligerantes, ratificado en 1909;
El Protocolo de Ginebra de 17 de Junio de 1925,
concerniente a la prohibicin de emplear en guerra gases
asfixiantes, txicos o similares, medios
bacteriolgicos, ratificado en 1935;
La Convencin de Berna de 27 de Julio de 1933;
Convencin de Ginebra de 12 de Agosto de 1949,

ratificado el 05 de Diciembre del ao 1950, es decir,
apenas un ao despus de que fueron acordados en el
plano internacional.
Es importante recordar que el Cdigo Penal Chileno
del
ao
1874,
esto
desenvolvimiento
es
del
cinco
ms
aos
antes
importante
del
data
inicio
conflicto
armado
internacional que ha enfrentado Chile en su historia, nos

referimos a la Guerra del Pacfico desarrollada entre los
aos 1879 a 1884. La antigua data del referido cuerpo legal sumado al hecho de que en el campo del derecho internacional
es muy incipiente el desarrollo convencional relativo a la
guerra-
explica
porque
en
el
cuerpo
punitivo,
no
exista
ninguna norma, tipificacin o sancin respecto a los crmenes

de guerra.
El
desarrollo
de
esta
materia
quedara
entregada
al
Cdigo de Justicia Militar, aprobado por el Decreto Ley N

806, de 23 de Diciembre de 1925. Dicho decreto contiene la
ley penal militar del pas, y que permanece en vigor con
algunas modificaciones hasta hoy. Lo cierto es que a pesar de
que
este
cdigo
contempla
ciertos
crmenes
de
guerra,
la
lista no es tan completa y acabada como la vigente en el

plano internacional, y la estructura y contenidos tpicos de
las
figuras
ratificados
no
por
se
ajustan
Chile
hasta
en
general
mediados
del
particularmente a los Convenios de Ginebra del
los
tratados
siglo
pasado,
ao 1949.
Las disposiciones del Cdigo de Justicia Militar, que es

pertinente analizar, son las siguientes:
Artculo 261: castiga con la pena de reclusin menor en

cualquiera de sus grados(o sea sesenta y un das a cinco
aos) al que:
1) Obligue a los prisioneros de guerra a combatir contra

sus banderas, los maltrate de obra, los injurie gravemente, o
los prive de los alimentos indispensables o de la asistencia
mdica necesaria; delito que guarda cierta relacin con los
del
artculo
8,
nmero
2,
letras
a,
v,
b,
XXI,
del
Estatuto de la Corte Penal Internacional;
2)
Contraviniendo
las
instrucciones
recibidas,
sin
necesidad y maliciosamente, ataque hospitales o asilos de

beneficencia dados a conocer por los signos establecidos para
tales
casos,
archivos
destruya
obras
templos,
notables
de
bibliotecas,
arte;
delito
museos,
en
parte
coincidente con los del artculo 8, nmero 2, letra b, IX y

XXIV, del Estatuto de la Corte Penal Internacional;
3) Contraviniendo tambin las instrucciones recibidas y sin

exigirlo
las
operaciones
de
la
guerra,
destruye
vas
de
comunicacin, telegrficas o de otra clase
Artculo 263: que castiga con la pena de presidio mayor

en cualquiera de sus grado(de cinco aos y un da a
veinte aos) al que:
1) Despoje de sus vestidos u otros efectos a un herido o

prisionero de guerra para apropirselos.Aqu la pena puede
elevarse hasta la de presidio perpetuo, s al despojar al
herido le causare otras lesiones o le agravase notablemente
su
estado,
prdida;
poniendo
en
peligro
su
vida
causndole
su
2) Por crueldad y fuera del caso de legtima defensa, cometa

violencias innecesarias contra un militar herido o enfermo.
Ambas hiptesis, guardan lejana relacin con lo establecido
en el artculo 8, nmero 2, letra b, XIII, del Estatuto de la
Corte Penal Internacional.
Artculo 264: que castiga con la pena de reclusin menor

en sus grado mnimo a medio (sesenta y un das a tres
aos), al que en tiempo de guerra y en la zona de
operaciones de una fuerza en campaa use sin derecho las
insignias, banderas o emblemas de la Cruz Roja; delito
de alcance mucho ms circunscrito que el del artculo 8,
nmero 2, letra b, VII, del Estatuto.
Al
analizar
estos
artculos,
inevitablemente
nos
preguntamos si estos delitos suponen o no un conflicto armado

internacional,
ante
esta
interrogante
el
derecho
interno
responde que no. Al respecto el artculo 418 del Cdigo de

Justicia
Militar
contiene
una
autntica
interpretacin
contextual de lo que debe entenderse como estado o tiempo de

guerra para efectos de sus artculos, incluidos los que se
refieren a crmenes de guerra. Debemos entender que estos
existen
se
dan
no
slo
cuando
ha
sido
declarada
oficialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a

las leyes respectivas, sino tambin cuando de hecho existiere
la guerra o se hubiere decretado la movilizacin para la
misma, aunque no se haya hecho su declaracin oficial.
La
referencia
excepcin
al
estado
constitucional
de
que
sitio,
decreta
que
el
es
un
estado
Presidente
de
de
la
Repblica con acuerdo del Congreso, precisamente en caso de

guerra interna o conmocin interior, es lo que hace pensar
a la doctrina, y a nuestro entender acertadamente, que la
situacin
de
guerra,
en
que
pueden
ser
cometidos
los
mencionados crmenes, abarca tanto conflictos externos como a

la guerra interna.
Los crmenes de guerra no han encontrado una aplicacin

en la jurisprudencia, ya sea por falta de conflictos armados
entre Chile y otros pases durante el siglo XX, o porque en
la mayora de las ocasiones en que se decret estado de sitio
a partir de 1926 -ao en que empez a regir el Cdigo de
Justicia Militar- se interpret generalizadamente que el pas
no se encontraba en un verdadero estado de guerra civil.
Tampoco representa una excepcin a esto ltimo, el Decreto
Ley N 5 del 22 de septiembre del ao 1973, por el cual la
Junta de Gobierno dispuso que el estado de sitio impuesto por
el Decreto Ley N 3 del 18 de septiembre de ese mismo ao,
deba entenderse como Estado o Tiempo de guerra.
El propsito de estas normas jurdicas era dar paso a la

competencia
tiempos
de
de
los
tribunales
guerra
militares,
perseguir
con
previstos
sus
para
sumarsimos
procedimientos a quienes el rgimen militar, consideraba sus

enemigos polticos.
En los ltimos aos la jurisprudencia
ha mostrado una
interesante evolucin, en especial en el tema referente al

problema de la aplicabilidad interna de las normas de derecho
internacional, que consagran la obligacin indeclinable de
los
Estados
en
orden
castigar
los
crmenes
de
guerra.
Ciertos fallos empiezan a consolidar el criterio de que, una

vez
incorporado
previa
al
ratificacin-
ordenamiento
puede
fluir
constitucional
de
ciertos
chileno
tratados
la
prohibicin para el legislador del uso de medios jurdicos
que impliquen la impunidad de las ms graves ofensas contra

los derechos fundamentales del individuo, al menos cuando
fueren cometidas en territorio nacional.
Respecto al cuestionado Decreto Ley 2.191, recordaremos

su artculo 1 que conceda amnista a todas las personas que
hayan incurrido en hechos delictuosos durante la vigencia de
la situacin de Estado de Sitio comprendida entre el 11 de
Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que
actualmente
no
se
encuentren
sometidas
proceso
condenadas.
Este cuerpo legal permite amnistiar ciertas conductas

que
se
encuentran
especificadas
por
diversas
convenciones
internacionales; Convencin para la Prevencin y Sancin del

Delito
de
Civiles
Tortura
Genocidio,
Polticos
Otros
Degradantes
Prevenir
de
El
Pacto
1966131,
de
Tratos
1984,
la
Sancionar
Internacional
la
Penas
Convencin
Crueles,
Convencin
la
de
Derechos
contra
Inhumanos
Interamericana
Tortura,
la
la
o
para
Convencin
Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas de

1944. De los mencionados instrumentos fluye la inequvoca
voluntad
de
que
las
obligaciones
actos
que
consagran,
escapan a la potestad de amnistiar, tanto por el compromiso

de los Estados ratificantes de adoptar las medidas necesarias
para que esos ilcitos no queden sin castigo, cuanto por la
explcita
delitos
indicacin
polticos,
de
ni
que
se
no
pueden
pueden
ser
invocar
considerados
circunstancias
excepcionales para justificar su perpetracin.
131
Dicho
1989.
pacto se encuentra en vigor en Chile desde el 29 de Abril de
Actualmente la Corte Suprema ha manifestado que; el

Estado de Chile se impuso en las citadas Convenciones la
obligacin de garantizar la seguridad de las personas que
pudieren
participar
territorio,
vedado
el
en
conflictos
especialmente
disponer
medidas
armados
fueren
que
dentro
detenidas;
tendieren
de
su
quedando
amparar
los
agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la

impunidad de sus autores (...)En tales circunstancias omitir
aplicar dichas disposiciones importa un error de derecho que
debe ser corregido, en especial si se tiene presente que
(...)
los
tratados
internacionales
deben
interpretarse
cumplirse de buena fe; de lo que se colige que el derecho

interno debe adecuarse a ellos y el legislador conciliar las
nuevas
normas
que
dicte
dichos
instrumentos
internacionales, evitando transgredir sus principios, sin la

previa denuncia de los convenios respectivos.132
De
este
jurisprudencia
convenios
modo
se
nacional,
uniforma
en
internacionales
el
el
criterio
sentido
ratificados,
de
y
de
la
respetar
los
por
lo
tanto
sancionar siempre y bajo todo supuesto que se cometan los

crmenes de guerra.
II. LOS CRMENES DE LESA HUMANIDAD.
Antecedentes histricos
Estos crmenes nacen fundamentalmente con posterioridad
a la segunda guerra mundial, y se encuentran estrechamente
132
Kai Ambos, Ezequiel Malarino (editores), Persecucin Penal de los
Crmenes Internacionales en Amrica Latina y Espaa, Montevideo Uruguay.,

2003.
ligados
al
tribunal
estado
militar
de
guerra.
de
En
Nuremberg,
efecto
slo
el
estatuto
inclua
del
entre
los
crmenes de lesa humanidad a los crmenes cometidos durante

la guerra.
Al finalizar la segunda guerra mundial, varios gobiernos

aliados
expresan
castigar,
no
estricto,
sino
sus
slo
deseos
los
tambin
de
investigar,
criminales
a
todos
gravemente contra el ser humano
de
procesar
guerra
aquellos
en
que
sentido
atentaron
durante el desarrollo de
este conflicto blico. Es as como los estados de Francia, La

Unin Sovitica, El Reino Unido, y Estados Unidos, firmaron
el Acuerdo de Londres el 8 de Agosto del ao 1943.Por medio
de
este
acuerdo
se
incorpora
un
cambio
sustancial
en
el
ordenamiento jurdico internacional, ya que por primera vez

se habla de crmenes de lesa humanidad, como una categora de
delitos distinta de los crmenes de guerra.
Los
crmenes
de
lesa
humanidad
no
haban
sido
codificados por tratado alguno antes del Acuerdo de Londres,

a
diferencia
tipificados
de
los
crmenes
principios
antecedentes de crmenes
encontrar
en
el
ao
1868
del
de
siglo
guerra,
pasado.
que
Los
fueron
primeros
contra la humanidad los podemos

y
siempre
muy
ligados
los
conflictos armados- en la Declaracin de San Petersburgo,

donde se prohiba el uso de ciertas balas de expansin por
considerarse contrario a las leyes de la humanidad, tambin
en la Clusula Martens que se incorpor a las convenciones de
la Haya.
Otro antecedente lo encontramos en la declaracin hecha
por Francia, Inglaterra y Rusia del ao 1915, en la que se
denunci como crmenes contra la humanidad la matanza de

Armenios perpetrada en Turqua.
Todos
estos
delinear el
encuentran
Estatuto
acontecimientos
histricos
comienzan
contenido a los crmenes de Lesa Humanidad, que

su
primera
del
referencia
Tribunal
Militar
escrita
de
formal
Nuremberg,
que
en
el
en
su
artculo 6, otorga competencia al tribunal para enjuiciar y

castigar a quienes actuando a ttulo personal o como miembros
de organizaciones del Eje Europeo hubiesen cometido Crmenes
de Guerra, Crmenes de Lesa humanidad, Crmenes contra la
Paz. La letra C de dicho artculo estableca que constituan
Crmenes de Lesa Humanidad; el asesinato, el exterminio, la
esclavizacin,
cometidos
la
contra
deportacin
cualquier
otros
actos
poblacin
inhumanos
civil,
las
persecuciones por motivos polticos, raciales, o religiosos,

cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean
llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un
crimen de guerra, o en relacin con l.
En
la
historia
ms
reciente
podemos
encontrar
importantes referencias y consagraciones de los crmenes de

Lesa Humanidad, tanto en los Estatutos de los Tribunales para
la Ex Yugoslavia como para Ruanda.
El
refiere
estatuto
a
los
siguientes
del
Tribunal
crmenes
trminos;
habilitado
para
competencia
El
juzgar
para
Tribunal
presuntos
la
Ex
del
Yugoslavia
tribunal
en
internacional
responsables
de
se
los
est
los
siguientes crmenes, cuando estos han sido cometidos en el

curso
de
un
conflicto
armado
de
carcter
internacional
interno y dirigidos contra cualquier poblacin civil:

Asesinato.
Exterminacin.
Reduccin a la servidumbre.
Expulsin.
Encarcelamiento.
Tortura.
Violaciones.
Otros actos inhumanos.
En trminos muy similares se refiere a los Crmenes de

Lesa Humanidad, el Estatuto del Tribunal Internacional de
Ruanda,
que
en
su
artculo
establece:
El
Tribunal
Internacional para Ruanda sta habilitado para juzgar a los

presuntos
responsables
de
los
siguientes
crmenes,
cuando
estos sean cometidos en el curso de un ataque generalizado y

sistemtico y dirigidos contra cualquier poblacin civil, en
razn de su nacionalidad o pertenencia a un grupo poltico,
tnico, racial o religioso:
Asesinato.
Exterminacin.
Reduccin a la servidumbre.
Expulsin.
Encarcelamiento.
Tortura.
Violaciones.
Persecuciones por motivos polticos, raciales, o
religiosos.
Otros actos inhumanos.
Otros
instrumentos
que
se
tuvieron
en
cuenta
para
delimitar los crmenes de Lesa Humanidad como los contempla

el Estatuto de Roma, son los siguientes:
Convencin sobre la represin y sancin del

Crimen de Apartheid.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre
eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial, Noviembre 1963.
Convencin contra la Tortura, y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, ao
1984.
Caractersticas de Los Crmenes Contra la Humanidad.
En un sentido muy general podemos afirmar, que no basta

la existencia de una violacin a los derechos humanos para
encontrarnos frente a un crimen de Lesa Humanidad.
El
crimen
de
fundamentalmente
Lesa
por
dos
Humanidad
condiciones;
se
el
caracteriza
acto
debe
ser
excepcionalmente grave, y por otra parte debe tratarse de un

ataque sistemtico, no considerando el carcter masivo sino
la intencin del autor de eliminar a un grupo determinado.
Por lo cual el elemento masa no es fundamental, aunque muchas
veces se requiera para poder tipificar un delito como crimen
contra la humanidad.
As es que las violaciones a los derechos humanos no
pueden considerarse crmenes contra la humanidad, salv que
renan el carcter de gravedad extrema y vayan contra la
conciencia de la humanidad.133
Hay ciertos crmenes que no se encuentran claramente
delimitados,
que
se
pueden
encuadrar
en
ms
de
una
categora de delito internacional, como es por ejemplo el

Terrorismo,
que
constituye
la
vez
de
Lesa
crimen
contra
la
humanidad y crimen contra la paz.
Recepcin
de
Los
Crmenes
Humanidad
por
el
Derecho Chileno.
La situacin respecto a los delitos de Lesa Humanidad en

Chile es en nuestra opinin sumamente insatisfactoria.
El Cdigo Penal Chileno conoce el delito de Tortura, que

fue profundamente modificado y ampliado mediante una reforma
133
Hernn Salinas Burgos, La responsabilidad internacional del individuo por crmenes contra la paz
y la seguridad de la humanidad., Revista Estudios Sociedad Chilena de Derecho Internacional, 1987.
del ao 1998,
a raz de la ratificacin por parte del Estado
de Chile e de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos

o Penas, Crueles, Inhumanos o Degradantes134. Actualmente los
artculos 150 a Y 150 b de nuestro Cdigo Penal configuran de
manera adecuada el delito de tortura, abarcando todas las
formas de ejecucin
y participacin en l, sin embargo, no
aparece establecida en los tipos descritos por nuestro cdigo

la exigencia del Artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, es decir, no se exige que el acto se cometa
como parte de un ataque generalizado o sistemtico, contra
una poblacin Civil.
Por otro lado el Cdigo Penal regula la tortura como uno
de los delitos que afectan los derechos garantidos por la
Constitucin de la Repblica, y se ha establecido por la
doctrina que su objeto jurdico es la libertad y seguridad
individual del atormentado. De forma que resulta discutible
que el delito de tortura revista en Chile el carcter de un
genuino
crimen
internacional.
Claramente
no
constituye
un
crimen de Lesa Humanidad, ya que no coincide la definicin

que contempla el cdigo Penal chileno con la caracterizacin
que
se
imprime
instrumentos
al
delito
internacionales,
de
tortura
en
especialmente
los
el
distintos
Estatuto
de
Roma135.
134
Convencin ratificada por nuestro pas con fecha 26 de noviembre de

1988.
135
El artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece:
1. A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen de lesa

humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un
ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento
de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin;
e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de
normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo
esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
forzado,
h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos

polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero
definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto
mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte;
i) Desaparicin forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o
fsica.
2. A los efectos del prrafo 1:
a) Por "ataque contra una poblacin civil" se entender una lnea de conducta que
implique la comisin mltiple de actos mencionados en el prrafo 1 contra una
poblacin civil, de conformidad con la poltica de un Estado o de una
organizacin de cometer esos actos o para promover esa poltica;
b) El "exterminio" comprender la imposicin intencional de condiciones de vida,
la privacin del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar
la destruccin de parte de una poblacin;
c) Por "esclavitud" se entender el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos
atributos en el trfico de personas, en particular mujeres y nios;
d) Por "deportacin o traslado forzoso de poblacin" se entender el
desplazamiento de las personas afectadas, por expulsin u otros actos coactivos,
de la zona en que estn legtimamente presentes, sin motivos autorizados por el
derecho internacional;
e) Por "tortura" se entender causar intencionalmente dolor o sufrimientos
graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su
custodia o control; sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean
consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entender el confinamiento ilcito de una mujer a la
que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intencin de modificar la
composicin tnica de una poblacin o de cometer otras violaciones graves del
Inexplicablemente en el Cdigo chileno el plagio civil

resulta atpico; y las detenciones ilegales cometidas por
empleados
pblicos
facultado
para
detener,
arrestar
desterrar a una persona que no responden al esquema rector de

la desaparicin forzada de individuos, tienen una penalidad
sensiblemente menor a la del secuestro.
Algo parecido ocurre con el delito de trata de personas,
que
se
regula
desde
hace
pocos
aos
en
el
Cdigo
Penal
chileno como un delito contra la libertad sexual.

En
sntesis
Humanidad,
como
podemos
tales
afirmar
crmenes
que
los
delitos
internacionales
de
Lesa
resultan
completamente ajenos al ordenamiento chileno, y los tipos y

penas que se contemplan en nuestro Cdigo Penal que podran
enmarcarse dentro de los crmenes contra la humanidad slo
captan una exigua parte de su contenido antijurdico.
III. LOS CRMENES CONTRA LA PAZ.

derecho internacional. En modo alguno se entender que esta definicin afecta a
las normas de derecho interno relativas al embarazo;
g) Por "persecucin" se entender la privacin intencional y grave de derechos
fundamentales en contravencin del derecho internacional en razn de la identidad
del grupo o de la colectividad;
h) Por "el crimen de apartheid" se entendern los actos inhumanos de carcter
similar a los mencionados en el prrafo 1 cometidos en el contexto de un rgimen
institucionalizado de opresin y dominacin sistemticas de un grupo racial sobre
uno o ms grupos raciales y con la intencin de mantener ese rgimen;
i) Por "desaparicin forzada de personas" se entender la aprehensin, la
detencin o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o
con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar
sobre la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de
esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un
perodo prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entender que el trmino "gnero" se
refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El
trmino "gnero" no tendr ms acepcin que la que antecede.
Caractersticas de Los Crmenes Contra la Paz.
Los
crmenes
contra
la
paz
incluyen
una
serie
de
conductas y prcticas que se caracterizan por atentar contra

la
paz
la
seguridad
internacional,
ya
sea
porque
constituyan un quebrantamiento de la paz o una amenaza para

esta.
Otra Particularidad que presentan estos crmenes es que

comprometen la soberana o la integridad territorial de un
Estado. Igualmente tienen la cualidad de que solamente pueden
ser cometidos por las autoridades de un Estado.
La ltima caracterstica mencionada ha sido discutida

por algunos juristas internacionales, quienes sostienen que
los crmenes contra la paz, no slo pueden ser cometidos por
un Estado, ya que existe una serie de prcticas que atentan
contra la seguridad e integridad territorial de una nacin
que
pueden
ser
cometidas
por
particulares,
en
especial
tratndose del crimen de terrorismo.
A travs de los aos ha existido un esfuerzo de parte

del
derecho internacional por encontrar una definicin de
agresin
que
concuerde
de
la
manera
ms
precisa
con
el
concepto de guerra de agresin, que se ha sido incluido como

crimen
contra
la
paz,
que
se
ha
transformado
en
la
principal figura delictiva que tipifica estos delitos.
La agresin ha sido definida por la Asamblea General de

las Naciones Unidas, como el empleo de fuerza armada por un
Estado contra la soberana, la integridad territorial o la
independencia poltica de otro Estado o de cualquier otro

modo incompatible con la Carta de Naciones Unidas.
Un tema que ha sido discutido en el mbito internacional

es si la Agresin Econmica debe ser considerada en forma
especfica como un crimen contra la paz. Los que afirman que
la agresin econmica
sostienen
carece
que
de
la
constituye un crimen contra la paz,
independencia
contenido
real,
independencia econmica.
136
de
un
menos
Estado
que
es
vaya
formal
unida
y
la
Para ello se basan en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,

en la Declaracin sobre la inadmisibilidad de la intervencin
en los asuntos
independencia
relativa
internos de los estados y la proteccin de su

y
la
soberana
sobretodo
soberana
permanente
en
la
sobre
Declaracin
los
recursos
naturales.
Quienes
constituira
sostienen
un
interpretacin
crimen
que
la
contra
tradicional
agresin
la
del
paz,
econmica
se
concepto
basan
de
en
no
la
agresin,
limitndolo a la acepcin de agresin armada, remitiendo la

agresin econmica a la intervencin.
Intervencin es un concepto difcil de precisar, tanto

en
lo
relativo
su
naturaleza
como
su
manifestacin.
Consiste en la intromisin de las autoridades de un Estado en

los asuntos internos o externos de otro Estado. Puede ser de
carcter
militar,
poltica
econmica,
la
de
carcter
militar esta incluida en el concepto de agresin. El elemento

136
Hernn Salinas Burgos La responsabilidad internacional del individuo por crmenes contra la paz
y la seguridad de la humanidad., Revista Estudios Sociedad Chilena de Derecho Internacional, 1987.
de coaccin es lo que distingue una intervencin lcita de

una ilcita. En el proyecto de Cdigo de crmenes contra la
Paz y Seguridad de la Humanidad, slo se incluy las medidas
coercitivas de ndole poltica o econmica.
Otra
cuestin
que
ha
sido
altamente
debatido,
es
la
inclusin del delito de terrorismo como crimen contra la paz.

Si bien este delito es cometido por particulares, hay quienes
sostienen que sus efectos coinciden plenamente con el dao
sancionado por este tipo de crmenes internacionales. Sin
embargo, la posicin mayoritaria ha manifestado que aunque el
terrorismo puede ser practicado por un individuo o un grupo,
lo que le da el carcter internacional, es la participacin
de un Estado en su concepcin o su realizacin, as como el
hecho
de
que
se
dirija
contra
otro
Estado,
sin
la
participacin de los Estados sealan- el terrorismo a pesar

del grave dao que produce no sera parte del catlogo de
crmenes contra la Paz.
El criterio nos parece altamente discutible ya que existen

numerosos casos de actividades terroristas que no conllevan
la participacin directa o indirecta de un Estado, pero no
por
esa
lesivos
circunstancia
a
los
valores
dejan
de
la
de
ser
sus
humanidad.
efectos
Basta
sumamente
reflexionar
sobre los acontecimientos de esta ndole que se han sucedido

durante los ltimos aos a escala mundial.
Definicin De Crmenes Contra La Paz.
Una primera definicin o tipificacin de estos crmenes

la encontramos en los Principios de Derecho Internacional
reconocidos por el Estatuto y por las Sentencias del Tribunal

de Nuremberg:
Principio
VI;
los
delitos
enunciados
continuacin
son
punibles como delitos de derecho internacional:

a) Delitos contra la Paz:
I.
Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresin o

una guerra que viole tratados, acuerdos o garantas
internacionales.
II.
Participar en un plan comn o conspiracin para la

perpetracin de cualquiera de los actos mencionados en el
inciso I.
Una segunda definicin es la que se contempla en el
Proyecto de Cdigo de Crmenes Contra la Paz y la Seguridad
de la Humanidad
cuando define el crimen de agresin:
El que, en cuanto dirigente u organizador, participe

activamente
en
la
planificacin,
preparacin,
desencadenamiento de una guerra de agresin cometida por un

Estado u ordene estas acciones, ser responsable de un crimen
de agresin.
Recepcin de los Crmenes Contra la Paz por el Derecho

Chileno.
Nuestra legislacin nacional presenta un sensible vaco

a este respecto, ya que no existe ninguna referencia, ningn
trazado, ninguna figura delictiva, que pueda ser siquiera
relacionada con los crmenes Contra la Paz en el ordenamiento
jurdico chileno.
IV. EL DELITO DE GENOCIDIO.
El
delito
de
genocidio
es
uno
de
los
ms
recientes
dentro de los crmenes que se incluyen entre los llamados

delitos universales. Esto no se debe a que los actos que lo
constituyen sean novedosos, o no se conocieran antes de la
dcada del cuarenta, esta inclusin tarda dice relacin ms
bien, con la bsqueda que realizan los juristas del trmino
apropiado para referirse a estas conductas que si bien eran
conocidas
desde
principios
de
siglo,
desde
la
Guerra
mundial, no tuvieron existencia y consagracin legal sino

hasta el trmino de la II Guerra mundial, con ms precisin
en los ltimos aos de la dcada del cuarenta.
El
jurista
Rafael
Lemkin
se
avoc
encontrar
la
denominacin que identificara a estas graves conductas que

atentaban tan violentamente a la especie humana.
Finalmente cre un trmino basado en la combinacin de

la
palabra
griega
CAEDERE(cortar,
GENUS
matar),
(pueblo)
el
el
resultado
es
verbo
latino
la
palabra
GENOCIDIO, que vio la luz por primera vez en el texto de

Lemkin Axxis rule in occupied Europe ( El dominio del eje
en la Europa ocupada).
El genocidio se caracterizaba por motivaciones basadas

en motivos raciales, polticos o religiosos, era definido
como el intento de destruir una nacin y borrar su identidad
cultural,
esto
llev
desnacionalizacin,
apropiado,
finalmente
en
la
trmino
de
la
poca
que
no
uni
hablar
resultaba
la
de
del
palabra
una
todo
griega
GENOS(RAZA,
CLAN),
el
sufijo
latino
CIDIO
(matar),
dando la conformacin definitiva al concepto de genocidio.
Aunque,
genocidio
no
como
ya
vimos,
figuraba
en
originalmente
el
estatuto
la
del
palabra
Tribunal
Internacional de Nurembreg, el trmino fue usado de manera

ms
menos
oficial
en
el
desarrollo
de
los
alegatos
realizados ante dicho tribunal, aunque no era nombrado los

contenidos bsicos de este crimen se encontraban presentes
en el estatuto de Nuremberg, bajo el apartado de crmenes
contra
la
humanidad,
de
los
cuales
se
ha
dicho
es
una
especie, quizs la ms grave.
Finalmente en el ao 1948 y a partir del nuevo trmino

de Lemkin y en el contexto del derecho de Nuremberg, se
aprob el 9 de Diciembre la Convencin para la prevencin y
sancin del delito de genocidio, la cual se encuentra vigente
hasta ahora.
Definicin del Delito de Genocidio.
El
estas
genocidio
se
cometen
incluye
una
serie
de
prcticas,
con
intencin
de
destruir
la
cuando
total
parcialmente, un grupo nacional, tnico, racial o religioso

en cuanto tal:
Asesinato de miembros del grupo;

Graves atentados contra la integridad fsica o mental de
los miembros del grupo;
Sometimiento intencionado del grupo a condiciones de
existencia que conlleven su destruccin fsica total o
parcial;
Medidas para dificultar los nacimientos en el seno del
grupo;
Es fundamental para reconocer el delito de genocidio

entender la expresin en cuanto
tal, referida a identificar
un grupo por su naturaleza y lo que representa, se hace

referencia a un conjunto de personas que son atacadas y que
se caracterizan por compartir un denominador comn, sea ste
de carcter religioso, nacional, tnico, etc. El ataque se
produce entonces en consideracin al hecho de conformar ese
grupo, y en razn de lo que representan. Este es el elemento
subjetivo
que
se
requiere,
para
configurar
el
tipo
de
genocidio.
En la Convencin tambin se establece que se sancionarn

otra serie de actos que dicen relacin con la prevencin del
delito de genocidio.
La
La
La
La
asociacin para cometer genocidio.

instigacin directa y pblica a cometer genocidio.
tentativa de genocidio.
complicidad en el genocidio.
En este punto es importante destacar como se incluyen y
sancionan
actitudes
que
no
importan
la
realizacin
de
la
conducta delictiva, pero s implican la promocin del delito

de genocidio. Es muy valioso que se incluyan sanciones a
estas
conductas
de
modo
que
se
favorezca
al
mximo
la
prevencin de estos crmenes.
Recepcin
del
Crimen
Internacional
de
Genocidio
por
el
Derecho Chileno.
El
11
de
Diciembre
ratific
la
Convencin
del
ao
para
la
1953,
el
estado
prevencin
de
Chile
sancin
del
delito de genocidio( 1948), sin embargo no se ha hecho la

adecuacin
de
la
legislacin
interna
imprescindible
para
poder perseguir y sancionar semejantes actos.

Lo
cierto
es
que
por
el
hecho
de
no
existir
en
la
legislacin interna un equivalente exacto de genocidio u otro

crimen internacional, no significa necesariamente que estos
vayan a quedar impunes, es suficiente que los actos que los
constituyen puedan ser castigados conforme a algn delito de
los que se tipifican en el Cdigo Penal chileno.
Ha habido un intento concreto por incluir el delito de
genocidio en el Cdigo Penal, fruto de una mocin presentada
al Senado de la Repblica el 5 de Octubre del ao 1992, al
ao
siguiente
es
aprobado
el
proyecto
con
algunas
modificaciones, sin embargo en la cmara de Diputados, en su

segunda
fase
del
proceso
legislativo,
la
tramitacin
se
entorpeci y permanece detenida desde el ao 1998, sin que se

visualice
la
posibilidad
de
que
dicha
iniciativa
pueda
concluir con xito.

Por tanto aunque no se conoce en la legislacin chilena
ni formal ni terminolgicamente el genocidio, si se tipifica
otra
serie
de
conductas
asesinatos,
secuestros,
lesiones,
aplicacin de tormentos y otras que quedan comprendidas en el

concepto de genocidio, por lo cual dichas conductas
pueden
caer bajo pena, aunque en estricto rigor el Cdigo Penal

chileno no contemple el genocidio.
El problema radica en que la carencia de tipos ad hoc,
pueda determinar que el contenido de injusto de esos crmenes
no quede suficientemente reprobado con la sola aplicacin de
las
disposiciones
internas
sobre
asesinatos,
secuestros,
etc.137
V. LA IMPUNIDAD
CONCEPTO DE IMPUNIDAD
Durante
el
desarrollo
del
presente
trabajo,
al
analizar especialmente las instituciones de la amnista, el

indulto
la
prescripcin,
hemos
podido
vislumbrar
la
presencia de un concepto que atraviesa transversalmente el

estudio
de
estos
137
temas,
al
que
no
podemos
dejar
de
Jose Luis Guznn Dalbora, incluido en kai Ambos y Ezequiel Malarino
(editores)., Op. Cit.
referirnos
de
manera
especial.
Pareciera
ser
que
en
el
contexto internacional se concuerda en que existen ciertos

crmenes -aquellos que constituyen graves violaciones a los
derechos humanos-, que no pueden quedar sin castigo, es decir
que respecto de ellos no puede existir impunidad.
Entendemos por impunidad la ausencia o falta de castigo
para
los
perpetradores
de
una
conducta
jurdicamente
reprochable.
Tambin se ha definido la impunidad como un fenmeno que
implica dejar sin castigo a culpables de crmenes o delitos,
que afectan a individuos y grupos sociales, que se imponen en
forma
repetida
dominante,
generando
incertidumbre
propsito de la confianza en el proceso poltico social.138

El concepto de impunidad se relaciona ntimamente con
las
instituciones
que
son
el
objeto
de
estudio
de
este
trabajo. Es as como a pesar de que la prescripcin, las

amnistas
indultos
son
instituciones
diametralmente
distintas en su origen y manifestacin, de uno u otro modo

sus efectos pueden ser similares, en cuanto pueden determinar
que un individuo que ha cometido una delito se vea eximido de
la obligacin de cumplir con la pena que este supone por la
intervencin de una de estas tres instituciones jurdicas.
LAS DISTINTAS FORMAS DE IMPUNIDAD
138
Carlos Portillo.,
Impunidad: Memoria
u Olvido?,
KOAGA
http://wwww.derechos.org/koaga/3/portillo.htlm (10/02/05, 20:00 hrs.)
ROEETA,se.iii,viii(1996)-
Para
importante
impunidad.
comenzar
efectuar
un
anlisis
una
sobre
este
clasificacin
del
tema
resulta
concepto
de
139
En un primer nivel de anlisis; podemos distinguir la

impunidad normativa, esto es, aquella que tiene su origen en
leyes o normas, y muy especialmente aquella que deriva del
otorgamiento de amnistas o indultos. Por oposicin tenemos
la nocin de impunidad fctica, que corresponde a aquella que
resulta de mecanismos de hecho que impiden la persecucin
penal y la aplicacin de una sancin.
En un segundo plano se distingue tambin una diferencia

entre lo que se entiende por
impunidad jurdico material e
impunidad procesal.
La impunidad jurdico material, dice relacin con los

hechos punibles que son perseguibles, pudiendo encontrarnos
en esta fase con una nocin amplia de impunidad, referida a
con todos aquellos hechos que se encuentran subordinados al
derecho penal en general, es decir, hechos que pertenecen a
la criminalidad comn. En un sentido restringido en cambio,
la impunidad estar referida solamente a aquellos hechos que
importen
una
violacin
de
los
derechos
encuentran universalmente reconocidos.
139
humanos
que
se
140
En esta parte se seguir la clasificacin realizada por el autor Kai Ambos. Kai Ambos, Impunidad y
Derecho Penal Internacional, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, ao 1999.

140
En este sentido se defini impunidad en la llamada Declaracin de
Santiago de Chile de 1996; impunidad es la renuncia de sanciones penales

para violadores de derechos humanos.
Es este ltimo tipo de impunidad la que nos interesa

analizar para efectos de nuestro trabajo.
La impunidad procesal por su lado, se relaciona con la

etapa
procesal
en
que
se
encuentre
la
persecucin
penal
respecto del ofensor. A este nivel podr distinguirse entre;
Impunidad de hecho, aquella que existe por la

ausencia de denuncia de los hechos punibles.
Impunidad investigativa, aquella que existe
cuando la investigacin dentro del proceso
penal es deficiente.
Impunidad por congestin, aquella que se debe a
la sobrecarga de trabajo de la justicia penal.
Impunidad legal, aquella que existe por reglas
procesales o legislacin especial.
Impunidad delictuosa, que es aquella que se
presenta por el desarrollo de actividades
delictivas dirigidas en contra de las partes
del proceso.
Adems
de
las
formas
sealadas,
el
autor
Kai
Ambos
distingue una forma posterior de impunidad, referida la falta

de una compensacin y reparacin de las vctimas de graves
violaciones
los
derechos
humanos.
Ello
porque
las
investigaciones y condenas penales son condiciones legales

previas
para
exigir
una
compensacin
por
parte
de
las
vctimas. Existira entonces, una interdependencia entre la

prevencin, el castigo y la compensacin a las vctimas de
graves violaciones a los derechos humanos.
La
obligacin
del
estado
de
investigar
todas
las
violaciones de los derechos humanos implica el derecho de las

vctimas
que
se
les
restablezca
en
la
plenitud
de
sus
derechos y, si ello no es posible, a obtener ellos o sus

familiares,
resarcimiento
compensacin.
Adems
siempre
existe el derecho de los familiares a conocer el destino de
los desaparecidos, y en su caso, el lugar donde se encuentran

sus restos.141
Las
formas
antes
descritas
de
impunidad
cobran
una
especial significacin cuando los hechos que quedan carentes

de castigo consisten en violaciones de los derechos Humanos.
En
este
sentido,
el
Informe
Final
Revisado
de
la
Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a

las Minoras de la Comisin de derechos Humanos de la ONU nos
otorga una exhaustiva definicin de impunidad; Por impunidad
se
entiende
la
inexistencia,
de
hecho
de
derecho,
de
responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones

de
derechos
humanos,
administrativa
investigacin
con
procesamiento,
as
como
la
disciplinaria,
miras
en
caso
de
responsabilidad
porque
su
escapan
civil,
de
toda
inculpacin,
detencin,
reconocidos
culpables,
ser
condena a penas apropiadas, incluso a la indemnizacin dela

dao causado a sus vctimas.142
Se
ha
sealado
como
un
especial
factor
creador
de
impunidad de facto distinto de la aplicacin de amnistas,

indultos y plazos de prescripcin- la existencia del Fuero
Militar y de tribunales Militares, integrados por oficiales
de
las
Fuerzas
Armadas,
que
juzgan
las
conductas
de
sus
propios compaeros de armas. La llamada justicia militar no

es independiente, pues depende de los ministerios de Defensa
Nacional; no es imparcial pues sus jueces estn imbuidos de
141
Carlos Rodrguez Meja. Op. Cit.Pg., 180-181.
142
Definicin citada por Kai Ambos, Op., Cit., Pg. 34.
un espritu de cuerpo, y a menudo han tomado parte en la

lucha antisubversiva; no es idnea pues los jueces han sido
formados para el combate y no para administrar justicia.143
En este sentido Kai Ambos seala; La relacin entre

impunidad y jurisdiccin militar se origina en la tesis de
que los procesos marciales relacionados con las violaciones a
los derechos humanos por regla general no conducen a una
condena y en caso contrario sta es muy leve. El autor de una
violacin
de
derechos
humanos
confa
en
que
adems
rechazar el efecto intimidatorio de carcter penal.
puede
144
OTROS ASPECTOS DE LA IMPUNIDAD
En otro orden de cosas, debemos reflexionar sobre el

principal
relacin
problema
con
el
que
efecto
desata
la
impunidad,
preventivo
general
que
dice
especial
que
pretende lograr el derecho penal a travs de la aplicacin de

las
penas.
penalmente
perpetracin
143
De
el
de
manera
autor
que,
del
hechos
al
no
hecho
punibles.
ser
lesivo
Esta
responsabilizado
posibilita
situacin
la
tiene
Alejandro Artucio, Impunidad y Derecho Internacional, en Encuentro
Internacional Sobre la Impunidad de Los Autores a Violaciones Graves a

los Derechos Humanos/ organizado por la Comisin Nationale Consultative
des Droits de lhomme y la Comisin Internacional de Juristas, Editorial
Abrax, Francia, 1992, Pg., 196.
144
Kai Ambos, Op. Cit. Pg. 60.
especial
relevancia
referidos
significa
que
alcanzar
una
cuando
violaciones
la
hablamos
de
impunidad
magnitud
tal,
los
de
de
hechos
derechos
humanos.
determinados
que
lleva
punibles
Esto
hechos
dejar
puede
inerme
por
completo la persecucin de los mismos y a que los autores no

tengan ningn tipo de sancin estatal.145
El
derecho
propsitos:
penal
corregir
tiene
entre
reeducar
sus
al
finalidades
delincuente
para
reintegrarlo a la vida en sociedad; apartarlo de la sociedad

hasta tanto est en condiciones de reintegrarse a ella; y
tiene tambin una clara finalidad disuasiva. La amenaza de
una sancin suele ser un medio muy eficaz para combatir la
criminalidad.
La
impunidad
asegurada
de
antemano
destruye
totalmente ese efecto disuasivo.146
El
Alto
Comisionado
de
las
Naciones
Unidas
para
los
Derechos Humanos refirindose a este tema ha sealado, que la

prctica
la
expectativa
de
impunidad
respecto
de
las
violaciones a los derechos humanos o del derecho humanitario

internacional alientan esas violaciones, y son uno de los
obstculos fundamentales para la observancia de los derechos
humanos y del derecho humanitario internacional, y para la
plena
aplicacin
de
los
instrumentos
internacionales
de
derechos humanos y de derecho humanitario.147

145
Kai Ambos, Op. Cit. Pg. 44.
146
Alejandro Artucio, Op. Cit., Pg., 194.
147
Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos 1999/34. En ALTO COMISIONADO DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS, Impunidad, Resolucin de la Comisin de

Derechos Humanos1999/ 34,http //www.unhchr.ch/ Huiridocda/ Huiridocda.nfs/ TestFrame/ (10/02/05, 19:45
hrs.)
Pero ms all de las consecuencias especficas que tiene

la impunidad respecto del derecho penal y sus fines, parece
indudable que sus efectos alcanzan otras dimensiones de la
sociedad y de los individuos en particular.
Jeremy
Bentham
sealaba;
Del
poder
de
perdonar
sin
lmites surge la impunidad de la delincuencia en todas sus

formas,
de
la
impunidad
formas, la impunidad de
de
la
delincuencia
en
todas
sus
todas las formas de maldad, de la
impunidad de todas las formas de maldad, la descomposicin de

los
gobiernos,
de
la
descomposicin
de
los
gobiernos
la
descomposicin poltica de la sociedad.148
Se
ha
advertido
instituyendo
una
de
en
este
las
mismo
orden
prcticas
ms
de
ideas
dramticas
que;
del
quehacer humano la conjugacin ambivalente entre hombres que

tienen la voluntad de conocer y juzgar, y otros que sienten
la
necesidad
realizadas
por
de
ocultar
otros
olvidar
hombres,
el
conductas
trauma
criminales
propio
de
las
vctimas trasciende a toda la sociedad, crendose un sistema

contradictorio de difcil resolucin. De modo que si estamos
de acuerdo en que a travs del curso de la historia las
prcticas sociales engendran dominios de saber y a travs de
ellas se llega a la constitucin del sujeto, se nos hace
evidente que la impunidad es un obstculo para el desarrollo
humano, entrabando desde el hombre mismo la posibilidad de la
148
Citado por Gregorio Dinis, en El Dilema de la impunidad como consecuencia de un modelo de
pensamiento
econmico
social
KOAGA
se.iii,viii(1996)http://wwww.derechos.org/koaga/3/dionis.htlm (10/02/05, 20:25 hrs.)
ROEETA,
evolucin
como
individuos,
originndose
un
obstculo
real
para una convivencia democrtica.149
Adems del hecho de que cuando hablamos de impunidad

aqu -y como se seal ms arriba-, nos estamos refiriendo a
aquella
que
derechos
se
relaciona
fundamentales,
con
graves
violaciones
los
resulta interesante hacer hincapi
en un segundo asunto, esto es, al rol que a los estados

incumbe en esta dinmica. El autor Kai Ambos a este respecto
alude al concepto de macrocriminalidad, refirindose a macro
acontecimientos
relevantes
desde
el
punto
de
vista
del
derecho de la guerra y del derecho internacional pblico,

diferencindose cualitativamente de las formas conocidas y
normales
de
condiciones
criminalidad,
polticas
de
adems
excepcin
se
diferencia
por
papel
activo
la
situacin
las
del
Estado.150
Esta
participacin
del
Estado
en
de
impunidad de hechos lesivos a los derechos fundamentales -que

determina que esta clase de criminalidad lleve el adjetivo de
poltica-,
puede darse por una va directa, es decir como
ofensor, o por su mera tolerancia a este tipo de acciones.

Esta
categora
de
criminalidad
por
otro
lado,
va
siempre
dirigida contra los propios ciudadanos del Estado ofensor.
149
Paz Rojas., Consecuencias Mdico Psicolgicas sobre la Persona en los Procesos de Impunidad
KOAGA ROEETA, se.iii,viii (1996) - http://wwww.derechos.org/koaga/3/ rojas.htlm (10/02/05, 20:12

hrs.)
150
Kai Ambos, Op. Cit. Pg.50.
ANLISIS COMPARATIVO DE LA SITUACIN DE IMPUNIDAD EN

AMRICA LATINA
En
nuestro
continente
no
ha
sido
infrecuente
la
aparicin del fenmeno de la impunidad. ste reviste ciertas

caractersticas que varan de un pas a otro, presentando
tambin
similitudes.
tenido
gran
Por
relevancia
importante
efectuar
situaciones
de
tratarse
en
un
de
Amrica
anlisis
impunidad
un
que
problema
Latina
nos
comparativo
se
han
que
ha
parece
de
presentado
las
en
el
continente, tomando al efecto como ejemplos las situaciones

presentadas
en
las
naciones
de
Argentina,
Chile,
Per
Colombia.151
En
trminos
generales,
podemos
sealar
que
las
situaciones de impunidad vividas en la historia reciente de

estos pases tienen particularidades en comn desde el punto
de vista de los hechos cometidos y su extrema gravedad, ya
que en la mayora de los casos se trata de violaciones a los
derechos
humanos.
As
tenemos
que
la
gama
de
delitos
cometidos en estas naciones abarca desde limitaciones a la

libertad
personal,
arbitrarias;
por
violaciones
ejemplo
a
la
mediante
integridad
detenciones
corporal
de
las
personas, como sucede respecto de las torturas u otros tratos

degradantes;
la
violacin
del
derecho
la
vida,
materializada en las desapariciones forzadas y ejecuciones

extrajudiciales,
situaciones
todas
que
no
han
sido
poco
frecuentes en estas naciones, como veremos a continuacin.

151
Para efectos de este anlisis seguiremos fundamentalmente al autor Kai
Ambos, y los informes de Amnista Internacional sobre la Impunidad en

Latinoamrica.
Adems de lo anterior, las circunstancias de violaciones

a los derechos humanos en estos pases se caracterizan por
haber sido perpetradas principalmente por las fuerzas armadas
y policas de stos, salvo los casos de Per y principalmente
Colombia, donde ha existido una fuerte presencia de grupos no
estatales y paraestatales.
En cuanto a las formas en que se han presentado las

situaciones de impunidad en los pases estudiados se destacan
en
el
mbito
normativo
como
factores
relevantes
la
jurisdiccin militar y las leyes de impunidad. El primero de

ellos ha tenido una importante presencia en Colombia y Per,
en tanto que en el caso chileno y argentino se destacan
principalmente
las
amnistas
indultos,
como
leyes
de
impunidad que han favorecido principalmente a las Fuerzas de

Seguridad de estos pases. Entre los mecanismos fcticos que
propenden a la impunidad se destacan los intentos masivos de
intimidacin a los gobiernos civiles a travs de las fuerzas
armadas, como ha sucedido en Chile y Argentina, las amenazas
directas
en
contra
de
la
justicia
sus
representantes
(especialmente en Colombia y Per), as como en contra de las

partes en procesos judiciales, y la falta de idoneidad de la
justicia penal para investigar los hechos.
Desde
una
perspectiva
normativa
el
otorgamiento
de
amnistas en estos pases requiere de una ley propiamente

tal, en tanto que el indulto puede ser otorgado por el poder
ejecutivo, en el caso chileno esto ltimo se da si se trata
de un indulto particular, en tanto que el general es otorgado
por
el
congreso.
Es
interesante
tener
en
cuenta
que
en
Argentina el otorgamiento del indulto requiere de un informe

judicial.
A continuacin se expone un estudio pormenorizado de la

situacin de impunidad en Argentina, Chile, Per y Colombia.
1. Argentina.
Las leyes de impunidad argentinas, fueron dictadas en
un
marco
de
violaciones
perpetradas
durante
masivas
la
dictadura
los
derechos
militar.
humanos
Estas
leyes
corresponden a la Ley de Punto Final dictada el ao 1986, y

la Ley de Obediencia Debida de 1987. Ambos cuerpos normativos
se
establecen
con
el
objetivo
oficial
de
lograr
la
reconciliacin nacional.
Se
ha
planteado
por
un
sector
que
las
mencionadas
disposiciones legales no excluyen del alcance de la amnista

a las graves violaciones a los derechos humanos, por lo que
se apartan de las exigencias que a este respecto establece el
derecho internacional.
Al respecto se ha sealado; En Argentina durante el

periodo
de
gobierno
militar
(1976-1983),
las
fuerzas
de
seguridad secuestraron e hicieron desaparecer a miles de

personas.
La
Comisin
Personas,
nombrada
registr
8.960
en
casos
Nacional
sobre
1983
el
de
por
la
nuevo
Desaparicin
gobierno
desapariciones.
de
civil,
Entre
los
desaparecidos haba unos 200 nios nacidos en centros de

detencin clandestinos durante la cautividad de sus madres,
algunos de los cuales, al parecer, fueron sacados para ser
entregados a parejas sin hijos relacionadas con las fuerzas

armadas o la polica para que los criaran como suyos.
En
1985,
la
Cmara
Federal
de
Apelaciones
de
Buenos
Aires juzg y conden a varios ex miembros de la junta y

jefes de la polica por violaciones de derechos humanos, como
detencin ilegal, tortura y homicidio. Pero en la dcada de
los aos ochenta, se paralizaron las investigaciones sobre
las violaciones de derechos humanos cometidas en el pasado
como consecuencia de la Ley de Punto Final de 1986, que
estableca unos plazos para que los tribunales finalizaran
las
investigaciones
sobre
las
violaciones
de
derechos
humanos, de la Ley de Obediencia Debida de 1987, que ordenaba

a los jueces que aplicaran el principio de obediencia debida
a todos los oficiales de rango inferior a coronel y a cerrar
la causa contra ellos, y de los indultos presidenciales de
octubre de 1989 y diciembre de 1990152.
Como se dijo ms arriba, las disposiciones argentinas

estn dirigidas a los miembros de las fuerzas de seguridad, a
los cuales se les han imputado la comisin de delitos que
importan graves violaciones a los derechos humanos.
La Ley de Punto Final fue promulgada el 24 de diciembre

de 1986 bajo el gobierno democrtico de Ral Alfonsn, siendo
aprobada por el congreso electo. A grandes rasgos establece
una paralizacin de los juicios por hechos constitutivos de
torturas,
152
detenciones
ilegales
asesinatos
que
tuvieron
AMNISTA INTERNACIONAL; informe titulado:
Latinoamrica Crimen sin
castigo: Impunidad
en
noviembre1996,http//web.amnesty.org/library/print/ESLAMR0081996
AmricaLatina,
lugar durante la dictadura militar que vivi ese pas durante

los aos 1976 a 1983.
El texto de la ley seala en su artculo primero; Se

extinguir la accin penal respecto de toda persona por su
presunta participacin en cualquier grado, en los delitos del
art.
10
de
declarado
citacin
la
en
a
ley
23.049,
rebelda,
prestar
que
que
no
no
declaracin
estuviere
haya
sido
indagatoria,
prfugo,
ordenada
por
o
su
tribunal
competente, antes de los sesenta das corridos a partir de la

fecha
de
promulgacin
de
la
presente
ley. En
las
mismas
condiciones se extinguir la accin penal contra toda persona

que hubiere cometido delitos vinculados a la instauracin de
formas violentas de accin poltica hasta el 10
diciembre de
1983.
Es
decir,
prev
de
la
extincin
irrevocable de la accin penal durante los plazos que indica.

La ley argentina 23.492, a pesar de haber sido dictada
por
una
legislatura
elegida
democrticamente,
respeta
los
lmites en materia de derecho internacional ya descritos.

Excepta de la remisin de la pena, al considerarlos como
hechos
relevantes
en
el
marco
de
los
derechos
humanos,
solamente a los delitos cometidos contra menores de edad153,

pero por lo dems se extiende en forma ms amplia que la
norma
chilena-
todos
los
delitos
cometidos
durante
la
dictadura militar. La violacin al derecho internacional la

atena
esta
ley,
solamente
al
prever
que
se
debe
tomar
declaracin a los sospechosos, o sea a los inculpados, por lo

menos
153
dentro
de
los
60
das
siguientes
su
entrada
en
En su artculo quinto la Ley de Punto final (ley N23.492), dispone;
La presente ley no extingue las acciones penales en los casos de delitos

de sustitucin de estado civil y de sustraccin y ocultacin de menores.
vigencia y de este modo que el sobreseimiento del proceso

pueda ser evitado. Esta ley ha suscitado un enrgico debate
nacional.154
Por su parte la Ley de Obediencia Debida, promulgada en

el mes de junio de 1987 -como ya se seal-, daba la orden a
los
jueces
de
cerrar
las
causas
por
violaciones
los
derechos humanos que se ventilaban ante ellos, respecto de

todos
los
oficiales
excusndolos
por
de
rango
aplicacin
inferior
del
al
principio
de
de
coronel,
obediencia
debida, esto es, bajo el entendido de que los delitos se

habran
cometido
con
motivo
de
una
orden
de
un
superior
jerrquico.
Esta ley establece en su artculo primero; Se presume
sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de
comisin del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales
subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas
Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son
punibles por los delitos a que se refiere el artculo 10
punto 1 de la ley N 23.049 por haber obrado en virtud de
obediencia debida.
La
misma
presuncin
ser
aplicada
los
oficiales
superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe,

jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad,
policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente,
antes de los treinta das de promulgacin de esta ley, que
154
tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboracin

de las rdenes.
En tales casos se considerar de pleno derecho que las
personas
mencionadas
obraron
en
estado
de
coercin
bajo
subordinacin a la autoridad superior y en cumplimiento de

ordenes, sin facultad o posibilidad de inspeccin, oposicin
o
resistencia
ellas
en
cuanto
su
oportunidad
legitimidad.
Cabe destacar que esta ley excluye de su aplicacin a
cierto tipo de delitos, as lo seala en su articulo segundo:
La presuncin establecida en el artculo anterior no ser
aplicable respecto de los delitos de violacin, sustraccin y
ocultacin de menores o sustitucin de su estado civil y
apropiacin
extensiva
de
inmuebles.
En
este
sentido
-al
exceptuar ciertos delitos- podra sealarse que este cuerpo

legal establece un tipo de impunidad relativa.
Por lo dems, dicha ley deba ser aplicada de oficio por
la judicatura.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos consider
que
con
vulnerado
la
aprobacin
de
estas
leyes,
Argentina
haba
garantas establecidas en la Convencin Americana
de los Derechos Humanos, entre ellos el artculo 25 de dicha

convencin, esto es el derecho a la proteccin judicial, y el
artculo 8 respecto del derecho a un juicio imparcial
155
155
el artculo 8 de la referida Convencin seala a propsito de las Garantas

Judiciales; Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter.
agregando que las normas fueron dictadas con posterioridad a

la entrada en vigor de la mencionada convencin en ese pas,
promulgada en 1984, y que por tanto sta deba a la fecha ser
observada.156
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por
la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
Por su parte el artculo 25 referido a la Proteccin Judicial establece;
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la
ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas
que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente
el recurso.
156
AMNISTA INTERNACIONAL. Informe Citado., Pg. 3.
Finalmente debemos sealar que el 24 de marzo de 1998,

al cumplirse 22 aos del golpe militar, tanto la Ley de Punto
Final como la de Obediencia Debida, fueron derogadas por la
ley 24.954 de 1998.157
Podra sealarse a este respecto que en cierto sentido
la derogacin de las leyes comentadas colisiona con uno de
los principios fundamentales del derecho penal, cual es el
principio
Pro-reo,
establecan
aquellos
sin
que
ya
duda
que
un
dichos
cuerpos
tratamiento
eventualmente
mas
normativos
favorable
pudieron
haberse
para
visto
beneficiados por los supuestos que stas establecen. Esta es

una
de
las
dificultades
que
en
la
prctica
se
podra
presentar al derogar una ley de amnista en cualquier caso.
2. Chile.
El
problema
de
la
impunidad
en
el
caso
chileno
se
relaciona fundamentalmente con la existencia del Decreto Ley

2.191
de
1978,
cuerpo
legal
que
ya
fue
analizado
con
detalle en el captulo segundo de este trabajo. No obstante,

sealaremos aqu que al igual que como ocurre en el caso
argentino,
este
trasfondo
de
157
decreto
de
violaciones
amnista
de
fue
carcter
dictado
en
un
generalizado
Sin embargo se ha interpretado que la derogacin de estas leyes

careca de efecto retroactivo, y por lo tanto los casos de violaciones a
los
derechos
humanos
cometidas
durante
los
gobiernos
militares
permanecan cubiertos por ellas.
sistemtico
los
derechos
humanos
por
parte
de
agentes
estatales durante la dictadura militar chilena.

La finalidad oficial que se pretendi obtener con su
dictacin, fue la de alcanzar la reconciliacin nacional,
objetivo que hasta el da de hoy se ha puesto en tela de
juicio por algunos sectores.
Formalmente se ha criticado a este cuerpo normativo, por
haber sido dictado por un gobierno de facto, esto es, por el
rgimen
dcada
militar
de
vigente
los
en
noventa,
autofavorecimiento,
en
Chile
por
cuanto
hasta
principios
constituir
el
decreto
de
de
la
caso
de
amnista
se
un
dict para aliviar fundamentalmente a miembros de ese mismo

rgimen
por
los
atropellos
perpetrados
los
derechos
la
doctrina
humanos.
Desde
ese
punto
de
vista
una
parte
de
sostiene que el decreto ley en comento resulta atentatorio

contra el derecho internacional, en cuento dejara impunes
graves
crmenes
perpetrados
en
contra
de
los
derechos
humanos (entre los que se cuentan torturas, asesinatos y

desapariciones
consagrados
forzadas),
como
Constitucin,
como
disposiciones
que
que
garantas
son
en
el
esta
se
fundamentales
principio
se
encuentran
de
contienen
en
nuestra
legalidad
sobre
adems
las
proteccin
jurdica.
Con
relacin
este
tema,
Amnista
Internacional
ha
sealado; El gobierno militar aprob por decreto la Ley de

Amnista de 1978 (Decreto-Ley 2.191). Esta ley impide el
procesamiento de las personas implicadas en algunos actos
delictivos cometidos entre el 11 de septiembre de 1973 y el
10 de marzo de 1978. Estas fechas corresponden al periodo de

estado de sitio durante el cual se vivieron los aos de
represin
ms
dura
en
sufrieron
violaciones
Chile,
graves
cuando
de
miles
derechos
de
chilenos
humanos,
como
tortura, ejecucin y desaparicin a manos de las fuerzas

de
seguridad
chilenas,
especialmente
de
la
Direccin
de
Inteligencia Nacional (DINA). De la Ley de Amnista de 1978

tambin
se
beneficiaron
polticos
Las
cortes
aplicado
los
chilenas,
la
varios
Ley
de
centenares
que
tanto
se
militares
Amnista
de
de
presos
liber.
como
civiles,
1978
para
han
cerrar
sistemticamente los procedimientos judiciales de centenares

de
causas
durante
por
los
violaciones
cinco
de
primeros
derechos
aos
de
humanos
gobierno
ocurridas
del
general
Pinochet. Sin embargo, varias causas continan abiertas y se

han producido dictmenes contradictorios sobre la aplicacin
de la Ley de Amnista de 1978158.
En una visin opuesta a la expuesta ms arriba, se ha
sealado a favor de la aplicacin de este cuerpo legal, que
ste
no
ha
favorecido
nicamente
miembros
del
rgimen
militar, ya que fue aplicado tambin en beneficio de presos

polticos opositores al rgimen. Se ha dicho adems que las
garantas universales deben ser reconocidas indistintamente
a
todos
los
individuos,
siendo
tambin
derechos
importantsimos las garantas procesales por medio de las

cuales se alcanza un juicio justo. Hablamos de principios de
gran
relevancia
universalmente
aceptados,
como
son
el
principio pro reo, el de la irretroactividad de la ley penal
158
y el principio de legalidad, principios que se encuentran

reconocidos en diversos instrumentos internacionales.
Como
vemos,
el
origen,
aplicacin
caractersticas
especficas del Decreto Ley 2.191, han sido objeto de un

profundo debate
por parte de la doctrina y los tribunales
chilenos, siendo un tema que hasta el da de hoy no es

pacfico159.
3. Colombia.
La
situacin
de
impunidad
en
el
caso
colombiano
difiere bastante de lo que ocurre en Chile Y Argentina.

En
contraste
con
estos
dos
ltimos
pases,
donde
el
problema de la impunidad se relaciona con violaciones a los

derechos humanos perpetradas durante prolongadas dictaduras
militares por agentes estatales, presentndose ms bien como
un
problema
de
superacin
del
pasado,
en
Colombia
se
constituye en un tema actual.

Adems
especial,
ya
atenuacin
Seguridad
de
lo
que
penal
anterior,
su
ha
estatales
poltica
favorecido
ms
Colombia
de
una
despenalizacin
caso
o
de
las
Fuerzas
de
movimientos
alzados
en
menos
los
es
armas, a grupos paramilitares de los narcotraficantes y a

los traficantes mismos.160
159
Una
visin
ms
completa
de
este
cuerpo
legal,
sus
principales
caractersticas, las crticas de las cuales ha sido objeto, y la posicin

de la jurisprudencia pueden encontrarse en este trabajo en sus pginas 26
y siguientes.
160
As,
en
Colombia
las
aplicaciones
de
normas
de
impunidad han nacido en un marco fctico diverso, como fruto

de un proceso de paz entre organizaciones guerrilleras y el
Estado Colombiano, donde los miembros de las primeras son
favorecidos en caso de delitos polticos mediante amnistas,
indultos
la
extincin
de
la
responsabilidad
penal,
excluyndose las graves violaciones a los derechos humanos.

Como fuente principal de las situaciones de impunidad en
Colombia,
se
encuentra
la
jurisdiccin
militar,
diferencia de lo que ocurre en Chile y Argentina donde los

instrumentos
que
han
permitido
que
se
materialicen
situaciones de impunidad son principalmente las leyes que

conceden indultos o amnistas.
Se alza tambin como un mecanismo fctico de impunidad
en
este
caso,
las
amenazas
directas
en
contra
de
los
organismos de justicia y sus representantes, en contra de las

partes
participantes
en
los
procesos
que
investigan
violaciones a los derechos humanos, y muy especialmente en

contra de los testigos.
En Colombia a diferencia de otros pases de Amrica
Latina la impunidad para los violadores de los derechos
humanos no se ha asegurado a travs de indultos o amnistas.
Bajo la mscara de la administracin de justicia a travs
del fuero penal militar se ha ido asegurando la absolucin
de todos los responsables del terrorismo de Estado. El fuero
no es la impunidad en s misma, pero es el medio hacia la
impunidad. S resalto esta reflexin, es porque la voluntad
poltica del Poder Ejecutivo queda comprometida, la Justicia
Penal Militar est bajo su jurisdiccin y el Presidente es

constitucionalmente el "Comandante Supremo de las Fuerzas
Armadas" en tal virtud puede dirigirla y disponer de ella art. 189, C.N.- Es decir que podra influir no solamente
para prevenir las violaciones a los derechos humanos, sino
que a travs de la misma va podra garantizar que el Fuero
Penal
Militar
impunidad.
Mas
no
se
convierta
en
Colombia
los
en
un
factores
instrumento
real
de
de
poder
invierten las reglas de la sujecin y son los gobernantes

civiles
los
que
terminan
sometindose
las
directrices
militares. Es ms fcil en Colombia meter a la crcel a un

ministro de Estado que a un general responsable de violar
los derechos humanos.161
La impunidad ha continuado prevaleciendo en los casos
de violaciones de derechos humanos. En la gran mayora de
los casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones y
tortura, los responsables no han sido puestos a disposicin
judicial.
En
disciplinarias
algunos
de
la
casos,
oficina
del
las
investigaciones
procurador
general
han
resultado en sanciones, hasta de expulsin, de los miembros

de las fuerzas armadas responsables de violaciones graves de
derechos humanos. Sin embargo, en el ambiente de obstruccin
y de intimidacin imperante, las sanciones disciplinarias
han seguido siendo una excepcin y la impunidad es casi
absoluta en las investigaciones penales, dado que las cortes
militares, que continan reclamando la jurisdiccin, no han
hecho que los miembros de las fuerzas armadas y de seguridad
rindan cuentas ante la ley por las violaciones de derechos
161
Luis Guillermo Prez Casas, Colombia: La Impunidad al Orden del Da
KO'AGA
ROE'ETA
se.iii
http://www.derechos.org/koaga/iii/2/perez.html
(1997)
humanos cometidas. Incluso en los casos en los que en los

procedimientos
miembros
de
disciplinarios
las
fuerzas
se
ha
armadas
considerado
eran
que
responsables
los
de
violaciones graves de derechos humanos, las cortes militares

habitualmente han retirado los cargos o han absuelto a los
responsables.162
La comisin Interamericana de Derechos Humanos en el ao
1999 elabor un detallado informe sobre la situacin de los
derechos Humanos en Colombia, analizando en este el tema de
la impunidad. En este informe se seala al respecto; los
problemas de la impunidad y la denegacin de justicia siguen
siendo graves en Colombia. La impunidad en relacin con todo
tipo de delitos est generalizada. En junio de 1996, el
Consejo Superior de la Judicatura inform que entre el 97% y
el 98% de los delitos quedan impunes y que el 74% de los
delitos no son denunciados. Otras autoridades del Estado han
presentado estadsticas similares (...). Parecera que la
tasa de impunidad es an mayor en relacin con los delitos
que entraan violaciones de los derechos humanos, lo que
determina el incumplimiento por parte del Estado de sus
responsabilidades y una negacin de justicia a las vctimas
y/o a sus familiares. Las organizaciones de derechos humanos
afirman
que
prcticamente
el
100%
de
los
delitos
que
entraan violaciones de los derechos humanos quedan impunes.

La experiencia de la Comisin en los casos incoados ante
ella, confirma sustancialmente esta afirmacin. La Comisin
es
consciente
condenas
de
penales
que
los
slo
agentes
en
muy
del
pocos
Estado
casos
reciben
responsables
de
violaciones de los derechos humanos (...)La impunidad en

Colombia es estructural y sistmica. No se trata simplemente
162
de
dejar
impunes
numerosos
crmenes
individuales
sino
permitir todo un sistema de impunidad que impacta en la vida

de la nacin y en su cultura an para los ciudadanos que no
han
sido
derechos
afectados
humanos
directamente
otros
por
crmenes.
violaciones
La
mayora
los
de
los
observadores internacionales estn de acuerdo en que este

alto nivel de impunidad es de por s la ms grave violacin
de
los
derechos
humanos
que
ocurre
en
Colombia
(...)El
problema de la impunidad se ve agravado por el hecho de que

la mayora de los casos que entraan violaciones de los
derechos humanos por parte de los integrantes de las fuerzas
de seguridad del Estado son procesados por el sistema de la
justicia
penal
militar.
La
Comisin
ha
condenado
reiteradamente a la jurisdiccin militar de Colombia y de

otros pases por no ofrecer un recurso judicial efectivo e
imparcial
en
los
casos
de
violaciones
de
los
derechos
consagrados en la Convencin, con lo que se garantiza la

impunidad
se
niega
la
Colombia,
especficamente,
justicia
los
en
tales
tribunales
casos.
En
militares
se
niegan sistemticamente a sancionar a los integrantes de las

fuerzas de seguridad acusados de violaciones de los derechos
humanos (...)El sistema de la justicia penal militar tiene
varias caractersticas singulares que impiden el acceso a un
recurso judicial efectivo e imparcial en esta jurisdiccin.
En primer lugar, el fuero militar no puede ser siquiera
considerado como un verdadero sistema judicial. El sistema
de justicia militar no forma parte del Poder Judicial del
Estado
colombiano.
Esta
jurisdiccin
es
operada
por
las
fuerzas de la seguridad pblica y, en tal sentido, queda

comprendida dentro del Poder Ejecutivo. Quienes toman las
decisiones
no
son
jueces
de
la
carrera
judicial
la
Fiscala General no cumple su papel acusatorio en el sistema
de la justicia militar (...)Segundo, los jueces del sistema

judicial militar en general son miembros del Ejrcito en
servicio activo. Los "consejos verbales de guerra" son en
general
integrados
por
militares
en
servicio
activo.
En
1995, la Corte Constitucional interpret la Constitucin en

el sentido de que slo permita que los oficiales retirados
actuaran en estos consejos verbales de guerra. El Tribunal
decidi que estas entidades administran justicia, aunque no
forman
parte
del
poder
judicial.
Los
principios
constitucionales que exigen la imparcialidad y objetividad

en la administracin de la justicia se aplican, pues, a sus
actos. El Tribunal determin que estos principios se vean
comprometidos cuando actuaban en estos consejos verbales de
guerra miembros del Ejrcito en actividad.163
4. Per
Al igual que lo que ocurre en Colombia, en Per el
problema
de
derechos
humanos,
destacando
la
impunidad
tambin
es
uno
como
por
de
una
graves
carcter
de
sus
violaciones
latente
formas
los
actual,
principales
la
jurisdiccin militar.
Ms
normativas
amnistas
especficamente,
de
e
la
impunidad,
indultos,
se
en
que
ha
relacin
se
con
traducen
sealado
que
las
en
el
formas
leyes
de
trasfondo
poltico jurdico y el contenido de dichas normas en Per
163
Comisin Interamericana de derechos Humanos, TERCER INFORME SOBRE LA
SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA, 29 de febrero de 1999,

captulo
V,
Administracin
de
Justicia
www.cidh.org/ countryrep/ Colom99sp/ indice.htm.
Estado
de
Derecho.,
difiere de los dems pases analizados, en cuanto aparecieron

en un comienzo como una reaccin
en contra de la sobrecarga
de las crceles, para luego amnistiar la violacin estatal de

los derechos humanos.
Una
constante
de
violaciones
generalizadas
sistemticas de los derechos humanos lleva azotando el Per

durante
ms
de
un
decenio.
Las
violaciones
de
derechos
humanos cometidas por las fuerzas de seguridad se producen en

el contexto de extensos abusos perpetrados por los grupos
clandestinos alzados en armas, el Partido Comunista del Per
(Sendero Luminoso, PCP) y, en menor grado, por el Movimiento
Revolucionario Tpac Amaru (MRTA). El PCP y el MRTA iniciaron
sus campaas armadas en 1980 y 1984, respectivamente.164
En
Per
Arrepentimiento
se
de
destaca
1992,
especialmente
dirigido
el
los
Decreto
de
terroristas,
quienes brinda la posibilidad de una atenuacin exencin o

remisin de la pena, excluyendo hechos terroristas graves y
delitos de traicin a la patria. El objetivo que perseguira
al Decreto Ley 25.499, es la lucha contra el terrorismo,
siendo por ende, su campo de aplicacin material los delitos
terroristas.
Este
Decreto
beneficia
los
miembros
de
movimientos alzados en armas.

Por su parte la Ley de Amnista 26.479 de 1995,165
constituira un caso de autofavorecimiento que concede una
amnista general, eximiendo de persecucin y sancin penal a
164
AMNISTA INTERNACIONAL., Per: Las leyes de amnista consolidan la
impunidad
para
las
violaciones
los
derechos
humanos.,
www.derechos.org/amnesty/doc/america/peru1.html.
165
Esta ley fue complementada por la ley interpretativa 26.492 del mismo
ao.
los agentes de seguridad y funcionarios civiles que hubieren

sido
denunciados,
investigados,
acusados,
juzgados
condenados, respecto de cualquier conducta criminal cometida

entre mayo de 1980 y el 14 de junio de 1995.166
El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
ha sealado respecto de las leyes de amnistas peruanas en el
ao 1996: preocupa profundamente que la amnista otorgada
mediante Decreto-Ley 26.479, de 14 de junio de 1995, declare
exentos de responsabilidad penal y, por lo tanto, de toda
forma
166
de
rendicin
de
cuentas,
los
agentes
militares,
El texto de la ley 29.479 seala;
Articulo 1.- Concdase amnista general al personal Militar, Policial o Civil, cualquiera
que fuere su situacin Militar o Policial o Funcional correspondiente, que se encuentre
denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes y militares en
los fueros Comn o Privativo Militar, respectivamente, por todos los hechos derivados u
originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo que pudieran
haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de la
promulgacin de la presente Ley.
Artculo 2.- Concdase amnista general al personal militar en situacin de Actividad,
Disponibilidad o Retiro y civil implicados, procesados o condenados por los sucesos del 13
de noviembre de 1992.
Artculo 3.- Concdase amnista general al personal militar en situacin de Actividad,
Disponibilidad o Retiro denunciado, procesado o condenado o los delitos de Infidencia,
Ultraje a la Nacin y a las Fuerzas Armadas, con ocasin del reciente conflicto en la
frontera norte.
Artculo 4.- EL Poder Judicial, Fuero Comn, Fuero Privativo Militar y el Ejecutivo,
procedern en el da, bajo responsabilidad, a anular los antecedentes policiales, judiciales
o penales, que pudieran haberse registrado contra los amnistiados por esta Ley, as como
dejar sin efecto cualquier medida restrictiva de la libertad que pudiera afectarles.
Procedern igualmente a excarcelar a los amnistiados que estuvieran sufriendo arresto,
detencin, prisin o pena privativa de la libertad, quedando subsistentes las medidas
administrativas adoptadas.
Artculo 5.- Esta excluido de la presente ley el personal Militar, Policial o Civil que se
encuentra denunciado, investigado, encausado o condenado por los delitos de Trfico Ilcito
de Drogas, de Terrorismo y Traicin a la Patria regulado por la Ley N25659.
Artculo 6.- Los hecho o delitos comprendidos en la presente amnista, as como los
sobreseimientos definitivos y las absoluciones, no son susceptibles de investigacin,
pesquisa o sumario; quedando, todos los casos judiciales, en trmite o en ejecucin,
archivados definitivamente.
Artculo 7.- La presente Ley entrar en vigencia el da siguiente de su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano.
policiales y civiles del Estado que han sido denunciados,

investigados, acusados, procesados y condenados por delitos
de
derecho
comn
delitos
militares
en
razn
de
actos
cometidos durante la guerra contra el terrorismo, entre

mayo
de
1980
junio
de
1995.
Esta
norma
hace
tambin
prcticamente imposible que las vctimas de violaciones de

los derechos humanos entablen con alguna posibilidad de xito
acciones jurdicas para obtener indemnizacin. La amnista
sealada impide la investigacin y el castigo apropiados de
los autores de violaciones de los derechos humanos cometidas
en el pasado, erosiona los esfuerzos por lograr el respeto de
los derechos humanos, contribuye a crear una atmsfera de
impunidad entre los autores de esas violaciones y constituye
un muy grave obstculo a los esfuerzos por consolidar la
democracia y promover el respeto de los derechos humanos y,
por lo tanto, viola el artculo 2 del Pacto [Internacional de
Derechos Civiles y Polticos] . A este respeto, el Comit
reitera la opinin expresada en su observacin general 20(44)
de
que
este
tipo
de
amnista
es
incompatible
con
la
obligacin de los Estados de investigar las violaciones de

los derechos humanos, de garantizar que no se cometan tales
actos dentro de su jurisdiccin y de velar por que no se
realicen tales actos en el futuro.167
Diversos organismos que velan por la proteccin de
los
derechos
dejar
sin
humanos
efectos
han
la
recomendado
ley
de
al
gobierno
amnista
24.479
peruano
y
la
interpretativa 26.492.
Esta ltima ley, refuerza la primera prohibiendo que
la judicatura se pronuncie sobre la legalidad o aplicabilidad
167
Reseado por AMNISTA INTERNACIONAL. Informe Citado., Pg. 17.
de la ley de amnista, lesionando la independencia de los

tribunales de justicia168.
<<Desde la expedicin de las leyes 26.479 y 26.492 que
concedieron amnista total para los violadores de derechos
humanos entre 1980 y 1995, el Per afronta un agravamiento de
la situacin de impunidad. Uno de los efectos directos de su
legalizacin
es
que
ha
alentado
que
se
sigan
perpetrando
nuevas violaciones a los derechos humanos. Ello lo advirti

el
Grupo
de
Trabajo
sobre
Desapariciones
Forzadas
de
las
Naciones Unidas:
"(...) Fomenta un clima de impunidad que promueve
nuevos actos de desaparicin y otras violaciones
similares de los derechos humanos"
La
crtica
168
opinin
con
las
pblica
leyes
nacional
de
amnista
internacional
26.479
ha
26.492.
sido
Los
La ley interpretativa 26.492 de 1995 seala;
Artculo 1.- Entindase que la amnista otorgada por la Ley N26479, segn lo dispuesto
el inciso 3 del Artculo 139 de la Constitucin Poltica, no constituye interferencia en
ejercicio de la funcin jurisdiccional ni vulnera el deber del Estado de respetar
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, reconocido por el Artculo 44 de
Constitucin Poltica y, entre otros Tratados sobre la materia, el numeral 1 del Artculo
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
en
el
y
la
1
Artculo 2.- Precsase que dicha amnista, en cuanto es un derecho de gracia cuya concesin
corresponde exclusivamente al Congreso, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 6 del
Artculo 102 de la Constitucin Poltica, no es revisable en sede judicial.
Artculo 3.- Interprtese el Artculo 1 de la Ley N26479 en el sentido que la amnista
general que se concede es de obligatoria aplicacin por los rganos Jurisdiccionales y
alcanza a todos los hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la
lucha contra el terrorismo cometidos en forma individual o en grupo desde el mes de mayo de
1980 hasta el 14 de Junio de 1995, sin importar que el personal militar, policial o civil
involucrado se encuentre o no denunciado, investigado, sujeto a proceso penal o condenado;
quedando todos los casos judiciales en trmite o en ejecucin archivados definitivamente de
conformidad con el Artculo 6 de la Ley precitada.
Artculo 4.- La presente Ley entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano.
expertos del sistema de Naciones Unidas se pronunciaran en

contra de estas normas en agosto de 1995, y el Comit de
Derechos
Humanos
de
las
Naciones
Unidas
formul
recomendaciones en su 57 Sesin, reiteradas en su 58 Sesin,

que no han sido atendidas por el gobierno peruano.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su
Informe Anual de 1996 aprobado en la XXVII Asamblea General
de la Organizacin de Estados Americanos celebrada en Lima
tambin recomienda:
"...al Estado del Per que deje sin efecto la ley
de
Amnista
(No
26.479)
de
interpretacin
judicial (No 26.492), porque son incompatibles con

la
Convencin
investigar,
Americana,
enjuiciar
que
sancionar
proceda
los
agentes
estatales acusados de violaciones a los derechos

humanos, en especial las violaciones que impliquen
crmenes internacionales"
Pese a esta condena internacional, estas normas han sido
convalidadas
por
el
Tribunal
Constitucional
peruano.
En
sentencia de 28 de abril del presente, el Tribunal declar

"improcedente" la accin de inconstitucionalidad contra las
leyes 26479 y 26492 por considerar que sus efectos "ya se
haban agotado".
El pronunciamiento del Tribunal Constitucional ignora lo
establecido
en
el
Derecho
Internacional
de
los
Derechos
Humanos.
Las
vctimas
de
violaciones
de
derechos
humanos
se
encuentran en el desamparo. El gobierno no ha emitido norma
alguna a fin de brindarles una reparacin integral, a pesar

de la expresa recomendacin que le ha hecho el Comit de
Derechos Humanos de remediar las consecuencias inaceptables
de las leyes de amnista, "entre otras cosas estableciendo un
sistema eficaz de indemnizacin a las vctimas de violaciones
de los derechos humanos y adoptando las medidas necesarias
para asegurar que los autores de estas violaciones no sigan
ocupan puestos oficiales.">>169
VI. ANLISIS JURISPRUDENCIAL
A continuacin expondremos cuatro casos que han tenido

gran
resonancia
en
el
Derecho
Penal
Internacional,
especialmente en lo que dice relacin con los temas de la

impunidad y de grandes violaciones a los Derechos Humanos, y
ms especficamente con las instituciones jurdicas que son
el objeto de estudio de la presente memoria, la amnista, el
indulto y la prescripcin.
169
INFORME SOBRE LA SITUACION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN PERU., Presentado
por la COMISEDH (La Comisin de Derechos Humanos es un organismo no gubernamental sin fines de
lucro dedicado a la defensa y promocin de los derechos humanos y el fortalecimiento de la ciudadana
y la democracia en el Per. Es fundadora y miembro del Consejo Directivo de la Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos), Ante La Comisin Interamericana De Derechos Humanos., Octubre
de 1997., www. nadir.org/nadir/initiativ/mrta/ddhhinf97.
Los casos que se analizarn corresponden al Caso Barrios

Altos, respecto de ciertos hechos sucedidos en Per en el ao
1991, y en el cual ha tenido injerencia la aplicacin de la
ley de amnista 29.479 del ao 1995.
En
segundo
trmino,
se
expondrn
las
principales
implicancias de uno de los casos ms relevantes respecto de

las violaciones a los Derechos Humanos perpetradas en nuestro
Pas durante el rgimen militar que se inicia en 1973, nos
referimos al caso Caravana de la Muerte, donde la discusin
se ha centrado en la aplicacin del Decreto Ley de amnista
2.191 de 1978.
En
relacin
con
la
institucin
de
la
prescripcin,
resulta ineludible referirnos al caso de la extradicin del

criminal de guerra nazi Walter Rauff, que fue solicitada por
Alemania a nuestro pas en el ao 1963.
PER
EL CASO BARRIOS ALTOS.
Este es sin duda uno de los casos ms emblemticos en lo

que
violaciones
los
Derechos
Humanos
se
refiere,
ocurridos en nuestro continente.

Los hechos sucedieron en Per con fecha 3 de noviembre
de 1991, en la localidad de Barrios Altos, mientras Alberto
Fujimori
se
encontraba
gobernando
ese
pas.
En
la
fecha
indicada,
personas
en
se
horas
de
encontraba
la
noche,
realizando
mientras
una
un
grupo
celebracin
de
en
la
quinta ubicada en Jirn Huanta #840, con el fin de recaudar

fondos,
intempestivamente
irrumpieron
en
el
lugar
seis
individuos armados que se movilizaban en dos automviles.

Dichos
sujetos
arrojarse
obligaron
al
suelo
indiscriminada
resultado
de
e
lo
los
asistentes
procedieron
injustificada
anterior,
en
fiesta
disparar
contra
murieron
la
15
de
de
forma
stos.
personas
Como
(mujeres,
hombres y nios), mientras que otras 4 resultaron heridas de

gravedad.
Investigaciones
haba
sido
escuadrn
posteriores
perpetrado
de
por
eliminacin,
el
revelaron
llamado
creado
que
Grupo
dentro
del
el
ataque
Colina,
un
Servicio
de
Inteligencia Nacional bajo rdenes de Vladimiro Montesinos,

cuyos miembros pertenecan al Ejrcito Peruano, y que llevaba
a cabo un supuesto plan antisubversivo, en el marco de una
operacin
de
inteligencia
mayor
denominada
Plan
Ambulante.170 La existencia de este escuadrn de la muerte y

sus operaciones, comenz a ser conocida desde el ao 1993,
cuando
el
entonces
general
Rodolfo
Robles
informo
pblicamente que exista el denominado Grupo Colina y que
170
Actualmente
encuentran
ms
siendo
de
50
juzgadas
personas
en
el
vinculadas
Per
pro
al
Grupo
diversos
Colina,
delitos
se
como
secuestros, asociacin ilcita para delinquir, y desapariciones forzadas,

tanto por el caso Barrios Altos, como por otos hechos perpetrados por
dicho grupo.
operaba como parte del aparato de inteligencia del Ejrcito

Peruano.171
Cabe destacar que en Per en forma similar a que lo que
ocurri en nuestro pas en la dcada pasada, se form una
Comisin de la Verdad y de La Reparacin, que tras dos aos
de investigacin, concluy que tanto el caso de Barrios Altos
como
otros
de
graves
Violaciones
los
Derechos
Humanos
ocurridos en el Pas Vecino durante el Mandato de Alberto

Fujimori,
constituyeron
una
poltica
generalizada
sistemtica durante ese gobierno. Dicha Comisin evacu un

informe final el ao 2003.
Luego de sucedidos los hechos en Barrios Altos, el 15 de
noviembre
de
1991
el
Congreso
Peruano
cre
una
Comisin
Investigadora formada por cinco parlamentarios, cuyo trabajo

no fue concluido debido al golpe de estado de 5 de abril del
ao siguiente, y sta no fue reanudada por el nuevo congreso
constituyente Democrtico elegido en noviembre de 1992.
La
investigacin
judicial
de
los
hechos
se
inici
solamente transcurridos varios aos, en 1995 cuando la Fiscal

de la Cuadragsima Primera Fiscala Provincial Penal de Lima
denunci como responsables de la matanza al General Julio
Salazar
Monroe,
el
Mayor
Santiago
Martn
Rivas,
los
Suboficiales Nelson Carbajal, Juan Sosa y Hugo Coral.

La denuncia fue formalizada por la jueza del 16 Juzgado
Penal de Lima Antonia Saquicuray, ante lo cual Monroe se neg
171
El General Robles responsabiliz a este escuadrn de la matanza de
Barrios Altos y de los homicidios y desapariciones de otro famoso caso de

violaciones a los Derechos Humanos, el denominado caso La Cantuta, que
afect a un profesor y nueve estudiantes de esa Universidad.
responder
las
citaciones
judiciales
aludiendo
la
calidad de ministro de estado que investa en ese momento. El

resto
de
los
militares
se
excusaron
sealando
que
era
improcedente la revisin del caso en sede civil, ya que ellos

se encontraban bajo jurisdiccin de del Consejo Supremo de
Justicia
Militar.
resolucin
Este
consejo
impidiendo
que
dict
los
posteriormente
acusados
una
rindieran
declaraciones en el proceso. El Tribunal Militar aleg su

competencia en el caso por tratarse de militares en servicio
activo.
En
este
punto
se
hace
ineludible
referirnos
la
dictacin de la ley de amnista 26.479 dictada en el ao

1995, y que exoner de responsabilidad a todo integrante de
las
fuerzas
de
definitivamente
seguridad
los
casos
los
referidos
civiles,
a
todos
archivando
los
hechos
derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la

lucha contra el terrorismo que pudieran haber sido cometidos
en forma individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la
fecha de su promulgacin.
La Jueza Saquicuray decidi no aplicar la mentada ley en
el caso Barrios Altos, ya que vulneraba las disposiciones
constitucionales peruanas, y las obligaciones que impona al
Estado peruano la Convencin Americana de derechos Humanos.
No obstante, el cierre del caso fue anunciado por la Fiscal
de la nacin unos das despus. No olvidemos que a pocos das
de stos hechos fue dictada la ley 26.492 interpretativa de
la
26.479,que
declar
que
la
amnista
era
de
aplicacin
obligada para los jueces peruanos, es un hecho conocido que

esta
segunda
ley
fue
creada
con
el
propsito
preciso
interferir en las investigaciones del caso Barrios Altos.
de
Finalmente, la Undcima Sala Penal de la Corte Superior

de Justicia de Lima archivo de manera definitiva el caso,
arguyendo que la ley de amnista no vulneraba la Carta Magna
peruana
ni
adquiridos
violentaba
por
el
los
Estado
compromisos
peruano
en
internacionales
materia
de
derechos
Humanos, e incluso se orden una investigacin en contra de

la Jueza Saquicuray, supuestamente por haber interpretado de
manera incorrecta las referidas leyes.
Nos
parece
respecto
del
interesante
gobierno
Internacional;
de
traer
Alberto
colacin
Fujimori
lo
sealado
por
Amnista
Durante los dos mandatos de Alberto
Fujimori se mantuvo el deterioro de la proteccin de los

derechos humanos, en Per, al permitirse que miembros de las
fuerzas
de
seguridad
continuaran
cometiendo
desapariciones
forzadas, asesinatos y torturas con impunidad; y a partir del

golpe de Estado del 5 de abril de 1992, se
colapso
En
del
abril
de
Estado
1992,
de
el
produjo
el
Derecho.
Presidente
Fujimori
anunci
la
clausura del Congreso de la Nacin, la suspensin del orden

constitucional
el
establecimiento
de
un
gobierno
de
emergencia, y rigi el pas por decreto hasta el mes de

diciembre de ese ao. Entre los objetivos del recin creado
Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional estaban la
reforma de la Constitucin y la administracin de justicia,
as como de las instituciones relacionadas con sta, incluida
una
reforma
Garantas
general
poder
Constitucionales,
Magistratura
La
del
suspensin
del
del
del
gobierno
judicial,
Consejo
del
Tribunal
Nacional
Ministerio
constitucional
de
de
la
Pblico.
supuso,
de
inmediato,
humanos
un
en
riesgo
Per.
para
La
la
proteccin
disolucin
del
de
los
Congreso
derechos
puso
fin
de
manera oficial al trabajo de las comisiones parlamentarias,

incluidas las comisiones encargadas de los derechos humanos.
Entre las comisiones afectadas se encontraban las Comisiones
de Justicia y Derechos Humanos de la Cmara de Diputados y
del
Senado,
encargadas
de
Comisiones
investigar
Especiales
casos
de
concretos
Investigacin
de
violaciones
graves de derechos humanos. Estas ltimas Comisiones, cuya

competencia consista en investigar varios casos de presuntas
violaciones de derechos humanos, estaban reuniendo pruebas y,
en algunos casos, iban a publicar sus averiguaciones cuando
el Congreso fue disuelto. Las pruebas, datos y documentos que
estas
comisiones
tenan
su
disposicin
fueron
posteriormente retirados por las autoridades del gobierno de

emergencia.
Cuando
se
llev
cabo
la
reapertura
de
los
edificios del Congreso en diciembre de 1992, se inform de

que los archivos que contenan la documentacin de los casos
que se estaban investigando
haban
desaparecido.
En abril de 1992, el gobierno retir de su puesto a

todos
los
miembros
del
Tribunal
de
Garantas
Constitucionales, a 13 jueces adjuntos a la Corte Suprema de

Justicia, y a todos los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura
de
los
Consejos
Distritales
de
la
Magistratura. Mediante otros decretos fueron destituidos el

Fiscal de la Nacin y ms de 120 jueces y fiscales de los
distritos judiciales de Lima y Callao. La independencia del
poder judicial y del Ministerio Pblico se vio seriamente
minada
cuando
el
Gobierno
de
Emergencia
Reconstruccin
Nacional design nuevos jueces para la Corte Suprema y otros

tribunales y un nuevo Fiscal General de la Nacin como mxima
autoridad
del
Ministerio
Pblico.
finales
del
segundo
mandato del ex-Presidente Alberto Fujimori, ms del 80% de

los
jueces
del
Per
eran
"provisionales"
por
lo
que
no
gozaban de la garanta de estabilidad y podan ser removidos

sin
causa,
limitando
as
severamente
su
independencia
adems
intimidacin
autonoma.
Durante
este
periodo
la
las
amenazas de muerte formaron parte de la vida cotidiana de los

defensores de los derechos humanos en el pas. Ellos, y las
vctimas y familiares que presentaban quejas sobre los abusos
de las fuerzas de seguridad, vivan en un perenne clima de
temor. Los defensores de los derechos humanos lo sintieron
intensamente como resultado de las repetidas acusaciones del
Presidente
Fujimori
otras
autoridades,
imputaron complicidad con los grupos alzados en
quienes
les
armas.
El clima de temor engendrado por la hostilidad oficial

hacia los defensores de los derechos humanos se agudiz en
junio de 1995 con la promulgacin de las leyes de amnista.
Los
defensores
de
los
derechos
humanos
que
repudiaron
pblicamente dichas leyes fueron blanco de una verdadera ola

de
amenazas
de
muerte.
Por
ejemplo,
la
doctora
Antonia
Saquicuray, juez de instruccin que investigaba la matanza de

1991
en
Barrios
Altos,
recibi
varias
amenazas
de
muerte
annimas a raz de haber declarado que la ley de amnista era

inconstitucional y que violaba las normas internacionales de
derechos
humanos.
Estos son slo algunos de los casos que ilustran el

patrn
generalizado
de
amenazas
actos
de
intimidacin
contra defensores de los derechos humanos, las vctimas y
familiares que presentaban quejas sobre los abusos de las

fuerzas de seguridad, existente en Per durante los aos en
que Alberto Fujimori ejerci la presidencia.172
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos registr
la denuncia por el caso Barrios Altos en el mes de marzo de
1996,
el
caso
finalmente
fue
llevado
ante
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la cual declar que las

leyes de amnista carecan de efectos jurdicos, orden la
reapertura
de
las
investigaciones,
dispuso
reparaciones
pecuniarias para los sobrevivientes de la matanza, y para los

familiares de los fallecidos.
Cabe destacar previamente que el Estado peruano mientras
se ventilaba esta causa ante el mencionado tribunal, no se
defendi propiamente tal de las acusaciones formuladas en su
contra, ya que se allan reconociendo su responsabilidad en
los hechos investigados, prefiriendo adoptar la va de un
acuerdo amistoso ante la comisin.
En relacin a la resolucin adoptada por la Comisin
Interamericana
de
Derechos
Humanos
respecto
de
estado
peruano, y la obligatoriedad de los compromisos adquiridos

por los estados en materias de derechos humanos, no puede
desconocerse que existen visiones doctrinarias contrastantes
con
aquellas
que
postulan
la
aplicacin
bajo
cualquier
circunstancia de este tipo de convenciones, y que sealan que

la
obligatoriedad
172
AMNISTA
derechos
de
INTERNACIONAL.,
humanos
durante
las
decisiones
Per/Chile
el
mandato
Las
de
graves
Alberto
web.amnesty.org/library/Index/ESLAMR460072005.
tomadas
por
violaciones
Fujimori
de
los
los
(1990-2000)
tribunales
internacionales
colisionan
con
el
concepto
de
soberana nacional.
En este sentido se ha sealado que la soberana es un
principio constitutivo y esencial a los Estados dotndolos de
independencia.
La
Soberana
del
Estado
es
una
condicin
anterior a ste, y que es ejercida por el pueblo mediante las

elecciones y adems por las autoridades del Estado, de esta
forma se dice que el ejercicio del poder que llevan a cabo
las
autoridades
de
una
nacin
no
puede
contradecir
el
principio de la Soberana. Desde este punto de vista, y en

particular respecto de los tratados que un Estado negocie y
ponga en prctica posteriormente, se seala que stos deben
ser consistentes con el principio rector de la Soberana, ya
que de contradecirlo careceran de validez. En este mismo
sentido se ha sostenido que los estados soberanos son adems
autnomos, por lo que no deberan aceptarse rdenes emanadas
de otros estados o poderes externos. Por lo tanto, desde esta
posicin doctrinaria, al aceptar la calidad de vinculantes a
resoluciones
tomadas
establecidos
por
un
Estado
dentro
de
su
ocurridos
contra
el
principio
por
tribunales
soberano
territorio,
esencial
de
la
que
no
sean
respecto
se
de
estara
Soberana
los
hechos
atentando
el
cual
es
irrenunciable para el Estado. En lo relativo al ejercicio del

derecho penal en s, se ha sealado que ste por su misma
naturaleza corresponde a una funcin pblica que corresponde
ejercer al Estado y slo al Estado, a l le corresponde el
ejercicio
de
su
soberana
Jurisdiccional,
la
tutela
jurdica de su ordenamiento y de los derechos que asegura en

su territorio.173
173
Mario Arnello Romo, Corte Penal Internacional: Un Tratado Inadmisible

para Chile.
pesar
de
su
larga
extensin,
continuacin
transcribiremos el texto completo de la sentencia dictada por

la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso
Barrios Altos, con fecha 14 de marzo de 2001, ello por el
evidente
inters
que
reviste
dicho
fallo
para
el
Derecho
Penal Internacional, y porque sin duda ste ha sentado un

precedente histrico en materia de impunidad.
I - Introduccin de la causa
1.
El
de
junio
de
2000
la
Comisin
Interamericana
de
Derechos Humanos (en adelante "la Comisin" o "la Comisin

Interamericana") present ante la Corte la demanda en este
caso, en la cual invoc el artculo 51.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convencin"
o "la Convencin Americana") y el artculo 32 del Reglamento.
La
Comisin
someti
el
caso
con
el
fin
de
que
la
Corte
decidiera que hubo violacin, por parte del Estado del Per
(en adelante "el Per", "el Estado" o "el Estado peruano"),
del
artculo
Americana,
Aguirre,
en
Luis
(Derecho
perjuicio
de
Alberto
Daz
la
Vida)
Placentina
de
la
Convencin
Marcela
Chumbipuma
Astovilca,
Octavio
Benigno
Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio Len Borja, Filomeno Len

Len, Mximo Len Len, Lucio Quispe Huanaco, Tito Ricardo
Ramrez
Alberto,
Teobaldo
Ros
Lira,
Manuel
Isaas
Ros
Prez, Javier Manuel Ros Rojas, Alejandro Rosales Alejandro,

Nelly Mara Rubina Arquiigo, Odar Mender Sifuentes Nuez y
Benedicta
Yanque
Churo.
Asimismo,
pidi
la
Corte
que
decidiera que el Estado viol el artculo 5 (Derecho a la

Integridad Personal) de la Convencin Americana, en perjuicio
de Natividad Condorcahuana Chicaa, Felipe Len Len, Toms
Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvtez. Adems, requiri al
Tribunal
que
decidiera
que
el
Estado
peruano
viol
los
artculos 8 (Garantas Judiciales), 25 (Proteccin Judicial)

y
13
(Libertad
de
Pensamiento
de
Expresin)
de
la
Convencin Americana como consecuencia de la promulgacin y

aplicacin de las leyes de amnista N 26.479 y N 26.492.
Finalmente, solicit a la Corte que determinara que, como
consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de
amnista
26.479
derechos
sealados,
el
26.492
Per
de
la
incumpli
violacin
los
los
artculos
1.1
(Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar

Disposiciones de Derecho Interno) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
La Comisin solicit a la Corte, adems, que ordenara al
Per que:
a) reabra la investigacin judicial sobre los hechos;
b) otorgue una reparacin integral adecuada por concepto de
dao material y moral a los familiares de las 15 presuntas
vctimas
que
fueron
ejecutadas
de
las
cuatro
presuntas
vctimas que se encuentran con vida;

c) derogue o deje sin efecto la Ley N 26.479 que concede
"amnista general a personal militar, policial y civil para
diversos
casos"
la
Ley
26.492
que
"precisa
la
interpretacin y los alcances de la amnista otorgada por la

Ley N 26479"; y
d)
pague
las
costas
gastos
en
que
han
incurrido
las
presuntas vctimas y/o sus familiares, para litigar en este

caso tanto en el mbito interno como ante la Comisin y ante
la Corte, y los honorarios razonables de sus abogados.
II - Hechos
2. La Comisin efectu, en la seccin III de su demanda, una
exposicin de los hechos que constituyeron el origen de esta
causa. En ella seal que:
a) aproximadamente a las 22:30 horas del 3 de noviembre de
1991, seis individuos fuertemente armados irrumpieron en el
inmueble ubicado en el Jirn Huanta No. 840 del vecindario
conocido
como
Barrios
Altos
de
la
ciudad
de
Lima.
Al
producirse la irrupcin, se estaba celebrando una "pollada",

es decir, una fiesta para recaudar fondos con el objeto de
hacer reparaciones en el edificio. Los atacantes llegaron al
sitio en dos vehculos, uno de marca jeep Cherokee y otro
Mitsubishi.
Estos
automviles
portaban
luces
sirenas
policiales, que fueron apagadas al llegar al lugar de los

hechos;
b) los individuos, cuyas edades oscilaban entre los 25 y 30
aos, encubrieron sus rostros con pasamontaas y obligaron a
las presuntas vctimas a arrojarse al suelo. Una vez que
stas
estaban
en
el
suelo,
los
atacantes
les
dispararon
indiscriminadamente por un perodo aproximado de dos minutos,

matando a 15 personas e hiriendo gravemente a otras cuatro,
quedando
una
permanentemente
de
estas
ltimas,
incapacitada.
Toms
Livias
Posteriormente,
con
Ortega,
la
misma
celeridad con que haban llegado, los atacantes huyeron en

los dos vehculos, haciendo sonar nuevamente las sirenas;
c)
las
personas
sobrevivientes
declararon
que
las
detonaciones sonaban "apagadas", lo cual permite suponer que

se
utilizaron
silenciadores.
Durante
la
investigacin,
la
polica encontr en la escena del crimen 111 cartuchos y 33

proyectiles del mismo calibre, correspondientes a pistolas
ametralladoras;
d)
las
investigaciones
judiciales
los
informes
periodsticos revelaron que los involucrados trabajaban para

inteligencia militar; eran miembros del Ejrcito Peruano que
actuaban
en
el
"escuadrn
de
eliminacin"
llamado
"Grupo
Colina" que llevaba a cabo su propio programa antisubversivo.

Diversas informaciones sealan que los hechos del presente
caso se realizaron en represalia contra presuntos integrantes
de Sendero Luminoso;
e) una semana despus del ataque el Congresista Javier Diez
Canseco
present
la
prensa
una
copia
de
un
documento
titulado "Plan Ambulante", el cual describa un operativo de

inteligencia llevado a cabo en la escena del crimen. Segn
dicho documento los "subversivos" se haban estado reuniendo
en el domicilio donde ocurrieron los hechos del presente caso
desde enero de 1989 y se encubran bajo la apariencia de
vendedores ambulantes. En junio de 1989 el Sendero Luminoso
llev a cabo, a unos 250 metros del lugar en que ocurrieron
los hechos en Barrios Altos, un ataque en el que varios de
los atacantes se disfrazaron de vendedores ambulantes;
f) el 14 de noviembre de 1991 los Senadores de la Repblica
Ral Ferrero Costa, Javier Diez Canseco Cisneros, Enrique
Bernales
Murrugarra
Ballesteros,
Florin
Javier
Gustavo
Alva
Mohme
Orlandini,
Llona
Edmundo
solicitaron
al
plenario del Senado de la Repblica que se esclarecieran los

hechos
relativos
al
crimen
de
Barrios
Altos.
El
15
de
noviembre de ese ao la Cmara de Senadores aprob dicho

petitorio y design a los Senadores Rger Cceres Velsquez,
Vctor
Arroyo
Francisco
Cuyubamba,
Guerra
Garca
Javier
Cueva
Diez
Canseco
Jos
Linares
Cisneros,
Gallo
para
integrar una Comisin investigadora, la cual se instal el 27

de noviembre de 1991. El 23 de diciembre de 1991 la Comisin
efectu
una
sucedieron
"inspeccin
los
hechos,
ocular"
en
entrevist
el
inmueble
cuatro
donde
personas,
realiz otras diligencias. La Comisin senatorial no concluy

su
investigacin,
pues
el
"Gobierno
de
Emergencia
Reconstruccin Nacional", que se inici el 5 de abril de

1992,
disolvi
Democrtico
el
Congreso
elegido
en
el
noviembre
Congreso
de
1992
Constituyente
no
reanud
la
investigacin ni public lo ya investigado por la Comisin

senatorial;
g)
aunque
los
hechos
ocurrieron
en
1991,
las
autoridades
judiciales no iniciaron una investigacin seria del incidente

sino en abril de 1995, cuando la Fiscal de la Cuadragsima
Primera
Fiscala
Magallanes,
Provincial
denunci
cinco
Penal
de
Lima,
oficiales
del
Ana
Cecilia
Ejrcito
como
responsables de los hechos, incluyendo a varios ya condenados

en el caso La Cantuta. Los cinco acusados eran el General de
Divisin Julio Salazar Monroe, entonces Jefe del Servicio de
Inteligencia Nacional (SIN), el Mayor Santiago Martn Rivas,
y los Suboficiales Nelson Carbajal Garca, Juan Sosa Saavedra
y
Hugo
varias
Coral
Goycochea.
oportunidades,
acusados
para
que
sin
La
mencionada
xito,
rindieran
Fiscal
hacer
intent
comparecer
declaracin.
en
los
Consecuentemente,
formaliz la denuncia ante el 16 Juzgado Penal de Lima. Los

oficiales
militares
respondieron
que
la
denuncia
deba
dirigirse a otra autoridad y sealaron que el Mayor Rivas y

los
suboficiales
se
encontraban
bajo
la
jurisdiccin
del
Consejo Supremo de Justicia Militar. Por su parte, el General
Julio
Salazar
Monroe
se
neg
responder
las
citaciones
argumentando que tena rango de Ministro de Estado y que, en

consecuencia,
gozaba
de
los
privilegios
que
tenan
los
Ministros;
h) la Juez Antonia Saquicuray del 16 Juzgado Penal de Lima
inici una investigacin formal el 19 de abril de 1995. Pese
a que la mencionada Juez intent tomar declaracin a los
presuntos integrantes del "Grupo Colina" en la crcel, el
Alto
Mando
Militar
se
lo
impidi.
El
Consejo
Supremo
de
Justicia Militar dict una resolucin que dispuso que los

acusados y el Comandante General del Ejrcito y Jefe del
Comando
Conjunto,
impedidos
de
Nicols
rendir
de
Bari
declaracin
Hermoza
ante
Ros,
algn
estaban
otro
rgano
judicial, dado que se estaba procesando paralelamente una

causa ante la justicia militar;
i)
tan
pronto
Saquicuray
se
los
inici
tribunales
la
investigacin
militares
de
la
Juez
interpusieron
una
peticin ante la Corte Suprema reclamando competencia sobre

el caso, alegando que se trataba de oficiales militares en
servicio activo. Sin embargo, antes de que la Corte Suprema
pudiera resolver el asunto, el Congreso peruano sancion una
ley
de
amnista,
responsabilidad
civiles,
que
violaciones
la
los
hubieran
los
Ley
26479,
militares,
exoneraba
policas,
cometido,
derechos
que
humanos
entre
o
de
tambin
1980
participado
1995,
en
esas
violaciones. El proyecto de ley no fue anunciado pblicamente

ni
debatido,
sino
que
fue
aprobado
tan
pronto
como
fue
presentado, en las primeras horas del 14 de junio de 1995. La

Ley fue promulgada de inmediato por el Presidente y entr en
vigor el 15 de junio de 1995. El efecto de la sealada ley
fue
el
de
determinar
el
archivo
definitivo
de
las
investigaciones judiciales y as evitar la responsabilidad

penal de los responsables de la masacre;
j)
la
Ley
26479
concedi
una
amnista
todos
los
integrantes de las fuerzas de seguridad y civiles que fueran

objeto
de
denuncias,
investigaciones,
procedimientos
condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencias en prisin,

por violaciones de derechos humanos. Las escasas condenas
impuestas
integrantes
de
las
fuerzas
de
seguridad
por
violaciones de derechos humanos fueron dejadas sin efecto

inmediatamente. En consecuencia, se liber a los ocho hombres
recluidos por el caso conocido como "La Cantuta", algunos de
los cuales estaban procesados en el caso Barrios Altos;
k) de acuerdo con la Constitucin del Per, la cual seala
que los jueces tienen el deber de no aplicar aquellas leyes
que
consideren
Constitucin,
contrarias
el
16
de
junio
las
de
disposiciones
1995
la
Juez
de
la
Antonia
Saquicuray decidi que el artculo 1 de la Ley N 26479 no

era aplicable a los procesos penales pendientes en su juzgado
contra
Nacional
los
cinco
(SIN),
miembros
debido
del
que
Servicio
la
de
amnista
Inteligencia
violaba
las
garantas constitucionales y las obligaciones internacionales

que la Convencin Americana impona al Per. Horas despus de
emitida dicha decisin, la Fiscal de la Nacin, Blanca Nlida
Coln, en una conferencia de prensa, afirm que la decisin
de la Juez Saquicuray constitua un error; que se cerraba el
caso Barrios Altos; que la Ley de Amnista tena estatuto de
ley
constitucional;
que
los
Fiscales
Jueces
obedecen la ley pueden ser procesados por prevaricato;
que
no
l) los abogados de los acusados en el caso Barrios Altos

apelaron la decisin de la Juez Saquicuray. El caso pas a
conocimiento de la Undcima Sala Penal de la Corte Superior
de Lima, cuyos tres miembros seran los encargados de revocar
o confirmar la resolucin. El 27 de junio de 1995 Carlos
Arturo Mansilla Gardella, Fiscal Superior, defendi en todos
sus
extremos
la
resolucin
de
la
Juez
Saquicuray
que
declaraba que la Ley de Amnista N 26479 era inaplicable al

caso Barrios Altos. Se fij una audiencia para el 3 de julio
de 1995 sobre la aplicabilidad de la ley sealada;
m) la negativa de la Juez Saquicuray de aplicar la Ley de
Amnista N 26.479 provoc otra investigacin por parte del
Congreso. Antes que pudiera celebrarse la audiencia pblica,
el Congreso peruano aprob una segunda ley de amnista, la
Ley N 26.492, que "estaba dirigida a interferir con las
actuaciones judiciales del caso Barrios Altos". Dicha ley
declar que la amnista no era "revisable" en sede judicial y
que era de obligatoria aplicacin. Adems, ampli el alcance
de la Ley N 26.479, concediendo una amnista general para
todos los funcionarios militares, policiales o civiles que
pudieran
ser
objeto
derechos
humanos
de
procesamientos
cometidas
entre
1980
por
y
violaciones
1995,
aunque
de
no
hubieran sido denunciadas. El efecto de esta segunda ley fue

impedir que los jueces se pronunciaran sobre la legalidad o
aplicabilidad de la primera ley de amnista, invalidando lo
resuelto
por
la
Juez
Saquicuray
impidiendo
decisiones
similares en el futuro; y
n) el 14 de julio de 1995, la Undcima Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima decidi la apelacin en sentido
contrario a lo resuelto por la Juez de nivel inferior, es
decir, resolvi el archivo definitivo del proceso en el caso

Barrios Altos. En su sentencia dicha Sala resolvi que la Ley
de Amnista no era antagnica con la ley fundamental de la
Repblica ni con los tratados internacionales de derechos
humanos; que los jueces no podan decidir no aplicar leyes
adoptadas
por
el
Congreso
porque
ello
ira
contra
el
principio de separacin de poderes; y orden que la Juez

Saquicuray
control
fuera
interno
investigada
por
haber
por
el
rgano
interpretado
judicial
las
de
normas
incorrectamente.
III - Competencia de la Corte

3.La Corte es competente para conocer del presente caso. El
Per es Estado Parte en la Convencin Americana desde el 28
de julio de 1978 y reconoci la competencia obligatoria de la
Corte el 21 de enero de 1981.
IV - Procedimiento ante la Comisin
4. Como resultado de una denuncia presentada el 30 de junio
de 1995 por la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos en
contra del Per por otorgar una amnista a agentes del Estado
responsables del asesinato de 15 personas y de las heridas
inferidas a otras cuatro, como consecuencia del incidente
llamado Barrios Altos, la Comisin inici el 28 de agosto de
1995 la tramitacin del caso, el cual fue registrado bajo el
N 11.528. La Secretara de la Comisin inform al Estado y
le solicit que remitiera toda la informacin que considerase
pertinente sobre los hechos en un plazo de 90 das.
5.
Previo
Comisin,
al
inicio
el
10
de
de
la
tramitacin
julio
de
1995
del
caso
los
por
la
peticionarios
solicitaron medidas cautelares para evitar la aplicacin de

la Ley N 26479 a los hechos motivo del presente caso y para
proteger
Gloria
Cano
Legua,
abogada
de
uno
de
los
sobrevivientes de la masacre de Barrios Altos en el proceso

penal iniciado contra el General del Ejrcito Julio Salazar
Monroe y otras personas. El 14 de los mismos mes y ao la
Comisin
solicit
pertinentes
al
para
Estado
garantizar
que
la
adoptara
integridad
las
medidas
personal
el
derecho a la vida de todos los sobrevivientes, familiares y

abogados relacionados con el caso Barrios Altos.
6.
El
31
de
octubre
de
1995
el
Estado
respondi
la
solicitud de la Comisin (supra prr. 4), la cual remiti, el

8 de noviembre de ese mismo ao, el respectivo escrito del
Per a los peticionarios y les solicit que presentaran sus
observaciones a dicha comunicacin dentro de un plazo de 45
das.
Unos
das
despus,
el
21
de
noviembre,
el
Estado
present un escrito adicional a la Comisin, el cual fue

transmitido a los peticionarios el 30 de noviembre de 1995
para
que
presentaran
sus
observaciones
dicho
documento
dentro de un plazo de 45 das. El 17 de enero de 1996 los

peticionarios presentaron sus observaciones a los escritos
del Per, comunicaciones que le fueron transmitidas a ste el
28 de marzo de 1996.
7. El 29 de enero de 1996 la Asociacin Pro-Derechos Humanos
(APRODEH) present una denuncia a la Comisin en nombre de
los
familiares
de
las
15
personas
muertas
las
cuatro
personas heridas en los hechos ocurridos en Barrios Altos. El
26 de marzo de 1996 la Comisin registr dicha denuncia como

el caso N 11.601.
Por su parte, el 23 de mayo de 1996 la Comisin de Derechos
Humanos (COMISDEH) de la Coordinadora Nacional de Derechos
Humanos present el caso de Filomeno Len Len y Natividad
Condorcahuana,
muerto
herida,
respectivamente,
en
los
incidentes de Barrios Altos.

Esta informacin fue remitida al Estado el 21 de junio de
1996 para que presentara sus observaciones.
8. El 29 de mayo de 1996 el Per present a la Comisin su
respuesta, la cual fue transmitida a los peticionarios el 21
de junio de 1996 para que presentaran observaciones, quienes
las presentaron el 1 de agosto de 1996. El 15 de octubre de
1996 la Comisin comunic el escrito de los peticionarios al
Estado
le
otorg
30
das
para
la
presentacin
de
sus
recibi
una
observaciones.
9.
El
23
denuncia
de
septiembre
presentada
por
de
la
1996
la
Comisin
Fundacin
Ecumnica
para
el
Desarrollo y la Paz (FEDEPAZ) de la Coordinadora Nacional de

Derechos Humanos, a nombre de los familiares de Javier Manuel
Ros Rojas y Manuel Isaas Ros Prez, dos personas muertas
en los acontecimientos de Barrios Altos. Esta informacin fue
transmitida al Per el 12 de febrero de 1997.
10. El mismo 12 de febrero de 1997 la Comisin acumul la
denuncia presentada en el caso N 11.528 y las denuncias que
formaron parte del caso N 11.601, conformando todas parte
del caso N 11.528.
11. El 4 de marzo de 1997, durante el 95 Perodo de Sesiones

de la Comisin, se celebr una audiencia sobre el caso.
12. El 1 de mayo de 1997 el Estado respondi a la informacin
transmitida por la Comisin el 12 de febrero de ese mismo ao
(supra prr. 9), escrito que fue remitido a los peticionarios
el 27 de mayo de 1997.
13.
Mediante
comunicacin
de
11
de
junio
de
1997
los
peticionarios solicitaron que se incluyera al Centro por la

Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y al Instituto de
Defensa Legal (IDL) como co-peticionarios en este caso.
14. El 22 de junio de 1997 los peticionarios presentaron sus
observaciones al escrito del Estado de 1 de mayo de 1997
(supra prr. 12), que fueron remitidas al Per el 28 de julio
de 1997.
15.
El
de
octubre
de
1997,
durante
el
97
Perodo
de
Sesiones de la Comisin, se celebr otra audiencia sobre el

caso.
16. El 7 de enero de 1999 la Comisin Interamericana se puso
a disposicin de las partes con el objeto de lograr una
solucin
amistosa;
sin
embargo,
el
Per
le
solicit
que
desistiera de su iniciativa y que declarara inadmisible el

caso por falta de agotamiento de recursos internos.
17.
El
Perodo
7
de
Convencin,
de
marzo
de
Sesiones
aprob
el
2000
con
la
Comisin,
base
en
Informe
el
durante
artculo
28/00,
el
su
50
106
de
cual
la
fue
transmitido al Estado al da siguiente. En dicho Informe, la

Comisin recomend al Estado que:
A. deje sin efecto toda medida interna, legislativa o de otra

naturaleza,
que
tienda
impedir
la
investigacin,
procesamiento y sancin de los responsables de los asesinatos

y lesiones resultantes de los hechos conocidos como operativo
"Barrios Altos". Con ese fin, el Estado peruano debe dejar
sin efecto las leyes de amnistas Nos. 26479 y 26492.
B. conduzca una investigacin seria, imparcial y efectiva de
los hechos, con el objeto de identificar a los responsables
de los asesinatos y lesiones de este caso, y contine con el
procesamiento judicial de los seores Julio Salazar Monroe,
Santiago
Martn
Rivas,
Nelson
Carbajal
Garca,
Juan
Sosa
Saavedra, y Hugo Coral Goycochea, y por la va del proceso

penal
correspondiente,
se
sancione
los
responsables
de
estos graves delitos, de acuerdo con la ley.

C.
proceda
otorgar
otorgar
la
vctimas
que
una
reparacin
correspondiente
sobrevivieron
plena,
lo
que
implica
indemnizacin
las
cuatro
los
familiares
de
las
15
vctimas muertas, por las violaciones de los derechos humanos

sealados en este caso.
Asimismo, la Comisin acord:
Transmitir este informe al Estado peruano y otorgarle un
plazo
de
dos
meses
para
dar
cumplimiento
las
recomendaciones formuladas. Dicho plazo se contar a partir

de la fecha de transmisin del presente informe al Estado, el
cual
no
estar
Comisin
facultado
acuerda
aprobacin
Convencin.
de
un
para
notificar
informe
publicarlo.
los
segn
el
Igualmente
peticionarios
artculo
50
la
de
la
de
la
18. El 9 de mayo de 2000 el Per transmiti su respuesta al

Informe de la Comisin, la cual sealaba que la promulgacin
y aplicacin de las leyes de amnista N 26479 y N 26492,
constituan medidas excepcionales adoptadas en contra de la
violencia
terrorista.
Adems,
hizo
notar
que
el
Tribunal
Constitucional peruano haba declarado improcedente la accin

de
inconstitucionalidad
interpuesta
contra
las
referidas
leyes, "pero en forma expresa seal la subsistencia de las

acciones de reparacin civil en favor de los agraviados o sus
familiares."
19. El 10 de mayo de 2000 la Comisin decidi someter el caso
a la Corte.
V - Procedimiento ante la Corte

20. La demanda en este caso fue sometida al conocimiento de
la Corte el 8 de junio de 2000.
21. La Comisin design como Delegados a los seores Juan E.
Mndez y Hlio Bicudo; como abogadas a las seoras Christina
M. Cerna y Andrea Galindo; y como asistentes a los seores
Sofa
Macher,
Secretaria
Ejecutiva
de
la
Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos; Germn Alvarez Arbul, de la

Asociacin Pro-Derechos Humanos (APRODEH); Ivn Bazn Chacn,
Director
Ejecutivo
de
la
Fundacin
Ecumnica
para
el
Desarrollo y la Paz (FEDEPAZ); Ronald Gamarra Herrera, del

Instituto de Defensa Legal (IDL); Roco Gala Glvez, de la
Comisin de Derechos Humanos (COMISDEH); Viviana Krsticevic,
Directora Ejecutiva del Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (CEJIL); y Mara Claudia Pulido, abogada del
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL).
22. El 4 de julio de 2000 la Secretara de la Corte (en

adelante
"la
Presidente
de
Secretara"),
la
Corte
(en
siguiendo
adelante
instrucciones
"el
del
Presidente"),
de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 33 y 34 del

Reglamento, solicit a la Comisin que remitiera, en un plazo
de 20 das, diversas informaciones y documentacin faltante,
as como ciertos anexos de la demanda que se encontraban
incompletos o ilegibles. El 21 de julio de 2000 la Comisin
envi parte de la documentacin solicitada. El 11 de agosto
de 2000 la Secretara solicit a la Comisin que enviara los
documentos
correspondientes
anexos
que
no
haban
sido
remitidos debidamente subsanados en su comunicacin anterior.

23. El 14 de agosto de 2000 la Secretara notific la demanda
y sus anexos al Estado. Asimismo, inform a ste que se haba
solicitado a la Comisin que remitiera algunos anexos que an
se encontraban defectuosos, los cuales le seran enviados tan
pronto como fueran recibidos. Adems, comunic al Per que
dispona de un mes para nombrar agente y agente alterno y
para designar juez ad hoc, y de cuatro meses para responder
la demanda.
24. El 21 de agosto de 2000 la Comisin envi parte de los
anexos que haban sido solicitados por la Secretara el 11 de
los mismos mes y ao (supra prr. 22). El 1 de septiembre de
2000 la Secretara inform a la Comisin que todava faltaban
por remitir algunos folios correspondientes a anexos de la
demanda mencionados en el escrito de 18 de agosto de 2000.
25. El 24 de agosto de 2000 un representante de la Embajada
del Per ante el Gobierno de la Repblica de Costa Rica
compareci en la sede de la Corte para devolver la demanda
del presente caso. Dicho funcionario entreg a la Secretara
la Nota No. 5-9-M/49 de 24 de agosto de 2000 de la Embajada

del Per, en la cual se manifiesta que por instrucciones de
su Gobierno, procede a devolver a [la Corte la notificacin
de la demanda y sus anexos, por las consideraciones expuestas
a continuacin:
1.- Mediante Resolucin Legislativa de fecha 8 de julio de
1999,
el
Congreso
reconocimiento
de
de
la
la
Repblica
Competencia
aprob
el
Contenciosa
retiro
de
la
del
Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

2.- El 9 de julio de 1999, el Gobierno de la Repblica de la
Repblica del Per, procedi a depositar en la Secretara
General de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) el
instrumento mediante el cual declara que, de acuerdo con la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Repblica del
Per retira la Declaracin de Reconocimiento de la Clusula
Facultativa de sometimiento a la Competencia Contenciosa de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
3.-
El
retiro
del
reconocimiento
de
la
Competencia
Contenciosa de la Corte, produce efectos inmediatos a partir

de la fecha del depsito del mencionado instrumento ante la
Secretara General de la OEA, esto es, a partir del 9 de
julio de 1999, y se aplica a todos los casos en los que el
Per no hubiese contestado la demanda incoada ante la Corte.
Por ltimo, en ese mismo escrito el Estado manifest que la
notificacin contenida en la Nota CDH-11.528/002, de fecha 11
de
agosto
de
2000,
se
refiere
un
caso
en
el
que
esa
Honorable Corte ya no es competente para conocer de demandas

interpuestas contra la Repblica del Per al amparo de la
Competencia Contenciosa prevista en la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos.
26.
El
19
de
octubre
de
2000
la
Comisin
Interamericana
present un escrito referente a la devolucin, por parte del

Per, de la notificacin de la demanda y sus anexos. En dicho
escrito
la
Comisin
solicit
la
Corte
que
"rechace
la
pretensin del Estado del Per y d curso al trmite de este

caso".
27. El 12 de noviembre de 2000 la Corte remiti una nota,
suscrita por todos sus jueces, al Secretario General de la
Organizacin de los Estados Americanos, seor Csar Gaviria
Trujillo, informndole sobre la situacin de algunos casos
tramitados ante el Tribunal referentes al Per. En relacin
con la devolucin del Estado de la demanda en el caso Barrios
Altos y sus anexos, la Corte le indic que:
La decisin del Estado peruano es inadmisible, en razn de
que el pretendido retiro del reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana por parte del Per fue
rechazado por sentencias de competencia de este Tribunal de
fecha 24 de septiembre de 1999 en los casos Ivcher Bronstein
y
del
Tribunal
Constitucional
(Caso
Ivcher
Bronstein,
Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C

No.
54,
Caso
del
Tribunal
Constitucional,
Competencia.
Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55)

A
criterio
Estado
de
peruano
la
Corte
Interamericana,
constituye
un
claro
esta
actitud
incumplimiento
del
del
artculo 68.1 de la Convencin, as como una violacin del

principio bsico pacta sunt servanda (Caso Castillo Petruzzi
y otros, Resolucin de 17 de noviembre de 1999. Cumplimiento
de Sentencia. Serie C No. 59, punto resolutivo 1, y Caso

Loayza
Tamayo,
Resolucin
de
17
de
noviembre
de
1999.
Cumplimiento de Sentencia. Serie C No. 60, punto resolutivo

1).
28. El 23 de enero de 2001 la Embajada del Per ante el
Gobierno
de
la
Repblica
de
Costa
Rica
remiti
copia
facsimilar de la Resolucin Legislativa No. 27401 de fecha 18

de enero de 2001, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el
19
de
Resolucin
enero
de
2001,
Legislativa
mediante
27.152",
la
cual
se
se
"derog
"encarg
al
la
Poder
Ejecutivo que realizara todas las acciones necesarias para

dejar
sin
efecto
los
resultados
que
haya
generado
dicha
Resolucin Legislativa", y se "restableci a plenitud para el

Estado
peruano
la
Competencia
Contenciosa
de
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos".

29. El 9 de febrero de 2001 la Embajada del Per ante el
Gobierno de la Repblica de Costa Rica remiti copia de la
Resolucin Suprema Nro. 062-2001-RE de 7 de febrero de 2001,
publicada el da 8 de los mismos mes y ao en el Diario
Oficial El Peruano, mediante la cual se design a los seores
Javier Ernesto Ciurlizza Contreras como Agente y al seor
Csar Lino Azabache Caracciolo como Agente alterno.
30. El 16 de febrero de 2001 la Embajada del Per en Costa
Rica remiti una nota del Agente y el Agente alterno, en la
cual informaron sobre su designacin como agentes y el lugar
donde
se
tendran
por
debidamente
comunicaciones en el presente caso.
notificadas
las
31. El 19 de febrero de 2001 el Agente y el Agente alterno

presentaron un escrito mediante el cual informaron que el
Estado:
1.
Reconoce
materia
su
del
responsabilidad
presente
proceso,
procedimiento
de
solucin
Interamericana
de
Derechos
internacional
en
por
iniciar
lo
amistosa
Humanos,
que
ante
as
el
la
como
caso
un
Comisin
ante
los
peticionarios en este caso.

2.En virtud de este reconocimiento, cursar comunicaciones a
la
Comisin
Coordinadora
Interamericana
Nacional
de
de
Derechos
Derechos
Humanos
Humanos
para
la
iniciar
conversaciones formales y alcanzar el citado acuerdo.

32. El 21 de febrero de 2001 el Presidente de la Corte emiti
una
Resolucin,
representantes
en
del
la
cual
Estado
del
resolvi
Per
convocar
de
la
los
Comisin
Interamericana de Derechos Humanos a una audiencia pblica

que se celebrara en la sede de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos a partir de las 9:00 horas del da 14 de
marzo de 2001 a efectos de escuchar a las partes con respecto
a la posicin del Estado transcrita en el Visto 2 de dicha
Resolucin.
Esta Resolucin fue notificada el 22 de febrero de 2001 tanto
al Per como a la Comisin.
33. El 14 de marzo de 2001 se celebr la audiencia pblica
sobre el presente caso.
Comparecieron ante la Corte:
Por el Estado del Per:
Javier Ernesto Ciurlizza Contreras, Agente; y

Csar Lino Azabache Caracciolo, Agente alterno.
Por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
Juan E. Mndez, Delegado;

Christina M. Cerna, abogada;
Viviana Krsticevic, asistente;
Germn Alvarez Arbul, asistente;
Robert Meza, asistente;
Roco Gala Glvez, asistente; y
Miguel Huerta, asistente.
VI - Allanamiento
Alegatos del Estado
34. En su escrito de 19 de febrero de 2001 y en la audiencia
pblica
de
14
de
responsabilidad
marzo
de
2001,
internacional
en
el
el
Per
reconoci
presente
caso
su
(supra
prr. 31).
35. En el curso de la audiencia pblica el Agente del Estado
expres
que
el
Gobierno
peruano
enfrenta
una
agenda
en
materia de derechos humanos en extremo compleja; como parte

de
ella,
el
restablecimiento
normalizacin
de
las
relaciones con la Honorable Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha sido, es y ser una prioridad esencial
El
escrito
Estado
del
peruano
19
de
formul
febrero,
un
en
allanamiento
el
cual
se
mediante
reconoca
responsabilidad internacional por los hechos ocurridos el 3

de noviembre de 1991.
La
estrategia
gubernamental
en
materia
de
derechos
humanos parte de reconocer responsabilidades, pero ms que

nada
de
proponer
frmulas
integrales
de
atencin
las
vctimas
en
relacin
tres
elementos
fundamentales:
el
derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a

obtener una justa reparacin.
En cuanto al caso Barrios Altos, se han tomado pasos
sustanciales para asegurar que la justicia penal tenga un
pronunciamiento
enfrentamos
rpido
un
sobre
obstculo,
el
nos
tema.
referimos
Sin
a
las
embargo,
leyes
de
amnista. Las leyes de amnista implicaban directamente una

vulneracin al derecho de toda vctima a obtener no slo
justicia sino verdad. Por eso es que el Gobierno del Per
plante
los
peticionarios
originales,
es
decir,
la
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, la posibilidad de

avanzar en soluciones amistosas, que implicaran respuestas
eficaces
este
obstculo
procesal.
El Estado propuso a los peticionarios la suscripcin de

un acuerdo marco de solucin amistosa en el caso de Barrios
Altos. El acuerdo marco propona el reconocimiento explcito
de responsabilidad internacional sobre artculos concretos de
la Convencin Americana. En ese sentido se propuso poner por
escrito, en un acuerdo suscrito por la Comisin, el Estado y
los peticionarios, que el Estado reconoca la responsabilidad
internacional
por
la
violacin
del
derecho
la
vida,
consagrado en el artculo 4 de la Convencin Americana sobre

Derechos
Humanos,
Chumbipuma
Benigno
por
Aguirre,
Huamanyauri
la
Luis
muerte
Alberto
Nolazco,
de
Placentina
Marcela
Daz
Astovilca,
Octavio
Luis
Antonio
Len
Borja,
Filomeno Len Len, Mximo Len Len, Lucio Quispe Huanaco,

Tito
Ricardo
Isaas
Ros
Ramrez
Prez,
Alberto,
Javier
Teobaldo
Manuel
Ros
Ros
Lira,
Rojas,
Manuel
Alejandro
Rosales Alejandro, Nelly Mara Rubina Arquiigo, Odar Mender
Sifuentes Nuez y Benedicta Yanque Churo. Asimismo, el Estado

propuso
reconocer,
mediante
este
acuerdo
marco,
responsabilidad internacional por la violacin del derecho a

la integridad personal, consagrado en el artculo 5 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por las graves
lesiones producidas a Natividad Condorcahuana Chicaa, Felipe
Len
Len,
Toms
Finalmente,
el
Livias
Ortega
Estado
Alfonso
Rodas
reconocera
Alvtez.
responsabilidad
internacional por la violacin del derecho a la proteccin

judicial y a las garantas judiciales, consagrados en los
artculos
Humanos,
con
investigacin
25
de
la
ocasin
Convencin
de
exhaustiva
haber
de
los
Americana
omitido
hechos
de
Derechos
realizar
de
no
una
haber
sancionado debidamente a los responsables de los crmenes

cometidos en agravio de las personas mencionadas.
Con base en este reconocimiento de responsabilidades se
planteaba que las partes expresaran a la Corte su disposicin
a iniciar un dilogo directo para arribar a un acuerdo de
solucin
amistosa
que
busque
satisfacer
las
pretensiones
planteadas en relacin con las reparaciones. Dicho acuerdo,

como es obvio, por mandato de la Convencin y del Reglamento
de la Corte, sera presentado a la Honorable Corte para su
homologacin. Se propuso, adems, una agenda preliminar que
tuviera que ver con tres puntos substanciales: identificacin
de mecanismos para el esclarecimiento pleno de los hechos
materia de la denuncia, incluyendo la identificacin de los
autores materiales e intelectuales del crimen, viabilidad de
las sanciones penales y administrativas a todos aquellos que
resulten responsables, y propuestas y acuerdos especficos
relacionados con los asuntos vinculados a las reparaciones.
Para
tal
efecto
el
Estado
propuso
que
las
partes
solicitaran a la Corte Interamericana la emisin de sentencia

de fondo inmediatamente, teniendo en cuenta el escrito de
allanamiento
presentado,
en
donde
se
estableciera
la
responsabilidad internacional que la Corte tuviera a bien

determinar. Asimismo, se propona que las partes sugirieran a
la
Corte
que
se
suspendiera
el
pronunciamiento
sobre
el
inicio del procedimiento reparatorio, por los plazos que las

propias
partes
conformes
por
perfeccione
el
estableceran
la
Corte.
acuerdo,
Vencido
las
que
sean
el
plazo
partes
se
considerados
sin
que
comprometan
se
a
solicitar la emisin de la sentencia correspondiente, as

como a acatarla y ejecutarla en todos sus extremos.
El Estado reitera su disposicin de poder iniciar un
dilogo directo para llegar a una solucin eficaz para
atacar la validez de los obstculos procesales que impiden la
investigacin y sancin de aquellos que resulten responsables
en el caso materia de la presente audiencia, en particular me
refiero a las denominadas leyes
de
amnista.
La frmula de dejar sin efecto las medidas adoptadas

dentro del marco de la impunidad de este caso, es en nuestra
opinin una frmula suficiente para impulsar un procedimiento
serio
responsable
procesales
de
vinculados
remocin
estos
de
todos
los
obstculos
hechos
y,
sobre
todo,
la
frmula que permite, y es este nuestro inters, reivindicar

las
posibilidades
conforme
la
ley
procesales
a
los
judiciales
mecanismos
de
de
responder
impunidad
que
se
implementaron en el Per en el pasado reciente, y abre la

posibilidad
de
poder
provocar
en
el
derecho
interno
una
resolucin de homologacin de la Corte Suprema, que permita

que los esfuerzos que se estn haciendo para impulsar esos
casos, se puedan cumplir.
Alegatos de la Comisin
36. Al respecto, el Delegado de la Comisin Interamericana
comenz su intervencin felicitando al Gobierno del Per por
su actitud ante el sistema, por su actitud ante los numerosos
casos que est tratando de resolver ante la Comisin, pero
especialmente
por
su
actitud
ante
este
caso
que
es
paradigmtico por una gran variedad de razones, en particular

por
la
actitud
positiva
del
Gobierno
de
encontrarle
soluciones, especialmente porque esa actitud da a la Comisin

y
la
Honorable
Corte
una
oportunidad
indita,
una
oportunidad realmente histrica de hacer avanzar el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos a partir de medidas del
derecho interno que contribuyan a luchar contra la impunidad,
que es uno de los flagelos en nuestro continente, al cual
esta
Corte
la
Comisin,
le
hemos
dado
una
importancia
fundamental. Creo que nos da esta actitud del Gobierno del

Per
la
oportunidad
de
acompaar
los
peruanos,
su
Gobierno y a su sociedad civil, para encontrar soluciones

creativas que despus puedan ser objeto de emulacin y de
imitacin en todo nuestro continente ya un ms
nuestro
all
de
continente.
El presente caso es fundamentalmente un caso gravsimo y

tristsimo
de
ejecuciones
extrajudiciales
cometidas
por
agentes del Gobierno peruano, actuando en forma clandestina e

ilegal
Pero es tambin sobre la imposicin deliberada de
mecanismos
legislativos
judiciales
para
impedir
el
conocimiento de los hechos y para impedir la sancin de los

responsables. Es por eso que se trata no solamente sobre los
hechos
sangrientos
tambin
sobre
que
la
ocurrieron
actitud
del
ex
en
Barrios
Gobierno
Altos,
del
Per
sino
de
violentar sus obligaciones internacionales sancionando leyes

cuyo nico objeto era la impunidad.
Lo que hay que hacer en
las prximas semanas, meses, das, es especficamente remover

estos
obstculos
en
la
legislacin
peruana
para
que
efectivamente las vctimas de Barrios Altos tengan acceso a

la verdad y a la justicia y tengan recursos para hacer valer
sus derechos ante el Estado peruano.
Estamos en condiciones de arribar, con el Gobierno del
Per,
conductas
un
acuerdo
sobre
concretas
los
significados
emergentes
del
concretos,
las
reconocimiento
de
responsabilidad que ellos han hecho, y que ese acuerdo de

cumplimiento sea a la brevedad homologado por la Honorable
Corte, de manera de constituir un instrumento que luego en el
derecho interno del Per pueda servir de herramienta para
destruir y remover los ltimos obstculos que hay para luchar
contra la impunidad en el Per.
Estamos
frente
un
momento
histrico
estamos
muy
agradecidos y muy honrados, no slo de estar en presencia de

la Corte sino de estar en presencia de un Gobierno que toma,
que ha tomado y que sigue tomando medidas importantes para
asegurar la garanta plena de los derechos humanos.
El Sistema Interamericano ha cumplido un rol fundamental
en la consecucin de la democracia en el Per. La Comisin
Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
fueron lderes dentro de la comunidad internacional en la
condena de las prcticas del horror, de la injusticia y de la
impunidad que ocurrieron bajo el Gobierno de Fujimori. Los

presentes
en
esta
audiencia
reconocemos
el
anhelo
de
los
familiares, y de la comunidad de derechos humanos del Per

acerca de la necesidad de lograr la justicia y la verdad en
este pas. Este es un anhelo compartido por todo el sistema
interamericano, y en ese sentido quisiramos solicitar a la
Honorable Corte que en virtud del allanamiento por parte del
Estado, no slo establezca las violaciones en concreto de los
artculos de la Convencin en las que ha incurrido el Estado,
sino
que
tambin
establezca
de
manera
especfica
en
el
resolutivo de la sentencia, la necesidad de esclarecer los

hechos,
de
necesidad
modo
de
de
proteger
investigar
incompatibilidad
de
el
derecho
castigar
las
leyes
a
los
de
la
verdad,
la
culpables,
la
amnista
con
las
disposiciones de la Convencin Americana, y la obligacin del

Estado de dejar sin efecto las leyes de amnista.
Consideraciones de la Corte
37.
El
artculo
demandado
52.2
comunicare
pretensiones
de
la
del
a
Reglamento
la
parte
Corte
establece
su
que
allanamiento
demandante,
la
Corte,
si
el
las
odo
el
parecer de sta y de los representantes de las vctimas o de

sus
familiares,
resolver
sobre
la
procedencia
del
allanamiento y sus efectos jurdicos. En este supuesto, la

Corte
fijar
las
reparaciones
indemnizaciones
correspondientes.
38. Con base en las manifestaciones de las partes en la
audiencia
aceptacin
pblica
de
de
los
14
de
hechos
marzo
y
de
el
2001,
ante
reconocimiento
la
de
responsabilidad internacional por parte del Per, la Corte

considera que ha cesado la controversia entre el Estado y la
Comisin en cuanto a los hechos que dieron origen al presente

caso.
39. En consecuencia, la Corte tiene por admitidos los hechos
a que se refiere el prrafo 2 de la presente sentencia. La
Corte
considera,
adems,
que
tal
como
fue
expresamente
reconocido por el Estado, ste incurri en responsabilidad

internacional por la violacin del artculo 4 (Derecho a la
Vida) de la Convencin Americana, en perjuicio de Placentina
Marcela
Chumbipuma
Aguirre,
Luis
Alberto
Daz
Astovilca,
Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio Len Borja,

Filomeno Len Len, Mximo Len Len, Lucio Quispe Huanaco,
Tito
Ricardo
Isaas
Ros
Ramrez
Prez,
Alberto,
Javier
Teobaldo
Manuel
Ros
Ros
Lira,
Rojas,
Manuel
Alejandro
Rosales Alejandro, Nelly Mara Rubina Arquiigo, Odar Mender

Sifuentes Nuez y Benedicta Yanque Churo, y por la violacin
del
artculo
(Derecho
la
Integridad
Personal)
de
la
Convencin Americana, en perjuicio de Natividad Condorcahuana

Chicaa,
Rodas
Felipe
Alvtez.
violacin
de
(Proteccin
Len
Len,
Adems,
los
el
artculos
Judicial)
de
Toms
Estado
8
la
Livias
es
Ortega
responsable
(Garantas
Convencin
Alfonso
por
Judiciales)
Americana
la
25
como
consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de

amnista N 26479 y N 26492. Finalmente, es responsable por
el
incumplimiento
de
los
artculos
1.1
(Obligacin
de
Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de

Derecho Interno) de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de
las leyes de amnista N 26479 y N 26492 y de la violacin a
los artculos de la Convencin sealados anteriormente.
40. La Corte reconoce que el allanamiento del Per constituye

una contribucin positiva al desarrollo de este proceso y a
la
vigencia
de
los
principios
que
inspiran
la
Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
VII - Incompatibilidad de Leyes de Amnista con la Convencin

41.
Esta
Corte
considera
que
son
inadmisibles
las
disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin

y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan
impedir
responsables
humanos
de
tales
extralegales
la
las
como
investigacin
violaciones
la
tortura,
arbitrarias
sancin
graves
las
las
de
de
los
los
derechos
ejecuciones
sumarias,
desapariciones
forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables

reconocidos
por
el
Derecho
Internacional
de
los
Derechos
Humanos.
42. La Corte, conforme a lo alegado por la Comisin y no
controvertido
por
el
Estado,
considera
que
las
leyes
de
amnista adoptadas por el Per impidieron que los familiares

de las vctimas y las vctimas sobrevivientes en el presente
caso fueran odas por un juez, conforme a lo sealado en el
artculo
8.1
proteccin
de
la
judicial
Convencin;
Convencin;
consagrado
impidieron
la
violaron
en
el
el
derecho
artculo
investigacin,
25
la
de
la
persecucin,
captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los

hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artculo
1.1 de la Convencin, y obstruyeron el esclarecimiento de los
hechos del caso. Finalmente, la adopcin de las leyes de
autoamnista
incompatibles
con
la
Convencin
incumpli
la
obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el

artculo 2 de la misma.
43. La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las
obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1 y 2
de
la
Convencin
Americana,
los
Estados
Partes
tienen
el
deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie

sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del
derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de
los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello que los
Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan
este efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren
en una violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con
los
artculos
1.1
de
la
Convencin.
Las
leyes
de
autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la

perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin
Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los
individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya
que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia
e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad
y recibir la reparacin correspondiente.
44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre
las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos
jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para
la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni
para la identificacin y el castigo de los responsables, ni
puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos
de violacin de los derechos consagrados en la Convencin
Americana acontecidos en el Per.
VIII - Derecho a la Verdad y Garantas Judiciales en el

Estado de Derecho
Alegatos de la Comisin
45.
La
Comisin
aleg
que
el
derecho
la
verdad
se
fundamenta en los artculos 8 y 25 de la Convencin, en la

medida que ambos son "instrumentales" en el establecimiento
judicial
de
los
hechos
circunstancias
que
rodearon
la
violacin de un derecho fundamental. Asimismo, seal que

este derecho se enraza en el artculo 13.1 de la Convencin,
en cuanto reconoce el derecho a buscar y recibir informacin.
Agreg que, en virtud de este artculo, sobre el Estado recae
una obligacin positiva de garantizar informacin esencial
para
preservar
los
derechos
de
las
vctimas,
asegurar
la
transparencia de la gestin estatal y la proteccin de los

derechos humanos.
Alegatos del Estado
46. El Estado no contendi lo alegado por la Comisin a este
respecto y seal que su estrategia en materia de derechos
humanos parta de "reconocer responsabilidades, pero ms que
nada
de
vctimas
proponer
en
frmulas
relacin
integrales
tres
elementos
de
atencin
fundamentales:
las
el
derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a

obtener una justa reparacin".
Consideraciones de la Corte
47. En el presente caso, es incuestionable que se impidi a
las
vctimas
sobrevivientes,
sus
familiares
los
familiares de las vctimas que fallecieron, conocer la verdad

acerca de los hechos ocurridos en Barrios Altos.
48. Pese a lo anterior, en las circunstancias del presente

caso, el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el
derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los
rganos
competentes
del
Estado
el
esclarecimiento
de
los
hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes,

a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen
los artculos 8 y 25 de la Convencin.
49.
Por
lo
tanto,
esta
cuestin
ha
quedado
resuelta
al
haberse sealado (supra prr. 39) que el Per incurri en la

violacin
relacin
de
los
con
artculos
las
garantas
25
de
la
judiciales
Convencin,
la
en
proteccin
judicial.
IX - Apertura de la Etapa de Reparaciones

50. Dado el reconocimiento de responsabilidad efectuado por
el Per, la Corte considera que procede pasar a la etapa de
reparaciones.
La
Corte
considera
apropiado
que
la
determinacin de las reparaciones se haga de comn acuerdo

entre el Estado demandado, la Comisin Interamericana y las
vctimas,
sus
familiares
sus
representantes
debidamente
acreditados, para lo cual se establece un plazo de tres meses

contados
partir
de
la
notificacin
de
la
presente
Sentencia. La Corte estima, asimismo, pertinente sealar que

el acuerdo a que llegaren las partes ser evaluado por sta y
deber
ser
en
un
todo
compatible
con
las
disposiciones
relevantes de la Convencin Americana. En caso de que no se

llegue a un acuerdo, la Corte determinar el alcance y monto
de las reparaciones.
X
51. Por tanto,
LA CORTE,
DECIDE:
por unanimidad,
1. Admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional
efectuado por el Estado.
2. Declarar, conforme a los trminos del reconocimiento de
responsabilidad internacional efectuado por el Estado, que
ste viol:
a) el derecho a la vida consagrado en el artculo 4 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de
Placentina
Marcela
Chumbipuma
Aguirre,
Luis
Alberto
Daz
Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio

Len
Borja,
Filomeno
Len
Len,
Mximo
Len
Len,
Lucio
Quispe Huanaco, Tito Ricardo Ramrez Alberto, Teobaldo Ros

Lira, Manuel Isaas Ros Prez, Javier Manuel Ros Rojas,
Alejandro Rosales Alejandro, Nelly Mara Rubina Arquiigo,
Odar Mender Sifuentes Nuez y Benedicta Yanque Churo;
b)
el
derecho
la
integridad
personal
consagrado
en
el
artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,

en perjuicio de Natividad Condorcahuana Chicaa, Felipe Len
Len, Toms Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvtez; y
c) el derecho a las garantas judiciales y a la proteccin
judicial consagrados en los artculos 8 y 25 de la Convencin
Americana
sobre
familiares
de
Derechos
Placentina
Humanos,
Marcela
en
perjuicio
Chumbipuma
de
los
Aguirre,
Luis
Alberto Daz Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco,

Luis
Antonio
Len
Borja,
Filomeno
Len
Len,
Mximo
Len
Len, Lucio Quispe Huanaco, Tito Ricardo Ramrez Alberto,

Teobaldo Ros Lira, Manuel Isaas Ros Prez, Javier Manuel
Ros Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly Mara Rubina
Arquiigo,
Odar
Mender
Sifuentes
Nuez,
Benedicta
Yanque
Churo, y en perjuicio de Natividad Condorcahuana Chicaa,

Felipe
Len
Len,
Toms
Livias
Ortega
Alfonso
Rodas
Alvtez, como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de

las leyes de amnista N 26.479 y N 26.492.
3. Declarar, conforme a los trminos del reconocimiento de
responsabilidad efectuado por el Estado, que ste incumpli
los
artculos
Derechos
1.1
Humanos
y
como
de
la
Convencin
consecuencia
de
Americana
la
sobre
promulgacin
aplicacin de las leyes de amnista N 26.479 y N 26.492 y

de la violacin a los artculos de la Convencin sealados en
el punto resolutivo 2 de esta Sentencia.
4. Declarar que las leyes de amnista N 26.479 y N 26.492
son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurdicos.
5. Declarar que el Estado del Per debe investigar los hechos
para determinar las personas responsables de las violaciones
de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en
esta Sentencia, as como divulgar pblicamente los resultados
de dicha investigacin y sancionar a los responsables.
6.
Disponer
que
las
reparaciones
sern
fijadas
de
comn
acuerdo por el Estado demandado, la Comisin Interamericana y
las vctimas, sus familiares o sus representantes legales

debidamente acreditados, dentro de un plazo de tres meses
contado a partir de la notificacin de la presente Sentencia.
7. Reservarse la facultad de revisar y aprobar el acuerdo
sealado en el punto resolutivo precedente y, en caso de no
se llegue a l, continuar el procedimiento de reparaciones.
Los Jueces Canado Trindade y Garca Ramrez hicieron
conocer
la
Corte
sus
Votos
Concurrentes,
los
cuales
acompaan esta Sentencia.

Redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en
espaol, en San Jos, Costa Rica, el 14 de marzo de 2001.
Antonio A. Canado Trinidade Presidente
Mximo Pacheco Gmez
Hernn Salgado Pesantes
Alirio Abreu Burelli
Sergio Garca Ramrez
Carlos Vicente de Roux Rengifo
Manuel E. Ventura Robles Secretario
Comunquese y ejectese.
Antonio A. Canado Trinidade Presidente

Manuel E. Ventura Robles Secretario
Prrafo del Juez De Roux
Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre

las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre
Derechos
efectos
Humanos
las
el
Estado
mencionadas
del
leyes
Per
de
deber
manera
de
que
dejar
no
sin
sigan
representando
un
obstculo
para
la
investigacin
de
los
hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y

el
castigo
de
los
responsables,
ni
puedan
tener
igual
similar impacto respecto de otros casos de violacin de los

derechos
consagrados
en
la
Convencin
Americana
sobre
Derechos Humanos acontecidos en el Per. En la determinacin

del contenido y el monto de los actos de reparacin a la que
habrn de llegar las partes, de comn acuerdo, conforme a lo
que se seala mas adelante, dichas partes debern tener en
cuenta lo que acaba de establecerse respecto a la necesidad
de
dejar
sin
efectos
las
leyes
de
amnista
tantas
veces
aludidas.
Las
leyes
de
amnista
adoptadas
por
el
Per
son
incompatibles con la Convencin Americana por varias razones:

impidieron que los familiares de las presuntas vctimas de la
masacre de Barrios Altos y las vctimas sobrevivientes fueran
odas
por
un
juez,
en
violacin
del
artculo
8.1
de
la
Convencin; cercenaron el derecho a la proteccin judicial

consagrado en el artculo 25 de la Convencin; coartaron la
investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin
de
los
responsables
de
la
masacre,
violando
el
deber
de
garanta estipulado en el artculo 1.1 de la Convencin; e

impidieron
el
esclarecimiento
de
los
hechos
del
caso
en
violacin al derecho a la verdad. Adems, la Ley de Amnista

N
26492
cercen
la
independencia
del
Poder
Judicial,
en
violacin del artculo 8.1 de la Convencin. Finalmente, la

adopcin de leyes incompatibles con la Convencin viol la
obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el

artculo 2 de la misma.174
CHILE
LA CARAVANA DE LA MUERTE
A pesar de que a la fecha el proceso judicial denominado

Caravana
de
resulta
de
la
muerte
inters
importantes,
ello
no
cuenta
revisar
porque
sus
durante
con
sentencia
hitos
su
firme,
procesales
desarrollo
ha
ms
sido
ampliamente discutida la aplicacin del Decreto Ley 2.191 de

1978, transformndose en materia de debate pblico.
La comitiva militar hoy conocida como Caravana de la
Muerte, nace luego del golpe de estado perpetrado por la
fuerzas Armadas en Chile en septiembre de 1973, por encargo
de Agusto Pinochet. Al frente de la comitiva se encontraba el
general
Sergio
Arellano
Stark,
investido
como
Oficial
Delegado del Comandante en Jefe del Ejrcito y Presidente de

la Junta de Gobierno. El objetivo declarado de la comitiva
militar era el de aunar criterios de administrar justicia y
acelerar procesos judiciales. El General Arellano en 1999
declar
ante
preocupacin
el
Ministro
fundamental
de
era
Fuero
que
Juan
todos
Guzmn;
los
la
procesados
pudieran tener una defensa adecuada. Adems que no se abusara
174
Texto completo de la sentencia del caso Barrios Altos, puede ser
obtenido
Humanos.,
en
la
pgina
web
de
la
Corte
Interamericana
de
Derechos
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_83_esp.pdf.
del poder que se tena en esos momentos, para dejar una buena
imagen de las fuerzas Armadas en poblacin civil.175
No obstante lo anterior, se ha dicho por quienes han
cuestionado las declaraciones ms arriba transcritas que el
objetivo real de la caravana era asegurar que los militares
de provincia considerados blandos por la Junta de Gobierno
acatarn la poltica represiva impuesta en la capital.
De esta forma, el 30 de septiembre
de 1973 Sergio
Arellano junto a otros varios oficiales de ejrcito, comenz

a recorrer el pas de sur a norte en un helicptero Puma,
recorrido que termin el 22 de octubre del mismo ao.
Las
ejecuciones extrajudiciales investigadas tuvieron
caractersticas especialmente cruentas, se ha comprobado que

antes de ser ejecutados usando ametralladoras, varios presos
fueros despedazados con corvos.
La caravana de la muerte estaba compuesta entre otrospor los siguientes militares; Sergio Arellano Stark, General
de Brigada y Comandante de la Agrupacin de Combate Santiago,
el Teniente Coronel Sergio Arredondo Gonzlez, el Mayor Pedro
Espinoza Bravo, y el Capitn Marcelo Moren Brito.
En 1998 fue presentada ante los tribunales de justicia
la primera querella que dio origen a los procesos judiciales
que hoy conocemos como Caravana de la Muerte. Esta querella
fue
interpuesta
Silva,
ejecutado
por
la
familia
poltico
en
la
del
abogado
ciudad
de
Hctor
Mario
Antofagasta
en
octubre de 1973.
175
Declaracin citada en el documento Memoria y Justicia/ Enfoque.,
www.memoriayjusticia.cl/espanol/sp_enfoque-caravana.html.
Tambin durante el ao 1998 se produce uno de los hechos

de
mayor
relevancia
en
el
contexto
de
los
procesos
que
involucran ala caravana de la muerte, cuando el juez espaol

Baltasar
Garzn
orden
la
detencin
de
Augusto
Pinochet
Ugarte quien se encontraba recluido en una clnica en la

ciudad de Londres, basndose en algunas querellas presentadas
dentro del marco de los procesos a que dio origen la caravana
de la muerte, dirigidos en Chile por el ministro Juan Guzmn
Tapia. La detencin de Augusto Pinochet efectuada en Londres
se
realiz
bajo
calificado,
los
utilizando
cargos
tambin
de
secuestro
como
homicidio
antecedentes
algunos
aportados por el informe Rettig. A pesar de que finalmente el

ex gobernante volvi a Chile por decisin de los tribunales
Ingleses,
su detencin a manos del juez espaol no qued
exento
significacin,
de
manifiesto
el
repudio
ya
que
para
internacional
algunos
que
existe
qued
hacia
de
las
conductas cuestionadas. Una vez en Chile Augusto Pinochet

debi hacer frente a los tribunales chilenos dentro de los
procesos judiciales a que dio lugar la caravana de la muerte.
En el ao 1999 la Corte de Apelaciones de Santiago,
someti
proceso
Sergio
Arellano
Stark,
Marcelo
Moren
Brito, Pedro Espinoza Bravo, y Sergio Arredondo Gonzlez, por

los delitos de secuestro y homicidio cometidos en contra de
19 personas.
Dentro de los procesos que llevaba el juez Juan Guzmn
se produjeron varios hitos de importancia en el ao 2000, una
vez
que
Augusto
Pinochet
regres
Chile.
Para
lograr
procesarlo a por su responsabilidad en la caravana de la

muerte era necesario proceder a su desafuero, ya que a la
fecha
ste
contaba
con
la
inmunidad
parlamentaria
que
le
garantizaba su calidad de senador vitalicio. El juez Guzmn

solicit
su
desafuero
Santiago
en
marzo
ante
del
ao
la
Corte
2000.
de
Dicho
Apelaciones
tribunal
de
decidi
desaforar al senador en junio del mismo ao. Finalmente, el 8

de agosto del ao 2000 el Pleno de la Corte Suprema confirm
su desafuero.
El Ministro Juan Guzmn dict auto de procesamiento en
contra de Augusto Pinochet el 1 de diciembre del ao 2000, en
calidad de coautor de los delitos de secuestro calificado y
homicidio calificado cometidos por la Caravana de la Muerte
en La Serena, Copiap, Calama y Antofagasta.
La Sexta Sala de la Corte de Apelaciones con fecha 9 de
julio
del
ao
2001,
ordena
el
sobreseimiento
temporal
parcial del senador Pinochet, sin que le haya practicado el

fichaje. La resolucin deja a Augusto Pinochet fuera de la
investigacin que instruye el ministro Juan Guzmn por los
homicidios y secuestros que se imputa a la Caravana de la
Muerte.
El
tribunal
aplica
las
disposiciones
del
Cdigo
Procesal Penal, que an no entraba en vigencia en esa fecha,

que permitan excluirlo del juicio por sufrir de locura o
demencia.
En
enero
del
ao
2002
la
Corte
Suprema
acogi
tramitacin un recurso de inaplicabilidad, en contra de la

resolucin antes mencionada, donde se solicita se declare
inconstitucional
el
sobreseimiento
por
razones
de
salud
mental, al haberse aplicado el nuevo Cdigo Procesal Penal,

correspondiente
encontraba
en
la
reforma
vigencia
en
la
procesal
Regin
penal
que
no
se
Metropolitana.
No
obstante lo anterior en julio de ese mismo ao la Corte

suprema determin sobreseer de forma definitiva a Augusto
Pinochet
en
la
causa
de
la
caravana
de
la
muerte,
por
encontrarse inhabilitado para enfrentar un proceso penal en

su contra debido a su supuesta condicin de demencia.
Respecto de la aplicacin del Decreto Ley de amnista en
los casos de la caravana de la muerte, no podemos olvidar la
tesis del secuestro permanente instaurada por el Juez Guzmn,
en que
el secuestro -como delito que no se interrumpe hasta
que aparezca la vctima o al menos sus restos-, no puede ser

amnistiado ni prescrito; el juez Guzmn encuentra la manera
de
poner
pruebas
en
de
jaque
que
la
la
ley
cpula
de
amnista
clandestina
de
del
1978.
PC
Existan
haba
sido
secuestrada por miembros de las Fuerzas Armadas, durante el

perodo cubierto por la amnista. "Ahora bien, este crimen
continuaba produciendo efectos" explica el juez, "porque era
imposible
probar
jurdicamente
que
esas
personas
estaban
muertas o saber sin sombra de duda, en caso que hubieran

muerto, si la muerte se haba producido en el lapso cubierto
por el decreto-ley de amnista". Mediante esta argumentacin
impecable, Juan Guzmn crea una nueva figura jurdica, de
enorme
alcance
en
los
procesos
por
violaciones
de
los
derechos humanos en Chile. "Los desaparecidos eran vctimas,

entonces, de un secuestro permanente que prosegua hasta la
actualidad y por tanto
no caba en la ley de amnista176
Como uno de los ltimos sucesos judiciales que se han

producido en torno al caso caravana de la muerte y el Decreto
Ley de amnista, tenemos que en el ao 2006, retirado ya el
juez Guzmn Tapia, los casos pasaron a manos del Ministro
Vctor Montiglio, quien en abril del mencionado ao aplic el
176
www.unap.cl/p4_escueladerecho/site/artic/20050923/pags/20050923103820.htm
l.
Decreto
ley
de
Amnista
en
uno
de
los
episodios
de
la
caravana de la muerte. El ministro Montiglio modific las

encargatorias
Ejrcito
de
por
reo
el
en
contra
delito
de
de
algunos
secuestro
al
oficiales
de
de
homicidio
calificado, lo que permite aplicar la amnista, y abre la

puerta a una posible declaracin de prescripcin respecto de
los crmenes. De ms est decir que dicha decisin motiv el
repudio
de
las
organizaciones
de
defensa
de
los
Derechos
Humanos; Aunque el fallo nos indigna, no nos sorprende. Ya

se haba advertido de los riesgos que implicaba que un juez
como el Sr. Montiglio asumiera causas de derechos humanos, ya
que
en
su
calidad
de
miembro
integrante
de
la
Corte
de
Apelaciones de Santiago, haba ya aplicado esta ilegitima ley

en otros procesos. Ahora, la aplica en uno de los procesos
judiciales ms emblemticos de derechos humanos iniciado en
1998
partir
del
cual
fue
desaforado
procesado
el
dictador Augusto Pinochet Ugarte. En este sentido, indigna

saber que despus de amnistiar a los responsables de los
alevosos y cobardes crmenes de Arica, ahora amnistiar a los
responsables
de
los
otros
crmenes
cometidos
en
Calama,
Antofagasta, Copiap, La Serena, y Cauquenes y que, en los

meses
inmediatamente
posteriores
septiembre de 1973, afectaron a
al
golpe
militar
en
72 personas ejecutadas.177
EXTRADICIN DE WALTER RAUFF
177
Aplicacin de la Ley de Amnista por juez Vctor Montiglio, en caso
Caravana
de
la
Muerte,
CODEPU.
www.codepu.cl/index.php?option=com_content&task=view&id=726&Itemid=44&lan
g=es
El Gobierno de la Repblica Federal Alemana solicit a

nuestro
pas,
la
extradicin
del
ciudadano
de
esa
para
que
nacionalidad Walter Rauff, en el ao 1963.

El
Gobierno
Alemn
requiri
la
extradicin
respondiera penalmente de delitos de asesinatos u homicidios

calificados -segn la ley chilena- perpetrados en contra de a
lo menos 97.000 individuos de la raza juda, en territorios
ocupados por las ramas alemanas en el ao 1942, hecho que
para
el
derecho
internacional,
constituye
el
delito
de
genocidio.
La defensa de Walter Rauff aleg que la accin penal se

encontraba prescrita, ya que desde la fecha de los ltimos
hechos que se le imputaban, haba transcurrido en exceso el
plazo de 15 aos que seala el Cdigo Penal Chileno.
La cuestin principal se centr en determinar, s para

calificar la prescripcin, deba estarse a la ley del Estado
requirente, es decir Alemania, cuya legislacin establece en
plazo de prescripcin
de 20 aos, segn lo cual la accin
penal an no haba prescrito, o s deba aplicarse la ley del

Estado requerido -esto es la chilena- que establece un plazo
de
prescripcin
de
15
aos,
encontrndose
en
tal
caso
prescrita la accin penal.
El fallo de primera instancia de los tribunales chilenos

pronunciado por el Presidente de la Corte Suprema, conociendo
como
Tribunal
de
primera
instancia,
dio
lugar
la
extradicin.
Posteriormente el Pleno de la Corte Suprema conoci del

Recurso de apelacin interpuesto, por tratarse de un asunto
de gran trascendencia, no slo por tratarse de un caso de

extradicin
importante
para
la
poltica
interna
internacional, sino por que el fallo pronunciado contiene la

gran
mayora
de
las
tesis
que
han
sostenido
Tribunales en la materia, estimamos por ello de
nuestros
inters
reproducir a continuacin el fallo pronunciado en segunda

instancia,
en
cuyos
considerandos
expone;
1.-Que la defensa del ciudadano alemn Walter Rauff ha

alegado la excepcin de prescripcin de la accin penal, que
se funda en el hecho de haber transcurrido ms de quince aos
desde que se perpetraron los ltimos actos delictuosos que se
imputan a Rauff;
2.-Que el fiscal de esta Corte, que es parte en el

juicio
de
extradicin,
como
representante
del
Ministerio
Pblico, ha dictaminado a fojas 339, en el sentido de que

esta prescrita la accin penal, y consecuencialmente, debe
denegarse la extradicin del mencionado reo, solicitada a
nuestro Gobierno por la Repblica Federal de Alemania.
3.-Que en el escrito en que se fundamenta el pedido de

extradicin, de fojas 168, el encargado de gestionarla seala
que debe rechazarse la excepcin de prescripcin porque la
tendencia predominante en Derecho Internacional es aplicar en
materia de prescripcin la ley del Estado requirente(fojas
181);
8.-Que las normas concernientes a la prescripcin se
incorporaron
consagrar
al
el
sistema
respeto
jurdico
al
de
principio,
la
extradicin
segn
el
cual
para
la
prescripcin hace desaparecer la punibilidad de los actos que

en
mismos
son
delictuosos.
Este
principio
ha
sido
reconocido unnimemente por las legislaciones sustantivas de

los
pases
civilizados
excepcin
del
contrario
(cdigos
nacional
la
leyes
socialismo,
prescripcin,
penales),
que
fundndose
se
en
con
manifest
el
carcter
permanente de la culpabilidad, lo cual- a juicio de aquel

rgimen impide que pueda desaparecer con el transcurso del
tempo la punibilidad de un hecho;
9.-Que para decidir el problema de la prescripcin, es
necesario dejar establecido:
a) Que excluido el genocidio por las razones expuestas en
la sentencia apelada, los delitos materia de la
requisitoria han sido calificados de asesinatos por la
justicia alemana;
b) Que dicha calificacin corresponde en nuestro Derecho a
los homicidios calificados (artculo 391, nmeros 1 y
5 del Cdigo Penal);
c) Que los ltimos hechos atribuidos a Rauff se cometieron
hasta el 30 de Junio del ao 1942; y
d) Que el Juzgado de Hannover decret orden de detencin en
contra del reo, con fecha 30 de Junio de 1960 (fojas
67);
10.- Que segn la ley alemana, la accin penal por los
delitos de la naturaleza de los comprendidos en la demanda de
extradicin, prescribe a los 20 aos desde que aquellos se
ejecutaron;
la
prescripcin
se
suspende
cuando
el
procedimiento se dirige contra el reo.

Respecto
de
los
mismos
delitos,
el
artculo
94
del
Cdigo Penal chileno establece que la accin penal prescribe

en 15 aos. El trmino de la prescripcin empieza a correr
desde el da en que se hubiere cometido el delito(artculo
95)y la prescripcin se suspende por la causal contemplada en
la ley alemana ( artculo 96);
11.predominante
Que,
en
por
el
consiguiente,
Derecho
Internacional
la
es
tendencia
aplicar
en
materia de prescripcin la ley del Estado requirente, como se
afirma
por
el
correspondera
encargado
rechazar
la
de
gestionar
la
prescripcin,
extradicin,
dado
que
no
se
habran cumplido los veinte aos que exige la legislacin de

la
Repblica
principios
Federal
de
Alemania.
predominantes
en
el
Por
la
inversa
Derecho
si
los
Internacional,
establecen que en este punto, rigen las leyes del estado

requerido o del requirente, segn la tesis que sustenta el
representante del Ministerio Pblico y la defensa de Rauff,
habra que acoger la excepcin de prescripcin, supuesto que
al
aplicarse
alternativamente
(Chile),
habra
contados
desde
transcurrido
que
se
la
ley
del
el
lapso
de
cometieron
los
la
dcada,
pas
requerido
quince
delitos
de
aos,
que
se
Corte
ha
trata;
12.-
Que
durante
ltima
esta
conocido, por la va d la apelacin o de la consulta, de

numerosos procesos de extradicin pasiva en los que, como en
el
actual,
se
reclamaba
la
entrega
de
individuos
que
pertenecen a pases extranjeros, con los cuales no existan

tratados vigentes de extradicin entre Chile y los Estados
requirentes;
13.-Que el artculo 359, del mencionado Cdigo dispone,
tampoco debe accederse a ella (la extradicin) si se han
prescrito el delito o la pena, conforme a las leyes del
Estado requirente o requerido;
14.-Que el precepto del Cdigo de Bustamante que se

transcribe
en
el
considerando
anterior,
es
de
aplicacin
preferente al que contiene sobre esta materia el artculo 3

letra a) de la Convencin sobre extradicin de Montevideo, de
Diciembre de 1933;
15.-Que en efecto, esta ltima Convencin no abrog ni

modific los tratados bilaterales o colectivos vigentes, como
expresa
categricamente
Convencin
que
en
el
lo
artculo
pertinente,
21
de
dice:
la
referida
La
presente
convencin no abroga ni modifica los tratados bilaterales o

colectivos que en la fecha del actual estn en vigor entre
los Estados signatarios. No obstante, si alguno de aquellos
dejara de regir, entrar a aplicarse de inmediato la presente
Convencin....
Los considerandos que sirvieron de antecedentes a la
aprobacin del Tratado Interamericano de Extradicin, y el
informe
del
ponente,
profesor
tratadista
argentino
de
Derecho Internacional Pblico Doctor Luis A. Podesta Costo,

que aparecen en las actas de las sesiones plenarias de la
Sptima Conferencia Interamericana demuestran que el citado
artculo 21 de la Convencin de Montevideo tuvo el preciso
objeto de mantener la vigencia de los tratados colectivos
anteriores,
entre
los
cuales
se
mencion
el
Cdigo
de
Bustamante de 1928.(Pginas 77,139 y 185 de las actas);
16.-
Que
por
lo
tanto,
la
expresada
Convencin
de
Montevideo es complementaria al Cdigo de Bustamante.

En razn de este carcter, el ltimo de los cuerpos
legales
indicado
prevalece
en
el
caso
en
que
existe
desacuerdo entre ambos textos;
17.-Que en los tratados de extradicin celebrados por

Chile no se ha seguido un criterio uniforme sobre las leyes
aplicables en cuanto a la prescripcin. Esta disconformidad,
y la circunstancia
suscritos
con
de que slo dos de esos tratados, los
Brasil
Per,
fueron
promulgados
con
posterioridad a la promulgacin del Cdigo de Bustamante, que
se pblico en el Diario Oficial N 16.857 de 25 de Abril de

1934, no permiten fundar en ellos la primaca de ninguna de
las dos tesis que se contraponen en esta causa, desde que el
tratado con Brasil dispone en su artculo IV letra c), que:
No ser concedida la extradicin: c) Cuando la accin o la
pena
estuviese
prescrita
segn
las
leyes
del
Estado
requirente y Requerido,; y el Tratado con el Per estatuye

en
su
artculo
que:
No
ser
procedente
la
extradicin: 2) Cuando segn las leyes del pas requerido la

pena o la accin penal se encuentren prescritas;
18.-Que la ley de extradicin alemana, de 1929, declara

que aquella es improcedente, entre otros casos, cuando la
persecucin o ejecucin de la pena no sera admisible segn
el Derecho Alemn, a consecuencia de la prescripcin, indulto
u otras razones;
19.-Que,
en
concordancia
con
la
citada
ley
en
los
tratados de extradicin suscritos, primero por Alemania y

despus por la Repblica Federal Alemana, la prescripcin se
somete a las leyes del Estado requerido o de cualquiera de
los dos pases: tratados con Espaa (1878); Grecia ( 1907);
Estados Unidos ( 1930-1957); Turqua ( 1930); Brasil (18771952); Mxico (1957); Blgica (1958); Suiza (1874);
20.celebrados
Que
los
entre
tarados
diversas
bilaterales
naciones,
en
de
extradicin
los
que
la
prescripcin se rige por las leyes del Estado requerido o

requirente, son notablemente superiores en nmero a aqullos
que, en este punto, hacen aplicable nicamente la ley de este
ltimo(ver lista de tratados que se mencionan en las notas
(2), de la pgina 101, y (6) de la pgina 102, de Narbard
Research, en comparacin con los que se indica en la nota (4)

de la pgina 102 de la misma publicacin);
21.- Que las leyes sobre extradicin de Blgica, de

1874, de los Pases Bajos de 1875, de Suiza de 1892; de Rusia
de 1911; de Suecia de 1913; de Ecuador de 1921; de Mxico de
1897; y el decreto-ley de Brasil N 394 de 1938, sujetan la
prescripcin
las
leyes
del
pas
requerido
del
requirente;
22.-Que es cierto que la ley Argentina N 182 de 1885

(artculo 3 nmero 5, y el Cdigo de enjuiciamiento Criminal
(artculo 655 nmero 5), atiende exclusivamente a les leyes
del pas requirente, pero a pesar de esos preceptos, en la
mayor parte de los Tratados suscritos por Argentina prevalece
el sistema de la ley ms favorable al reo, de modo que
basta para negar la extradicin que la accin
encuentren
prescritas
por
cualquiera
de
las
o la pena se
leyes
de
los
Estados contratantes. Es el mismo principio aceptado en los

tratados celebrados con Blgica, Holanda, Italia, Inglaterra,
Portugal,
derecho
Suiza...(
penal
de
Oscar
la
N.
Universidad
Vera
Barros,
Nacional
de
Profesor
Crdova,
de
La
Prescripcin penal en el Cdigo Penal, Buenos Aires, 1960,

pgina
285).
aquellos
Dicho
autor
principios
se
haba
informan
manifestado
tambin
antes
los
que
Tratados
en
con
Espaa y Estados Unidos;
23.-Que la ley Francesa de Extradicin de 1927, la Ley

tipo
compuesta
por
las
Conferencias
Internacionales
de
Unificacin del Derecho Penal, de 1931; la Convencin Europea

de Extradicin, firmada en Paris, entre otros pases, por la
Repblica
Federal
de
Alemania
En
1957;
Proyecto
sobre
Convencin de Extradicin, aprobado en la Cuarta Reunin del

Consejo Interamericano de Jurisconsultos celebrado en Chile
en el ao 195, y el Proyecto de Tratado de Extradicin entre
Chile y Venezuela, que nuestro Gobierno remiti al Congreso
para su aprobacin en 1962, atienden a las leyes del Estado
requerido o de cualquiera de los dos pases;
24.-Que
este
fallo
conforme
los
razonamientos
conducen
los
la
principios
duodcimo
conclusin
siguientes
ineludible
predominantes
de
del
de
que
Derecho
Internacional, la prescripcin de la accin penal se rige por

las leyes del Estado requerido o del requirente;
25.-Que los prestigiosos tratadistas que se designan en

la sentencia apelada y los dems mencionados a fojas 151
vuelta del escrito de fojas 168, propugnan la doctrina de que
en lo que respecta a la prescripcin de la accin penal,
deben aplicarse las leyes del Estado requirente, porque en el
territorio
de
ste
se
cometi
el
delito,
que
con
su
ejecucin naci la ejecucin dirigida a sancionarlo;

26.-Que en este caso, las opiniones de los publicistas
no pueden utilizarse, como medio para encontrar la norma de
Derecho Penal aplicable porque, en orden a la prescripcin,
est norma esta explcitamente manifestada en las diversas
fuentes
del
relacionado
autores
Derecho
precedentemente.
aludidos
preconizan
Internacional
no
ha
reconocen
tenido
Por
que
acogida
positivo,
lo
dems
que
algunos
la
doctrina
en
el
que
sistema
se
han
de
los
ellos
jurdico
Internacional.
Por su parte, la defensa de Walther Rauff ha invocado la
opinin de varios autores, que coinciden con la tesis que, en
este juicio, hace improcedente la extradicin. Esta opinin
armonizada con el axioma universalmente admitido de doble

incriminacin,
se
apoya
en
el
concepto
de
que
el
juzgamiento de los diversos aspectos de la extradicin, como

funcin
judicial
que
ejercen
los
Tribunales
del
pas
requerido, importa una expresin inalienable de la Soberana

de este Estado;
27.- Que es efectivo que el instituto de la extradicin

se basa en el auxilio y cooperacin mutua que los pases
deben
prestarse
para
evitar
la
impunidad
de
los
delitos
perpetrados dentro de sus respectivos territorios.

Esta finalidad de la extradicin no se conculca cuando
entra en juego la prescripcin, por cuanto como ya se ha
dicho
en
el
prescripcin
considerando
hace
octavo
desaparecer
delictuoso. Por consiguiente
la
de
este
punibilidad
fallo,
del
la
acto
si ella opera y se declara por
el Tribunal ante el cual se hace valer, no puede sostenerse

que se ha amparado la impunidad de los hechos delictuosos en
la esfera internacional. De otro modo sera un contrasentido
manifiesto que las reglas concernientes a la prescripcin se
contengan en los mismos instrumentos en que se estructura la
extradicin;
28.-Que
el
artculo
94
del
Cdigo
Penal
chileno
de
1874, dispone que la accin penal por los delitos de la

naturaleza de los comprendidos en la demanda de extradicin
prescriba en veinte aos.
El
referido
precepto
fue
derogado
parcialmente
modificado por la Ley 11.183, de 10 de Junio de 1953, en el

sentido
que
prescripcin;
se
redujo
quince
aos
el
plazo
de
29.-Que
el
encargado
de
gestionar
la
extradicin
sostiene que, supuesta la aplicacin del Cdigo de Bustamante

no puede denegarse la requisitoria, dado, que la legislacin
del Estado requerido posterior al delito no podr impedir la
extradicin,
segn
los
trminos
del
artculo
360
del
mencionado Cdigo, y por consiguiente para los efectos de

este juicio, debe considerarse vigente el texto primitivo del
artculo 94 del Cdigo Penal;
30.-Que las normas relativas a la formacin, derogacin

y
efectos
de
las
leyes
internas
son
de
orden
pblico
constituyen una emanacin irrenunciable de la soberana de

cada
pas.
En
este
concepto,
aqullas
no
pueden
estar
subordinadas a las reglas restrictivas que se incorporan en

los
instrumentos
que
tienen
fuerza
en
el
mbito
Internacional;
31.-Que
por
lo
dems,
Chile
aprob
el
Cdigo
de
Bustamante con la reserva de que ante el Derecho Chileno, y

con
relacin
los
conflictos
que
se
produzcan
entre
la
legislacin chilena y alguna extranjera, los preceptos de la

legislacin actual o futura de Chile prevalecern sobre dicho
Cdigo, en caso de desacuerdo entre unos y otros;
32.-Que
si
producido
conflicto
entre
la
legislacin
chilena y la extranjera, prevalece aqulla, con mayor razn

tiene efecto la reserva sealada en el evento de que la
contradiccin existe entre las normas de la derogacin de las
leyes chilenas
los preceptos del Cdigo de Bustamante, que
tambin es ley de la Repblica, atendido el rango de las

primeras, que se ha sealado en el considerando 30;
33.-Que, por consiguiente, el Tribunal no debe aplicar

una disposicin derogada sino el texto vigente del artculo
94 del Cdigo Penal, que fija en quince aos el plazo de
prescripcin de la accin penal;
34.-Que es inaceptable la alegacin que se funda en el

artculo 100 del citado Cdigo, dado que el tenor claro del
precepto de la historia fidedigna de su establecimiento, que
se
lee
en
las
actas
de
la
Comisin
Redactora,
aparece
inequvocamente que aqul se refiere al reo que se ausenta

del territorio de Chile.
35.-Que, en reuniones Internacionales se han aprobado

diversas
declaraciones
castigar
los
crmenes
contra
resoluciones,
revisten,
por
recomendaciones
la
ahora,
tendientes
humanidad,
el
carcter
pero
esas
de
meras
declaraciones programticas o recomendaciones para instituir

las
normas
adecuadas
en
las
respectivas
legislaciones
nacionales, y por tanto no cabe fundamentar en ellas un fallo

mientras nos e incorporen al Derecho Internacional positivo;
36.-Que, en virtud de los antecedentes enunciados en el
considerando noveno, con el mrito de la conclusin jurdica
sentada en el fundamento 24 y con arreglo a lo dispuesto en
el artculo 94 del Cdigo Penal, debe acogerse la excepcin
de la prescripcin de la accin penal alegada por la defensa
de Walther Rauff;
38.-Que
el
exterminio
masivo
de
seres
humanos
por
motivos raciales constituye la comisin de crmenes alevosos

que repugnan la conciencia jurdica del mundo civilizado, y
arrojan un baldn irremisible sobre el rgimen poltico que
concibi, planific, y ejecut esos designios execrables.
Sin
embargo,
prescripcin
el
Tribunal
ha
decidido
acoger
la
de la accin penal porque, en su concepto, la
procedencia de la excepcin se manifiesta con sujecin a los

principios del Derecho Internacional.
Por estas consideraciones, de acuerdo con el dictamen
del seor Fiscal, en lo que concuerda con los fundamentos de
este
fallo,
de
conformidad
con
lo
preceptuado
en
los
artculos 651,654,y 655, del Cdigo de Procedimiento Penal,

se
revoca
la
sentencia
apelada
de
21
de
Febrero
ltimo,
escrita a fojas 418, y se declara:
1.Que ha lugar a la prescripcin de la accin penal

alegada por la defensa de Walter Rauff, y
2.Que,
consecuencialmente,
se
desecha
la
demanda
de
extradicin del mencionado ciudadano alemn, formulada por el

Gobierno de la Repblica Federal de Alemania.
Se previene que el Ministro seor Mndez concurre al

fallo, pero no acepta sus fundamentos 12,14,15,16,20,24.
Acordada contra el voto del Ministro seor Eduardo Ortiz

Sandoval, quien estuvo por confirmar la sentencia apelada,
teniendo por ello presente sus propios fundamentos y adems
los siguientes:
1. Que como lo ha establecido esta Corte, se entienden

por principios cualquiera de las proposiciones o verdades,
la base, fundamento, origen o razn fundamental sobre la
cual se procede discurriendo sobre cualquier materia. En
consecuencia
podemos
decir
que
principios
del
Derecho
Internacional son las normas fundamentales de esta rama del
derecho que deben haber recibido la aceptacin general de la

doctrina y de gran nmero de Estados.
2.Que, desarrollando el anterior propuesto, las naciones
civilizadas
reconocen
esos
principios
que
rigen
las
relaciones internacionales, por lo cual constituyen una de

sus fuentes del Derecho Internacional, a la cual se recurrir
cuando exista un tratado o ley aplicable (...).
4.Que es til hacer constar que los tratados son un
conjunto de normas jurdicas internacionales creadas por las
manifestaciones
Estados,
concordantes
que
establecen
de
la
voluntad
derechos
de
deberes
dos
ms
entre
las
partes.
5.Que
no
hay
dudas
que
los
tratados
se
forman
desarrollan progresivamente sobre la base de los principios

del Derecho Internacional y que ellos constituyen una versin
contractual de aquellos principios en la cual convienen los
Estados pactantes.
6.Que
tratados
no
como
tan
fuente
solo
del
Derecho
formalizan
Internacional,
costumbres
los
preexistentes,
sino que muchas veces crean reglas e instituciones. En el

primer caso ilustran la existencia de aquellas costumbres, y
en el segundo, pueden dar base al nacimiento de un principio
de Derecho Internacional cuando sus clusulas o sus acuerdos
se repiten con uniformidad.
7.Que la aplicacin en su caso- de los principios del
Derecho Internacional margina la de los tratados a menos que
estos sean coincidentes con aquellos. Es pues razonable que
parta resolver un problema entre dos Estados a los que no
ligan tratados sobre determinada materia, el legislador se
remita a los principios deL Derecho internacional Como una
manera de dejar a las partes en igualdad de condiciones, lo
que no se lograra si una de ellas tuviese opcin a aplicar

su versin nacional de una regla internacional.
8.
Que,
artculo
2|
confirmando
del
los
precedentes
conceptos,
de
Bustamante
dispone:
Cdigo
el
Las
disposiciones de este Cdigo no sern aplicables sino entre

las Repblicas contratantes y entre los dems Estados que se
adhieren a l en forma que ms adelante se consigna.
Don Manuel E. Ballesteros en el tomo I Pgina 571, de su
obra La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales
de Chile, dice:
La ley ha confiado en Chile a la Corte
Suprema los conocimientos de las cusas que deben ser juzgadas

conforme al Derecho Internacional. Se ha querido con esto
entregar el fallo de estas cuestiones a los jueces de ms
experiencia y versacin, tanto porque las resoluciones que en
ella
se
adopten,
pueden
afectar
hasta
cierto
punto
las
relaciones internacionales, negocio delicado y digno de mayor

atencin, como porque ellos no se juzgan por leyes positivas,
sino
por
meros
principios
doctrinales,
salvo
los
casos
comprendidos en tratados o convenciones celebrados con las

potencias extranjeras.
10. Que, como se sostiene en la sentencia de alzada, el
caso de la extradicin de Rauff debe ser resuelto conforme a
los principios del Derecho Internacional, toda vez que entre
Alemania
Chile
no
existe
tratado
sobre
el
particular,
conclusin que guarda concordancia con lo establecido en el

artculo
de
la
Declaracin
la
Conferencia
de
codificacin del Derecho Internacional de la Haya, celebrada

en 1930 y con el artculo 38 letra c) del Estatuto de la
Corte
Penal
Internacional
de
Justicia,
citados
en
los
fundamentos 17 y 18 del fallo de primera instancia.

14. Que se ha sostenido en otras oportunidades por este
Tribunal
que
los
principios
de
Derecho
Internacional
se
manifiestan en las conferencias o congresos que las distintas

naciones celebran con este fin y que traducen as{i las normas
comnmente
aceptadas,
agregando
que
en
Chile
deben
ser
aplicadas preferentemente a aquellos principios de carcter

internacional,
que
constitucionales,
han
sido
puesto
aprobados
que
por
constituyen
sus
una
organismos
ley
de
la
Repblica.
15.Que
es
indudable
que
tal
concepto
slo
puede
mantenerse cuando los organismos constitucionales mediante su

aprobacin no modifican ni alteran los principios del Derecho
Internacional,
concebidos
en
la
forma
ya
expuesta,
por
cuanto, de no ser as, pasara a prevaler en un problema de

orden
internacional
le
legislacin
interna
de
un
pas,
situacin de privilegio que no puede ser aceptada por ser

contrara
al
orden
jurdico,
lo
que
expresan
los
artculos 637, 647 N2 del Cdigo de Procedimiento Penal que

en nada se refieren a la preferencia que la Corte Suprema ha
acordado
para
determinados
principios
de
Derecho
Internacional.
16.Que como se ve, esta Corte se fund para adoptar tal
criterio, en que el Cdigo de Bustamante y la Convencin De
Montevideo son Ley de la Repblica.S bien es efectivo que
ambos
instrumentos
son
en
cierto
sentido
fuerza de leyes en el plano interno, no lo
leyes
tienen
tienen en el
plano internacional cuando se trata de resolver un asunto en

el
cual
tiene
inters
un
pas
que
no
lo
ha
suscrito
captado.
19.Que el seor Fiscal en el captulo VII de su informe
hace
una
enumeracin
de
los
tratados
pactados
por
Chile
actualmente en vigencia y los agrupa, segn atiendan a la

prescripcin del pas requirente o del requerido.
Basta detenerse en esta cita para concluir que ni an en

nuestro
pas
permita
extraer
aceptacin
existe
de
pueda
un
criterio
sus
sostenido
tratados
exhibirse
como
una
un
uniforme
norma,
que
principio
de
por
que
su
Derecho
Internacional.
21.Que debe concluirse que en plano internacional no
existe una principio 8uniforme sobre este aspecto particular
de la extradicin y que los diferentes estados lo resuelven
en sus tratados, de acuerdo con sus convenciones, con su
orden jurdico interno y, segn algunos, con la autonoma que
les concede la Soberana nacional.
25.Que es evidente, entonces, que sobre la prescripcin,
en esta materia no hay un principio uniforme y sostenido que
pueda calificarse como un principio de Derecho Internacional.
Las partes contratantes, en los tratados, han resuelto el
problema segn su propio criterio, resguardando su sistema
jurdico interno y su soberana, de lo cual se deduce que
cuando
los
tratados
legislan
sobre
este
punto,
no
han
incorporado en su texto un principio de Derecho Internacional

generalmente
aceptado,
lo
que
impide
aplicar
esas
normas
formales cuando, por mandato expreso de la ley, slo deben

aplicarse los principios del Derecho Internacional.
26.Que
estudio,
Estatuto
procede,
recurrir
de
por
tanto,
los
Extradicin,
para
principios
los
resolver
en
cuales
que
el
se
estn
caso
en
funda
el
claramente
expuestos en los fundamentos 15 y 16 del fallo de primera

instancia. Se trata de un acto de cooperacin internacional
en la lucha contra el delito que sirve para regular los
principios de solidaridad internacional en ese propsito
Fiore estima que el verdadero fundamento jurdico se
encuentra en el derecho a castigar, ya que el Estado cuyo
orden legal ha sido alterado por el delito, conserva ese
derecho
cuya
satisfaccin
interesa
todos
los
pases
civilizados, habida consideracin a su independencia y a que

la defensa represiva de un pas es la defensa represiva de
todos.
27.Que lo anterior coincide con lo que este Tribunal
expreso en su sentencia de 14 de Junio de 1962, pronunciada
en el caso de extradicin de Tell Albert Messerli, cuando en
su considerando 2, despus de definir la extradicin dijo:
La finalidad de este instituto es evitar la impunibilidad de
los delitos, y su justificacin se apoya en el principio
moderno de auxilio mutuo que deben prestarse los Estados para
la consecucin de ese fin.
31.Que
como
no
existe
un
principio
de
Derecho
Internacional relativo a la prescripcin las disposiciones

que se contienen en los diferentes tratados no son ms que
clusulas
convencionales
con
pleno
vigor
entre
los
contratantes, pero no pueden ser aplicadas en desmedro de los

principios
del
Derecho
Internacional,
cuando
estos
deben
Pedro
Silva
servir de base para resolver un asunto.
Redactado
el
fallo
por
el
Ministro
don
Fernndez; y la prevencin y el voto por sus autores.

Pedro
Silva
Fernndez,
Manuel
Montero
Moreno,
Julio
Espinoza Avello, Ramiro Mndez Braas, Vctor Ortiz Castro,

Manuel Eduardo Ortiz Sandoval, Leopoldo Ortega Noriega.178
CRTICAS
A
pesar
de
que
en
el
ao
1963
no
exista
an
la
178
Rev. Derecho y Jurisprudencia, Tomo XL,1963, 2 parte. Seccin 4.Pg.

112 y siguientes.
Guerra y de Lesa Humanidad, este fallo ha sido severamente

criticado por la doctrina nacional;
179
Se sostiene que al adoptar la solucin que al

problema da el Cdigo de Bustamante, aduciendo que
los preceptos da dicho estatuto constituyen
verdaderos principios del Derecho Internacional,
se ha desconocido el carcter que han de tener esto
principios, que deben constituir normas a las
cuales los Estados acuden para resolver en forma
generalmente uniforme un determinado problema de
Derecho Internacional. Para fallar un asunto
litigioso conforme al derecho internacional deben
los jueces, invariablemente acudir, no slo a un
determinado cuerpo legal internacional, sino a un
sin nmero de ellos que junto a lo expuesto en
Congresos o reuniones internacionales y por los
tratadistas del ramo, demuestren una conciencia
jurdica internacional uniforme sobre el tema.179
Tambin se ha argumentado que debi estarse a la
normativa de la Convencin de Montevideo y no a la
del Cdigo de Bustamante, ello principalmente por
dos razones; por un lado la Convencin de
Montevideo es del ao 1933, es posterior al cdigo
de Bustamante, y de aplicacin general en los
Estados Americanos; desde ese punto de vista
representara el sentir ms moderno en cuanto al
tratamiento que debe drsele a la prescripcin en
las solicitudes de extradicin, por el otro Chile
la reserva hecha por Chile al momento de ratificar
el Cdigo de Bustamante, es de carcter tan general
que impide la aplicacin de ese Cdigo cuando est
en contradiccin con la legislacin nacional
presente o futura, ello pese a que el artculo 3
del Cdigo slo permite ratificaciones con reservas
a artculos determinados del Cdigo anexo.
Es importante considerar que ante la ausencia de un
verdadero principio de Derecho Internacional que
diera solucin al problema de la prescripcin en
este caso, y de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales
inciso 2, debieron los seores Ministros resolver
atendiendo los principios que regulan tanto la
institucin de la extradicin, como de la
prescripcin. La primera fundada en la cooperacin
Vargas Vivancos Op. Cit., Pg. 140.
180
181
internacional en la represin de la criminalidad,

haca necesaria entregar al seor Rauff para su
juzgamiento en pas competente, por delitos tambin
tipificados en nuestra legislacin. La segunda,
cuya justificacin arranca del olvido de quienes
padecieron los delitos, y de la sociedad cuyo
ordenamiento jurdico se vio quebrantado por su
comisin, indica claramente que las normas que
deben ser consideradas no pueden ser otras que las
del pas que en definitiva juzgar al
delincuente.180
Por ltimo en una aspecto diferente del fallo, es
importante destacar la opinin del profesor Alfredo
Etcheberry, quin en su estudi sobre esta
sentencia, sostiene: Finalmente creemos que por
desgracia el fallo de alzada no desarroll
suficientemente el estudio de la eventual
aplicacin del artculo 100 del Cdigo Penal, una
vez decidido que la prescripcin se determinar por
la ley del Estado requerido. En efecto no cabe duda
como dice el fallo, de que dicho precepto menciona
en su texto al reo ausente del territorio chileno,
pero considera dicha disposicin como principio, y
que forma parte del instituto de la prescripcin,
nos parece que el lleva a la conclusin que dentro
del sistema chileno de prescripcin los plazos se
duplican cuando el reo se ausenta del territorio en
que se cometi el delito. La ley chilena obviamente
establece esta regla con respecto al territorio de
Chile, porque es all donde ella debe aplicarse en
algn aspecto a delitos que no caen bajo su
imperio, parecera que deben entrar en juego todos
los principios relativos a la prescripcin, y no
slo el artculo que establece la duracin de los
plazos sino tambin los que sealan reglas sobre el
modo de computarlos.181
Vargas Vivancos Op. Cit., Pg. 138.

Alfredo Etcheberry, El Derecho Penal en la Jurisprudencia, editor
Samuel Muoz Vera. Concepcin, sin fecha, Tomo I, Pg. 98.
VII CONCLUSIONES
Durante
las
ultimas
dcadas
se
ha
producido
nivel
internacional un fenmeno sin precedentes en la historia de

la humanidad, el hombre ha tomado conciencia de que existe un
conjunto
de
garantas,
que
dicen
relacin
con
la
esencia
misma del ser humano, y que son inalienables a su calidad de

tal,
que
por
tanto
deben
ser
respetadas,
ms
aun
garantizadas a todo ser de la especie humana.
Este conjunto de derechos inherentes a toda persona se

han cristalizado a travs de lo que conocemos modernamente
como
los
Derechos
generalizado
de
la
Humanos.
Existe
doctrina
del
hoy
un
derecho
consenso
que
permite
establecer que hay un conjunto de conductas que por atentar

gravemente contra estas garantas no deben ser toleradas bajo
supuesto alguno.
El
desarrollo
del
concepto
de
derechos
humanos
ha
crecido al alero de sucesos ocurridos en distintas partes del

mundo
en
que
efectivamente
se
ha
atentado
contra
el
ser
humano mismo en diferentes aspectos de su integridad, nos

referimos
guerras,
torturas,
genocidios,
una
larga
serie de hechos que han afectado la dignidad de las personas,

situaciones
conocemos
que
como
normalmente
crmenes
toman
la
universales.
forma
Muchas
de
de
lo
que
estas
situaciones han sido mencionadas a lo largo de este trabajo.
Como reaccin a esta serie de hechos la humanidad parece

hoy estar de acuerdo en que las graves violaciones a los
derechos humanos no deben ser toleradas, y que en caso de que
efectivamente
ocurran
estas
deben
ser
investigadas
sancionadas bajo cualquier supuesto.
Las
instituciones
de
la
amnista,
el
indulto
la
prescripcin, son ampliamente reconocidas y aplicadas en el

derecho interno, y han nacido como una forma de concretar un
principio de no poca importancia para la teora del derecho,
cual es la seguridad jurdica, la que como ltimo objetivo
persigue alcanzar la paz social. Sin embargo, en el plano del
derecho
internacional
la
aplicacin
de
los
mencionados
institutos no ha producido los efectos deseados, en cuanto la

experiencia ha demostrado que el olvido social de hechos que
digan relacin con graves violaciones a los derechos humanos
y el olvido de los crmenes universales,
no ha derivado en
la consecucin de la paz en las sociedades en que stos se

han producido, trayendo en no pocas ocasiones ms problemas
de los que se han pretendido subsanar con su aplicacin.
A nuestro parecer este fenmeno se produce por distintas

razones; la primera de ellas es que es un hecho que lo que a
nivel interno resulta reprochable para el derecho penal, no
puede
compararse
con
graves
violaciones
los
Derechos
Humanos, por cuanto estas se traducen en situaciones de una

magnitud tal que no puede asimilarse a la ofensa contra un
bien jurdico particular.
Una segunda razn parece ser que las graves violaciones

a lo derechos humanos, y por tanto los crmenes universales
suelen
ser
importante
cometidos
de
en
personas,
la
es
prctica
decir,
contra
no
un
numero
constituyen
casos
aislados e incluso suelen formar en parte de una poltica

institucionalizada, es ms, en la mayora de las ocasiones,
es el mismo Estado -cuyo deber primordial es la proteccin de
sus ciudadanos- quien se alza como el principal ofensor de
las garantas fundamentales que el mismo est encargado de
tutelar.
Una tercera razn a nuestro juicio, es que las conductas

mismas que resultan atentatorias contra los derechos humanos
presentan caractersticas que las hacen ms aberrantes, tales
como la imposibilidad de oponer resistencia contra quienes
las
cometen,
dado
el
despliegue
del
aparato
estatal
paraestatal que se ha instrumentalizado para cometerlas, la

utilizacin de dicha practicas para la generalizacin del
temor en la poblacin civil, y en no pocas ocasiones la
restriccin absoluta de recurrir a un organismo que preste
proteccin efectiva a los afectados por estos hechos, sea
porque
dichos
actuar,
situacin
rganos
cooptados,
no
es
o
poco
se
encuentran
bien,
restringidos
simplemente
frecuente,
como
en
ausentes.
lo
su
Esta
demuestra
la
experiencia vivida en nuestro pas y en otras naciones de

Amrica latina, tal como se revis en el presente trabajo.
Estas caractersticas determinan que en el plano del

Derecho
Penal
Internacional
ciertas
instituciones
del
aparezcan
derecho
como
interno
inaplicables
como
son
la
amnista el indulto y la prescripcin.
La investigacin que hemos realizado en este trabajo

viene
corroborar
estas
conclusiones,
la
mayora
de
la
doctrina del derecho penal internacional concuerda en que las

graves
violaciones
los
derechos
humanos
los
delitos
universales no deben ser olvidados bajo circunstancia alguna,

y en pos de conseguir una pretendida paz social que en los
hechos no ha sido alcanzada jams por esta va.
pesar
esfuerzos
sentido
de
que
de
la
lo
anterior
comunidad
proteger
los
no
es
menos
internacional
derechos
cierto
ha
que
hecho
fundamentales
en
de
los
el
las
personas, y en evitar la comisin de delitos universales, no

ha tenido una completa efectividad. Ello porque todava la
Comunidad Internacional no ha materializado una va real y
efectiva para penalizar estos hechos con criterios uniformes.
Adems de ello, no debe pasarse por alto el hecho de que
para
algunas
instancias
lneas
de
judiciales
pensamiento
como
la
la
existencia
mencionada
entran
de
en
contradiccin con otro principio de no menor importancia y

que es inherente a la condicin de Estados de los miembros
del orbe, esto es la Soberana de las naciones.
Es
de
esperar
que
la
reciente
instauracin
de
la
esperada Corte Penal Internacional permita en un futuro fijar

criterios
unvocos
efectivos
que
den
una
solucin
definitiva a estos males -respecto de los cuales en el plano

terico al menos-, existe un sentir asentado de rechazo a los
atentados en contra de los Derechos Humanos,
de la comisin
de Crmenes universales, y en definitiva de repudio a la

impunidad.
BIBLIOGRAFA
LIBROS, ARTCUOS DE REVISTAS, TESIS
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Cdigo de Procedimiento Penal.
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Decreto ley 2.191 de 1978.
Ley 18.050 de 1981.
Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la paz y la
seguridad de la humanidad.
o Convencin sobre la Represin y Castigo del Crimen
de Apartheid.
o Principios del Derecho Internacional Reconocidos

por el Estatuto y la Sentencias del Tribunal
Internacional de Nuremberg.
o Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad.
o Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
o Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito
de Genocidio.
o Estatuto del Tribunal Internacional para Juzgar a
los Presuntos Responsables de Graves Violaciones
del Derecho Internacional Humanitario Cometidos en
el Territorio de la Ex Yugoslavia a partir de 1991.
o
Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda.
Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Pacto Internacional de Derechos Civiles Y

Polticos.
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre.
JURISPRUDENCIA
o Revista de Derecho y Jurisprudencia
o Gaceta de Tribunales.

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UNIVERSIDAD DE CHILE

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias

AMNISTA, INDULTO, PRESCRIPCIN

Memoristas: Carolina Ogas Cabrera

Amnista, Indulto y Prescripcin Como

II.- LA AMNISTA Y EL INDULTO

La amnista y el indulto como

Constitucin Poltica de la Repblica .............

- Principales Criticas al decreto ley

- La actual visin sostenida por la Presidenta del

de Defensa del Estado doa

Clara Szczaranski Cerda

Constitucin poltica de la Repblica .................

Clasificacin del indulto ..................................

Prescripcin en materia penal

IV. LOS DELITOS UNIVERSALES

Contexto Histrico ...................................

Antecedentes Histricos ..............................

Los Crmenes Contra la Paz

Caractersticas de los Crmenes

Definicin de los Crmenes Contra La Paz .............

Definicin del Delito de Genocidio ....................

Anlisis Comparativo de la Situacin de

VI. ANLISIS JURISPRUDENCIAL

VII. CONCLUSIONES ................................................

La amnista, el indulto y la prescripcin corresponden

tres de las formas de extincin de la

responsabilidad penal. La responsabilidad penal no es sino la

Las causales de extincin de la responsabilidad penal no

comisin del delito, a diferencia de las eximentes que hacen

Como se dijo ms arriba estas causales de extincin de

necesidades de carcter jurdico o de poltica criminal, les

Juan Enrique Vargas Vivancos, La Extincin de la Responsabilidad

otorga la facultad de terminar con la sancin punitiva que

adems por ser totalmente extraas al delito.

extinguen la responsabilidad penal, se encuentran consagradas

sostienen la mayora de los autores stas seran inaplicables

corresponden a causales de extincin de la responsabilidad

responsabilidad penal fundadas en El Perdn, y materializadas

conjuntamente y en forma separada de la prescripcin.

II. LA AMNISTIA Y EL INDULTO

LA AMNISTA Y EL INDULTO COMO INSTITUTOS DE GRACIA O

derecho de gracia o de clemencia, el cual consiste en la

seala por la doctrina que estos institutos son residuos del

En cuanto a los antecedentes histricos de institutos de

soberana), dan cuenta antecedentes remotos, a saber: libros

Principis y la Abolitio Pblica son formas de amnista y en

Linde Paniagua E. Amnista e Indulto en Espaa, y Snchez Viamonte

el Derecho Hispnico medieval los antecedentes fidedignos son

persona, familia u orden pblico. En el rgimen feudal la

Cartas de Abolicin General y, otorgaban los reyes para

Debido al origen monrquico del derecho de gracia, ste

ilustracin, tampoco ha sido un punto pacfico en quien debe

obligaciones del trono, debiera ser excluida en una perfecta

facultad de gracia ha sido usualmente mal mirada por los

Cuello Calon Eugenio. Derecho

Francisco Ziga Urbina. Op. Cit., Pg. 170.

Cesare Beccaria. Tratado de los Delitos Y de Las Penas. 5 edicin

separacin de los poderes del Estado. Los ataques se han

discriminatoria destinada a atenuar los excesos de un rgimen

adecuadamente a las intrincadas particularidades de los casos

hiptesis, la gracia es una de las ms valiosas herramientas

prestarse incluso para abusos, es dudoso que renunciando a