UMA ANLISE DA POLTICA CRIMINAL SOB O ENFOQUE DO DIREITO

PENAL DO TERROR
Marco Russowsky Raad

INTRODUO
O trabalho que aqui inicia tem por escopo a anlise das diretrizes propostas pelos
operadores do direito na construo de um modelo poltico-criminal, em tentativa de atender
s demandas sociais surgidas a partir do fenmeno globalizao.
A importncia do tema evidente e o debate, por vezes, extrapola os limites
acadmico-jurdicos. cada vez mais clara a relao que a sociedade, como um todo,
estabelece com o sistema penal brasileiro. Todos em maior ou menor grau somos
atingidos pelos alarmantes ndices de criminalidade, bem como a reao estabelecida pelo
Estado frente a essas situaes.
Por sua vez, os meios de comunicao, detentores da grande ateno popular e
verdadeiros construtores da opinio pblica, contribuem para a insero do assunto nos
dilogos do cotidiano. Dessa forma, incitam todo cidado a tornar-se potencial contribuinte
para o estabelecimento da crtica sobre a poltica criminal adotada pelo Estado.
Entretanto, a tica pretendida adotar neste trabalho incide sobre a relao
estabelecida entre a poltica criminal e o ordenamento jurdico como um todo. sabido que
grande parte dos esforos doutrinrios na contemporaneidade direcionam-se tentativa de
visualizao do ordenamento de forma una, evitando-se descompassos em sua aplicao.
O debate inesgotvel, dado que o sistema penal, em acompanhamento s
necessidades sociais, mantm-se em constante oscilao, tendo o dever de agir nos limites da
legalidade, a fim de garantir a supremacia do Estado de Direito.
A contribuio que aqui se pretende , se possvel, no sentido da manuteno das
discusses acerca do tema, para que seja permanecida a unicidade do sistema positivado.
Para tanto, importante considerar-se aqui a supremacia do direito constitucional
sobre as demais normas, levando em conta sua condio de norma fundamental, mantenedora
da congruncia do ordenamento jurdico.
A partir desse contexto, denotada a primazia das normas e valores positivados em
nossa Carta de 1988, instituindo princpios garantidores da dignidade da pessoa, procurando,
acima de tudo, reduzir as desigualdades sociais.

Dessa forma, mostra-se pertinente a leitura e releitura da poltica criminal brasileira

a partir dos preceitos positivados e organizados no sistema jurdico, para que possam ser
permanentemente identificadas eventuais ausncias de sintonia, as quais acabaro por no ser
sustentadas no contexto do ordenamento.
1 A POLTICA CRIMINAL BRASILEIRA
1.1 Noes Preliminares acerca da Poltica Criminal
Problemas relativos segurana pblica vm ocupando importante espao na pauta
de discusses polticas e sociais no mundo inteiro, em especial no Brasil e na Amrica Latina,
nos ltimos anos. A preocupao com as diretrizes a serem adotadas pelos governos em face
das questes criminais apresentadas acentua-se cada vez mais.
de se notar que, em parte, esse quadro decorre da crise instalada no funcionamento
do sistema de justia penal, frente violenta criminalidade que assola a sociedade urbana,
bem como das modernas modalidades delitivas, surgidas a partir dos avanos tecnolgicos.
Mais do que nunca, a discusso se mostra necessria. So inmeros os debates e
estudos que buscam sistematizar e orientar um modelo poltico-criminal pautado na realidade
humana e social.
Do constante processo de transformao da sociedade, dos resultados apresentados
pelas novas ou antigas propostas do direito penal, das revelaes empricas propiciadas pelas
instituies que integram o sistema penal e dos avanos da criminologia, surgem princpios e
recomendaes para reformar e transformar a legislao penal e os rgos encarregados de
sua aplicao.1
Tratam-se, na verdade, de diretrizes polticas orientadoras da atuao do Estado
frente s questes apresentadas, por meio dos preceitos e institutos j existentes em nosso
ordenamento. No conjunto, essas orientaes configuram o que podemos denominar poltica
criminal.
Nesse sentido, lembra a sociloga francesa Mireille Delmas-Marty2 que a expresso
poltica criminal foi atribuda inicialmente ao professor alemo Feuerbach, o qual definia
como um conjunto de procedimentos pelos quais o Estado reagiria contra o crime.

1
2

BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 34.
DELMAS-MARTY, Mireilli. Os Grandes Sistemas de Poltica Criminal. So Paulo: Manole, 2004, p. 3.

Ampliando essa conceituao, Ren Ariel Dotti3 define como um o conjunto

sistemtico de princpios e regras atravs dos quais o Estado promove a luta de preveno e
represso das infraes penais, visando o interesse social e a reinsero do infrator.
justamente essa poltica criminal, fundada em valores provenientes do Estado
Democrtico de Direito, que d validade s normas penais. Cabe a ela o papel de orientar o
sistema penal no exerccio de suas atribuies e legitimar sua atuao no caso concreto.
Por outro lado, considerando ser a prpria norma jurdica uma deciso poltica,
podemos tomar o princpio da legalidade como um pressuposto inerente atividade do
legislador e do aplicador da lei, pois funciona como uma norma-chave4 do sistema
constitucional penal.
A partir da, denota-se a importncia do princpio da legalidade como norma
fundamental do nosso sistema, sobre a qual dever ser edificada a poltica criminal, sob pena
de produzir atos ilegtimos.
A partir do sistema positivado, calcado no princpio da legalidade, somente ao
Congresso Nacional atribudo o poder legiferante em matria penal. Ou seja, mediante a
propositura de leis ordinrias que o legislador estabelece as premissas orientadoras do sistema
penal, sem olvidar que tem o dever de obedecer estritamente o procedimento legal, bem como
analisar se os seus valores substanciais condizem com a ordem constitucional.
Diante desse quadro, no podem os operadores do direito agir de outra forma seno
de acordo com o direito constitucional, ncleo jurdico, ponto de partida fundamental, que
estabelece os critrios de validade das normas jurdicas.
Entretanto, ocorre que, muitas vezes, diante do clamor pblico por mais segurana,
bem como da forte influncia exercida pelos meios de comunicao na divulgao da
violncia, o legislador, no exerccio do poder legiferante, acaba elaborando normas jurdicas
que afrontam o prprio esprito da Carta Constitucional, e, em decorrncia, comprometem e
quebram a unidade funcional do nosso ordenamento jurdico.
Ao Estado cumpre o dever de implementar um modelo penal, at o presente
momento no encontrado, que corresponda aos anseios da sociedade, restituindo a segurana
pblica e o bem estar social, mantendo, sobretudo, a integridade dos preceitos constitucionais,
garantidores da ordem democrtica.

3
4

DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 74.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princpio da Legalidade Penal no Estado Democrtico de Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 361.

A questo que deve ser enfrentada diz respeito s possibilidades de se encontrar um

modelo penal realmente eficaz na preveno e na represso criminalidade, sem desrespeitar
direitos e garantias individuais dos cidados, considerando, acima de tudo, a degradante
desigualdade econmica vivida pela sociedade brasileira e o aumento desenfreado nos ndices
de violncia nas grandes cidades.
1.2 A Seletividade Penal da Misria no Brasil
Na anlise da poltica criminal brasileira, h que, inicialmente, ser considerado que a
nossa sociedade, em toda sua conjuntura, tem sido atingida pela alarmante criminalidade.5
Praticamente todas as classes, etnias e faixas etrias tm compartilhado o risco e o medo de
tornarem-se alvo de algum ato criminoso.
Em contrapartida, no campo jurdico-penal, a retrica poltica sugere a aplicao de
instrumentos mais eficazes, elaborando as mais absurdas propostas legislativas, que violam
princpios estruturantes, no s da Constituio, mas dos Tratados Internacionais destinados
proteo dos interesses humanos.
Propaga-se, assim, a idia de que a tutela dos direitos fundamentais e a garantia da
convivncia social s podem ser efetivadas com uma reforma radical da legislao penal e da
poltica criminal. Justificam-se, dessa forma, medidas que sugerem a proteo da coletividade,
ainda que em detrimento de determinadas garantias individuais. De uma maneira imediata,
tais aes estatais levam ilusria sensao de satisfao daquelas necessidades sociais,
cumprindo uma funo meramente simblica.
Entretanto, a configurao dessa poltica exige cuidadosa anlise e largo debate, a
fim de que se possa constantemente zelar pela congruncia e unidade do ordenamento.
Medidas isoladas, em descompasso com o sistema, podem acabar, de uma forma mediata,
sendo mais prejudiciais do que aparentam num primeiro momento.
A exemplo, temos o princpio da igualdade, norte preambular da Constituio
Federal de 1988, pilar de sustentao e de interpretao das normas jurdicas, o qual exige
tratamento igualitrio das pessoas (no sentido da existncia de diferenas), igualdade das
5

J em 1984, os elaboradores do Projeto de reforma penal, quando da Exposio de Motivos da Nova Parte
Geral do Cdigo Penal, expuseram os problemas relativos aos crescentes ndices de criminalidade e suas
novas espcies: A presso dos ndices de criminalidade e suas novas espcies, a constncia da medida
repressiva como resposta bsica ao delito, a rejeio social dos apenados e seus reflexos no incremento da
reincidncia, a sofisticao tecnolgica, que altera a fisionomia da criminalidade contempornea, so os
fatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurdicos na conteno do crime, ainda os mesmo
concebidos pelos juristas na primeira metade do sculo (BRASIL. Cdigo Penal. 7 ed. So Paulo: Saraiva,
2001, pp. 8-9).

pessoas perante a lei (no sentido de que ningum est acima da lei) e igualdade das pessoas na
lei (a lei no pode consagrar desigualdades), a fim de garantir a plena eficcia de direitos e
garantias fundamentais.6
Todavia, esse princpio, quando concretizado ao plano ftico, por muitas vezes em
nada corresponde forma preconizada. Trata-se de um discurso jurdico tico vazio que
apenas agrega uma falsa iluso de cidadania e de bem estar social. Nesse sentido, Alessandro
Baratta78 argumenta que a idia do direito penal como direito igual um mito.
Com efeito, o direito penal, em tese, quando aplicado realidade, em especial no
sistema penal brasileiro, acaba por apresentar um funcionamento seletivo, cuja criminalizao
se d em razo da posio socio-econmica desvantajosa, demonstrando, assim, que no
somos todos igualmente vulnerveis a ele.
Ilustrativamente, basta recordar que 90% dos rus procuram a defensoria pblica,
porque no tem condies de pagar um advogado, conforme apontado por Maria Lcia
Karam9.
Para a visualizao dessa situao de excluso social e econmica, diretamente
ligadas incidncia seletiva do direito penal, vale lembrar a acepo do termo marginal,
muitas vezes utilizada para designar justamente o criminoso. Por outro lado, denota-se que, na
origem, o termo destina-se a designar aquele que vive margem da sociedade. A partir da,
denota-se que a prpria linguagem popular faz implicarem-se intimamente as idias de
criminoso e excludo social.
H que se compreender que a criminalizao de determinadas condutas um
procedimento inerente sociedade, que formaliza seu poder controlador (Estado). Essa
criminalizao, segundo Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar10,
divide-se em duas etapas: primria (parlamentos, executivos) e secundria (policiais,
promotores, advogados, juzes, agentes penitencirios).
Entretanto, a preocupao que se deve ter quanto criminalizao de esteretipos,
que tem sua concretizao na fase secundria. Para Vera Regina de Andrade11 a criminalidade
6
7
8
9
10
11

BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002, p. 43.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica ao Direito Penal: Introduo Sociologia do
Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 162.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica ao Direito Penal: Introduo Sociologia do
Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 162.
KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva: Entrevista com Maria Lcia Karam. In: Revista de Estudos
Criminais ITEC, 1. Porto Alegre: Notadez, 2001, p. 11.
ZAFFARONI, Eugnio Raul. Et al. Direito Penal Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 43.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Mximo x Cidadania Mnima. Cdigos da violncia na
era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 41.

se revela, principalmente, com um status atribudo a determinados indivduos mediante um

duplo processo: a definio legal de crime, que atribui conduta o carter criminal, e a
seleo que etiqueta e estigmatiza um autor como criminoso entre todos aqueles que
praticam determinadas condutas.
Ainda, vale lembrar que, nas decises polticas, as condutas tradicionalmente
criminalizadas tendem a ser manipuladas pela mdia, frente ao sensacionalismo dado a
determinados fatos criminosos.
Nessa perspectiva, as situaes de misria e de excluso passam a ser minimizadas
pela conveniente idia de que as maiores ameaas ao bem-estar social provm justamente de
aes criminosas isoladas, praticadas por estupradores, seqestradores, assaltantes ou
homicidas.12 Dessa forma, a criminalidade identificada individualmente, encontrada no centro
do conceito dogmtico de crime, imuniza a criminalidade institucionalizada.13
Como triste conseqncia desse mecanismo seletivo do sistema penal, observa-se
que quase todas as prises do mundo esto povoadas de pobres. Isso indica a existncia de um
processo de seleo das pessoas, e no, como se pretende, um mero processo de seleo das
condutas ou aes qualificadas como tais, conforme apontam Zaffaroni e Pierangeli14.
No Brasil, os efeitos so nefastos. Basta lembrar que os censos realizados
periodicamente pelo Ministrio da Justia apontam que entre 90 e 95% dos internos do
sistema penitencirio brasileiro so classificados como absolutamente pobres, conforme
aponta Maria Lcia Karam15.
A necessidade de urgente mudana das diretrizes de nossa poltica criminal se faz
cada vez mais evidente. O contraponto a essa poltica seletiva e excludente vem sendo
realizado de forma veemente por diversos doutrinadores ptrios, conscientes da ausncia de
um ordenamento congruente, eficiente e no meramente imediatista.
Assim, baseado na teoria contratualista de Marat, Salo de Carvalho16 explica que
para se garantir a igualdade dos indivduos em uma sociedade, cujos bens so desigualmente
distribudos, o Estado teria o dever de agir comissivamente na prestao de servios pblicos,
a fim de reduzir essas desigualdades, pois a distribuio desproporcional dos bens da vida
12
13
14
15
16

KARAM, Maria Lcia. Sistema penal e publicidade enganosa. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais
n. 52. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 162.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Mximo x Cidadania Mnima. Cdigos da violncia na
era da globalizao..., p. 37.
ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 58.
KARAM, Maria Lcia. Sistema penal e publicidade enganosa. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais
n. 52..., p. 171.
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 51.

pelo Estado constitudo, dicotomizando a estrutura social entre ricos e miserveis,

representaria uma violao das obrigaes originrias (pacta sund servanda).
Indiscutivelmente, constitui-se dever fundamental do Estado erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais17, assegurando aos cidados
direitos sociais bsicos, indispensveis subsistncia.
Nesse sentido, explica o professor Salo de Carvalho18, tambm em remisso s idias
de Marat, que dever do Estado fomentar a erradicao de desigualdades, pois se no os faz,
instiga-os a serem criminosos.
Seguindo a concepo contratual, parece que o agir criminoso de determinados
indivduos, para fins de subsistncia, estaria legitimado por um permissivo legal, qual seja, o
estado de necessidade, tendo em vista a omisso do Estado na relao pactuada com a
sociedade. Todavia, surgiria, para tanto, o problema do reconhecimento da excludente pelos
rgos judiciais.
Diante disso, o tratamento desigual dos estratos sociais mais pobres, frente
aplicao da lei penal, demonstra que o sistema de criminalizao representa cada vez mais
um reprodutor de injustia social, fomentando uma violncia estrutural sem precedentes.
1.3 O Intervencionismo Penal
Outra questo relacionada poltica criminal brasileira que tambm demanda
enfrentamento por nossos doutrinadores diz respeito ao demasiado intervencionismo do
Estado na esfera penal, sem bases legais que legitimem tais procedimentos. Os efeitos dessas
medidas tambm podem ser desastrosos, levando o ordenamento jurdico crise institucional.
O que se v hoje em nosso pas o crescimento de um Estado penal cada vez mais
intervencionista, pois, como discorre Ren Ariel Dotti19, multiplicam-se os projetos de leis
penais sancionatrias medida que determinados delitos produzem comoo social ou
especial interesse de represso.

17
18

19

BRASIL. Constituio Federal (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 2 ed. Porto Alegre:
Verbo Jurdico, 2004, p. 15.
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., p. 51. Com base em Marat, Salo explica o ladro como um ser
compelido pela misria, a qual significa sempre um fracasso da sociedade. Da que o crime contra a
propriedade, no interior de uma sociedade corroda pela pobreza, seria legtimo, e a pena, tirnica
(CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., p. 52).
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral..., p. 36.

Como prope o princpio da interveno mnima, o direito penal s deveria intervir

subsidiariamente, ou seja, como ultima ratio, na defesa de bens jurdicos relevantes, a fim de
limitar o poder do Estado ao mnimo necessrio.
O certo que se tem observado no Brasil uma inflao da legislao criminal, que
expande20 seus mbitos de atuao, bem como flexibiliza direitos e garantias constitucionais
dos cidados, acrescendo disposies mais rigorosas quanto pena e ao processo.
Superado o perodo de ditadura militar no Brasil, com o advento das Diretas-J e da
promulgao da Constituio Federal de 1988, a expectativa era de que ocorressem profundas
transformaes na legislao ordinria. Entretanto, argumenta Boschi21 que tais mudanas no
se deram conforme idealizadas, tendo a realidade se apresentado de maneira totalmente
contrria, de forma que a diminuio do Estado social veio acompanhada do incremento do
Estado Policial-Penal.
H pouco tempo, mais precisamente no dia 8 de maro de 2006, foi entregue aos
presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, uma proposta de projeto de lei de
iniciativa popular, assinada por cerca de um milho e trezentas mil pessoas, com a finalidade
de reduzir direitos e garantias fundamentais daqueles condenados no processo penal.
Em seu texto, a proposta sugere acabar com o crime continuado nos casos de
homicdio, multiplicando-se a pena pelo nmero de vtimas, acabar com o protesto por novo
jri, fazer a aplicao dos benefcios basear-se no tempo total da condenao, mesmo que
exceda os 30 anos previstos no artigo 75 do Cdigo Penal, estipular o trabalho como condio
concesso de benefcios, impedir que o condenado pela prtica de crime hediondo recorra
em liberdade, bem como no conceder o benefcio de indulto aos presos condenados por
crime de tortura.22

20

21
22

Para Silva Snchez, expanso do direito penal diz respeito ... creacin de nuevos bienes jurdico-penales,
ampliacin de los espacios de riesgos juridico-penalmente relevantes, flexibilizacin de las reglas de
imputacin y relativizacin de los principios politicos criminales de garanta no seran sino aspectos de esta
tendencia general, a la que cabe referirse con el trminos expansin (SNCHEZ, Jesus-Mara Silva. La
Expansion del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal em ls sociedades postindustriales. Madrid:
Civitas, 2001, p. 20).
BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao..., p. 146.
Nesse sentido, Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar explicam que ... a proibio
constitucional de penas de carter perptuo (art. 5, inc. XLVII, al. b CR) deveria tolher, no mbito do
Congresso Nacional, por evidente vcio de inconstitucionalidade, projetos de lei que visem aumentar o
patamar mximo de trinta anos de privao de liberdade, estabelecido pelo Cdigo Penal (art. 75) j por si
elevado, em comparao com legislaes penais mais recentes. Em verdade, se tomarmos em conta que a
pena privativa de liberdade s pode ser imposta a uma pessoa de 18 anos (arts. 228 CR e 27 CP), uma
prisionizao por cinqenta anos como pretendeu um de nossos legisladores equivale materialmente, em
cotejo com a sobrevida mdia do brasileiro, a uma pena de carter perptuo, proscrita pela Constituio
(ZAFFARONI, Eugnio Raul. Et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 233).

Efetivamente, essa proposta representa o clamor da sociedade por mais segurana,

vez que h muito tempo tem sido atormentada pela criminalidade violenta. Cansada de viver
atrs das grades, tornando-se vtima de uma guerra urbana desenfreada, parte da populao
brasileira exige maior rigidez do Estado no tratamento com os criminosos.
O Governo Federal e o Congresso Nacional, visando extrair proveito dessa situao,
alimentam seus discursos poltico-eleitoreiros, apresentando solues imediatas, que
produzem populao uma falsa sensao segurana.
De fato, na sociedade ps-industrial surgem novas modalidades delitivas. So essas
modalidades que tm representando para o Estado um campo frtil instalao de prticas
belicistas na represso criminalidade, pois exigem a proteo de novos bens jurdicos, no
amparados pelo Direito Penal tradicional.
Porm, essas prticas penais so totalmente incompatveis com os direitos e
garantias fundamentais dos cidados e com a Teoria Geral do Delito, haja vista colocarem em
xeque um bem maior, qual seja, a democracia do pas.
Diante desse quadro, necessria a identificao dos modelos penais que vm sendo
adotados em nosso pas e sua eventual adequao, ou no, ao sistema penal brasileiro. certo
que nosso sistema necessita manter-se sempre congruente, de forma que o debate sobre a
adequao de modelos polticos ao ordenamento tarefa inesgotvel.
2 MODELOS POLTICOS DE COMBATE CRIMINALIDADE
2.1 Teoria do Inimigo: Critrios Fundamentadores
O direito penal contemporneo vem sofrendo profundas transformaes na tentativa
de exercer e cumprir concretas necessidades surgidas a partir das rupturas paradigmticas
causadas pela globalizao. A exemplo disso, pode-se observar a clara tendncia no mbito
internacional para um recrudescimento da legislao penal, ainda que em detrimento de
garantias fundamentais.
Com efeito, os discursos polticos penais e a retrica de segurana representam cada
vez mais uma linguagem de guerra contra a criminalidade e os criminosos, sendo estes
representados na figura de inimigos pblicos. Todavia, existe grande preocupao com o
carter permanente assumido por essa guerra contra o inimigo.

10

Em oposio poltica criminal garantista, fundada na tutela de direitos

fundamentais dos cidados, tem-se desenvolvido a corrente dogmtica funcionalista alem,
tutelando juridicamente a validade da norma. Um de seus principais expoentes na atualidade
o professor Gnther Jakobs.
A fim de evitar uma (con)fuso entre esse direito penal de emergncia e o direito
penal tradicional, Gnther Jakobs atenta para a necessidade de se fazer uma diviso do direito
penal no que diz respeito sua aplicao normativa, a fim de manter, acima de tudo, a
vigncia da ordem jurdico-estatal.
Dessa forma, Jakobs defende a criao de um direito penal do inimigo queles
indivduos considerados perigosos ao convvio social, pois so delinqentes contumazes, que
praticam crimes reincidentemente e com habitualidade, ameaando destruir a ordem jurdica
do Estado.
Questiona-se, portanto, at que ponto a prpria sociedade no seria responsvel pela
criao desse criminoso, classificado como indivduo de alto grau de periculosidade, a partir
do momento em que reincide em prticas delitivas, passa por diversas vezes pelo sistema
carcerrio, e o Estado no consegue reinser-lo ao convvio social. Diante tal situao, poderse-ia reconhecer de imediato o completo fracasso do sistema penal na recuperao dos
delinqentes e na soluo da criminalidade.
Entende Jakobs que determinados indivduos no so dignos da proteo jurdica do
Estado, amparada em direitos e garantias fundamentais, tendo em vista que perderam a
condio de cidados, face impossibilidade de convvio em sociedade.
Em contraposio ao direito penal do inimigo, e aos preceitos penais a ele
correspondentes, h o direito penal do cidado. Para Jakobs23, o direito penal do cidado
consiste em um conjunto de normas dirigidas queles indivduos que esto sob a proteo do
Estado, inseridos em uma relao contratual.
O cidado, na hiptese da prtica de uma conduta ilcita, e conseqente violao de
uma norma, ser to-somente chamado pelo Estado para reparar o dano causado. Isso
significa, nas prprias palavras de Jakobs24, que aquele delito praticado por um cidado no
aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino slo como irritacin de sta,
como desliz reparable.

23
24

JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003, p. 35.
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo..., p. 35.

11

A partir do pensamento contratualista, entende Jakobs25 que un individuo que no

admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadana no puede participar de los beneficios
del concepto de persona, ou seja, nega-lhe a condio de pessoa.
Como se v, um direito penal do inimigo prope a ruptura com os paradigmas
institudos pelo Estado Democrtico de Direito, fundado na Declarao Universal de Direitos
Humanos. Trata-se, abertamente, de uma estratgia de eliminao legitimada de delinqentes.
Como contraponto, a proposta de diviso do direito penal busca garantir acima de
qualquer coisa a vigncia do ordenamento jurdico e a integridade da tradicional Teoria Geral
do Delito. Todavia, inadmissvel seria essa diviso, pois afronta princpios constitucionais
mximos fundados na dignidade da pessoa humana.
2.2 Combate ao Inimigo: Questo de Segurana
Importante ilustrar a tese do inimigo com os atentados terroristas de 11 de setembro
de 2001, como feito por Jakobs. Ressalta-se, desde j, que os atentados passaram a ter
prioridade na agenda de discusses internacionais26, face s propores destrutivas dos
ataques, o modus operandi empregado pelos autores, bem como as conseqentes medidas
repressivas adotadas pelas autoridades polticas, principalmente os Estados Unidos.
No foi nada difcil para os Estados Unidos e para a Europa encontrar na figura do
fundamentalista islmico o inimigo da segurana nacional, tendo em vista o abismo cultural
existente entre os povos. Entretanto, a preocupao que se tem agora diz respeito aplicao
desse modelo poltico no controle da segurana pblica e na represso criminalidade urbana.
A doutrina de segurana nacional passa ser equacionada e instituda pela poltica de
segurana pblica, que substitui a imagem do inimigo rabe pela do criminoso de rua,
principalmente, quanto aos crimes relacionados ao trfico de drogas, haja vista tratar-se do
delito de maior repercusso na atualidade.
Segundo Arno Dal Ri Jr.27, essa poltica de segurana pblica, trata-se de um
processo macabro, baseado na construo do pnico coletivo que identifica no assaltante,
no homicida, no criminoso sexual e no traficante o novo inimigo da segurana da nao.

25
26
27

JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo..., p. 40.
FERREIRA, Jos Medeiros. Os acontecimentos do 11 de setembro: que leituras? In: Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa: Coimbra, 2003, p. 507.
DAL RI JNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos. A represso poltica na histria do direito penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2006, p. 357.

12

Atualmente, a imagem mais recente que se tem dos inimigos do Estado vem sendo
delineada pelos idelogos do Movimento Law and Order, que segundo Arno Dal Ri Jr.28 tem
sido elaborada e amadurecida por anos de violncia sistemtica contra negros e latinos nos
subrbios das grandes cidades dos Estados Unidos.
Como se v, parecem estar sendo retomadas, na atualidade, ideologias polticas,
antes empregadas pelo regime nazista, e hoje aplicadas pelo governo americano, sob a
justificativa de se estar combatendo o terrorismo. Entretanto, esse combate no pode chagar
ao ponto de suprimir valores fundamentais como os direitos do Homem, pois, de outra forma,
abre-se espao para a exceo tornar-se regra, concebendo-se e irradiando-se um direito penal
para inimigos, destitudo de direitos e garantias mnimas.
2.3 Novos Caminhos para um Direito Penal do Inimigo
Os ndices de violncia noticiados pelas agncias de comunicao social (radiofonia,
televiso, imprensa escrita)29 indicam que a criminalidade urbana atingiu nveis alarmantes.
Todavia, existe grande preocupao com o grau de sensacionalismo dado a determinados
fatos, assemelhando a mensagem jornalstica publicitria.
A desgraa da misria humana, fomentada pelo crescimento ainda maior da
populao marginalizada, torna-se um show altamente rentvel aos meios de comunicao,
que transmitem ao imaginrio popular sensaes de insegurana e de fascnio pelo crime.
Num campo assim to frtil, no nada difcil compreender o fortalecimento dos
discursos polticos que sustentam a necessidade de se combater a criminalidade de forma mais
incisiva, propondo uma verdadeira guerra civil.
O fracasso da poltica econmica, a ausncia de programas sociais efetivos e o
descaso com a educao vo sendo substitudos por um discurso penal, reacionrio, alarmista
e urgente, fundado nos elevados ndices de criminalidade urbana. A idia de que algo precisa
ser feito, a fim de garantir o funcionamento do organismo social, acaba justificando e
legitimando a utilizao de todo o tipo de violncia, eliminando, assim, o elemento
disfuncional.

28
29

DAL RI JNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos. A represso poltica na histria do direito penal..., p.
356.
ZAFFARONI, Eugnio Raul. Et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 61.

13

Como referido por Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar30, as
reivindicaes contra a impunidade dos homicidas, dos estupradores, dos ladres, dos
meninos de rua e dos usurios de drogas no se resolvem nunca com a respectiva punio de
fato, mas sim com urgentes medidas punitivas que atenuam as reclamaes. Como j diria
Paul Virilio31, a velocidade a alavanca do mundo moderno.
Afirma o professor Andrei Zenkner Schmidt32 que a urgncia uma necessidade de
o Estado atuar rapidamente, e tal necessidade incompatvel com o direito penal, pois a
definio legal de um crime sempre estar sujeita caracterstica da relevncia, e no da
urgncia.
Em decorrncia da maior interveno do Estado na esfera penal, que o autor acima
referido alega que o venervel princpio da subsidiariedade (ultima ratio) do Direito Penal
simplesmente cancelado, para dar lugar ao Direito Penal visto como solatio ratio ou prima
ratio na soluo social dos conflitos33.
Diante dessa urgncia que os discursos de Lei e de Ordem, de Tolerncia Zero
e de Esquerda Punitiva tm ganho guarida em nosso ordenamento jurdico. Na proposta de
defesa social, o sistema penal tem sido orientado no sentido de resguardar a incolumidade da
sociedade, sacrificando o infrator em prol de um bem maior.34
Trata-se de uma forma de autoritarismo imiscudo nas legislaes penais por fora
da generalizao dos sentimentos de insegurana e de medo, cujos principais veiculadores so
as agncias de comunicao social.
Da porque se poderia dizer que a construo legislativa tem convergido para um
nico e mesmo propsito: punir mais, com maior eficincia, mais rigor e maior
exemplaridade, mesmo que com isso se estabelea o autoritarismo e se cometam as mais
graves injustias.

30
31

32
33

34

ZAFFARONI, Eugnio Raul. Et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 45.

VIRILIO, Paul. A Inrcia Polar. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1993. Apud LOPES JR., Aury.
Introduo Crtica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade Garantista. 3 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 25.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princpio da Legalidade Penal no Estado Democrtico de Direito..., p. 153.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princpio da Legalidade Penal no Estado Democrtico de Direito, pp. 340341.
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., p. 97.

14

3 A NECESSIDADE DE UMA (RE)LEITURA DOS MODELOS PENAIS

3.1 A Perda da Cidadania
sabido que a globalizao, enquanto modelo neoliberal, tem produzido srios
problemas no s na esfera econmica, mas tambm social, poltica e cultural. Alguns de seus
efeitos so visivelmente constatados na sociedade brasileira, tais como o desemprego
estrutural, a concentrao econmica por grandes conglomerados financeiros industriais, as
privatizaes, a diminuio do Estado Social, e, em conseguinte, o aumento da misria e da
criminalidade.35
Segundo Zaffaroni36, a globalizao um programa de poder mundial que impe o
controle social punitivo dos excludos da economia. Essa nova etapa do capitalismo tem-se
caracterizado pela perda do status de cidado de algumas pessoas, quando excludas da
relao de consumo.
Na atual sociedade capitalista, aquele indivduo que no possui poder econmico
est no apenas excludo da relao de consumo em si, como tambm de todos os demais
setores e subsistemas scio-econmicos, de forma a lhe serem privados inclusive valores
mnimos para que possa manter a dignidade da sua pessoa. Basta perder o emprego para
perder tudo que resta: assistncia sanitria (sade), pagamento da escola para os filhos
(ensino), pagamento do aluguel (moradia)37, alimentao, etc.
Frente realidade marginal dos pases latino-americanos, as conseqncias desse
processo de globalizao se refletem em um distanciamento ainda maior entre os setores
sociais.
O historiador Voltaire Schilling38 ilustra justamente esse esprito em desfavor das
polticas de justia social, por entender que se tornam contraproducentes ao progresso, no
Estado Neoliberal:

35
36
37

38

CORRA, Tatiana Machado. Crtica ao conceito funcional de culpabilidade de Jakobs. In: Revista
Brasileira de Cincias Criminais n. 51. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 208.
ZAFFARONI, Raul Eugnio. Globalizao e sistema penal na Amrica Latina: da segurana nacional
urbana. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 20. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
CORSI, Giancarlo. A funcionalidade do processo de criminalizao na gesto dos desequilbrios gerados
nas formaes sociais do capitalismo ps-industrial e globalizados. In: KARAM, Maria Lcia (Org.).
Seminrio Globalizao, Sistema Penal e Ameaas ao Estado Democrtico de Direito. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 73.
SCHILLING, Voltaire. As Grandes Correntes do Pensamento. Da Grcia Antiga ao Neoliberalismo. 2 ed.
Porto Alegre: AGE, 1999, p. 175.

15

As polticas de justia social tornam-se incuoas, visto que novas desigualdades

fatalmente ressurgiro. A desigualdade deve ser vista de uma maneira positiva,
como um estimulante que faz com que os mais talentosos desejem destacar-se e
ascender, ajudando dessa forma o progresso geral da sociedade. Tornar iguais os
desiguais contraproducente e conduz estagnao.

Diante desse quadro, desenvolve-se um Estado penal compelido a responder s

desordens causadas pela misria, configurando-se naquilo que Loc Wacquant chama de
ditadura sobre os pobres39. Observa-se claramente uma opo pela maximizao do direito
penal, em detrimento de polticas sociais integradoras.
Explica o professor Aury Lopes Jr.40 que aqueles indivduos que no detm poder
econmico de consumo acabam sendo os clientes preferenciais do sistema punitivo.41
Argumenta que, na lgica mercadolgica, o indivduo interessa apenas enquanto consumidor,
surgindo da o binmio consumidor-cidado. Em seu dizer:
A sociedade coloca o indivduo no-consumidor margem (literalmente marginal),
introduzindo-o no sistema penal, que na sua atividade de seleo atuar com toda
dureza sobre o rotulado, o etiquetado, o no-consumidor. At porque quem no
consumidor no visto como cidado.

Neste contexto que se abrem oportunidades para a excluso do homem de sua

condio de pessoa. Face contnua incapacidade de adaptao s regras sociais, bem como
sua total inutilidade e improdutividade, observa-se a segregao absoluta de determinados
indivduos, que acabam destitudos da categoria de cidados.42
Entretanto, em um Estado Democrtico de Direito, que tem como fundamento o
princpio da dignidade da pessoa humana, no pode ter um direito penal a servio da excluso
social.
3.2

A Importncia do Princpio da Dignidade Humana

Hoje, em nosso pas, o princpio da dignidade da pessoa humana, vem

expressamente consagrado no inciso III, do artigo 1, da Constituio da Repblica Federativa

39
40
41
42

WACQUANT, Loc. As Prises da Misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 10.
LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade Garantista...,
pp. 21-23.
LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade Garantista...,
p. 22.
DAVILA. Fabio Roberto. Ontologismo e ilcito penal. Algumas linhas para uma fundamentao ontoantropolgica do direito penal. In: SCHMIDT, Andrei Zenkner (org.). Novos Rumos do Direito Penal
Contemporneo: livro em homenagem ao Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 3. Texto fornecido pelo autor.

16

do Brasil, de 1988, e detm um valor fundamental na aplicao das normas de todo

ordenamento jurdico.43 Ademais, o inciso II, do artigo 4, do mesmo texto legal, atribui
prevalncia dos direitos humanos em suas relaes internacionais.44
Salo de Carvalho argumenta que o respeito e a promoo da dignidade humana
representam, na atualidade, a funo primordial da existncia do Estado, sendo que sua leso
(desprezo do homem como valor) legitima a resistncia opresso.45
Compreende-se que, apesar de existir uma ambgua relao entre o direito penal e os
direitos humanos, no que concerne funo de punir e necessidade de proteo de direitos
fundamentais, os direitos humanos demarcam os limites que no devem ser ultrapassados pelo
Estado, quando faz o uso de sanes.46
Com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, inicia-se o processo de
execuo penal, fase em que se observam as maiores atrocidades contra a dignidade do
homem.
Efetivamente, na execuo penal onde se encontram um dos pontos de maior
ineficcia das garantias processuais, tendo em vista tratar-se de uma fase eminentemente
inquisitria e administrativa, gerenciada por rgos administrativos, sendo que a prestao
jurisdicional no exerce praticamente qualquer autonomia.
Ressalta-se aqui a importncia do princpio da dignidade da pessoa humana. Seu
valor inestimvel, e deve ser reconhecido a todas as pessoas, independentemente do local
onde se encontrem, pois, como lembra Salo de Carvalho47, a dignidade nasce com a pessoa e
seu patrimnio indisponvel e inviolvel.
Inobstante a mudana do quadro poltico brasileiro, com a Constituio de 1988,
caracterizado pela passagem do autoritarismo para a democracia, observa-se que o modelo
penal ainda no est adequado ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, considerando
que o direito penal deve ser pensado, a partir da, como parte de um sistema social.48

43

44
45
46
47
48

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a
dignidade da pessoa humana (BRASIL. Constituio Federal (1988) Constituio da Repblica Federativa
do Brasil. 2 ed. Porto Alegre, 2004, p. 15).
BRASIL. Constituio Federal (1988) Constituio da Repblica Federativa do Brasil. BRASIL.
Constituio Federal (1988) Constituio da Repblica Federativa do Brasil..., p. 15.
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., pp. 159 e 239.
DELMAS-MARTY, Mireilli. Os Grandes Sistemas de Poltica Criminal..., p. 22.
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., 159.
COPPETI, Andr. Os Direitos Humanos como fundamento epistemolgico das reformas penais no Estado
Democrtico de Direito. In: Criminalidade Moderna e Reformas Penais. Estudos em Homenagem ao Prof.
Luiz Luisi. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 95-97.

17

3.3 A Necessidade da Leitura Constitucional do Sistema Penal

O direito penal e o direito constitucional vinculam-se de um modo formal por meio
da supremacia constitucional. Isso porque, segundo Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia
e Alejandro Slokar49:
A Constituio uma lei mais rgida, preservada das decises das maiorias
conjunturais da legislatura ordinria geradora das leis penais comuns, razo porque
estas devem estar sempre submetidas quela e, por conseguinte, o intrprete das leis
penais deve entend-las no mbito constitucional, ou seja, o saber do direito penal
deve estar sempre sujeito ao que o saber do direito constitucional informar.

A legislao penal parte de um ordenamento maior e, sendo assim, a construo e

a aplicao de seus preceitos devem-se dar de acordo com a realidade social, nos limites dos
valores representados na Constituio.
Ocorre que, a poltica criminal brasileira, na busca de um direito penal e processual
penal eficiente, tem convergido para um franco combate criminalidade, despindo-se de
critrios constitucionalmente preconizados.
Observa-se que o legislador brasileiro foi contaminado pelo movimento law and
order, ao aprovar leis com a dos Crimes Hediondos (lei 8.072/90), criando um subsistema
penal especfico, em que no reconhece o fim reeducativo da execuo penal, bem como nega
vigncia a normas constitucionais fundamentais, tais como o princpio da legalidade.
Nessa mesma linha, mais recentemente nosso Congresso aprovou a Lei n. 10.792/03,
que alterou a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal), instituindo o Regime Disciplinar
Diferenciado a determinados presos, a partir da mera suspeita de participao em bandos ou
organizaes criminosas.
Com muita pertinncia, Cornelius Prittwitz50, em seminrio do IBCCrim, baseado
nos estudos de Jakobs, trouxe tona a problemtica da atual legislao criminal, ao sustentar
que o direito penal como um todo est infectado pelo direito penal do inimigo; totalmente
impensvel a reforma de uma parte do direito penal para voltar a um direito penal do cidado
realmente digno de um Estado de Direito.
Considerando essa afirmao, pode-se observar que o direito penal brasileiro
carrega, em toda sua conjuntura, fragmentos do direito penal do inimigo, assim como
49
50

ZAFFARONI, Eugnio Raul. Et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 319.

PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo:
tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 47.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 43.

18

influncias do movimento de lei e ordem. Trata-se de um Estado penal que se tem armado
contra a criminalidade emergente, enxergando inimigos em todo o tecido social, sendo que os
mais atingidos so justamente aquelas classes sociais mais fragilizadas, quais sejam, os
delinqentes de rua.
O funcionamento do sistema penal est impregnado de excessos punitivos. Termos
vagos e imprecisos como a garantia da ordem pblica, o clamor social e o estado de perigo,
tm fundamentado inmeras decises em nossos tribunais.
Esses termos impositivos so utilizados diariamente por promotores, juzes e
desembargadores, na fundamentao de inmeras prises preventivas, na justificativa da
aplicao de penas acima do mnimo legal, bem como para evitar a concesso de benefcios
queles condenados pena de priso. Trata-se de um formalismo exacerbado, sem a anlise
do caso concreto, muito utilizado por regimes polticos totalitrios.
O Direito Penal Brasileiro est imiscudo da idia de apreciao seletiva de seus
preceitos, sob justificativa de manuteno da ordem social, ainda que em detrimento de
garantias individuais expressamente consagradas em nossa Carta de 1988.
Diante disso, percebe-se o desajuste no ordenamento, dado que a adoo de idias e
modelos estrangeiros (Law and Order, surgido nos EUA e Direito Penal do Inimigo, de
origem alem) por muitas vezes se contrape a princpios basilares do nosso ordenamento
jurdico.
Ainda que se considere a adequao dessas medidas s sociedades onde
originalmente foram introduzidas, no se pode olvidar dos preceitos j existentes em nossa
malha jurdica, de forma que a adoo deve-se dar de forma cautelosa e por meio de filtros
em nosso sistema. Segundo Aury Lopes Jr. 51:
Com a Constituio de 1988 e a instituio do Estado Democrtico de
Direito, rompeu-se um paradigma de maior relevncia para o sistema jurdico. O
novo modelo de Estado impe uma nova forma de produo do direito e, acima de
tudo, uma nova postura do operador jurdico, pois a funo transformadora e
promovedora que o Direito passa a desempenhar tem sua eficcia pendente da
atuao daquele.

Com o advento da Constituio de 1988, houve uma ruptura com o direito penal e
processual penal, pois exige que estes se submetam a nova ordem democrtica. O direito
constitucional passa a desempenhar uma nova funo, valorizando o indivduo enquanto
pessoa.
51

LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade Garantista...,
p. 40.

19

Diante disso, hoje, a legislao penal deve ser lida luz da Constituio, superando,
dessa forma, uma arcaica viso retributivista, reprodutora das maiores injustias e atrocidades
contra o ser humano.
CONSIDERAES FINAIS
A partir da Constituio de 1988, instaurou-se em nosso pas um novo modelo
paradigmtico. Aps vinte anos de ditadura militar (1964-1984), a luta pela democracia
obteve xito, e conquistou-se o Estado Democrtico de Direito.
A passagem do perodo autoritrio ao perodo democrtico foi demarcada
principalmente pela valorizao do homem frente o Estado, fixando uma srie de direitos e
garantias.
Diante dessa mudana paradigmtica, surgiu aos operadores do direito o dever de se
adaptarem ao novo modelo vigente, consolidando-se outros parmetros a legitimar os atos de
poder do Estado.
Ocorre que at o momento esse novo modelo no logrou plena aceitao. No por
acaso que o professor Aury Lopes Jr. 52 critica com veemncia o desrespeito das instituies
jurdicas frente Constituio, principalmente no que diz respeito ao seu artigo 5.
Em que pese a Constituio estar voltada para a plenitude da cidadania, suas normas
e princpios vm produzindo pouca eficcia. Observa-se at hoje resqucios do perodo militar
na mentalidade dos operadores do direito, bem como no ordenamento jurdico.
Na represso criminalidade, os operadores do direito tm agido em dissonncia
com os preceitos fixados pela Constituio, o que representa uma crise paradigmtica.
Denota-se inclusive que o descaso do Estado frente a alguns preceitos, tais como a
dignidade da pessoa humana, representam por muitas vezes a prpria causa da violncia
criminal a ser combatida. A excluso social e a marginalizao contribuem ainda mais para a
configurao desse quadro.

52

Infelizmente nossa Constituio j supera os 15 anos de vigncia e continua sendo (no recorte
anteriormente definido) uma ilustre desconhecida em muitas delegacias, foros e tribunais brasileiros,
incluindo, obviamente, alguns pssimos exemplos dados pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo
Tribunal Federal. Diariamente nos deparamos, desde a tribuna, nas audincias, nas delegacias, com um certo
desprezo quando invocada a violao deste ou daquele dispositivo constitucional. No raras vezes,
presenciamos suspiros de enfado, de ironia at, quando citado o art. 5 da Constituio. impressionante
como comum ouvirmos comentrios do estilo: l vm eles com o discurso da Constituio, invocando
novamente os tais direitos fundamentais, vamos deixar a Constituio para l...no bem isso que ela quis
dizer... (LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade
Garantista..., p. 44).

20

Ademais, observa-se que a cultura subversiva est introjetada desde o legislador at

a ltima instncia do aplicador da lei. Vem-se produzindo no sistema positivado leis
ordinrias que afrontam os fundamentos da Carta Maior. Dentre elas, a famigerada lei dos
crimes hediondos (lei 8.072/90), que institui o regime integralmente fechado a determinados
tipos delitivos.
No se pode esquecer ainda que as instituies policiais sofreram grande influncia
da ditadura, principalmente a Brigada Militar, que at hoje no admite ingerncia externa, e
mantm-se afastada do escrutnio pblico.
Tudo isso vem ocorrendo sob o fundamento de se garantir a ordem pblica e a
segurana da nao. Entretanto, em um pas como o nosso, onde existem tamanhas
desigualdades econmicas, a necessidade de se levar a cabo direitos e garantias fundamentais
ainda maior.
Entende-se, dessa forma, existir uma necessidade de reestruturao do sistema penal
positivado, devendo passar pelo filtro constitucional, bem como a mudana de mentalidade
do operador do direito, frente ao modelo paradigmtico democrtico.
REFERNCIAS
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Mximo x Cidadania Mnima. Cdigos
da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica ao Direito Penal: Introduo
Sociologia do Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2001.
BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
COPPETI, Andr (Org.). Criminalidade Moderna e Reformas Penais. Estudos em
Homenagem ao Prof. Luiz Luisi. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
CORREA, Tatiana Machado. Crtica ao conceito funcional de culpabilidade de Jakobs. In:
Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 51. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
DAVILA. Fabio Roberto. Ontologismo e ilcito penal. Algumas linhas para uma
fundamentao onto-antropolgica do direito penal. In: SCHMIDT, Andrei Zenkner (org.).
Novos Rumos do Direito Penal Contemporneo: livro em homenagem ao Prof. Dr. Cezar
Roberto Bitencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

21

DAL RI JNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos. A represso poltica na histria do direito
penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006.
DELMAS-MARTY, Mireilli. Os Grandes Sistemas de Poltica Criminal. So Paulo: Manole,
2004.
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
FERREIRA, Jos Medeiros. Os acontecimentos do 11 de setembro: que leituras? In: Revista
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa: Coimbra, 2003.
JAKOBS, Gnter; MELI, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas,
2003.
KARAM, Maria Lcia (Org.). Seminrio Globalizao, Sistema Penal e Ameaas ao Estado
Democrtico de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
________. A esquerda punitiva: Entrevista com Maria Lcia Karam. In: Revista de Estudos
Criminais ITEC n. 1. Porto Alegre: Notadez, 2001.
________. Sistema penal e publicidade enganosa. In: Revista Brasileira de Cincias
Criminais n 52. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade
Garantista. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do
Inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. In: Revista Brasileira de
Cincias Criminais, 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
SNCHEZ, Jesus-Mara Silva. La Expansion del Derecho Penal. Aspectos de la poltica
criminal em las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2001.
SCHILLING, Voltaire. As Grandes Correntes do Pensamento. Da Grcia Antiga ao
Neoliberalismo. 2 ed. Porto Alegre: AGE, 1999.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princpio da Legalidade Penal no Estado Democrtico de
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
WACQUANT, Loc. As Prises da Misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.
ZAFFARONI, Raul Eugnio; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
Direito Penal Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
________; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
________. Globalizao e sistema penal na Amrica Latina: da segurana nacional urbana.
In: Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 20. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.