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Por outro lado, considervel que por esta poca tenha surgido o Arepago, um dos
mais importantes e duradouros tribunais atenienses. Em Atenas, no sculo VII a.C.,
uma assembleia de nobres aristocratas fundaram o Arepago, os arcontes, que como
magistrados aposentados julgavam os casos mais importantes para a cidade. Mais
tarde este tribunal vai perder seus poderes originrios como parte da reforma
democrtica e popular ateniense, e as questes do Judicirio so direcionadas
preferencialmente para o Heliastes (sc. VI a.C.), tribunal que comportava at 6000
pessoas.
Portanto, na poca arcaica dos gregos, o Direito ainda substancialmente oral, sem
importncia significativa as provas materiais e o testemunho, inexistindo cdigo
material que sustente o devido processo legal. Soberanos e aristocratas, sacerdotes e
deuses se misturam nos mitos e nos destinos humanos. Por isso mesmo, as tradies e
costumes so na poca emblemticos na soluo de conflitos solucionados com base
nesses princpios pelas famlias envolvidas, por autocomposio, recorrendo-se ao
Arepago nos casos mais danosos e de maior repercusso social.
Fig.
Arepago em Atenas
O Arepago era o mais antigo tribunal de Atenas, fundado pelos aristocratas das
famlias originrias, possuia amplos poderes como uma corte de justia e tambm
como conselho poltico, diferente das cortes modernas (Supremo Tribunal FederalSTF), que so as guardis das Constituies mas no tm poder poltico. Com as
reformas jurdicas a partir do sculo IV a.C. perde seu poder poltico e passou a julgar
os casos de homicdios premeditados, os voluntrios, de incndia e de
envenenamento, considerados os delitos mais reprovveis.
se liberta, e sua sexualidade pode ajudar ao interesse pblico; seja liberando a physis
ao coletivo, seja guardando seus melhores atributos sexuais aos maridos como forma
de manter a paz do nomos.
Estas atividades consideradas at ento como amorais e subversivas, atribudas e
autorizadas apenas s escravas e cortess, e rapazinhos, agora so funes polticas
importantes das esposas e filhas da cidade, que de um lado prteferem se libertarem
desta forma do que padecer de fome, e de outro, provavelmente, como forma de
extravasarem de alguma forma sua submisso patriarcal. Lembremo-nos que a
primeira submisso da mulher ao homem sempre esteve relacionada sua castidade.
Se os cdigos mais arcaicos submetem a mulher a penas mais severas que aos
homens, por exemplo, a mulher estril autorizava o divrcio, mas se a esterilidade
fosse do homem, a mulher deveria aceitar como esposo um irmo ou parente do
marido (levirato), por outro lado, esta medida protegia, de certa forma, a mulher: a
viva que no podia ficar sozinha, pois precisava criar os filhos, a mulher que devido
esterilidade do marido no podia cumprir sua grande funo social, a procriao.
Nestes casos havia o risco da mulher se prostituir como forma de sobrevivncia. S
quando esta regra foi extinta pela monogamia patriarcal e o problema da
sobrevivncia da cidade-estado est em cheque, e s ento, a mulher pode se libertar
do jugo maior do homem revolucionando as normas morais e legais restritivas.
Maria de Ftima Silva, de forma eloquente, afirma:
Foi ento que, certamente ecoando teorias em voga entre os filsofos e
intelectuais da poca, Aristfanes instalou numa Atenas utpica um regime
comunista de bens e de mulheres. Em vez de um programa de regresso a uma
normalidade conhecida, atravs da reinvidao da sexualidade conjugal, como
aquele que lisstrata defendia, o projeto era desta vez de ruptura com a ordem
estabelecida: que as paredes da casa desabassem para dar lugar a uma nica
famlia, dentro da qual o sexo fosse livre e democrtico. Como regra de ouro a
orientar o comportamento masculino, o princpio fundamental traduz-se numa
frmula simples, se no fazes amor no comes, como suspeitam, em
conversa visada, Blfiro e Cremes. Na lgica feminina, para as mulheres
chegada a hora de darem desafogo pleno, e legitimado pela lei, ao seu eterno
erotismo: amor livre para todas, com a nica restrio de uma prioridade
devida s velhas, deterioradas e caquticas. A vantagem antes detida pelas
escravas, por via da prostituio e do adultrio, perde agora terreno perante a
igualdade democrtica que se instala. O tempo pertence s mulheres livres,
desvinculadas de todos os bloqueios impostos pelo nomos tradicional. esta a
resposta que a fantasia encontra para opor ao desmoronamento de uma
estrutura poltica em crise. ruptura do coletivo, responde-se com a ruptura
completa do privado. (Nomos e sexo na comdia de Aristfanes, 2005:53-54).
Notvel no direito grego era a clara distino entre lei substantiva e lei processual.
Enquanto a primeira o prprio fim que a administrao da justia busca, a lei
processual trata dos meios e dos instrumentos pelos quais o fim deve ser atingido,
regulando a conduta e as relaes dos tribunais e dos litigantes com respeito
litigao em si, enquanto que a primeira determina a conduta e as relaes com
respeito aos assuntos litigados.
segundo por ter reformado o mesmo cdigo e melhor-lo quanto aos aspectos mais
violentos do mesmo e quanto conquista de benefcios por parte dos cidados
atenienses apesar do poder secular da aristocracia e orculos.
Drcon chamado a legislar de forma autocrtica aps uma tentativa de golpe por
parte de Clon e a instalao de uma tirania, por volta de 632 a.C. - a prpria
aristocracia, segundo os historiadores, estava dividida quanto necessidade de
reformas em Atenas, devido ao monoplio das terras pelos euptridas (membros das
grandes famlias). Nestas condies, diante da insurbodinao e insubmisso aos
costumes e s leis das classes proeminentes, no de estranhar que a primeira tarefa
de Drcon tenha sido a de restabelecer a qualquer custo a velha ordem, benificiando
assim os grupos tradicionais atenienses. O restabelecimento da ordem foi efetuada
custa de leis severas e violentas leis talinicas: aoite em praa pblica, corte de
membros, empalamento, pena de morte. De to violentas as punies constantes no
cdigo de Drcon, at hoje costume nos referirmos aos cdigos e sentenas
desproporcionais e mais severas como draconianas.
Algumas circunstncias jurdicas devem ser levadas em considerao, que se repetem
ao longo dos vrios momentos mais importantes da histria do Direito ocidental: 1. Os
grandes momentos de criao e desenvolvimento do Direito esto atrelados aos
momentos mais conturbados ou revolucionrios da histria poltica-social dos povos;
2. O Direito Pblico, por vias da regulamentao penal, foi instrumento a restabelecer
o poder soberano e a ordem social, prtica que, obviamente, favorecia mais a
continuidade do status dos grupos de poder conservadores; 3. A origem do Direito a
truculncia legislativa via Cdigo Penal, e as penas precisavam ser extremamente
severas, no porque a violncia nas sociedades de ento fosse pior que a de hoje, por
exemplo, mas porque, a par da necessidade da ordem, existia um segundo
enfrentamento, o poder do clero, dos sacerdotes e orculos, com reincidente
envolvimento dos Deuses, contra o dos soberanos, ansiando por um Direito laico que
lhes desse poder de fato, alis, desejo igual de grande partre da filosofia grega a partir
do sculo V a.C.; 4. O antropocentrismo crescente desenraizou os cidados de seus
antigos credos familiares que os mantinha sobre domnio do medo dos Deuses; os
soberanos precisavam restabelecer esse medo, por isso as punies precisavam serem
extremas e violentas; 5. S o sedentarismo, o desenvolvimento urbano, a indstria e o
comrcio ligado s guerras, o crecimento vegetativo humano, a escassez de vveres e o
contato com civilizaes orientais, levou os Gregos a reinvidicarem novas formas de
organizao social e de manuteno da ordem, com abrandamento dos tribunais e das
penas cominadas.
Contudo, especialmente interessante que mesmo praticando um Direito mximo
com relao punio, Drcon introduziu princpios importantes que prevalecem at
nossos dias no Direito Penal: quanto ao homicdio, a diferenciao entre homicdio
voluntrio (CP, art. 18, inciso I Crime Doloso), homicdio involuntrio (CP, art. 18,
inciso II Crime Culposo) e a legtima defesa (CP, art. 25). Na verdade, a grande
tarefa de Drcon foi acabar, atravs de instrumentos legislativos, com a prtica da
vendetta, vingana, que era comum nos tempos antigos, principalmente aps a
condenao e morte de Clon.
Segundo Delfim Leo:
Ora, a provvel inexistncia, nesta poca recuada da histria ateniense, de um
Com relao aos homicdios e seus tipos, os mesmos eram tratados de forma
proporcional conforme seus elementos. O tribunal mais importante existente em
Atenas na legislao de Drcon, provavelmente em 621 a.C., era o Arepago, cujos
magistrados eram todos descendentes da aristocracia tradicional, os arcontes. Os
homicdios voluntrios ou intencionais eram imediatamente remetidos ao Arepago.
A parte mais interessante, contudo, dentro do contexto de violncia punitiva e
autocracismo draconiano, era o fato que os homicdios involuntrios podiam ser
resolvidos de forma direta, entre as famlias envolvidas, do homicida e do morto o
que o Direito contemporneo chama de Ciclo Restaurativo. Estes acordos geralmente
eram resolvidos, por consenso, atravs de indenizao pecuniria e expulso do
culpado para as portas da cidade. Sua vida, entretanto, estava condicionada a no
cometer novo crime, pois no caso de reincidncia extinguia-se o acordo e o mesmo
podia ser morto segundo a lei.
Atenas tinha vrios tribunais, um para cada tipo de homicdio (Arepago: homicdios
intencionais ou voluntrios; Paldion: homicdios involuntrios quando as famlias
no resolviam a contenda, ou no caso de morte de escravos e estrangeiros; Delfnion:
nos casos de o homicida confessar o crime, mas dentro da legalidade, por exemplo, no
caso de adultrio em flagrante; Freato: para os casos em que havia reincidncia
neste caso o arguido era julgado distncia em um barco para evitar a poluio;
Pritaneu: autor desconhecido ou morte derivada de objeto inanimado ou animal).
esta possibilidade de composio e soluo de conflito que se distingue, pois a
mesma remete ao Direito Privado e no Direito Pblico, como seria de esperar no caso
de homicdio. Em parte, porque o assassinato polua o agente que cometera o crime
e a todos que entrassem em contato com ele, portanto uma soluo deveria caber
apenas aos que estavam envolvidos, evitando poluio maior. Tambm se deve
levar em considerao que esta prtica refora a ideia que os gregos j possuiam de
evitar a vingana, que podia surgir aps um julgamento que a famlia e/ou o cl
julgasse injusto. Colocando-os frente e frente, o consenso ou a vontade do reclamante,
no caso da famlia da vtima, deveriam prevalecer de forma a evitar futuras
retaliaes. Distinguia-se este tipo de contraditrio privado, dos demais contraditrios,
pelo fato que neste caso, obviamente, a vtima no podia reclamar o delito cometido,
cabendo-o sua famlia. Por outro lado, v-se nesta prtica que a justia retributiva
no exclui a possibilidade de justia reataurativa.
Slon manteve basicamente o mesmo Cdigo criado por Drcon. No entanto
promoveu reformas importantes, como a eliminao de hipotecas por dvidas e a
libertao de escravos por dvidas, alm de incentivar que a Justia levasse em
considerao as difenas sociais entre as classes. Estas medidas fizeram com que uma
quantidade maior de estrangeiros e artfices procurassem Atenas, contribuindo para o
desenvolvimento econmico da cidade e almejando conquistarem a cidadania.
Foi mantida a distino entre homicdio voluntrio, involuntrio e legtima defesa, e
Fig. - Heliastes
Slon tambm foi importante para o desenvolvimento da economia ateniense,
reorganizando a agricultura e incentivando o cultivo da oliveira e da vinha, tanto para
consumo como para exportao. Mas o mais importante foi a reforma agrria que
Slon promoveu, horoi, desmarcando muitas terras que estavam de posse dos nobres,
o que obrigava o pagamento de tributos, na quantia de um sexto do produto obtido,
por parte dos agricultores que nelas viviam. At ento, como era difcil pagar esses
tributos os menos abastados eram julgados nos tribunais dominados pelos aristocratas,
fazendo com que se hipotecassem bens e mesmo se condenasse escravido os
devedores. Portanto, Slon ao abolir as hopotticas e a escravido por dvidas, uniu
reforma jurdica reforma econmica e social.
De acordo com o Cdigo de Drcon e as reformas importantes de Slon, as leis gregas
podem ser separadas em quatro grandes grupos, ainda que assim no fossem
exatamente categorizadas: crimes (nosso Cdigo Penal), famlia, pblica e processual.
Com relao aos crimes so inseridos aqui principalmente os homicdios voluntrios,
involuntrios e de legtima defesa, que como se disse so a grande inovao com
relao ao Direito Penal ateniense. Vimos acima como os vrios tribunais
recepcionavam os delitos desta autoria. Por novo exemplo tomemos o caso do crime
de estupro e adultrio. No primeiro caso o homem que raptasse e violentasse uma
mulher virgem deveria pagar cem dracmas. Mas se um homem fosse pego em
flagrante cometendo adultrio, poderia ser morto sem punio para quem o matasse.
Frontalmente contrrio ao nosso conceito de proporcionalidade penal, ao que tudo
indica, o estupro era menos violento do que o adultrio. Isso se explica devido ao
valor que est contido em ambas as aes: na verdade Slon interpretou que no caso
do estupro a mulher foi forada e, portanto, mantm a recusa obscenidade mantendo
ntegra a sua alma e a dignidade de toda sua casa e famlia, ao passo que no adultrio
ela consente sob seduo do homem, que a desvirtua, e ao fazer isso, torna impura
toda a casa e a famlia dela. Por esse motivo no de estranhar que enquanto o
homem adltero pode ser morto se apanhado em flagrante, nada acontece com a
mulher. Da mesma forma que a mulher que se prostitui por profisso tambm no
sacrificada, pois conta sua vontade, ela no foi seduzida pelo homem, o que faz com
que ele e ela no sejam de fato adlteros.
concha, em grego ostracon). Tal prtica, que ainda vigorou por todo o governo de
Pricles, deve-se, provavelmente, ao fato de Atenas querer evitar uma tirania como a
implantada por Pisstrato, que governou de forma absoluta antes de Clstenes.
Ainda no plano das leis pblicas, coube a Aristides (535 a. C. 468 a. C.), que
sucedeu Clstenes, reformar as atribuies dos tribunais, criando o Heliastes, tribunal
dos heliatas, cidados com voto, deixando para o Arepago, velho reduto da
aristocracia, os julgamentos de homicdios e outros crimes graves, esvaziando-o do
poder poltico.
Por fim, Atenas conheceu seu apogeu com Pricles (495 a.C. 429 a.C.), descendente
dos euptridas e sobrinho de Clstenes, muito popular por sua inteligncia e
capacidade de realizao excepcional. Pricles consagrou de forma definitiva a
democracia de ento, concentrando o poder na assembleia popular, que se reunia trs
ou quatro vezes por ms, e nas funes diversas e compulsrias dos magistrados. A
assembleia votava as leis, julgava os casos mais importantes e nomeava os
magistrados. Dos 500 arcontes senado, 10 estrategos executavam as decises da
assembleia popular. Tambm muitas vezes eram estes que apreciavam previamente as
matrias a serem levadas assembleia.
Notvel instituto poltico na democracia ateniense da poca de Pricles era a escolha
dos magistrados por sorteio, a partir de uma lista de todos os cidados ou dos que se
candidatavam a tal posto. Assim, um partido majoritrio na assembleia no poderia
escolher apenas seus representantes, apesar dos estrategos poderem ser reeleitos
quantas vezes o povo desejasse. O mandato dos outros magistrados s durava um ano,
e o cargo de presidente dos 500, um dia. Alm disso, perceba-se que o poder estava
distribudo entre a assembleia popular, os arcontes, os estrategos, o Arepago e uma
srie de outros magistrados que exerciam de graa, como obrigao de contribuir com
a cidade-estado, vrias funes. Ao final de seus mandatos todos eram julgados por
seus trabalhos na assembleia popular.
------------------------------------------------------------------------------------------------------ A Grcia por sculos no teve cdigos escritos, prevalecendo o direito
consuetudinrio, ritualstico, cultuando os ancestrais e os deuses, passados
familiarmente.
Com o avano da escrita o direito oral perde fora, com isso questiona-se o poder da
aristocracia e a forma de se fazer justia. O direito escrito oportunamente utilizado
pelos legisladores como forma de promover as reformas necessrias democracia,
principalmente em Atenas.
Existe diferena entre Direito Dikion e Justia Dikaiosune. Da mesma forma,
existe diferena entre um direito mais agressivo, legalista e punitivo simbolizado
pela deusa Themis -, e um direito mais equitativo, humano e conciliador
simbolizado pela deusa Dik.
Os primeiros legisladores empenharam-se em escrever as leis e us-las para
organizar e manter a ordem, motivo pelo qual os cdigos desse perodo tendem a ser
extremamente punitivos e violentos lei de talio. Apesar disso Dracon distinguiu
acertadas. Precisa Orestes ser absolvido para que a lei restabelea a normalidade das
coisas e das pulses bestiais humanas? Orestes precisa ser absolvido para que a
poltica se afaste da religio!
8 O homem, diante da pujana da efervescncia do Esprito Subjetivo de Hegel, sua
nsia de liberdade ilimitada, no se curva ao hbito consuetudinrio, s tradies,
sequer moral, aos valores, s o peso da Lei, esse p de chumbo institudo pelos
homens pode conter e domesticar de alguma forma o prprio homem; a criatura se
volta contra o criador para seu prprio bem, como Frankenstein (Shelley), para fazer
provar cincia de seu prprio veneno e, ternamente, para lhe oferecer o amor.
9 O homem no pode ser livre, no consegue dominar as potncias da liberdade, e se
alguma caracterstica metafsica possui, ontolgica, que o protege do mal, em sua
onticidade (Heidegger) um trado e, (in)consequentemente, um traumatizado, cuja
redeno est no no alm, nas entidades transcendentais, mas na figura mais
poderosa que sua emancipao do primitivismo criou: o Direito. O Direito , antes de
tudo, criao da sexualidade humana.
10 O homem no bom, mas no mau, apenas um Ser diante de suas
Circunstncias (Ortega & Gasset), fazer para ser, ser ou no ser, que se agarra,
afinal, a si mesmo, s suas criaturas que crescem em monstruosidade h medida que
nele cresce a liberdade. No podem os homens experimentar a felicidade e a paz,
viverem com igualdade e justia sem assassinarem permanentemente a sua me,
detentora dos impulsos da maternidade, da procriao, da dor e do prazer,impondo a
virilidade do pai? Esta a circunstncia existencial primordial do humano que se
liberta dos deuses!