Caso: N 1627-2010

Sumilla: Solicita se emita auto de

sobreseimiento
SEOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA
DE CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA:
Michael Huaycochea Vega, abogado defensor de Leonardo
Hernndez Sotelo y Avelino Prez Talledo; en el proceso
penal seguido en su contra por la supuesta comisin del delito
contra la administracin pblica - de colusin desleal; a usted
atentamente digo:
I. PETITORIO
Habiendo tomado conocimiento del dictamen acusatorio, formulado por la Primera Fiscala
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, en contra de mis
patrocinados LEONARDO HERNNDEZ SOTELO y AVELINO PREZ TALLEDO; no
encontrndolo con arreglo a derecho; e, invocando lo prescrito en el artculo 139.14 de la
Constitucin Poltica del Per y el artculo 350 inciso d) del Cdigo Procesal Penal;
SOLICITO a su Despacho que, se sirva declarar el SOBRESEIMIENTO de la presente
causa en contra de mis patrocinados, y en consecuencia, el archivo definitivo del
proceso, en atencin a los siguientes argumentos.
II. IMPUTACIN
Se imputa al seor Leonardo Hernndez Sotelo, en su calidad de representante de la
Municipalidad de San Isidro, haber concertado ilcitamente un beneficio personal por la
suma de S/. 8,000.00 (ocho mil con 00/100 nuevos soles), como producto del contrato que
este habra pactado con Avelino Prez Talledo, por la compra de 2,000 bolsas de cemento,
las cuales habran sido de una calidad menor a las requeridas por la Municipalidad de San
Isidro, de modo que el imputado se habra beneficiado con el saldo del valor real del
producto.
Asimismo, se imputa al seor Avelino Prez Talledo, haber concertado con Leonardo
Hernndez Sotelo, la entrega de las bolsas de cemento de menor calidad, para que cada uno
se beneficie con la suma de S/. 8,000.00 (ocho mil con 00/100 nuevos soles), como
producto del saldo entre el producto requerido y el entregado.

III. ANTECEDENTES
1. Mediante Contrato Adminstrativo de Compra de Bienes, La Municipalidad Distrital de
San Isidro, representada por Leonardo Hernandez Sotelo, celebr un contrato de
compraventa de 2,000 (dos mil) bolsas de cemento, de caractersticas Bolsa Roja/Grano
Fuerte, por una suma total de S/100.000.00 (cien mil con 00/100 nuevos soles), con la
empresa Cementos Pacasmayo S.A., representada por Avelino Prez Talledo, contrato
que servira para la futura construccin de un coliseo, denominado Coliseo
Multideportivo El Olivar.
2. En ese contexto, con fecha 25 de enero de 2010, se dio inicio a la ejecucin de la obra
denominada Coliseo Multideportivo El Olivar, culminada en el mes de junio del
mismo ao, inaugurndose la referida obra el da 30 de junio de 2010, siendo hasta la
fecha el lugar por antonomasia para la celebracin de los ms importantes eventos
deportivos del distrito.
3. Ahora bien, posteriormente, como producto de diligencias desarrolladas por la polica,
se hall un sobre amarillo, tamao A4, con la inscripcin: PACASMAYO, que
contena la suma de S/. 8, 000 (ocho mil con 00/100 nuevos soles), en la oficina
perteneciente a uno de mis patrocinados, el Sr. Leonardo Hernndez Sotelo. Dicho
hallazgo, motiv a la fiscala a emitir el auto de apertura de investigacin preliminar de
fecha 28 de setiembre de 2010. En la misma se solicitaba la realizacin de las siguientes
diligencias:
-

Se reciba la declaracin del Sr. Leonardo Hernndez Sotelo.

Se reciba la declaracin del Sr. Avelino Prez Talledo.
Se reciba copia legalizada del Contrato firmado entre el Sr. Leonardo Hernndez
Sotelo y el Sr. Avelino Prez Talledo.

4. A travs de las actuaciones fiscales, se logr tomar la declaracin indagatoria de mi

patrocinado Leonardo Hernndez Sotelo y la recepcin de la copia legalizada del
contrato firmado entre mis dos patrocinados. Sin embargo, el seor Avelino Prez
Talledo, por razones ajenas de su voluntad, no pudo asistir a rendir su declaracin
indagatoria.
Asimismo, como producto de la incipiente y poco exhaustiva investigacin realizada
por el despacho fiscal, el da 10 de octubre de 2010, se decidi formalizar la
investigacin preparatoria en contra de mis patrocinados y solicitar la realizacin de
otras diligencias, entre las que figuran la realizacin de una pericia dactiloscpica con
respecto al sobre manila A4 hallado en la oficina de Leonardo Hernndez Sotelo.
5. Al respecto, la pericia dactiloscpica arroj que existan huellas digitales del seor
Leonardo Hernndez Sotelo. Sin embargo, tambin dio cuenta de que existan otras
huellas, las mismas que no han podido ser identificadas, y como tambin figura en el
dictamen fiscal: no pertenecen al seor Avelino Prez Talledo.

IV. FUNDAMENTOS JURDICOS

A. DE LA ACUSACIN FISCAL
1. El Despacho fiscal, imputa a mis patrocinados, la comisin del delito de colusin
desleal, el mismo que se encuentra regulado en el artculo 384:
Artculo 384. Colusin simple y agravada
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por
razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o
contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al
Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por
razn de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante
concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad
u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince aos.
Ahora bien, con respecto a este tipo penal, es necesario para su perpetracin, la
existencia del acuerdo colusorio entre las partes.
2. Al respecto, es resaltante citar lo estimado por la doctrina mayoritaria que postula: El
delito de colusin desleal, se concreta al convenir maliciosamente el funcionario
pblico y el interesado en las contrataciones a su cargo (acuerdo colusorio),
defraudando al Estado, y causndole un perjuicio a ste. Dentro de los elementos
conformadores del tipo penal figuran el acuerdo colusorio, la defraudacin causada al
Estado y las diversas modalidades contractuales. El delito de colusin, es un tipo penal
especial propio y de resultado material, es un delito especial propio, porque el tipo
penal slo puede realizarlo excluyentemente una persona cualificada, esto es un
funcionario pblico quien adems deber estar vinculado funcionalmente con la
contratacin estatal; y es un delito de resultado material, pues no slo basta la mera
concertacin sino que es preciso la materializacin de la defraudacin a los intereses
patrimoniales del Estado1.
3. Sin embargo, como se aprecia en la definicin del delito puesto en cuestin, es
necesaria la concertacin entre el funcionario pblico y el interesado en perjuicio del
Estado; al imputado Leonardo Hernndez Sotelo se le atribuye la comisin del delito de
colusin desleal sobre una base probatoria que no sustenta el concurso de voluntades
orientadas hacia un fin ilcito. Siendo as, la fiscala no cumple con presentar los
1

BENDEZ BARNUEVO, Roco; http://www.usat.edu.pe/usat/ius/files/2011/07/DELITODE-COLUSION-ROCCI-BENDEZU.pdf

elementos de conviccin que fundamenten el requerimiento acusatorio conforme a lo

sealado en el art. 349 del Cdigo Procesal Penal; toda vez que no se tienen los
elementos de conviccin que corroboren la concertacin entre las partes implicadas
para causarle un perjuicio patrimonial al Estado.
4. Asimismo, como se puede destacar de las pruebas aportadas por el representante del
Ministerio Pblico; NO EXISTE PRUEBA ALGUNA, de que haya existido concierto de
voluntades entre mis patrocinados para alcanzar fines ilcitos y a consecuencia de ello
beneficiarse patrimonialmente, conclusin que se constatar en la evaluacin de los
medios probatorios que expondremos ms adelante.
5. Ahora bien, como se puede apreciar de una lectura detallada de la acusacin fiscal,
durante toda la investigacin, el representante del Ministerio Pblico ha mencionado que
mis dos patrocinados han actuado como representantes de la Municipalidad de San
Isidro y la empresa Cementos Pacasmayo. Sin embargo, no existe ningn medio que
pueda confiormar que los referidos imputados ostentaban la calidad de representantes de
las entidades mencionadas. (en la declaracin el Hernandez manifiesta que en su calidad
de trabajador es que firma el contrato)
En tal sentido, conviene recordar que, el contrato celebrado entre la Municipalidad de
San Isidro con la Empresa de Cementos Pacasmayo es consecuencia de un Proceso de
Seleccin denominado Adjudicacin Directa conforme seala la Ley 29812 en su
artculo 13.
6. Al respecto, la ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N
1017 y su Reglamento, el Decreto Supremo N 184-2008-EF, contienen las disposiciones
y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Pblico en los procesos de
contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se
derivan de los mismos. El artculo 24 seala que el Comit Especial es el rgano
colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindar los bienes, servicios u
obras requeridos por el rea usuaria a travs de determinada contratacin. El artculo 25
expresa que los miembros del Comit Especial son solidariamente responsables de que
el proceso de seleccin realizado se encuentre conforme a ley y responden
administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad
cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable.
Siendo as, es el Comit Especial quien tiene el deber especial del otorgamiento de la
Buena Pro, teniendo en cuenta lo que exige la ley de Contrataciones del Estado. En
el presente caso, no se ha probado que el Sr. Hernndez Sotelo haya formado parte
del Comit Especial.
7. Ahora bien, para que se configure la accin tpica del art. 384 del Cdigo Penal se
requiere que el agente haya concertado con los interesados a razn de su cargo o
comisin especial. En este caso, el Sr. Hernndez Sotelo no formaba parte del Comit
Especial, no siendo su funcin el otorgamiento de la Buena Pro, por lo que no se puede
configurar en este extremo, el delito tipificado en el artculo referido.

8. Asimismo, el artculo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado seala que el

contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes
o servicios ofertados por un plazo no menor de un (1) ao contado a partir de la
conformidad otorgada por la Entidad, por lo que el responsable del producto defectuoso
es la empresa Cementos Pacasmayo en la persona de su Gerente General.
9. Esto ltimo se desprende de una lectura atenta del artculo 27 del Cdigo Penal que,
expresa que el que acta como rgano de representacin autorizado de una persona
jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de
un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan
la penalidad de este tipo no concurran en l, pero s en la representada. En ese mismo
sentido, la Ley General de Sociedades - Ley N 26887 en sus artculos 188 al 192
seala las atribuciones y responsabilidades del Gerente ante la sociedad y terceros.
Al respecto, no se ha ofrecido prueba alguna que exprese que el Sr. Talledo es
Gerente General o representante legal de la empresa Cementos Pacasmayo, por lo
que l no ha podido actuar en nombre de la misma; por lo que la supuesta
concertacin no habra sido posible entre mis dos patrocinados.
10. En ese sentido, al no acreditarse la existencia de ningn perjuicio patrimonial al Estado,
la imputacin en cuestin encuadrara dentro del supuesto de colusin simple, la misma
que conlleva una pena de tres a seis aos.
Por tal motivo, es completamente injustificado que el Despacho fiscal, pretenda solicitar
la imposicin de doce aos de pena privativa de la libertad en contra de Leonardo
Hernndez Sotelo, y ocho aos de pena privativa de la libertad para Avelino Prez
Talledo.
Aunado a dichos hechos, est claro que no existe prueba alguna que pudiera sindicar a
mis patrocinados con el supuesto trato colusorio que habra existido. De tal modo, la
acusacin formulada por la Primera Fiscala Corporativa Especializada en Delitos
de Corrupcin de Funcionarios, resulta INSUBSISTENTE.
B. LA VALORACIN DE LAS PRUEBAS
B.1) DEL CONTRATO FIRMADO POR EL SEOR LEONARDO HERNNDEZ
SOTELO, FUNCIONARIO PBLICO Y EL SEOR AVELINO PEREZ
TALLEDO:
1. Como es de su conocimiento, la validez de un contrato, recae en el hecho de que ste
cumpla con todas las formalidades exigidas segn ley y lo establecido por las partes. En
el presente caso, segn figura en actas, el contrato que firmaron los seores Leonardo
Hernndez Sotelo y Avelino Prez Talledo, cumple con todos los requisitos segn ley,
surtiendo los efectos esperados, como son la entrega de las 2,000 bolsas de cemento a
cambio de la cantidad ofrecida.

En ese sentido, de una evaluacin minuciosa del contrato, NO SE DESPRENDE

NINGN COMPORTAMIENTO ILCITO POR PARTE DE MIS
PATROCINADOS. POR EL CONTRARIO, LO NICO QUE MUESTRA ES
QUE SI EXISTI UNA VENTA DE CEMENTOS, SITUACIN QUE NUNCA SE
HA NEGADO.
2. Siendo as, resulta bastante criticable que, el representante del Ministerio Pblico
pretenda tergiversar el sentido de dicha compraventa, con la finalidad de sustentar su
tesis fiscal, cuya imputacin no tiene mayor fundamento que el hallazgo del sobre con
dinero en la oficina de mi patrocinado.
De tal modo, se debe tomar en cuenta que contratos de este tipo observando las
exigencias de ley son firmados a diario por los funcionarios de la Municipalidad de
San Isidro y distintas empresas privadas, de modo que la compraventa sub-anlisis no
representa ninguna particularidad en el desenvolvimiento normal de las labores
municipales.
B.2) DE LA GUA DE REMISIN Y FACTURA DEL 21 DE ENERO DEL 2010:
3. Siguiendo el mismo anlisis probatorio, la gua de remisin y factura, son documentos
que demuestran el cumplimiento de lo acordado en el contrato antes evaluado, es decir,
la entrega de las 2,000 de caractersticas Bolsa Roja/Grano Fuerte, por una suma total
de S/100.000.00. En ese sentido, la gua de remisin fue remitida por Diego Forln
Forln, jefe del rea de logstica de la Municipalidad de San Isidro. Dicha persona, al
ser encargado del rea de logstica tena el deber de verificar que los productos o
instrumentos que lleguen a su rea deban encontrarse en perfectas condiciones y en
caso de no ser as, comunicar de manera inmediata a quien corresponda.
4. Asimismo, tal como se muestra en la gua de remisin y factura del 21 de enero del
2010, en ninguna parte se hace mencin de que las bolsas de cemento hayan venido
falladas, incompletas o con algn problema de fbrica, entendindose por lo tanto
que dichas bolsas, llegaron a la Municipalidad en el estado de normalidad en el
cual deban llegar.
B.3) PERICIA DACTILOSCPICA:
5. La pericia dactiloscpica practicada sobre el sobre amarillo A4, hallado en la oficina de
mi patrocinado Seor Leonardo Hernndez, arroja como resultado que ste si toc
el sobre amarillo objeto de pericia. Sin embargo, esto es no es prueba fehaciente de
que el haya sido quien coloc el dinero dentro del sobre y dicho sobre dentro de su
cajn.
Al respecto, es de fcil entendimiento que, un sobre amarillo es de uso comn y
cotidiano en las oficinas y que en este caso mi patrocinado al ejercer tambin trabajo
de oficina, en incontables ocasiones ha manejado tiles e implementos, dentro de los
cuales se encuentra el manejo de sobres amarillos para guardar documentos.

6. Valorar de sobremanera esta pericia y no de manera conjunta con todos los elementos
probatorios que deberan generar conviccin, es muestra de que no se ha sido diligente
al momento de sopesar los elementos probatorios correspondientes a este caso.
B.4)
DE LA ILEGITIMIDAD DE
EMPLEAR ELEMENTOS
PROBATORIOS NO INCLUIDOS EN EL PROCESO Y SU VULNERACIN A
LA PRESUNCIN DE INOCENCIA.
7.

El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal nos seala que:
Artculo VIII.- Legitimidad de la Prueba
1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legtimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional
establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su
perjuicio.
El primer inciso de dicho artculo nos manifiesta que todo medio de prueba debe ser
valorado SOLO SI HA SIDO OBTENIDO E INCORPORADO AL PROCESO
POR UN PROCEDIMIENTO CONSTITUCIONALMENTE LEGTIMO. En el
presente caso, los medios de prueba que se emplean para atribuirle responsabilidad a
nuestros patrocinados NO han sido incorporados de manera legtima, ni en el
momento en que debieron ser presentados. Por el contrario, la fiscala en una excesiva
atribucin de sus funciones ha incorporado medios de prueba que no se encontraban en
la carpeta fiscal, los cuales desconocamos hasta el momento de la lectura de la
acusacin fiscal. El despacho fiscal debi valorar y motivar su resolucin en base a los
medios de prueba obtenidos hasta el instante de la conclusin de la investigacin
preparatoria y no adicionar otros que no existen en la carpeta fiscal, los cuales
simplemente deben ser tomados como inexistentes.

8.

En ese mismo sentido, tal como lo indica el artculo 349 del NCPP:
Artculo 349 Contenido.1. La acusacin fiscal ser debidamente motivada, y contendr:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;
b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con
sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de
contener varios hechos independientes, la separacin y el detalle de cada
uno de ellos;

c) Los elementos de conviccin que fundamenten el requerimiento

acusatorio; ... ()
El inciso c) del referido artculo, seala que la acusacin fiscal ser debidamente
motivada y contendr los elementos de conviccin que fundamenten el
requerimiento acusatorio, elementos de conviccin que evidentemente y de acuerdo a
derecho, debieron ser incorporados al proceso en su correcto tiempo.
9.

Al respecto, la acusacin fiscal, incluye valoracin de declaraciones no tomadas de

forma legtima (como son las declaraciones del Ing. Jorge Luis Huerta Quispe, Ing.
Julio Francia Rivera, del Sr. Diego Gonzales Mamani), de videos nunca entregados en
etapa preparatoria, de documentos que supuestamente apuntan a que nuestros
patrocinados puedan ser culpables del delito que se les atribuye, pero que sin embargo
no fueron presentados para su incorporacin al proceso de manera efectiva, lo nico
que demuestran, adems de no ser respaldo vlido para atribuirles responsabilidad a
nuestros defendidos, es que la actitud del seor Fiscal no ha sido diligente,
produciendo finalmente una acusacin insubsistente en todos sus extremos y por ende,
dichos medios probatorios no pueden ser tomados en cuenta para acusar al Sr.
Hernndez Sotelo y al Sr. Prez Talledo; debindose, en consecuencia, declarar el
sobreseimiento del presente proceso, en atencin a la insubsistente acusacin fiscal y a
la insuficiencia probatoria.
C. RAZONES QUE SUSTENTAN EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE
CAUSA

1.

El artculo 350 del Cdigo Procesal Penal, faculta a la defensa de los acusados a
solicitar el sobreseimiento que, procede en casos especficos, los cuales se encuentra
regulados por el artculo 344 inciso 2) de la siguiente manera:
Artculo 344 Decisin del Ministerio Pblico.(...)
2. El sobreseimiento procede cuando:
a) El hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribursele al imputado;
b) El hecho imputado no es tpico o concurre una causa de justificacin, de
inculpabilidad o de no punibilidad; c) La accin penal se ha extinguido; y,
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la
investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado

2.

Como queda claro de la lectura atenta del artculo materia de anlisis, son varios los
supuestos en que procede el sobreseimiento. El primero que nos atae, se da en tanto
los hechos imputados no se pueden atribuir a los investigados.

En el presente caso, como ya hemos sealado previamente, no se ha podido establecer

que mis patrocinados ostenten la calidad de representantes de la Municipalidad de San
Isidro y la empresa Cementos Pacasmayo. Por tanto, al no tener la calidad requerida
para defraudar al Estado mediante un acuerdo colusorio, en el marco de un
contrato de compraventa, los hechos no pueden ser atribuibles a mis
patrocinados.
3.

Asimismo, y an ms relevante, resulta el literal d) que, estipula la procedencia del

sobresimeinto cuando "no existen elementos de conviccin suficientes" que sustenten
la imputacin fiscal.
Tal es el caso del presente proceso, toda vez que, como ha quedado establecido en la
evaluacin de los medios probatorios y la acusacin fiscal, no existen suficientes
medios de conviccin que fundamenten el inicio de un enjuiciamiento en contra
de mis defendidos.
Por tanto, al encontrarnos frente a una acusacin insubsistente y ante la falta de
elementos de conviccin, es procedente el sobreseimiento de la presente causa, en
contra de mis patrocinados. Siendo as, SOLICITO a su Despacho que, se sirva
emitir auto de sobreseimiento a favor de Leonardo Hernndez Sotelo y Avelino
Prez Talledo; y en consecuencia, disponer el archivo definitivo del presente
proceso
POR TANTO:

A Usted, Seor Juez, pido: tener en cuenta lo expuesto.

Lima, 26 de junio de 2012