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2010

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 20
Este concepto tiene como propsito fijar el criterio jurdico de esta
Superintendencia en lo concerniente al rgimen jurdico de los actos
y contratos de las empresas prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios, el cual corresponde al Captulo I del Ttulo II de la ley
142 de 1994.1
RGIMEN JURDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS
EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PBLICOS
DOMICILIARIOS
1. MARCO CONSTITUCIONAL
Dentro de la concepcin del Estado Social de Derecho consagrada
en la Constitucin de 1991, se reconoci la importancia de los
servicios pblicos domiciliarios como inherentes a la finalidad social
del Estado, encaminados a satisfacer las necesidades ms bsicas
de los asociados, razn por la cual, por mandato constitucional,
surge la obligacin de asegurar su prestacin eficiente y de calidad,
bajo los principios de solidaridad, redistribucin de ingresos e
igualdad, entre otros no menos importantes. En cuanto a su rgimen
jurdico, le corresponde fijarlo al legislador, como lo dispone el
artculo 365 de la Carta, en armona con lo previsto en el artculo
150, numeral 23 de sta; permitiendo la participacin de
particulares, comunidades organizadas y el Estado, y reservndose
ste la regulacin, el control y la vigilancia de su prestacin.
1

Elaborado por Julian Daniel Lpez Murcia Asesor Oficina Asesora Jurdica

Lo anterior, por remisin expresa del artculo 30 de la ley 142 de

1994, el cual debe estar en armona con lo dispuesto en el artculo
333 de la Constitucin: que garantiza el libre ejercicio de la actividad
econmica y de la iniciativa privada dentro de los lmites del bien
comn, asegurando la libre competencia econmica como derecho
de todos que supone responsabilidades. Por tal razn, la
Constitucin prev que el Estado, por mandato de la ley, impida que
se restrinja u obstruya la libertad econmica y evite o controle
cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin
dominante en el mercado nacional, correspondindole a la ley
delimitar el alcance de dicha libertad econmica cuando lo exijan el
inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. 2
De manera especfica, las disposiciones que regulan la prestacin
de los servicios pblicos domiciliarios se encuentran en las Leyes
142 de 1994, 143 de 1994 y 689 de 2001, sus desarrollos
reglamentarios, las condiciones especiales que se pacten con los
usuarios y las condiciones uniformes dadas a conocer previamente
siguiendo los medios de publicidad reconocidos en el ordenamiento
jurdico.
Finalmente, frente a cualquier omisin o vaco normativo, se deber
acudir a las normas del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil, en
cuanto resulten compatibles, de conformidad con lo sealado en el
artculo 132 de la Ley 142 de 1994.3
10
2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS
D E P R E S TA D O R E S D E S E R V I C I O S P B L I C O S
DOMICILIARIOS.
De acuerdo con el artculo 32 de la ley 142 de 1994: Salvo en cuanto
la Constitucin Poltica o esta ley dispongan expresamente lo
contrario, la constitucin, y los actos de todas las empresas de
servicios pblicos, as como los requeridos para la administracin y
el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias
de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirn exclusivamente
por las reglas del derecho privado. y La regla precedente se
aplicar, inclusive, a las sociedades en las que las entidades
pblicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes
representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del
derecho que se ejerce.
2
3

CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M. P. HERNANDEZ VARGAS Clara Ins, Expediente D- 3765, Sentencia C 398 de 2002.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. ESCOBAR GIL RODRIGO, Expediente D-5747, Sentencia C-075 de 2006

De modo que, para el anlisis del rgimen de actos y contratos de las

empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, debe
partirse de una regla general: aplica el derecho privado. Y slo
deben aplicarse las disposiciones de derecho pblico cuando as
lo seale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una
disposicin Constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo,
son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artculo 39 de la
ley 142 de 1994.
De otra parte, el artculo 31 de la ley 142 de 1994, modificado por el
articulo 3 de la ley 689 de 2001 seala que los contratos que
celebren las entidades estatales que presten servicios pblicos se
rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra
cosa. A su vez, el pargrafo del mismo artculo seala que los
contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas
de servicios pblicos, para que stas asuman la prestacin de los
servicios pblicos, o para que sustituyan en la prestacin a otra
empresa que entre en causal de disolucin o liquidacin, se regirn
por el estatuto general de la contratacin pblica, y en todo caso el
proceso de seleccin deber realizarse previa licitacin pblica.4
2.1. Aplicacin de principios de la funcin administrativa y de la
gestin fiscal.
El artculo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente:
Artculo 13. Principios generales de la actividad contractual
para entidades no sometidas al Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica. Las entidades
estatales que por disposicin legal cuenten con un rgimen
contractual excepcional al del Estatuto General de Contratacin de
la Administracin Pblica, aplicarn en desarrollo de su actividad
contractual, acorde con su rgimen legal especial, los principios de
la funcin administrativa y de la gestin fiscal de que tratan los
artculos 209 y 267 de la Constitucin Poltica, respectivamente
segn sea el caso y estarn sometidas al rgimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto legalmente para la contratacin estatal.

Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. contiene una habilitacin expresa para prestar los servicios pblicos, lo que significa
que no se requiere concesin para la prestacin del servicio salvo excepciones legales como las reas de servicio exclusivo, el
primer supuesto del pargrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestacin del servicio, debe
entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operacin entregue
la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios pblicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, sta
podr, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operacin. En el segundo supuesto,
esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolucin y
liquidacin, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podra hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad.

11

Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretacin jurdica, en

este caso, la norma segn la cual la Ley especial prima sobre la Ley
general, es preciso sealar que estas disposiciones no son
aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios
Pblicos (sin importar la participacin de capital pblico), cuyo
rgimen de contratacin establecido en el artculo 31 de la Ley 142
de 1994 es de derecho privado.
En todo caso, esta disposicin va en el mismo sentido que el
numeral 4 del artculo 44 de la Ley 142 de 1994, segn el cual en los
contratos de las entidades estatales que presten servicios pblicos
se aplicarn las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades
previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo
que dicha disposicin sera aplicable para la categora de las
empresas de servicios pblicos oficiales (numeral 14.5, del artculo
14 de la Ley 142 de 1994).
3. ACTOS PBLICOS DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE
SERVICIOS PBLICOS
Como lo ha sostenido la Corte Constitucional, a partir del decreto 01
de 1984 no cabe duda en cuanto a que los particulares que
desempeen funciones administrativas pueden dictar verdaderos
actos administrativos, susceptibles de los recursos gubernativos
previstos en el Estatuto Contencioso o en regmenes especiales,
para lo cual, la respectiva entidad privada milita como sede
administrativa en la rbita propia de la autotutela de los actos
administrativos.
12

Asimismo, a travs del artculo 210 de la Constitucin, por medio de

la figura de la descentralizacin administrativa por servicios, se les
otorga a los particulares la posibilidad de cumplir funciones
administrativas en las condiciones que seale la ley. Desarrollo de
ello se da en el rgimen de servicios pblicos domiciliarios. 5
La ley 142 de 1994 otorga a los prestadores de servicios pblicos
domiciliarios ciertas facultades propias de las autoridades, con
miras a asegurar la organizacin, el funcionamiento, la continuidad,
la eficiencia y la eficacia del servicio. Al respecto, la Corte
Constitucional ha sealado que dadas las prerrogativas, derechos y
privilegios que se les ha otorgado a las entidades prestadoras de
servicios () tambin pueden serle aplicables los mecanismos del
control de legalidad que se han establecido para los actos
administrativos que profieren las autoridades administrativas pues
al lado de la prerrogativa pblica el derecho igualmente regula los
mecanismos para la proteccin de los derechos de los
administrados.6 A continuacin, se identificarn dichos actos, junto
con su alcance.
5
6

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. M.P. RENTERA ARAUJO Jaime. Expediente D-3269. Sentencia C-558 DE 2001.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996.

3.1. Actos administrativos expedidos por las empresas

prestadoras de servicios pblicos domiciliarios
Constituyen excepciones al rgimen de derecho privado de los
actos de las empresas de servicios pblicos, los siguientes:
1. Actos que expiden las empresas prestadoras de servicios
pblicos y que afectan la prestacin del servicio o la ejecucin del
contrato tales como: (i) actos de negativa del servicio; (ii) actos que
ordenan la suspensin del servicio; (iii) actos que ordenen la
terminacin del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la
facturacin. Es decir, aquellos a que se refieren los artculos 140,
141 y 154 de la ley 142 de 1994.
Respecto al tema de la imposicin de sanciones pecuniarias en los
contratos de condiciones uniformes, las empresas deben
abstenerse de hacerlo, dado que, actualmente no existe una ley que
expresamente autorice dicha facultad tal como lo ha sealado esta
Entidad en diferentes oportunidades.7 Lo anterior, implica que las
Comisiones de Regulacin deben abstenerse de dar un concepto
favorable a los contratos de condiciones uniformes remitidos por las
empresas prestadoras de servicios pblicos, cuando incluyan
sanciones pecuniarias no previstas en la ley.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que es claro que las
empresas de servicios pblicos domiciliarios no estn facultadas
para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la
va del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni
tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las
previstas en el derecho privado, esto, a travs de las clusulas
penales. 8
2. Los contratos de las empresas prestadoras de servicios pblicos
donde se ejerciten o pacten clusulas exorbitantes impuestas o
autorizadas por las comisiones de regulacin (art.31, inc.2 de la ley
142 de 1994). 9
3. Los actos previstos en los artculos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la
ley 142 de 1994 que tengan por objeto el uso del espacio pblico, la
ocupacin temporal de inmuebles, la promocin de la constitucin
7
8
9

OSPINA RIAO Andrs, Fraude en Servicios Pblicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los prestadores de servicios
pblicos domiciliarios, Doctrina Jurdica Unificada en materia de Servicios Pblicos Domiciliarios 2009. SSPD.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia, SU 1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30.903,
Sentencia del 8 de febrero 2007

13

de servidumbres y la enajenacin forzosa de los bienes que se

requiera para la prestacin del servicio; los cuales estarn sujetos al
control de la jurisdiccin en lo contencioso administrativo.10
4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso
de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1 de la
ley 142 de 1994).
De igual forma, es importante tener en cuenta la Sentencia del
Consejo de Estado del 19 de febrero de 2004, proferida por la
Seccin Tercera,11 en donde se considera que el artculo 33 de la ley
142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados
por las entidades que prestan servicios pblicos domiciliarios
corresponde conocer a la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo. All, se mencionan aquellos actos expedidos en
ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras
anteriores confieren para los siguientes aspectos:
a.- Uso del espacio pblico
b.- Ocupacin temporal de inmuebles
c.- Promover la constitucin de servidumbres o
d.- La enajenacin forzosa de los bienes que se requieran para la
prestacin del servicio.

14

a.- En relacin con el uso del espacio pblico, la doctrina 12 ha

sealado que este puede ser de tres clases:
- Comn y general en el que no se requiere intervencin
administrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vas pblicas,
baarse o beber el agua de los ros y caudales, etc.
- Uso comn especial que requiere autorizacin administrativa (por
ejemplo pescar).
- Uso privativo para el cual se necesita una concesin (un canal de
agua que se hacer saltar con fines de produccin de energa).
Esta disposicin debe armonizarse con el artculo 26 de la ley 142
que en relacin con los permisos municipales establece:
10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P. BETANCUR JARAMILLO Carlos.
Expediente S-701. Sentencia del 23 de septiembre de 1997
11 CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera. Expediente 26144, C.P. HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Sentencia del 19 de
febrero de 2004
12 Cfr. ANTONIO JIMNEZ BLANCO, La actividad de gestin del dominio pblico: la teora de los bienes de la administracin en
Manual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO y otros, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1992, 2 ed. p. 533.

En cada municipio, quienes prestan servicios pblicos estarn

sujetos a las normas generales sobre la planeacin urbana, la
circulacin y el trnsito, el uso del espacio pblico, y la seguridad y
tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles
garantas adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalacin permanente de redes
destinadas a las actividades de empresas de servicios pblicos, o a
la provisin de los mismos bienes y servicios que stas
proporcionan, en la parte subterrnea de las vas, puentes, ejidos,
andenes y otros bienes de uso pblico. Las empresas sern, en
todo caso, responsables por todos los daos y perjuicios que causen
por la deficiente construccin u operacin de sus redes.
Las autoridades municipales en ningn caso podrn negar o
condicionar a las empresas de servicios pblicos las licencias o
permisos para cuya expedicin fueren competentes conforme a la
ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras
autoridades competentes para el otorgamiento de permisos,
licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la
competencia. (se subraya)
Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios
pblicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo
del espacio pblico, estn obligadas a obtener la respectiva
autorizacin de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividad
sern responsables por todos los daos y perjuicios que causen por
la deficiente construccin u operacin de sus redes.
b.- La ocupacin temporal de inmuebles es una actuacin
puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la
produccin de actos administrativos por parte de las empresas
prestadoras de los servicios pblicos domiciliarios y en el evento de
que estos se requieran, debern solicitarse a la entidad
correspondiente o al municipio.
A ese respecto el artculo 57 de la ley 142 de 1994 seala:
Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales
y remover obstculos. Cuando sea necesario para prestar los
servicios pblicos, las empresas podrn pasar por predios ajenos,
por una va area, subterrnea o superficial, las lneas, cables o
tuberas necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran
en esos predios; remover los cultivos y los obstculos de toda clase
que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer

15

vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las

actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del
predio afectado tendr derecho a indemnizacin de acuerdo a los
trminos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y
perjuicios que ello le ocasione.
Las lneas de transmisin y distribucin de energa elctrica y gas
combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes
telefnicas, podrn atravesar los ros, caudales, lneas frreas,
puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras
lneas o conducciones. La empresa interesada, solicitar el permiso
a la entidad pblica correspondiente; si no hubiere ley expresa que
indique quien debe otorgarlo, lo har el municipio en el que se
encuentra el obstculo que se pretende atravesar. (se subraya).
c.- En la constitucin de servidumbres as mismo, las empresas de
servicios pblicos domiciliarios no producen actos administrativos
toda vez que de acuerdo con el artculo 117 de la ley 142 de 1994:
La empresa de servicios pblicos que tenga inters en beneficiarse
de una servidumbre, para cumplir su objeto, podr solicitar la
imposicin de la servidumbre mediante acto administrativo, o
promover el proceso de imposicin de servidumbre al que se refiere
la Ley 56 de 1981.
A su vez el artculo 118 del mismo estatuto prev que:
16

Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen

facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las
entidades territoriales y la Nacin, cuando tengan competencia para
prestar el servicio pblico respectivo, y las comisiones de
regulacin.
d.- En cuanto a la enajenacin forzosa o expropiacin de los bienes
que requieran las empresas para la prestacin de los servicios
pblicos, lo dispuesto por el artculo 32 de la ley 142 de 1994 debe
interpretarse en armona con el artculo 116 de dicha ley que seala.
Entidad facultada para impulsar la expropiacin. Corresponde a las
entidades territoriales, y a la Nacin, cuando tengan la competencia
para la prestacin del servicio, determinar de manera particular y
concreta si la expropiacin de un bien se ajusta a los motivos de
utilidad pblica e inters social que consagra la ley, y producir los
actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya
lugar. (se subraya).

El vaco que dej la ley 142 de 1994 en cuanto no facult a las

empresas de servicios pblicos domiciliarios para impulsar el
proceso de expropiacin y por consiguiente, producir el acto
administrativo que determine de manera particular y concreta el
bien que se ajusta a los motivos de utilidad pblica e inters social
que consagra la ley, debe ser llenado con las leyes 9 de 1989 y 388
de 1997 que confieren esa facultad adems a las empresas
industriales y comerciales del estado y sociedades de economa
mixta asimiladas a las anteriores.
Sera por lo tanto este el nico caso en el que algunas empresas de
servicios pblicos domiciliarios - no todas - podran proferir actos
administrativos que como tales estn sujetos al control de esta
jurisdiccin (art. 82 C.C.A.). ()
3.2. Control de legalidad de los actos administrativos
proferidos por las empresas prestadoras.
Los actos administrativos proferidos por las empresas de servicios
pblicos en desarrollo del contrato de servicios pblicos,13 son actos
de carcter particular y concreto y contra ellos proceden los
recursos de la va gubernativa como el de reposicin ante la persona
que profiera el acto y el de apelacin ante la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios, en virtud de que, como seal la
Corte Constitucional, es su superior jerrquico desde el punto de
vista funcional.14 Por otro lado, estos actos administrativos tienen
control judicial a travs de la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho que regula el artculo 85 del Cdigo Contencioso
Administrativo.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo sealado por el Consejo de
Estado en sentencia del 23 de agosto de 2007,15 sobre la
competencia de esta Superintendencia respecto a la revocatoria
directa de los actos expedidos por las empresas prestadoras de
servicios pblicos, en la cual seal que LA SUPERINTENDENCIA
DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENE
C O M P E T E N C I A PA R A R E V O C A R L O S A C T O S
ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por regla
general, no puede entenderse sta Superintendencia como un
superior jerrquico de las empresas prestadoras de servicios
13 Artculos 128 y 154 de la ley 142 de 1994.
14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996.
15 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 23 de agosto de 2007, Consejero Ponente doctor RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA,
expediente nm. 200300046 02

17

pblicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en

segunda instancia de las controversias surgidas con las
mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y
excepcional slo puede aplicarse especficamente a ese punto, sin
que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso
excepcionalmente as regulado, como por ejemplo, al de la
Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de
que la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, no es
superior jerrquico de las empresas ni de los dems sujetos
encargados de la prestacin de dichos servicios, bajo la
consideracin hecha antes de la jerarqua entendida como un
conjunto de rganos pertenecientes a un mismo organismo
administrativo, ligados por una relacin jurdica de subordinacin,
con respecto a un jefe superior de la administracin.
As las cosas, la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios es competente para revocar actos administrativos
proferidos por empresas sometidas a su control, cuando dicha
revocatoria est antecedida de la presentacin de los recursos de la
va gubernativa. Pero, la potestad revocatoria directa de los dems
actos administrativos que no estn sujetos a control funcional de la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, slo podr
ejercerse por las mismas empresas dentro de los trminos del
artculo 69 del Cdigo Contencioso Administrativo.
18

4. CLUSULAS IMPUESTAS Y CLUSULAS AUTORIZADAS

POR LAS COMISIONES DE REGULACIN
Entre las excepciones al rgimen de derecho privado de los actos y
contratos de los prestadores de servicios pblicos domiciliarios se
encuentran las clusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de
1993. Las comisiones de regulacin son los nicos organismos que
gozan de la facultad legal de imponer forzosamente estas clusulas
o de autorizarlas previa solicitud de la entidad prestadora de
servicios pblicos.
El segundo inciso del artculo 31 de la ley 142 de 1994 dispone: Las
Comisiones de Regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin, en
ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios
pblicos, de clusulas exorbitantes y podrn facultar, previa
consulta expresa por parte de las empresas de servicios pblicos
domiciliarios, que se incluyan en los dems. Cuando la inclusin sea
forzosa, todo lo relativo a tales clusulas se regir, en cuanto sea
pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y

contratos en los que se utilicen esas clusulas y/o se ejerciten esas

facultades estarn sujetos al control de la jurisdiccin contencioso
administrativa. Las Comisiones de Regulacin contarn con quince
(15) das para responder las solicitudes elevadas por las empresas
de servicios pblicos domiciliarios sobre la inclusin de las clusulas
excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este
trmino operar el silencio administrativo positivo.
Especficamente, el rgimen aplicable a esta excepcin se
encuentra en el artculo 14 de la ley 80 de 1993, que regula los
medios que pueden utilizar las entidades para el cumplimiento del
objeto contractual, mediante prerrogativas como: (i) la terminacin,
interpretacin y modificacin unilaterales de los contratos, (ii) el
sometimiento a las leyes nacionales, (iii) la caducidad de los
contratos y (iv) la clusula de reversin en los contratos de
explotacin y concesin de bienes estatales.
No obstante, es importarte aclarar que la inclusin de estas
clusulas no se desarrolla en el marco de las reglas de dicho
artculo, ya que su aplicacin se sujeta a lo que determinen las
Comisiones de Regulacin.16
La jurisprudencia ha sealado sobre esta potestad de las
Comisiones de Regulacin que se trata de () un tpico caso de
deslegalizacin o fenmeno a travs del cual funciones propias del
legislador, se transfieren a una entidad administrativa, para que sta
la desarrolle a travs de reglamentos o de actos administrativos de
carcter particular.17 Sin embargo, esta funcin se encuentra
delimitada en la medida en que las comisiones de regulacin no
pueden sustituir la ley o cubrir los vacos legales que en ella se
presentan.18
La Comisin de Regulacin de Agua Potable CRA ha
desarrollado el inciso segundo del artculo 31 de la ley 142 de 1994
en la Resolucin CRA No. 293 de 2004, en la cual dispuso los
contratos que forzosamente incluyen las clusulas
excepcionales sin necesidad de ser pactadas expresamente:
16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Seccin Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No.
19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008.
17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Seccin Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No.
19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008.
18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. RENTERA ARAUJO Jaime. Expediente D- 3060, Sentencia C-396 de 2006.

19

a) Los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el

sistema de licitacin; b) los contratos de obra, consultora,
suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento
siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada,
pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupcin
en la prestacin del servicio pblico domiciliario de acueducto,
alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.
c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la
operacin y/o gestin de los servicios pblicos domiciliarios de
acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser
cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la
prestacin del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o
calidad debidas, d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la
persona prestadora, lo haya autorizado la Comisin de Regulacin
de Agua Potable y Saneamiento Bsico en forma expresa y previa a
su celebracin.
Con respecto a este mismo asunto, la Comisin de Regulacin de
Energa y Gas - CREG 19 seal la inconveniencia de autorizar de
manera general la inclusin de clusulas exorbitantes en los
contratos de las empresas prestadoras de servicios pblicos, por
considerar que en tal caso una de las partes podra estar
eventualmente en una situacin de desventaja frente a la otra.

20

Segn esa Comisin, la inclusin de esas clusulas debe ser algo

excepcional cuando la empresa solicitante acredite de manera
fehaciente que se dan ciertas condiciones sealadas por esa
Comisin.
5. AUTORREGULACIN DE LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS
DE SERVICIOS PBLICOS.
El artculo 35 de la ley 142 de 1994 dispone que: Las empresas de
servicios pblicos que tengan posicin dominante en un mercado, y
cuya principal actividad sea la distribucin de bienes o servicios
provistos por terceros, tendrn que adquirir el bien o servicio que
distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad
de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de
condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las
empresas, las comisiones de regulacin podrn exigir, por va
general, que se celebren previa licitacin pblica, o por medio de
otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes.
19 COMISIN DE REGULACIN DE ENERGA Y GAS. REINSTEIN, David, CONCEPTO No. 433 DE 2002.

De acuerdo con el numeral 14.13. de la ley 142 de 1994 POSICIN

DOMINANTE. Es la que tiene una empresa de servicios pblicos
respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al
mercado de sus servicios y de los sustitutos prximos de ste,
cuando sirve al 25% o ms de los usuarios que conforman el
mercado.
La existencia del artculo 35 se origin en la necesidad del Estado de
proteger la competencia de los terceros contratistas en los
mercados, a los que acuden las empresas de servicios pblicos que
tienen posicin dominante, mediante la autorregulacin de los
procesos de concurrencia por parte de las empresas prestadoras
del servicio. Tambin se intenta asegurar la aplicacin de los
principios de transparencia y libre concurrencia, establecidos en el
artculo atrs anotado de la ley 142 de 1.994, el artculo 42 de la ley
143 de 1994 y en disposiciones como los artculos 6 y 7 de la
Resolucin CREG 009 de 1994.
La autorregulacin de los procedimientos que garanticen la
concurrencia de terceros, puede llegar a ser una herramienta
esencial para elevar los estndares de calidad y fomentar la
competitividad de las empresas prestadoras del servicio. Un buen
ejemplo del tipo de paradigma que pueden adoptar las empresas
prestadoras del servicio, son los principios del gobierno corporativo,
que buscan adems de optimizar la actividad empresarial, proteger
tanto los derechos de los accionistas como de otros grupos de
inters. Esto, con el objetivo de contrarrestar el riesgo operacional.
Sin embargo, la autonoma que tienen las Empresas de Servicios
Pblicos Domiciliarios no puede ir en contra del objeto mismo de la
ley de servicios pblicos. De esta manera, las decisiones que tomen
las empresas con miras a regular sus procesos administrativos,
deben propender por la prestacin adecuada de los servicios,
garantizar la libre competencia y evitar cualquier prctica restrictiva
que genere un abuso de la posicin dominante. 20
Finalmente, las Comisiones de Regulacin pueden someter estos
contratos como otros que ellas consideren, a los procedimientos de
licitacin pblica previstos en la ley 80 de 1993 o a otros
procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes. Con
base en esta disposicin, la CRA expidi la resolucin 151 de 2001,
que regula dichos procedimientos en el artculo 1.3.5.1.
20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Seccin Tercera. C.P. BOTERO GIL Enrique. Expediente No.
19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008.

21

6. PROHIBICIN A LA SUPERINTENDENCIA PARA EXIGIR QUE

LOS ACTOS DE UN PRESTADOR SE SOMETAN A
APROBACIN PREVIA SUYA.
En virtud del artculo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el
artculo 13 de la ley 689 de 2001 establece que, la Superintendencia
de Servicios Pblicos Domiciliarios tiene la competencia de ejercer
la funcin de control, inspeccin y vigilancia sobre las entidades que
presten servicios pblicos domiciliarios y que, en general, ejecuten
las actividades sujetas a la ley de servicios pblicos domiciliarios.
Sin embargo, dicha funcin de polica administrativa fue restringida
en la ley, impidiendo que la Superintendencia sometiera
previamente a aprobacin suya, los actos y decisiones adoptados
por las empresas de servicios pblicos. Esta limitacin se aplica sin
perjuicio a que sean empresas oficiales en general, o empresas
industriales y comerciales del Estado.

22

Esta limitacin se debe principalmente a la naturaleza del rgimen

de servicios pblicos, ya que el legislador quiso imprimir un criterio
eminentemente comercial para la prestacin de servicios, que
necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales
se exige que los distintos agentes econmicos estn situados en un
nivel de igualdad. El impedimento a la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios de intervenir en la legalidad previa
de los actos, contratos y la participacin en la toma de decisiones
dentro de las E.S.P., evita la dilacin en la actividad contractual de
las E.S.P. y evita que la Superintendencia sea responsable de sta.
Ahora bien, en relacin con las competencias de la
Superintendencia de Servicios Pblicos dentro del control del uso de
los recursos del Sistema General de Participaciones (Ley 1176 de
2007 y Decreto 028 de 2008) frente a lo dispuesto en el artculo 79 de
la Ley 142, es preciso sealar que, de ninguna manera se trata de
aspectos contradictorios, ya que no se trata de un control previo de
legalidad de los actos y contratos de los prestadores de los servicios
de agua potable y saneamiento bsico.
7. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA LEY 80 DE
1993 EN LOS CONTRATOS DE LA ENTIDADES ESTATALES
QUE PRESTAN LOS SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS
Con el artculo 44.4 de la ley 142 de 1994 se incluyeron en el rgimen
de las empresas prestadoras de servicios pblicos, las inhabilidades
e incompatibilidades de la ley 80 de 1993, para el caso de los
contratos que suscribe cualquier tipo de entidad estatal prestadora,

como las empresas industriales y comerciales del Estado, cuyo

capital pblico supere el 90% del capital social, y las empresas
oficiales. Claro est, slo se presentan en los contratos que regula la
ley 80 de 1993 y no lo hacen en las relaciones laborales regidas por
un contrato de trabajo.
Al respecto, el Decreto-ley 128 de 1976 contiene el estatuto de
inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los
miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas
y de los representantes legales de estas. Su artculo primero
dispone que tal estatuto se aplicar a los miembros de las Juntas o
Consejos Directivos, de los Establecimientos Pblicos, de las
Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las
Sociedades de Economa Mixta en las que la Nacin o sus entidades
posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes,
Directores o Presidentes de dichos organismos.
Por su parte, el artculo 102 de la Ley 489 de 1998 prescribe que los
representantes legales y los miembros de los consejos y juntas
directivas de los establecimientos pblicos, de las empresas
industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de
economa mixta en las que la Nacin o sus entidades posean el
noventa por ciento (90%) o ms de su capital social y de las
empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios, estarn
sujetos al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, y
responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y dems
normas que lo modifiquen o adicionen.
23
7.1. Desestimacin de la personalidad interpuesta.
De acuerdo con el artculo 37 de la ley de servicios pblicos, para la
aplicacin del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades se
debe tener en cuenta quienes son los reales beneficiarios de los
actos o contratos. As las cosas, la desestimacin de la personalidad
interpuesta en los actos y contratos que se deriven de la prestacin
de los servicios pblicos domiciliarios, conlleva a prescindir de las
personas que hayan suscrito los contratos o expedido los actos,
para tomar en consideracin los verdaderos beneficiarios y los
intereses que detrs de ella se esconden. 21
En relacin con esta disposicin, la Corte Constitucional seal que
Cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el
debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo
sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras
21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. C.P. RICARDO HOYOS Duque, Expediente
10641, Sentencia 19 de agosto de 1999.

de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en

cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera
condicin de temporalidad, pues en el anlisis de la legalidad de los
actos y contratos ocurridos con ocasin de la prestacin, control,
fiscalizacin y vigilancia de los servicios pblicos domiciliarios,
pretende el legislador, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo
en cuenta no solamente quines figuran como intervinientes o
beneficiarios de los tales actos, sino tambin quines realmente
intervinieron o se beneficiaron de ellos. La segunda parte del citado
artculo es as mismo garantizadora del debido proceso y, sobre
todo, del sagrado derecho de defensa. El legislador en esta
disposicin se refiere a dos hiptesis, a saber: que como producto de
dicho anlisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan
visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales
sujetos el pleno derecho de probar que actan en procura de
intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata
de una simple versin del artculo 29 de la Constitucin Poltica, que
pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera
alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior.22
8. JURISDICCIN COMPETENTE

24

De acuerdo con el actual artculo 82 del Cdigo Contencioso

Administrativo, todas las controversias generadas en los actos y
contratos de los prestadores que son entidades pblicas sern
conocidas por la jurisdiccin contencioso administrativa. Ahora bien,
en relacin con los dems prestadores, se tendr que revisar la
naturaleza jurdica de sus actos. Por ejemplo, si un prestador
privado aplica alguna clusula exorbitante, dicho conflicto ser
conocido por la jurisdiccin contencioso administrativa.
Al respecto, es especialmente ilustrativo el auto del 23 de
septiembre de 1997 proferido por la Sala Plena del Consejo de
Estado 23 en el cual ste seal cules actos y contratos de las
empresas de servicios pblicos son susceptibles de ser controlados
ante esa jurisdiccin:
b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos
actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones
contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de
negativa a celebrar el contrato de servicios pblicos, los que
ordenan su suspensin o terminacin o deciden el corte del servicio
y su facturacin (art 154 inc 1). C) Asimismo, esas empresas

22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. MORN DZ Fabio. Expediente D- 1394 Sentencia C-066 de 1997.
23 CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoo, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho

privado y a la jurisdiccin ordinaria; y otros,. Como los de prestacin
de servicios regulados en los arts 128 y ss y los dems contratos
que contengan clusulas exorbitantes por imposicin o autorizacin
de las Comisiones de Regulacin, en los cuales el derecho pblico
ser predominante y cuyas controversias sern de jurisdiccin
administrativa (art 31 inc 2), porque quien presta esos servicios se
convierte en copartcipe, por colaboracin, de la gestin estatal; o,
en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas.
d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116,
117 y 118 de la ley 142, darn lugar a la expedicin de actos
controlables por la jurisdiccin administrativa, y e) Los contratos
especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarn
sujetos al derecho privado, salvo el sealado en el art 39.1 que
estar sometido al derecho pblico y a la jurisdiccin administrativa.
Igualmente, segn la jurisprudencia del Consejo de Estado: 24El
vaco que dej la ley 142 de 1994 en cuanto no facult a las
empresas de servicios pblicos domiciliarios para impulsar el
proceso de expropiacin y por consiguiente, producir el acto
administrativo que determine de manera particular y concreta el bien
que se ajusta a los motivos de utilidad pblica e inters social que
consagra la ley, debe ser llenado con las leyes 9 de 1989 y 388 de
1997 que confieren esa facultad adems a las empresas industriales
y comerciales del estado y sociedades de economa mixta
asimiladas a las anteriores.
Sera por lo tanto este el nico caso en el que algunas empresas de
servicios pblicos domiciliarios - no todas - podran proferir actos
administrativos que como tales estn sujetos al control de esta
jurisdiccin (art. 82 C.C.A.).
8.1. La reforma del artculo 82 del C.C.A.
Segn el Consejo de Estado, antes de la reforma del artculo 82 del
C.C.A., la regla de competencia se determinaba de la siguiente
manera:
() no se acuda a un criterio orgnico segn el cual la competencia
dependa de la naturaleza jurdica de quien realizara la actividad
cuyo juzgamiento se propona, esto es, si se trataba de una persona
de carcter pblico o privado, sino que se adoptaba el criterio
24 CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera. C.P HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Expediente 26144, Sentencia del 19 de
febrero de 2004,

25

funcional segn el cual la competencia de esta Jurisdiccin

corresponda al conocimiento de las controversias y litigios
administrativos, es decir de aquellas actividades que revestan un
carcter administrativo, sin atender la naturaleza -privada o pblicade quien realizaba la actividad.25
Con la adopcin del criterio orgnico en el nuevo artculo 82, la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo conoce de todas las
controversias originadas en litigios donde sean parte las entidades
pblicas. Como consecuencia de lo anterior, se derogaron
parcialmente los artculos 132.5 y 134B.5 del Cdigo Contencioso
Administrativo dado que () la nueva ley extiende la competencia a
toda clase de entidades, sin consideraciones a la funcin que
ejercen ni al objeto de los contratos (). 26
As, aunque las empresas industriales y comerciales del Estado y
las empresas oficiales expidan actos o suscriban contratos regidos
por el derecho privado, la jurisdiccin contenciosa administrativa
() conocer de las controversias y litigios precontractuales y
contractuales en los que intervenga una entidad pblica, sin
importar su naturaleza, ni al rgimen aplicable al contrato, ni el
objeto del mismo(). 27

26

25 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P. CORREA PALACIO Ruth Stella. Expediente
25619.Sentencia del 26 de marzo de 2007
26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente
30903.Sentencia del 8 de febrero 2007.
27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente
30903.Sentencia del 8 de febrero 2007

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 21
Este concepto tiene como propsito sealar el criterio jurdico
unificado de esta Superintendencia en lo concerniente al cobro de la
energa dejada de facturar en los casos en que se detecta
manipulacin o fraude a las instalaciones, acometidas o medidores. 1
1. INTRODUCCIN
Las relaciones jurdicas entre las empresas que prestan los servicios
pblicos domiciliarios y los usuarios, se rigen por la Constitucin
Poltica de Colombia, la Ley (entre ellas, la ley 142 y 143 de 1994 y
689 de 2001), la Regulacin de las respectivas comisiones y,
principalmente, por el contrato de servicios pblicos, tal como lo
seala el artculo 128 de la ley 142 de 1994. Esto significa que quien
se hace parte en dicho contrato, se compromete a sujetarse a las
condiciones all previstas para su prestacin, entre ellas hacer uso
correcto del servicio contratado y no manipular o hacer fraude a las
conexiones, acometidas o medidores.
En esa medida, el suscriptor o usuario que incurra en alguna de esas
conductas, adems de hacerse acreedor a las sanciones previstas
en los Artculos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, 2 debe resarcir a la
empresa por el dao patrimonial ocasionado. Uno de los
mecanismos con que cuenta la empresa para obtener esa
reparacin es mediante el cobro de los servicios dejados de facturar.
1

Elaborado por Yolima Hernndez Alcal Profesional Especializado Oficina Asesora Jurdica.

ARTCULO 140. SUSPENSIN POR INCUMPLIMIENTO. Artculo modificado por el artculo 19 de la Ley 689 de 2001: El
incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensin del servicio en los eventos sealados en las
condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el trmino que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) perodos de facturacin en el
evento en que sta sea bimestral y de tres (3) perodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o
lneas.
Es causal tambin de suspensin, la alteracin inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones
contractuales de prestacin del servicio.
Durante la suspensin, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones
recprocas tan pronto termine la causal de suspensin.
Haya o no suspensin, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para
el evento del incumplimiento.
ARTCULO 141. INCUMPLIMIENTO, TERMINACIN Y CORTE DEL SERVICIO. El incumplimiento del contrato por un perodo de
varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por
resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarn las causales de incumplimiento que
dan lugar a tener por resuelto el contrato.
ARTCULO 142. REESTABLECIMIENTO DEL SERVICIO. Para restablecer el servicio, si la suspensin o el corte fueron imputables
al suscriptor o usuario, ste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalacin o reconexin en los que la empresa
incurra, y satisfacer las dems sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato.

Como se explicar ms adelante, el cobro de servicios prestados y

no facturados no se trata de una sancin al usuario, sino del derecho
que tiene la empresa a recuperar unas sumas de dinero por
concepto de unos consumos obtenidos de manera irregular y que
afectan de manera negativa su patrimonio econmico.
2. FUNDAMENTO LEGAL PARA EL COBRO DE LA ENERGA
DEJADA DE FACTURAR
Como lo ha reconocido la Corte Constitucional,3 el fundamento legal
de las empresas de servicios pblicos para adelantar las
actuaciones tendientes a cobrar los consumos dejados de facturar,
se encuentra en los Artculos 146, 149 y 150 de la ley 142 de 1994,
que sealan de manera general lo siguiente:
"ARTICULO 146.- La medicin del consumo, y el precio en el
contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que
los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos
de medida que la tcnica haya hecho disponibles; y a que el
consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al
suscriptor o usuario.

28

() La falta de medicin del consumo, por accin u omisin de la

empresa, le har perder el derecho a recibir el precio. La que tenga
lugar por accin u omisin del suscriptor o usuario, justificar
la suspensin del servicio o la terminacin del contrato, sin
perjuicio de que la empresa determine el consumo en las
formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entender
igualmente, que es omisin de la empresa la no colocacin de
medidores en un perodo superior a seis meses despus de la
conexin del suscriptor o usuario. (...)".
ARTICULO 149. De la revisin previa. Al preparar las facturas, es
obligacin de las empresas investigar las desviaciones
significativas frente a consumos anteriores. Mientras se
establece la causa, la factura se har con base en la de perodos
anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias
semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de
las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se
cobraron se abonarn o cargarn al suscriptor o usuario, segn
sea el caso.
3

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias T 218 de 2007 y SU 1010 de 2008

ARTICULO 150.- De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco

meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrn
cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisin, o
investigacin de desviaciones significativas frente a consumos
anteriores. Se exceptan los casos en que se compruebe dolo del
suscriptor o usuario."
Adicionalmente, la Resolucin 108 de 1997 expedida por la
Comisin de Regulacin de Energa y Gas - CREG, prescribe lo
siguiente:
"Artculo 31. Determinacin del consumo facturable para
suscriptores o usuarios con medicin individual. Para la
determinacin del consumo facturable de los suscriptores o
usuarios con medicin individual se aplicarn las siguientes reglas:
1) Con excepcin de los suscriptores o usuarios con medidores de
prepago, el consumo a facturar a un suscriptor o usuario se
determinar con base en las diferencias en el registro del equipo de
medida entre dos lecturas consecutivas del mismo.
2) De acuerdo con el inciso 2 del artculo 146 de la ley 142 de 1994,
cuando, sin accin u omisin de las partes, durante un perodo no
sea posible medir razonablemente con instrumentos los
consumos, su valor podr establecerse, segn dispongan los
contratos uniformes, con base en consumos promedios de
otros perodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en
los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estn
en circunstancias similares, o con base en aforos
individuales(...)
De las normas citadas anteriormente podemos colegir lo siguiente:
1.La falta de medicin del consumo por accin u omisin del usuario
justificar la suspensin del servicio o la terminacin del contrato, sin
perjuicio de que la empresa determine el consumo de acuerdo con lo
establecido en la ley, en la regulacin y en el contrato.

2.La empresa est obligada a investigar las desviaciones

significativas que presente un usuario frente a consumos anteriores
y, mientras esto ocurre, podr facturar utilizando uno de los mtodos
ya descritos. Aclarada la causa de la desviacin podr cargar o
abonar al usuario la diferencia.

29

Es decir, la ley reconoce a las empresas de servicios pblicos el

derecho a facturar los consumos que no se hayan facturado por
problemas en la medicin. De igual forma, establece la forma en la
que se calcular ese consumo: (i) segn lo dispongan los contratos
uniformes, (ii) por promedio de los ltimos consumos del mismo
suscriptor, o por promedio de suscriptores similares o (iii) por aforos
individuales.
Por otra parte, la Corte Constitucional ha sealado que las
empresas prestadoras de servicios pblicos de energa elctrica
estn habilitadas para procurar el cobro de consumos dejados de
facturar por causa no imputable a ellas, empleando para ello los
mecanismos legales disponibles. Tambin ha indicado ese Alto
Tribunal que tal prerrogativa no abarca la facultad para incluir o
considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.
Expresamente, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

30

... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe

por concepto de energa consumida dejada de facturar no
corresponde propiamente a una sancin pecuniaria. La entidad
justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artculos
149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten
cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones
significativas frente a consumos anteriores. En distintos
documentos y ms especficamente en la respuesta al Juez 7 Penal
Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la
Empresa explica las formulas empleadas para calcular los
consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo sealado en la
Resolucin 108 de la CREG.
Por las anteriores razones, esta Sala de Revisin considera que el
cobro de la energa consumida dejada de facturar no
corresponde a una sancin pecuniaria, ajustndose s a las
prerrogativas concedidas por los artculos 149 y 150 de la Ley
142 de 1994. Adems, tal cobro se realiza por medio de una factura
adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de
la va gubernativa.4
La corte aclar que cosa distinta es el cobro por el servicios
consumido pero dejado de facturar, para el cual las empresas
de servicios pblicos se encuentran facultadas para
recuperarlo.
4

Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y
Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.

Por otra parte, dado que por expresa disposicin del articulo 149 de
la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios pblicos domiciliarios
se encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamente
consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las
empresas accionadas podrn en estos casos, realizar nuevamente
la facturacin por este aspecto, trmite en el cual se le deber
indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del
servicio consumido y dejado de facturar y la frmula que se
utiliz para su calculo, sin que en ningn caso se pueda incluir
o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.5
3. GARANTA DEL DEBIDO PROCESO
El cobro de la energa dejada de facturar no es un procedimiento
autnomo e independiente, sino que surge como consecuencia del
ejercicio de las prerrogativas previstas en los Artculos 140 y 141 de
la Ley 142 de 1994, por haberse comprobado un incumplimiento
contractual ocasionado por el suscriptor o usuario. Segn estas
disposiciones, las empresas de servicios pblicos domiciliarios
podrn suspender el servicio por fraude en las conexiones,
acometidas, medidores o lneas, as como proceder al corte del
servicio en el caso de acometidas fraudulentas, sin que ello pueda
considerarse como el ejercicio de alguna actividad sancionatoria.
Ahora bien, tanto la suspensin, como el corte y el cobro de
consumos dejados de facturar, son actuaciones que deben
adelantarse respetando el debido proceso de conformidad con el
Artculo 29 de la Constitucin Poltica y lo previsto en la ley 142 de
1994 y dems normas concordantes.
En ese sentido, el debido proceso se garantiza cuando se le indica al
investigado, en el caso de servicios pblicos domiciliarios al usuario,
los medios de prueba que sern utilizados por cada una de las
partes; cuando se determinan los plazos y trminos dentro de los
cuales podr actuar el usuario para realizar su defensa; cuando se
motivan todos los actos que afecten a particulares; cuando se le de a
conocer el usuario la metodologa de determinacin del consumo
dejado de facturar; y, entre otros, cuando se precisan las formas de
notificacin con indicacin de los recursos, entre otros.
En consecuencia, en los eventos de la determinacin de consumos
dejados de facturar, debe garantizarse al usuario el derecho de
defensa antes de que se incluya el precio dentro de la respectiva
5

Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.

31

factura, esto es, desde cuando la empresa da inicio a la

investigacin para determinar la causa que impidi la medicin de
los consumos.
No puede entonces entenderse garantizado el debido proceso,
defensa y contradiccin, con la sola expedicin de una factura por
consumos dejados de facturar y la posibilidad de que el usuario haga
uso de los recursos de va gubernativa y posteriormente acuda a la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo, sino que previo a esto
el usuario debe tener el derecho de interactuar frente a cada uno de
los elementos probatorios y de conocer las razones tanto fcticas,
como tcnicas y jurdicas por las que se le imputa el pago de unos
consumos dejados de facturar.

32

Entonces, dentro del procedimiento de investigacin de la anomala

que dar origen al cobro de los consumos dejados de facturar debe
garantizarse (i) el derecho de defensa del usuario en todas las
acciones que despliegue la empresa, (ii) que la decisin que culmine
el proceso y conlleve a determinar a cuanto asciende el consumo no
facturado est debidamente motivada y que se encuentra
igualmente explicada la metodologa a aplicar para la determinacin
del consumo consumido y no facturado, (iii) el conocimiento y
ejercicio de su defensa frente a los medios de prueba que sern
utilizados por cada una de las partes, y (iv) las formas de notificacin
con indicacin de los recursos. Lo anterior, con el objetivo de realizar
una actuacin administrativa por parte de la empresa en donde al
usuario se le respete y en consecuencia pueda ejercer su derecho a
la defensa antes de la expedicin y cobro de la factura.
Lo citado, se denota an mas marcadamente frente a esas
investigaciones donde la anomala corresponde al equipo de
medida, frente a lo cual debe garantizarse al usuario que ste pueda
ejercer activamente su defensa, conociendo todas las actuaciones
desplegadas por la empresa, los hallazgos encontrados, el
laboratorio donde se va a realizar el dictamen e inclusive, de ser el
caso, pueda apoyarse en tcnicos diferentes a los de la empresa
para corroborar lo estimado en el dictamen.
Plantear lo contrario, significara permitir que las empresas de
servicios pblicos puedan determinar de manera directa, y sin
siquiera atender las razones o explicaciones del usuario, las causas
del consumo no facturado y profieran una factura que realmente no
refleje lo que el usuario no consumi.

Ahora bien, para hacer efectivo el derecho constitucional al debido

proceso es necesario que en los contratos de servicios pblicos
exista un acpite que regule estos procedimientos, as como la
forma de determinar con claridad los consumos dejados de facturar.
Cabe advertir que las empresas que prestan el servicio de energa
elctrica, no pueden fundamentar esos cobros en el Artculo 54 de la
Resolucin CREG 108 de 1997, pues dicha norma fue declarada
6
nula por el Consejo de Estado.
De igual forma hay que sealar, que el hecho de que est o no
incluido por parte del prestador en el contrato de condiciones
uniformes un procedimiento para la realizacin de las
investigaciones preliminares con el propsito de recuperar
consumos dejados de facturar, no lo excusar de la obligacin de
garantizar el derecho de informacin y contradiccin a los usuarios
de las actuaciones que la empresa emprenda para tales fines.
Sobre este aspecto la Corte Constitucional,7 ha sealado que en el
caso de cobros por consumos no facturados se deber, dentro de la
decisin que tome la empresa, sealar claramente los fundamentos
jurdicos y tcnicos, as como la formula utilizada para el calculo, tal y
como se cita:
No obstante lo anterior, si dentro de dichas decisiones se haban
incluido cobros por concepto de servicio consumido y no facturado,
las empresas podrn efectuar las reliquidaciones a que haya lugar
nica y exclusivamente por este concepto, para lo cual debern
poner en conocimiento de los usuarios los fundamentos
tcnicos y jurdicos de la decisin, as como la frmula utilizada
para calcular el valor correspondiente y el clculo del mismo, con la
advertencia de que no podrn incluir, por ningn motivo, cobros a
ttulo de sanciones de contenido pecuniario.
En dichas liquidaciones las empresas no podrn incluir el cobro de
intereses de mora sobre las sumas que se adeuden por concepto de
servicio consumido y dejado de facturar.
Por otra parte, hay que sealar que si en un caso concreto el
suscriptor o usuario considera que la empresa realiza cobros
adicionales a los que estn autorizados en la Ley, ste se encuentra
6
7

Consejo de Estado. Seccin Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.

33

en el derecho de seguir el procedimiento establecido en los artculos

152 a 158 de la Ley 142 de 1992, a fin de presentar la reclamacin
correspondiente, relativa a la facturacin del servicio, ante la
empresa prestadora de servicios pblicos domiciliarios, reclamacin
que debe ser allegada a la empresa en primera instancia y en forma
individual.
Igualmente, conforme lo seala el artculo 154 de la citada Ley,
contra el acto que decida las reclamaciones por facturacin,
procede el recurso de reposicin ante la misma empresa, dentro de
los 5 das siguientes al conocimiento de la decisin, sin que en
ningn caso procedan reclamaciones contra facturas con ms de 5
meses de haber sido expedidas; tambin procede el recurso de
apelacin el cual se presenta como subsidiario del de reposicin y
que es resuelto por la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios.

34

En esa medida, se concreta por parte del prestador la garanta

del debido proceso en recuperacin de consumos dejados de
facturar cuando desde el inicio de la actuacin, esto es, desde
la visita de inspeccin, se le brinda al usuario la oportunidad de
participar activamente dentro del trmite pudiendo ejercer su
derecho de defensa frente a cada una de las acciones que realice la
empresa y ms an en las que tienen connotaciones probatorios en
las cuales, como se seal a lo largo del presente documento, se
deber dar a conocer al usuario los hallazgos encontrados y el
laboratorio donde se va a realizar el dictamen, entre otros aspectos.
4.APLICACIN DEL ARTICULO 150 DE LA LEY 142 DE 1994
Acerca del trmino de caducidad que tiene una empresa para emitir
una resolucin por recuperacin de energa y ordenar su cobro en la
factura de sus usuarios, es necesario sealar lo siguiente:
El artculo 150 de la Ley 142 de 1994 establece que Al cabo de cinco
meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrn
cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisin, o
investigacin de desviaciones significativas frente a consumos
anteriores. Se exceptan los casos en que se compruebe dolo del
suscriptor o usuario.
La finalidad de esta norma, ms que sancionar la negligencia de la
empresa y obligarla a facturar oportunamente, es que el usuario
tenga la garanta que lo que se le cobra corresponda a los consumos

del perodo facturado, y no se convierta en prctica ordinaria la

acumulacin de cuentas de perodos anteriores de manera
injustificada, que haga imposible su posterior verificacin y pago.
En otras palabras, lo que la ley pretende es que slo de manera
excepcional las empresas facturen servicios que no
correspondan al del perodo de lectura inmediatamente
anterior a la expedicin de la factura. Ahora bien, en este punto es
necesario precisar lo siguiente:
El articulo 146 de la Ley 142 de 1994, se encuentra ubicado dentro
del capitulo denominado DE LA DETERMINACIN DEL
CONSUMO FACTURABLE por lo cual hace referencia a la forma
como estimar los consumos.
El articulo 150 de la Ley en comento, hace parte del capitulo
denominado de las FACTURAS por lo cual su eje temtico incluye
tal y como lo desarrollan cada uno de los artculos que forman dicho
capitulo los requisitos, preparacin y trmino para su cobro.
De lo anterior, que no es dable fusionar dichas normas o sealar
que sean contradictorias puesto que cada una tiene aplicacin
frente a su eje temtico.
Ahora bien, la energa dejada de facturar no es un procedimiento
autnomo e independiente sino que surge de la presencia de
circunstancias anmalas que impiden la medicin de los consumos
durante un periodo de tiempo.

Por lo cual frente a dicha circunstancia, se derivan dos aspectos: 1)

Cmo se determina el consumo a recuperar y 2) cundo debo
hacerlo.
PRIMER ASPECTO: Frente al primero de los aspectos sealados,
tenemos que este se refiere a la ausencia de medicin y a la forma
en que deben determinarse los consumos no medidos; sobre lo
anterior, tenemos lo siguiente:
En la actualidad, en materia de recuperacin de energa dejada de
facturar, no existe una metodologa regulatoria que permita
determinar el consumo no facturado y por ende su valor.
Comnmente, los contratos uniformes se remiten a la metodologa
trazada por la CREG en el artculo 54 de la resolucin CREG 108 de
1997. No obstante ello, sta norma es hoy en da inaplicable en
razn a que el Consejo de Estado la declar nula en sentencia del 30
8
de Julio de 2008.
8

Consejo de Estado. Seccin Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

35

Ahora bien, a pesar de que el regulador no ha establecido

expresamente una metodologa, tenemos que de acuerdo a lo
sealado por la jurisprudencia en la Sentencia SU -1010/08, la
misma podra fijarse por las empresas dentro de los contratos de
condiciones uniformes, atendiendo aspectos que previamente
han sido citados, esto es el respeto por el debido proceso y la
aplicacin de lo sealado en ellos articulo 146, 149 y 150 de la
Ley 142 de 1994.
SEGUNDO ASPECTO: Este segundo aspecto corresponde al
trmino para facturar o cobrar los consumos no medidos o
cobrados, es decir, hasta cuando puede hacerse dicho cobro; para
determinar lo anterior, es necesario acudir, como la misma
jurisprudencia lo ha sealado, al articulo 150 de la Ley 142 de 1994.
As lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional quien ha
dicho lo siguiente:

36

... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe

por concepto de energa consumida dejada de facturar no
corresponde propiamente a una sancin pecuniaria. La entidad
justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artculos
149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten
cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones
significativas frente a consumos anteriores. En distintos
documentos y ms especficamente en la respuesta al Juez 7 Penal
Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la
Empresa explica las formulas empleadas para calcular los
consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo sealado en la
Resolucin 108 de la CREG.
Por las anteriores razones, esta Sala de Revisin considera que el
cobro de la energa consumida dejada de facturar no
corresponde a una sancin pecuniaria, ajustndose s a las
prerrogativas concedidas por los artculos 149 y 150 de la Ley
142 de 1994. Adems, tal cobro se realiza por medio de una factura
adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de
la va gubernativa. 9
La corte aclar que cosa distinta en el cobro por el servicios
consumido pero dejado de facturar, para el cual las empresas
de servicios pblicos se encuentran facultadas para
recuperarlo.
9

Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y
Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.

Por otra parte, dado que por expresa disposicin del articulo 149 de
la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios pblicos domiciliarios
se encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamente
consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las
empresas accionadas podrn en estos casos, realizar nuevamente
la facturacin por este aspecto, trmite en el cual se le deber
indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del
servicio consumido y dejado de facturar y la frmula que se
utiliz para su calculo, sin que en ningn caso se pueda incluir
o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.10
(negrillas y subrayas fuera del texto)
De lo anterior, que frente a la recuperacin de consumos por energa
dejada de facturar, tenemos que debe tenerse en cuenta tanto lo
preceptuado por el articulo 146, como lo sealado en el articulo 150
de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, el trmino sealado en el artculo 150 de la Ley 142 de
1994, debe contarse en la forma en la cual lo cita expresamente la
norma, esto es, desde cuando debi haberse entregado la
factura que deba contener el consumo no cobrado.
Se precisa que esta Superintendencia no podra establecer
trminos de interrupcin que la Ley de manera expresa no concibe.
De conformidad con lo anterior, ser de responsabilidad del
prestador ejercer los controles y medidas que sean necesarios o
requieran para que la factura entregada a cada usuario realmente
corresponde a lo medido.
La aplicacin del articulo 150 de la ley 142 de 1994 en materia de
energa dejada de facturar, no constituye una autorizacin de
exoneracin al pago, ya que solamente corresponde a la aplicacin
del marco jurdico mediante el cual se puede materializar la
recuperacin de dichos consumos, ante la falta de regulacin y
legislacin clara y puntual del tema.
De otra parte, a pesar de que la aplicacin de dicho articulo se
constituye en una limitante para los prestadores frente a cuanto
tiempo de consumos no medidos pueden recuperar de acuerdo al
estatuto de servicios pblicos domiciliarios, no se vulnera los
derechos de las citadas ya que vencido dicho trmino, los
prestadores bien pueden accionar por la va de la jurisdiccin civil o
penal para obtener el pago por el servicio prestado.
10 Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.

37

Ahora bien, el trmino del articulo 150 de la ley 142 de 1994, no

operar en los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o
usuario.
En relacin con la excepcin sealada, debe tenerse en cuenta el
concepto de dolo del usuario enmarcado dentro del aspecto volitivo
del agente con la intencin de causar un dao. As lo defini el
Cdigo Civil en su artculo 63: El dolo consiste en la intencin
volitiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Desde el punto de vista penal, el maestro Alfonso Reyes Echanda lo
defini como: la reprochable actitud de la voluntad dirigida
conscientemente a la realizacin de la conducta tpica y
antijurdica.
Sin embargo, frente a la determinacin de si una conducta es dolosa
o no, tenemos que dicho aspecto, no se encuentra dentro de las
competencias que la Ley ha sealado para esta entidad, ni dentro de
las facultades asignadas para los prestadores de servicios pblicos
domiciliarios.
5. METODOLOGA DE COBRO DE LA ENERGA DEJADA DE
FACTURAR

38

Como ya se seal, en materia de recuperacin de energa dejada

de facturar no existe una metodologa regulatoria que permita
determinar el consumo no facturado y por ende su valor. Los
contratos uniformes se remitan a la metodologa trazada por la
CREG en el artculo 54 de la resolucin CREG 180 de 1997, pero
como ya se anot , hoy en da esa norma es inaplicable en razn a
que el Consejo de Estado la declar nula en sentenciadel 30 de Julio
de 2008.11
Ahora bien, a pesar de que el regulador no ha establecido
expresamente una metodologa, tenemos que de acuerdo a lo
sealado por la jurisprudencia en la Sentencia SU -1010/08, la
misma podra fijarse por las empresas dentro de los contratos de
condiciones uniformes, respetando los aspectos que
previamente han sido citados, esto es el respeto por el debido
proceso y la aplicacin de lo sealado en ellos articulo 146, 149
y 150 de la Ley 142 de 1994.
Sobre este aspecto, es necesario mencionar que en los contratos de
prestacin de servicios pblicos, deber existir un acpite que trate
acerca de la metodologa para determinar la energa dejada de
11 Consejo de Estado. Seccin Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

facturar, advirtiendo que la misma no deber hacer referencia al

rgimen sancionatorio a aplicar a los usuarios, ya que legalmente no
es viable la imposicin de dichas sanciones a los usuarios de los
servicios pblicos domiciliarios y mucho menos fundamentarse en el
articulo 54 de la Resolucin CREG 180 de 1997, en razn a que ste
no se encuentra actualmente vigente.
En consecuencia de ello, si la metodologa para determinar la
energa dejada de facturar corresponde dentro del contrato de
prestacin de servicios pblicos a la misma metodologa para el
establecimiento de sanciones, al estar anulada esa ltima potestad,
no podr utilizarse dicha metodologa.
De lo anterior, que no ser posible aplicar metodologa o formula
alguna derivada del contrato de condiciones uniformes, en el evento
de que dicho clculo se sustente en aplicacin de la potestad
sancionatoria o en aplicacin directa del articulo 54 de la resolucin
108 de 1997.
Ahora bien, tal como lo venimos expresando, cuando no existe una
disposicin dentro de los contratos uniformes y atendiendo a que
regulatoriamente no se ha establecido una metodologa, hay que
precisar que en el aspecto tcnico, no es posible determinar un valor
exacto que corresponda a la realidad, razn por la cual cualquier
otro mtodo que se emple slo se puede aproximar a la realidad,
pero su mayor o menor certeza depender de unas variables, como
lo son hora de la visita y la duracin de la anomala.
De lo anterior, que para efectos de presentar un dictamen, avalu o
informe tcnico para efectos de cuantificar la energa dejada de
facturar ante la inexistencia de una metodologa regulatoria o
contractual debidamente estimada, slo se podr aproximar
tratando de determinar la informacin lo ms cercano a la realidad
de los consumos, entendiendo que esta se alejar o acercar a la
realidad que considere cada una de las partes dependiendo del
momento en que se apliquen las variables.
De lo anterior que frente a la determinacin de consumos dejados
de facturar por la presencia de una anomala se podra realizar lo
siguiente:
1. Mediante visita al inmueble efectuada por el prestador se
cuantifican con instrumentos de medida (Experimento, voltmetro
y/o pinza voltiamperimtrica) la corriente y el voltaje que determinan
la energa que debe estar entrando al momento de dicha medicin al
inmueble, lo cual dar una medida instantnea en voltiamperios
(VA). Lo anterior debe constar en acta de visita suscrita por la
empresa y anexa al expediente del caso.

39

La anterior medicin con el objeto de determinar los consumos de

energa reales al momento de la visita, debido a la presunta
anomala, fundamentndose en lo expresado en el articulo 146 de la
Ley 142 de 1994, que dispone que el consumo debe ser el elemento
principal del precio que se cobre al usuario, razn por la cual debe
hacerse la medicin siempre que esta sea posible.
2. Transformar la medida resultante de voltiamperios al multiplicarla
por un factor de potencia, esto es, pasar de potencia aparente (VA) a
potencia activa (W).
3. Luego la potencia activa calculada en el paso anterior, se
multiplica por las horas de un mes, esto es pasar de unidades de
potencia a unidades de energa.
Esa energa calculada se multiplica por la tarifa del estrato o sector
para el mes correspondiente a la determinacin de la anomala, este
clculo resulta en el valor del consumo en pesos corrientes del mes,
el cual se indexa con el ndice de precios al Consumidor -IPC, para
convertirlos en pesos constantes de un periodo deseado.
4. Para el trmino de duracin de la anomala, debemos decir que
esta variable depender probatoriamente de lo que demuestren las
partes dentro del proceso, puesto que tcnicamente no es posible
determinarla con exactitud, ni tampoco el regulador ha dado una
seal clara en tal sentido.
40

Ahora bien, hay que precisar que tanto en la determinacin del

consumo dejado de facturar por lo fijado en el contrato de
condiciones uniformes por las partes, como en la determinacin
tcnica previamente descrita se deber aplicar lo establecido en el
artculo 150 de la Ley 142 de 1994, en el sentido que se tomara el
periodo de la anomala desde la ltima acta y 5 meses atrs como
mximo para el cobro de consumos no facturados.
Si lo solicitado por el prestador son mayores periodos, deber
esperar hasta que el juez competente verifique la anomala y
compruebe la defraudacin de fluidos por dicho periodo.
En conclusin, tanto en el evento que las empresas establezcan
una metodologa y procedimiento para realizar las investigaciones
con fines a recuperar energa dejada de facturar o que no exista
dicha metodologa contractual se deber respetar el debido proceso
al usuario y las disposiciones del artculo 150 de la Ley 142 de 1994,
relativas a los cobros inoportunos.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 22
Este concepto tiene como propsito sealar el criterio jurdico
unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a la
Instalacin de Redes de Gas Natural y el Registro de Instaladores.1
SERVICIO PBLICO DOMICILIARIO DE GAS NATURAL
1.CARACTERSTICAS DEL GAS NATURAL Y DEFINICIN
LEGAL COMO SERVICIO PBLICO DOMICILIARIO
El gas natural es una mezcla de hidrocarburos livianos en estado
gaseoso, que en su mayor parte est constituida por metano y etano
y en menor proporcin por propano, butanos, pentanos e
hidrocarburos ms pesados. Generalmente, esta mezcla contiene
impurezas tales como vapor de agua, gas carbnico y nitrgeno.
Otras veces puede contener impurezas como sulfuro de hidrgeno,
mercaptanos y helio. El gas procede de la descomposicin de los
sedimentos de materia orgnica atrapada entre estratos rocosos y
es una mezcla de hidrocarburos ligeros en la que el metano (CH4) se
encuentra en grandes proporciones, acompaado de otros
hidrocarburos y gases cuya concentracin 2 depende de la
localizacin del yacimiento. Es un energtico eficaz, rentable y
limpio, y por sus precios competitivos y su eficiencia como
combustible, permite alcanzar considerables economas a sus
utilizadores.
Ahora bien, por su importancia, el legislador estim pertinente incluir
el servicio pblico domiciliario de gas combustible como uno de los
servicios domiciliarios esenciales a que se refiere la Ley 142 de
1994. Dicha Ley, en el numeral 14.28 del Artculo 14, define el
servicio pblico domiciliario de gas combustible, en los siguientes
trminos:
1

Elaborado por Mara del Carmen Santana Surez Asesora Oficina Jurdica.

(...)14.28. Servicio pblico domiciliario de gas combustible. Es el

conjunto de actividades ordenadas a la distribucin de gas
combustible, por tubera u otro medio, desde un sitio de acopio de
grandes volmenes o desde un gasoducto central hasta la
instalacin de un consumidor final, incluyendo su conexin y
medicin. Tambin se aplicar esta ley a las actividades
complementarias de comercializacin desde la produccin y
transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios,
desde el sitio de generacin hasta aquel en donde se conecte a una
red secundaria(...).
Teniendo en cuenta la anterior definicin, se entiende como gas
combustible, aquel de la primera, segunda y tercera familias, de
conformidad con lo dispuesto en las Normas Tcnicas Colombianas,
que pueden ser consultadas en la pgina de la Superintendencia de
Industria y Comercio - SIC www.sic.gov.co.
Es necesario sealar que la primera familia de gases corresponde a
los gases manufacturados, la segunda a los gases naturales y la
tercera a los gases licuados del petrleo (GLP).
Para efectos de este concepto unificado, este anlisis se
circunscribe a los gases de la segunda familia, es decir a los gases
naturales.
42

2. REVISIN DE LAS INSTALACIONES DE GAS NATURAL

El Artculo 144 de la Ley 142 de 1994 dispone, entre otras cosas, que
en cuanto se refiere al transporte y distribucin de gas, los contratos
pueden reservar a la empresas, por razones de seguridad
comprobables, la calibracin y mantenimiento de los medidores.
Por su parte, el artculo 145 de la Ley 142 de 1994, seala que los
prestadores de servicios pblicos, por iniciativa propia, debern
hacer en cualquier tiempo revisiones rutinarias al medidor y a las
acometidas, para verificar su estado, su funcionamiento y realizar las
normalizaciones del caso que aseguren una adecuada medicin del
consumo. Por su parte, en el Cdigo de Distribucin de gas
Combustible por Redes, Resolucin CREG 067 de 1995, se seal
lo siguiente:
V.5.1 Revisin a las instalaciones y medidores del usuario.

5.23. El distribuidor estar obligado a inspeccionar las

instalaciones del usuario peridicamente y a intervalos no
superiores a cinco aos, o a solicitud del usuario, consultando
las normas tcnicas y de seguridad. Realizar pruebas de
hermeticidad, escapes y funcionamiento, a fin de garantizar el
cumplimiento de las condiciones de este Cdigo y de los contratos
que se suscriban con el usuario. El costo de las pruebas que se
requieran, estarn a cargo del usuario. ().
De igual forma, la norma seala que la empresa deber colocar una
etiqueta visible donde conste la fecha de revisin y deber emitir una
constancia al usuario.
Cuando el distribuidor requiera revisar las instalaciones del usuario
o realizar visitas tcnicas de revisin e instalacin o retiro de
medidores, el usuario deber acceder a esta solicitud previa
notificacin por escrito.
Por lo anterior, para efectos de las revisiones tcnicas debe existir
una notificacin previa por parte de la empresa al usuario, en razn a
que se requiere ingresar al inmueble para efectos de realizar las
pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento.
De igual forma, el numeral 5.25 del citado Cdigo de Distribucin de
Gas Combustible por Redes, establece el deber que tiene el
usuario de permitir la revisin de las instalaciones por parte del
distribuidor, o las visitas tcnicas de revisin, instalacin o
retiro de los medidores; a esta solicitud por parte del
distribuidor debe acceder el usuario, previa notificacin por
escrito.
En desarrollo de lo anterior, los numerales 5.16 y 5.17 del Cdigo en
mencin, establecen las facultades que tiene el distribuidor, para
los eventos en que surgen causas de la suspensin o terminacin
del servicio:
5.16. El distribuidor tendr derecho a suspender o descontinuar el
servicio por cualquiera de las siguientes razones, previa notificacin
al Usuario en forma escrita o mediante aviso de prensa: (...)
(iii) Si a juicio del distribuidor, la instalacin del usuario se hubiera
tornado peligrosa o defectuosa.(...)

43

5.17. El distribuidor o el comercializador tendrn derecho a

suspender o descontinuar el servicio por cualquiera de las
siguientes razones, previa notificacin al usuario:(...)
(viii) En caso de que se impidiera injustificadamente al distribuidor o
el comercializador el acceso al medidor u otras instalaciones del
servicio, o se obstruyera el acceso a las mismas, o dicho acceso
fuera peligroso;(...)
De esta manera, se concluye que las empresas distribuidoras de
gas combustible por red, se encuentran facultadas para suspender o
descontinuar el servicio, si a su juicio la instalacin del usuario se
torna peligrosa y defectuosa, y ms an cuando el usuario impide
injustificadamente el acceso al medidor u otras instalaciones, o se
obstaculiza el acceso a las mismas.
Resulta tambin importante traer a colacin lo sealado por esta
Superintendencia mediante Circular Externa No. SSPD- 00002 del
23 de febrero de 2006:

44

"Teniendo en cuenta que en Colombia existen alrededor de

3.800.000 usuarios del servicio de gas combustible por red de
tubera y con el fin de prevenir el riesgo de accidentes contra la salud
y seguridad de las personas, que pueden llegar hasta la prdida de
vidas humanas por eventos como inhalacin de gases txicos o
explosin por acumulacin de gases, la Superintendencia reitera a
todas las distribuidoras de gas combustible por red de tubera,
la obligacin de practicar la revisin a las instalaciones
internas y medidor del usuario, como mecanismo idneo para
determinar la conformidad de las instalaciones internas
existentes y garantizar seguridad a los usuarios.
Finalmente, la Superintendencia advierte a las empresas de
servicios pblicos la importancia de adoptar en sus contratos de
condiciones uniformes, las medidas tendientes a la suspensin del
servicio para aquellos usuarios que no permitan realizar las
revisiones a las instalaciones antes indicadas".
Por otra parte, de conformidad con el artculo 29 de la ley 142 de
1994, la empresa puede exigir de las autoridades de polica el
amparo para que cesen los actos que entorpezcan o amenacen
perturbar, en cualquier tiempo, el ejercicio de sus derechos. (...)

Se concluye de lo expuesto, que para los eventos en que las

instalaciones de los usuarios se tornen peligrosas o defectuosas, las
empresas distribuidoras de gas combustible por redes bien
pueden proceder con la suspensin del servicio; incluso tambin
procede la suspensin, a fin de garantizar la seguridad de varios
usuarios pertenecientes a una comunidad, cuando es la instalacin
de un solo usuario la que genera ese defecto y peligro y ms an
tratndose de eventos en los que el usuario impide
injustificadamente el acceso al medidor u otras instalaciones, o se
obstaculiza el acceso a las mismas.
De lo anterior, que la obligacin y responsabilidad de la ejecucin de
las revisiones de que trata el artculo 5.23 de la Resolucin CREG
067 de 1995 corresponde a la empresa Distribuidora. Por lo tanto, el
nico escenario bajo el cual el usuario tiene la oportunidad de
escoger la empresa que realice la Revisin Tcnica Reglamentaria
(RTR), es cuando la empresa distribuidora, le ofrece alternativas ya
que ha decido cumplir con dicha obligacin a travs de un tercero.
En consecuencia, el distribuidor puede realizar la tarea de revisin a
travs de un tercero, pero en todo caso la empresa distribuidora
es responsable de esta revisin. Por otro lado, la CREG ya se ha
pronunciado respecto al tema que nos ocupa, en concepto S-2010000404 del 18 de febrero de 2010, en donde se seala lo siguiente:
() Al respecto, consideramos importante reiterarle lo mencionado
en el radicado S-2004-002505 de esta Comisin, en el sentido de
que segn lo previsto en el numeral 5.23 de la Resolucin CREG
067 de 1995 es el distribuidor a quien corresponde inspeccionar
las instalaciones del usuario peridicamente y a intervalos no
superiores a cinco aos, o a solicitud del usuario. Esta
disposicin se encuentra vigente en esta materia, por lo tanto
debe ser observada por los usuarios, empresas y pblico en
general.
Adicionalmente es preciso resaltar que la obligacin de realizar la
inspeccin a las instalaciones del usuario es de las empresas
distribuidoras, las cuales pueden cumplir con dicha tarea
directamente o a travs de un tercero, siempre y cuando
cumplan con la normatividad que les sea aplicable. En todo
caso la empresa distribuidora es responsable de que la revisin
se realice como lo exige la normatividad vigente aplicable a esta
materia.()

45

Actualmente, la responsabilidad de realizar la inspeccin de las

instalaciones internas utilizadas en el servicio de gas natural
corresponde al distribuidor. Esto por cuanto las redes internas o
instalaciones constituyen un elemento necesario para la prestacin
efectiva del servicio y las mismas deben cumplir con las condiciones
de seguridad mnimas necesarias para garantizar la seguridad del
mismo.
No obstante, como lo hemos manifestado en otras
oportunidades, el distribuidor puede realizar esta tares (sic) de
revisin a travs de un tercero, pero en todo caso la empresa
distribuidora es responsable de esta revisin. Esto por cuanto de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 11 de la Ley 142 de 1994
las empresas de servicios pblicos sern civilmente responsable
(sic) por los perjuicios ocasionados a los usuarios.

46

De otra parte, como lo manifestamos en la comunicacin S-2009002612, es cierto que la Ley 142 de 1994 en su artculo 9, numeral
9.2, establece el derecho de los usuarios a la libre eleccin del
prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para
su obtencin o utilizacin. Este derecho se manifiesta, para este
caso, en la eleccin que el usuario hace del prestador del
servicio pblico domiciliario de gas combustible, pero una vez
ejercido, no puede pretenderse que un tercero, con el cual el
prestador del servicio no tiene ningn vnculo contractual o
legal, lo sustituya en el cumplimiento de sus obligaciones, sin
asumir la responsabilidad por la calidad y seguridad del
servicio. (). Negrillas fuera de texto.
Teniendo en cuenta lo anterior, a la fecha no se conoce ninguna
regulacin que haya asignado la obligacin de revisin tcnica de
las instalaciones de gas combustible por redes, a un agente
diferente al Distribuidor.
De otra parte, hay que precisar que la Resolucin CREG 108 de
1997 en su artculo 27 establece que dentro de las condiciones
uniformes del contrato, la empresa establecer los valores a cobrar
por concepto de revisin de instalaciones, calibracin de medidores
y, en general, cualquier otro servicio que el suscriptor o usuario
pueda contratar con la empresa o con terceros.
Por tanto, es obligacin del distribuidor inspeccionar de manera
peridica las instalaciones de la acometida de gas y el medidor por lo
menos una vez cada cinco aos, cuyo costo estar a cargo del
usuario, el cual adems ser difundido de manera amplia por el
distribuidor.

Ahora bien, en el caso de que la revisin se realice por solicitud del

usuario, este deber asumir su costo, siempre que lo disponga as el
contrato de servicios pblicos. En lo referente a revisiones dentro de
una investigacin por desviacin significativa y dentro de
procedimientos por existencia de presuntas anomalas, hay que
precisar lo siguiente:
Quien tiene la obligacin de investigar el hecho dentro de una
investigacin por desviacin significativa es el prestador, tal y como
lo estipula el articulo 149 de la Ley 142 de 1994, de lo que se deriva
que no se le pueda trasladar al usuario el componente econmico de
una obligacin que se encuentra en cabeza del prestador.
En el caso de procedimientos para deteccin de anomalas, siempre
y cuando el valor o costo de la revisin est estipulado en el contrato
de servicios pblicos, el mismo podr ser cobrado al usuario.
De otra parte, en relacin con los requisitos tcnicos, tenemos que el
ttulo II, numeral 2.7 de la Resolucin CREG 067 de 1997, seala
acerca de las Instalaciones receptoras de los usuarios y aparatos de
utilizacin para el empleo de gas combustible, que la
Superintendencia de Industria y Comercio SIC, emitir normas de
homologacin para los gasodomsticos, realizando pruebas y
ensayos oportunos en laboratorios autorizados para comprobar el
cumplimiento de las normas e impedir la comercializacin de
aquellos que no hayan obtenido resultados satisfactorios en su
homologacin.
Asimismo, el ttulo II.1 (Normas Tcnicas Aplicables) de la misma
Resolucin, determina que para todos los efectos pertinentes, al
hacer alusin a normas tcnicas, se refiere a las Normas Tcnicas
Colombianas expedidas para el efecto. En caso de no existir normas
colombianas, se emplearn normas de reconocido prestigio
internacional y aceptadas por el Ministerio de Minas y Energa, el
cual las compilar en un Cdigo de Normas Tcnicas y de
Seguridad.
La Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolucin
14471 de 2002, defini algunos requisitos mnimos de calidad e
idoneidad de las instalaciones de suministro de gas en edificaciones
residenciales y comerciales. Dentro de la citada resolucin, en el
literal a) del numeral 1.2.6.4.2 denominado Certificacin de
conformidad de instalaciones internas se establece lo siguiente:
"la certificacin de conformidad de las instalaciones existentes
podr restringirse a los requisitos referentes a la proteccin de las
tuberas a la vista, mtodos de acoplamiento y proteccin contra la
corrosin de las mismas, especificaciones generales concernientes

47

a la ventilacin de recintos interiores, localizacin de los artefactos a

gas, requerimientos adicionales de aire, mtodos de ventilacin de
recintos interiores, espacios no confinados, espacios confinados,
especificaciones para la construccin de celosas, rejillas y
conductos para la ventilacin de recintos interiores y conductos para
la evacuacin de productos de la combustin, en las condiciones
previstas en el numeral 1.2.6.3 de este captulo".
De igual forma, el literal b) seala que la revisin peridica contenida
en el numeral 5.23 de la Resolucin CREG 067 de 1995 - Cdigo de
Distribucin - se entender surtida con la expedicin de la
certificacin de conformidad de la instalacin existente, segn lo
sealado en ese reglamento, y por lo mismo su costo se entiende
comprendido en el valor previsto para la revisin peridica.
Ahora bien, en lo referente al cargo por la realizacin de la actividad
de revisin de instalaciones, hay que precisar que este debe
comprender los costos en que incurre la empresa por llevar a cabo
los procedimientos correspondientes.

48

En la actualidad, el cargo por concepto de esta revisin esta bajo el

rgimen de libertad vigilada, en razn a que no existe norma
expedida por parte de la CREG que regule el cargo por esta
actividad. Es decir, existe libertad para que el distribuidor defina de
manera autnoma esos costos, los cuales, sin embargo, deben
corresponder de manera cierta a las erogaciones hechas por la
empresa en el proceso de revisin, pues sera injustificado desde el
punto de vista jurdico y econmico, trasladar ineficiencias de las
empresas a los usuarios.
De otra parte, en lo referente a la obligacin del usuario de realizar
las reparaciones sugeridas en la visita tcnica de revisin de las
instalaciones, tenemos que el Cdigo de Distribucin seala lo
siguiente:
2.19. Toda instalacin deber cumplir con las normas tcnicas o
de seguridad correspondientes. El distribuidor no podr
distribuir gas natural o GLP en ninguna instalacin interna o tanque
estacionario de almacenamiento que no cumpla con estas normas.
De hacerlo as, se har acreedor a las sanciones correspondientes
que determine la Superintendencia de Servicios Pblicos, sin
perjuicio de las sanciones civiles o penales a que haya lugar.
V. 5.2. Suficiencia y seguridad de instalacin del usuario.

4.20. La distribuidora deber rehusar la prestacin del servicio, o

descontinuar el mismo toda vez que considere que una instalacin o
parte de la misma es insegura, inadecuada, o inapropiada para
recibir el servicio, o que interfiere con, o menoscaba, la
continuidad o calidad del servicio al usuario o a otros usuarios.
IV.5.4. Mantenimiento de la instalacin del usuario.
4.22. Toda instalacin del usuario ser mantenida por ste en
las condiciones requeridas por las autoridades competentes y
por el distribuidor.
De lo expuesto se concluye que el usuario tiene la obligacin de
realizar las reparaciones que indique la empresa Distribuidora para
efectos de que la instalacin sea segura, adecuada y apropiada para
recibir el servicio.
3. INSTALACIN, REPARACIN Y MANTENIMIENTO
La Resolucin CREG 067 de 1995, Cdigo de Distribucin de Gas
Combustible por Redes, en su articulo 4.14 seala lo siguiente:
"los elementos necesarios para la instalacin interna, segn lo
definido en la Ley 142 de 1994, podrn ser suministrados por el
distribuidor e instalados por l mismo o por cualquier otro personal
autorizado y registrado en la empresa. No ser negocio exclusivo
del distribuidor y sern instalados a cargo del usuario (Resolucin
039 del 23 de octubre de 1995)".
As mismo, la Resolucin CREG 057 de 1996, que incorpor y
sustituy la Resolucin CREG 039 de 1995, dispone que "la red
interna no ser negocio exclusivo del distribuidor y por lo tanto,
cualquier persona cualificada podr prestar el servicio".
En lo que tiene que ver con la Red Interna, la Resolucin CREG 108
de 1997 en su articulo 19 seal que las empresas distribuidoras
debern dar cumplimiento a lo establecido en los Cdigos de
Distribucin de Energa Elctrica y Gas u otras normas que expida la
Comisin en lo referente a red interna para el suministro del servicio
y adems indico en su pargrafo lo siguiente:
Las facultades que esas normas otorguen a las empresas de
distribucin, para llevar un registro del personal autorizado que
podr construir y realizar el mantenimiento de la red interna, no
confiere a tales empresas la atribucin de limitar el nmero de
registrados, o de negar dicho registro a las personas que

49

renan las condiciones tcnicas establecidas por las

autoridades competentes. Dicho registro ser pblico y las
empresas tendrn la obligacin de divulgarlo; igualmente, deber
suministrarlo en cualquier momento a peticin del usuario. En todo
caso, la existencia del registro no faculta a las empresas para
favorecer monopolios, o impedir que las personas calificadas, segn
las normas, puedan ejercer su profesin u oficio.
De lo anterior, se colige que la responsabilidad por la adecuada
instalacin de la acometida corresponde a la empresa
prestadora de gas y la red interna al usuario, correspondindole
a la primera verificar que stas cumplan con las normas de
calidad y los parmetros tcnicos de seguridad antes de
prestar el servicio.
Ahora bien, de acuerdo con la Resolucin CREG 067 de 1995, se ha
delegado la funcin de definir los requisitos tcnicos mnimos que
deben cumplir la construccin, ampliacin, reforma o revisin de
instalaciones para el suministro de gas combustible en edificaciones
residenciales y comerciales a la Superintendencia de Industria y
Comercio.

50

A su vez, dicha entidad expidi la Resolucin 14471 de 2002 de

acuerdo con la cual se exige que las personas naturales o empresas
que se dediquen o se empleen para la construccin, ampliacin,
reforma de instalaciones para el suministro de gas en edificaciones
residenciales y comerciales, cumplan con la certificacin de
conformidad de las instalaciones y se inscriban en el Registro de
Fabricantes e Importadores, estableciendo para ello una serie de
requisitos tcnicos para su aprobacin por parte de dicha
Superintendencia.
De lo anterior, que las personas naturales o empresas que se
dediquen o se empleen para la construccin, ampliacin, reforma
de instalaciones para el suministro de gas en edificaciones
residenciales y comerciales deben cumplir con el requisito de estar
debidamente registradas ante la empresa distribuidora y
cumplir con los requisitos de la Resolucin 14471 de 2002, de lo
que se deriva que la empresa distribuidora pueda abstenerse de
recibir las instalaciones internas de las citadas personas naturales o
empresas hasta tanto cumplan con el requisito del registro ya citado.
En lo que tiene que ver con el ejercicio de la actividad de instaladores
de redes internas de gas natural, tenemos que la misma se
encuentra debidamente reglada y exige de su ejecutor el
cumplimiento de los requisitos antes citados.

Ahora bien, la competencia de regulacin en el sector de energa

elctrica y gas se encuentra en cabeza de la Comisin de
Regulacin de Energa y Gas Combustible, razn por la cual ni las
personas prestadoras ni la Superintendencia, pueden crear
requisitos o exigencias adicionales a las que exige el rgano
regulador.
De otra parte, hay que precisar, que esta Superintendencia slo
entra a inspeccionar, vigilar o controlar lo referente la prestacin
del servicio pblico domiciliario de distribucin de gas y las
actividades complementarias de comercializacin desde
produccin y transporte de gas en los trminos de la Ley 142 de
1994, y no la relacin entre el Distribuidor y las personas naturales o
jurdicas que se dediquen o se empleen para la construccin,
ampliacin, reforma, revisin de instalaciones para el suministro de
gas en edificaciones residenciales y comerciales, relacin que inicia
en razn a la autorizacin o registro que realiza el distribuidor a estas
ltimas.
Lo anterior, no obsta para que si un Distribuidor como parte de la
cadena de prestacin del servicio domiciliario de energa elctrica,
no da aplicacin a lo sealado en la Resolucin CREG 108 de 1997
en su articulo 19 referente al registro del personal autorizado que
podr construir y realizar el mantenimiento de la red interna, esta
entidad pueda investigar si con dicha conducta el prestador esta
incumpliendo la regulacin a la que esta sujeto.
Ahora bien, si el Distribuidor cumple con la regulacin esta entidad
no es competente para intervenir la relacin entre el Distribuidor y
las personas naturales o jurdicas que se dediquen o se empleen
para la construccin, ampliacin, reforma de instalaciones para el
suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales.
4. COBRO DE ACOMETIDAS DE GAS NATURAL
El numeral 14.1 del artculo 14 de la Ley 142 de 1994 define
acometida como la derivacin de la red local del servicio respectivo
que llega hasta el registro de corte del inmueble. De igual forma,
seala que en edificios de propiedad horizontal o condominios, la
acometida llega hasta el registro de corte general.
Por su parte, el numeral 14.16 del artculo 14 dem, seala que las
redes internas son el conjunto de redes, tuberas, accesorios y
equipos que integran el sistema de suministro del servicio pblico al
inmueble a partir del medidor. Ahora bien, la Resolucin CREG 067
de 1995 Cdigo de Distribucin de Gas Combustible por Redes, en
su articulo 4.14 seala lo siguiente:

51

"los elementos necesarios para la instalacin interna, segn lo

definido en la Ley 142 de 1994, podrn ser suministrados por el
distribuidor e instalados por l mismo o por cualquier otro personal
autorizado y registrado en la empresa. No ser negocio exclusivo
del distribuidor y sern instalados a cargo del usuario
(Resolucin 039 del 23 de octubre de 1995)".
As mismo, la Resolucin CREG 057 de 1996, que incorpor y
sustituy la Resolucin CREG 039 de 1995, dispone que "la red
interna no ser negocio exclusivo del distribuidor y por lo tanto,
cualquier persona cualificada podr prestar el servicio". Por otra
parte, la Resolucin CREG-011 de 2003, define la conexin en los
siguientes trminos:
CONEXIONES DE ACCESO AL SISTEMA DE DISTRIBUCIN
(CONEXIN): Activos de uso exclusivo, que no hacen parte del
Sistema de Distribucin, que permiten conectar un Comercializador,
un Almacenador, otro Distribuidor, o un usuario a un Sistema de
Distribucin de gas combustible por redes de tuberas. La conexin
se compone bsicamente de los equipos que conforman el centro de
medicin y la acometida, activos que son propiedad de quien los
hubiere pagado, si no fueren inmuebles por adhesin.

52

En este orden de ideas, la responsabilidad por la adecuada

instalacin de la acometida corresponde a la empresa prestadora de
gas y la red interna y sus elementos podrn ser suministrados
por el distribuidor e instalados por l con cargo al usuario,
correspondindole a la primera verificar que stas cumplan con las
normas de calidad y los parmetros tcnicos de seguridad antes de
prestar el servicio y al segundo pagar por la instalacin.
Por lo anterior, los elementos necesarios para la instalacin interna
podrn ser suministrados por el distribuidor e instalados por l
mismo o por cualquier otro personal autorizado y registrado en la
empresa y a cargo del usuario.
En cuanto al costo de la conexin, el centro de medicin y la
acometida de gas natural constituyen elementos que son de
propiedad de quien los hubiere pagado, si no fueren inmuebles por
adhesin, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 135 de la
Ley 142 de 1994.
5. REGISTRO DE INSTALADORES
En primer lugar es necesario aclarar que la responsabilidad de la red
interna es del usuario y sus obligaciones sobre la misma son las de
(i) adecuado uso y cuidado de las instalaciones, y (ii) la de asumir los
cargos por su reparacin y mantenimiento.

Entonces, en caso de daos en la red interna, el usuario puede

escoger libremente si la reparacin la hace la misma empresa
prestadora del servicio pblico domiciliario, o personal autorizado y
registrado ante la empresa.
As mismo, si la empresa distribuidora fue la instaladora de la red
interna, el contrato de servicio tcnico de instalacin debe regular lo
atinente a la garanta por el servicio prestado, y en lo no regulado en
el mismo se deber acudir a lo establecido en la normativa comercial
correspondiente.
En cuanto al registro de instaladores, la resolucin CREG 108 de
1997 en su articulo 19, seal que las empresas distribuidoras
deben dar cumplimiento a lo establecido en los Cdigos de
Distribucin de Energa Elctrica y Gas u otras normas que se
expidan acerca de la red interna para el suministro del servicio y que
las empresas distribuidoras estn facultadas para llevar un registro
del personal autorizado que podr construir y realizar el
mantenimiento de la red interna.
As mismo, dicha disposicin seal que dicha facultad no confiere a
la empresa la atribucin de limitar el nmero de registrados, o de
negar dicho registro a las personas que renan las condiciones
tcnicas establecidas por las autoridades competentes.
Dicho registro ser pblico y las empresas tendrn la obligacin de
divulgarlo; igualmente, debern suministrarlo en cualquier momento
a peticin del usuario. En todo caso, la existencia del registro no
faculta a las empresas para favorecer monopolios, o impedir que las
personas calificadas, segn las normas, puedan ejercer su
profesin u oficio.
De lo anterior se colige que las empresas estn facultadas
legalmente para llevar un registro de instaladores sin que puedan
limitar el nmero de personas que se pueden registrar o negar el
registro si las personas instaladoras cumplen con los requisitos
tcnicos necesarios para ejercer dicha actividad.
En consecuencia, la normativa que regula la prestacin del servicio
pblico de Gas Natural no establece parmetros para el registro de
instaladores en las empresas distribuidoras, sin embargo de las
normas citadas se podra deducir que el registro de instaladores
tiene las siguientes caractersticas:
?
La entidad que lleva a cabo el registro de instaladores es

empresa distribuidora del servicio de gas natural.

la

53

?
No puede ser limitado a un nmero determinado de instaladores
por expresa prohibicin legal, garantizando de esta manera la
existencia de varios oferentes.

La empresa distribuidora no puede negarse a registrar a un

?
instalador cuando cumple con todas las normas tcnicas
establecidas por las autoridades competentes.
No existen requisitos adicionales, ni trmino, ni causales de
?
cancelacin del registro.
El registro debe ser pblico.
?
5.1.

Responsabilidad sobre la Instalacin

Ahora bien, es necesario resaltar que en este caso el deber de

responsabilidad recae en cabeza del Distribuidor ya que de acuerdo
a la Resolucin CREG 108 de 1997, la responsabilidad por la
adecuada instalacin de la acometida corresponde a la
empresa prestadora de gas, y en consecuencia deber dar
cumplimiento a lo establecido en los Cdigos de Distribucin
de Energa Elctrica y Gas u otras normas que expida la
Comisin en lo referente a red interna.

54

De otra parte, hay que precisar que de existir conductas que causen
o hayan causado perjuicios al Distribuidor por parte de las personas
naturales o jurdicas que se dediquen o se empleen para la
construccin, ampliacin, reforma, revisin de instalaciones para el
suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales, ste
ltimo podr acudir a la justicia ordinaria o penal de ser el caso, para
dirimir los efectos negativos que puedan haberle causado dichas
conductas, pero no por ello cancelar el registro, dado que la
normativa no se lo permite ni autoriza.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 23
Este documento tiene como propsito fijar el criterio jurdico
unificado de esta Superintendencia, en lo concerniente a la
remuneracin de activos de terceros en el servicio de energa
elctrica.1
GENERALIDADES

En la Constitucin Poltica de 1991, a travs de la cual se consagran

los principios de un Estado Social de Derecho, a la vez que se
reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar de la
propiedad, se impone frente a este derecho una funcin social que
busca la prevalencia del inters colectivo sobre el inters particular.
En el artculo 58 constitucional se estableci el derecho de
propiedad, as:
Se garantiza la propiedad privada y los dems derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o
inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares
con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder
al inters pblico o social.
La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como
tal, le es inherente una funcin ecolgica.
El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias
de propiedad.
1

Elaborado por Yolima Hernndez Alcal y Andrs David Ospina Riao Asesores Oficina Jurdica.

Por motivo de utilidad pblica o de inters social definidos por el

legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e
indemnizacin previa. Esta se fijar consultando los interese de la
comunidad y del afectado.
En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr
adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin
contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podr determinar
los casos en los que no haya lugar al pago de indemnizacin,
mediante el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros
de una y otra cmara.
Las razones de equidad, as como los motivos de utilidad pblica o
de inters social invocados por el legislador, no sern
controvertibles judicialmente.
Como puede verse, la norma constitucional seala una funcin
social de la propiedad, que tiene como objetivo la satisfaccin de las
necesidades colectivas, sin perjuicio del disfrute de aquellas que
son meramente individuales o subjetivas.

56

Ahora bien, segn la definicin del artculo 669 del Cdigo Civil, el
derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para
gozar y disponer de ella. En principio, dicho derecho separado de su
funcin social, implicara la atribucin del propietario de impedir el
uso de sus bienes por parte de terceros, as dicho uso se justificar
en la satisfaccin de una necesidad colectiva. Sin embargo, dado el
carcter social constitucional del derecho a la propiedad, debe
entenderse que, en algunos casos, es admisible el uso de activos de
terceros, cuando dicho uso (i) se requiera para satisfacer intereses
colectivos y (ii) sea remunerado al propietario del activo que es
usado o utilizado por un tercero.
Lo anterior, tiene plena aplicacin frente al rgimen de los servicios
pblicos domiciliarios, en donde el uso ajeno de activos privados,
cuya titularidad est en cabeza de particulares prestadores o no
prestadores de servicios pblicos domiciliarios, puede encontrar
justificacin en la satisfaccin de garantas relacionadas con el
aumento de coberturas y la expansin de las redes.

En relacin con lo dicho, debe tenerse en cuenta que de

conformidad con lo dispuesto en el Artculo 28 de la Ley 142 de 1994,
cualquier persona tiene derecho a construir redes para prestar
servicios pblicos y, en tal caso, frente a dichos activos surge el
derecho de propiedad en cabeza de la persona que los construye o
de quin los adquiera posteriormente.
Ahora bien, conforme a lo dicho, cuando un activo elctrico sea
usado por un tercero para prestar el servicio de que se trate, dicho
uso debe ser permitido, sin perjuicio del derecho que tiene el
propietario a que se le remunere por quien haga uso de ese bien.
Atendiendo esos criterios, la Comisin de Regulacin de Energa y
Gas CREG ha dispuesto que el Operador de Red en adelante OR
- que utilice activos de terceros para prestar el servicio de energa
elctrica, bien sea bajo la denominacin de activos de uso
(Resoluciones 082 de 2002 y 097 de 2008) o bajo el nombre de red
de uso general como se indicaba en la Resolucin CREG 070 de
1998, deber remunerar a su propietario.
1. REMUNERACIN DE ACTIVOS DE TERCEROS
1.1. NORMATIVA APLICABLE
Para determinar la remuneracin de activos de propiedad de
terceros en el tiempo, se debe: i) aplicar la regulacin vigente sobre
remuneracin expedida por la Comisin de Regulacin de Energa y
Gas - CREG; o en caso de no haberse establecido esta regulacin ii)
convenir una remuneracin que considere la que haya estado
vigente para los activos del Operador de Red (p.e. frmula tarifaria
para remunerar la actividad de distribucin).
Ahora bien, los principios generales y la metodologa sobre
remuneracin de activos de terceros han sido fijados por la
Comisin de Regulacin de Energa y Gas, en las siguientes
resoluciones:
- CREG 99 de 1997
- CREG 070 de 1998
- CREG 082 de 2002
- CREG 97 de 2008

57

La Resolucin CREG 099 de 1997, aprob los principios generales y

la metodologa para el establecimiento de cargos por uso de los
Sistemas de Transmisin Regional (STR) y/o Distribucin Local
(SDL). De acuerdo con la citada resolucin y a falta de otro
procedimiento, en el caso de Sistemas de Transmisin Regional y/o
Distribucin Local en los cuales existan activos de dos o ms
propietarios, corresponde a stos acordar la remuneracin de cada
propietario individual de los activos con base en los cargos que la
CREG apruebe para el respectivo STR y/o SDL.
Por lo anterior, la remuneracin sealada en dicha regulacin, se
constituye en un pago de los activos de dos (2) o mas propietarios
dentro de los Sistemas de Transmisin Regional y/o Distribucin
Local, que debe ser acordada por los propietarios de los activos
con los operadores de red de los citados sistemas, con
sujecin a los cargos que la CREG apruebe para los mismos.
Ahora bien, desde el 10 de junio de 1998 en adelante, se debe
aplicar la metodologa establecida en la Resolucin CREG 070 de
1998, la cual, en su Capitulo nueve, seal que cuando una persona
sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL
podr optar por: (i) convertirse en un OR, (ii) conservar la propiedad
y ser remunerado o (iii) vender los activos.

58

La Remuneracin de activos de acuerdo a la resolucin en comento,

puede concretarse en los siguientes aspectos:
l
La remuneracin de activos a terceros en redes de uso general
por parte del Operador de Red - OR, se realiza mediante un pago de
una anualidad, que es equivalente al menor valor entre el costo
medio reconocido para el STR y/o SDL respectivo en el nivel de
tensin correspondiente y el costo medio de la instalacin utilizada a
su mxima capacidad.
l
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso
General es el responsable por la administracin, operacin y
mantenimiento.
l
La forma

de realizar el pago de la remuneracin, al no estar

establecida, debe realizarse por medio de un pacto entre el
propietario de activo y el operador de la red (en el caso de
propietarios que a la vez sean usuarios del servicio prestado por la
empresa que usa el activo, podra pactarse que la remuneracin se
haga a travs de descuentos en la factura).

Posteriormente, la CREG expidi la Resolucin 082 de 2002, en la

cual se fija una nueva metodologa de remuneracin de los activos
de Nivel de Tensin I y se establecen nuevos parmetros de tasa de
retorno, vida til y valoracin de las unidades constructivas, y por lo
tanto un nuevo costo medio en cada nivel de tensin. Para los
efectos del anlisis que aqu se realiza, se seala lo siguiente:
l
Los usuarios que sean propietarios de activos del Nivel de
Tensin 1 pagarn cargos del Nivel de Tensin 3 o 2, dependiendo
del Nivel de Tensin donde est conectado su transformador de
distribucin secundaria; Teniendo en cuenta lo anterior, cuando el
equipo de medida de un usuario propietario de activos del Nivel de
Tensin 1 se encuentre instalado en dicho nivel, su consumo
facturable deber ser proyectado al Nivel de Tensin 2 o 3, segn
sea el caso, con los factores para referir que se presentan en el
Anexo No. 10 de la citada Resolucin.
l
Cuando el Operador de Red no sea propietario de la totalidad de
los activos de uso que conforman el STR o SDL que opera, deber
remunerar al respectivo propietario de acuerdo con lo establecido en
el Numeral 9 del anexo general de la Resolucin CREG 070 de
1998, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.
l
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso
General es el responsable por la administracin, operacin y
mantenimiento.
l
La forma de realizar la remuneracin de un tercero propietario
que a la vez es usuario, es a travs de un descuento en la factura.
(En este caso el comercializador deja de liquidar cargos mximos
del Nivel de Tensin 1, que remuneran inversin a los usuarios
respectivos). Para que opere esta forma de remuneracin, se
requiere que el propietario sea usuario del respectivo operador
de red.
l
En caso

de propietario no usuario, y a falta de regla de

remuneracin, el operador de red deber remunerar el activo en la
forma en que lo convenga con el tercero propietario.
Finalmente, sobre este aspecto la Resolucin CREG 097 de 2008
seal que un Operador de Red ser remunerado mediante cargos
por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene
en desarrollo de la prestacin del servicio pblico domiciliario de
energa elctrica, independientemente de que sea o no propietario

59

de los mismos y sin perjuicio de la remuneracin que deber pagar

al propietario por su inversin, con excepcin de los bienes o
derechos que no deban incluirse en el clculo de las tarifas en los
trminos del artculo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la
forma en que qued modificado por el artculo 143 de la Ley 1151 de
2007.
Adems la resolucin en comento indic lo siguiente:
l
Los

usuarios que sean propietarios de activos de nivel de

tensin 1 pagarn los cargos de este nivel de tensin, descontando
la parte del cargo que corresponda a la inversin.
l
La liquidacin y recaudo de los cargos mximos de nivel de
tensin 1 estipulados en el numeral 3 del anexo 4 de la Resolucin
CREG 082 de 2002, se mantienen iguales en la Resolucin CREG
097 de 2008.
l
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso
General es el responsable por la administracin, operacin y
mantenimiento de las mismas.
l
En caso

60

que la totalidad o fraccin de los Activos de Nivel de

Tensin 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde
est el predio del usuario, el comercializador deber descontar del
Cargo por Uso del Nivel de Tensin 1, el Cargo Mximo del Nivel de
Tensin 1, por concepto de Inversin (CDIj,1,m), en la fraccin que
corresponda.
l
Con

este propsito, el OR deber reportar mensualmente al

comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a
Activos de Nivel de Tensin 1 que sean de propiedad de los
usuarios. El comercializador deber hacer el respectivo descuento a
partir del mes siguiente al de la fecha de recepcin de dicha
informacin por parte del OR.
l
Cuando la propiedad de los Activos de Nivel de Tensin 1 sea
compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del
transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidar el
50% del respectivo cargo Mximo.
l
Cuando se requiera la reposicin de activos del Nivel de Tensin
1 que son de propiedad del usuario, ste podr reponerlos y
continuar pagando los cargos del Nivel de Tensin 1 con el

descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2

das hbiles a partir de la salida del servicio de los activos de su
propiedad deber informar al OR si decide o no reponerlos; si el
usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informar al OR y
ste efectuar la reposicin en plazo de 72 horas a partir del
momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los
dos das hbiles mencionados. A partir del momento de la reposicin
por parte del OR el usuario dejar de percibir el descuento
mencionado. Exclusivamente para los efectos de esta disposicin,
se entiende por reposicin el cambio de la totalidad de las redes de
Nivel de Tensin 1 o el cambio de la totalidad del transformador.
De las resoluciones citadas, se deriva que si el OR no es dueo del
activo, no deber cobrar inversin a su PROPIETARIO por el mismo,
independientemente del debate que surja para efectos de
determinar quin es el dueo, asunto que deber ser resuelto por el
juez competente, quien determinar a quin se le entregarn los
emolumentos correspondientes a la remuneracin por propiedad del
activo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los cargos que pagan los
usuarios remuneran la totalidad de activos pertenecientes a dichos
sistemas, independientemente de si son de propiedad del Operador
de Red o no.
Adems, es necesario sealar que todos los usuarios de los activos
no son propietarios de los mismos, ni todos los propietarios son
usuarios de los activos elctricos, por ende la remuneracin de
activos de terceros, no es un derecho que se predica por la
calidad de usuario sino por la de propietario.
Ahora bien, atendiendo a lo dicho, tambin hay que precisar que lo
que se remunera por aplicacin de alguna de las metodologas que
la CREG ha indicado para dichos casos, es el activo y no el numero
de usuarios conectados, as como tampoco se podr remunerar
varias veces por un mismo activo, ya que no es posible que el uso del
mismo sea reconocido ms de una vez por un mismo operador de
red a un mismo propietario de red.
2. TIPOS DE ACTIVOS
De acuerdo con las Leyes 142 y 143 de 1994, las Comisiones de
Regulacin son las encargadas de regular las actividades de los
servicios pblicos de su correspondiente sector.

61

La regulacin de la Comisin de Regulacin de Energa y Gas

CREG, ha sealado que existen varios tipos de activos que de
manera general y para determinar los aspectos de su remuneracin,
pueden clasificarse as:
- Activos de Conexin
- Activos de Uso
2.1 Activos de conexin
De acuerdo con la Resolucin CREG 070 de 1998, los activos de
conexin son aquellos que se requieren para que un Generador, un
Usuario u otro Transmisor, se conecte fsicamente al Sistema de
Transmisin Nacional, a un Sistema de Transmisin Regional, o a un
Sistema de Distribucin Local.
Sobre este aspecto, la Resolucin CREG 082 de 2002, seal que
los activos de conexin al STN, son los bienes que se requieren para
que un generador, Operador de Red, usuario final, o varios de los
anteriores, se conecten fsicamente al Sistema de Transmisin
Nacional.

62

Cuando los Activos de Conexin sean utilizados para conectar un

OR al STN, STR o a un SDL, los mismos sern considerados en el
clculo de los cargos por uso de STR o SDL, en proporcin a su
utilizacin, frente a otros usuarios de los activos de conexin
diferentes del OR.
Los Activos de Conexin al STN, STR o a un SDL, se remunerarn
a travs de contratos entre el propietario y los usuarios
respectivos del activo de conexin.
Finalmente, la Resolucin CREG 097 de 2008, mediante la cual se
adopta la metodologa para el establecimiento de los cargos por uso
de los sistemas de Transmisin Regional y Distribucin Local, define
dichos activos como los bienes que se requieren para que un
Generador, Operador de Red, Usuario Final, o varios de los
anteriores, se conecten fsicamente a un Sistema de
Transmisin Nacional, Regional o a un Sistema de Distribucin
Local.
De igual forma, la Resolucin seala que se deben preservar las
situaciones particulares y concretas consolidadas con anterioridad a
la entrada en vigencia de dicha Resolucin, situaciones en las que,

en los trminos y con el alcance de la definicin de Activos de

Conexin a un STR o a un SDL prevista en el Artculo 12 de la
Resolucin CREG 082 de 2002, se tengan varios usuarios finales
usando Activos de Conexin al SDL y con la medida en el Nivel de
Tensin 1.
Adicionalmente se requiere que la respectiva solicitud de conexin
haya sido presentada en los trminos del Numeral 4 del Anexo
General de la Resolucin CREG 070 de 1998.
2.2 Activos de uso:
La Resolucin CREG 070 de 1998, seal que dichos activos
corresponden a los denominados como redes de uso general; stas
se definieron como las Redes Pblicas que no forman parte de
Acometidas o de Instalaciones Internas; a su vez, las Redes
Pblicas se definieron como aquellas que utilizan dos o ms
personas naturales o jurdicas, independientemente de la propiedad
de la red.
Por otra parte, la citada Resolucin defini la acometida como la
derivacin de la red local del servicio respectivo que llega hasta el
registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o
condominios y, en general, en las Unidades Inmobiliarias Cerradas
de que trata la Ley 428 de 1998, la acometida llega hasta el registro
de corte general.
En consecuencia, la citada Resolucin seala que la remuneracin
de activos a terceros en redes de uso general, por parte del operador
de red, consistir en el pago de una anualidad equivalente,
calculada como el menor valor entre el costo medio reconocido para
el STR y/o SDL respectivo en el nivel de tensin correspondiente y el
costo medio de la instalacin utilizada a su mxima capacidad. El
OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso
General es el responsable por la administracin, operacin y
mantenimiento.
De otra parte, la Resolucin CREG 082 de 2002, determin la
existencia de diferentes tipos, ya no de redes, sino de activos y
frente a los de uso indic:
Activos de Uso del STN. Son aquellos activos de transmisin de
electricidad que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV, y
son remunerados mediante Cargos por Uso del STN.

63

Activos de Uso de STR y SDL. Son aquellos activos de transmisin

de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV, se
clasifican en Unidades Constructivas, no son Activos de Conexin, y
son remunerados mediante Cargos por Uso de STR o SDL.
De igual forma, la Resolucin citada precis que los activos de nivel
de tensin 1, son los activos de uso conformados por los
transformadores de distribucin secundaria con sus protecciones y
equipos de maniobra, al igual que por las redes de transporte que
operan a tensiones menores de 1 kV.
Sobre esta misma lnea, la Resolucin CREG 097 de 2008, seal
que los activos de uso, son aquellos activos de transporte de
electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV, se clasifican
en Unidades Constructivas (UC), NO SON ACTIVOS DE
CONEXIN y son remunerados mediante Cargos por Uso de
STR o SDL.

64

Asimismo, la Resolucin en comento seal que los activos de nivel

de tensin 1 que correspondan a redes de transporte que operan a
tensiones menores de 1 kV y los transformadores con voltaje
secundario menor a 1 kV que las alimentan, incluyendo las
protecciones y equipos de maniobra asociados, sin incluir los que
hacen parte de instalaciones internas, sern considerados
activos de uso.
De todas la Resoluciones citadas, es claro que los activos que se
remuneran corresponden a los de uso, bien sea bajo esa
denominacin o la de red de uso general como se encontraban en la
Resolucin CREG 070 de 1998 y dentro de la misma se encuentran
incluidos los activos de nivel de tensin 1. Siendo claro que como
regla general, ninguno de los activos que renan las caractersticas
para ser de uso podrn ser activos de conexin.
Ahora bien, la excepcin a dicha regla la trae la misma Resolucin
CREG 082 de 2002, cuando seala que si un activo de un OR se
utiliza para atender usuarios finales y, a su vez, a este se conectan
uno o varios transportadores, una parte del activo se remunerar
mediante cargos por uso y la otra mediante cargos de conexin. Los
porcentajes de participacin en el uso para remunerar el activo entre
quienes lo utilizan, se determina en proporcin a las demandas
mximas de cada una de las partes.

Adems, seala taxativamente cuando un activo de Conexin se

puede convertir en Activo de Uso, lo cual ocurre cuando con el
activo se atiende a ms de un usuario y adems existe
consentimiento del propietario del Activo de Conexin para
convertirlo en Activo de Uso.
En consecuencia, los activos que se remuneran corresponden a
los de uso, bien sea bajo esa denominacin (Resoluciones 082 de
2002 y 097 de 2008) o con la de red de uso general como se
encontraban en la Resolucin CREG 070 de 1998 y, en ambos
casos, como la regulacin lo ha sealado, con dicho activo deber
atenderse a mas de un usuario.
3. REPOSICIN DE ACTIVOS
De conformidad con el procedimiento estipulado en la Resolucin
CREG 097 de 2008, a partir de su expedicin, cuando se requiera la
reposicin de activos del Nivel de Tensin 1 que son de propiedad
del usuario, ste podr reponerlos y continuar pagando los cargos
del Nivel de Tensin 1 con el descuento que corresponda.
El usuario, en un plazo no superior a 2 das hbiles a partir de la
salida del servicio de los activos de su propiedad, deber informar al
OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide
no reponerlos informar al OR y ste efectuar la reposicin en un
plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del
usuario o del cumplimento de los dos das hbiles mencionados.
A partir del momento de la reposicin por parte del OR el usuario
dejar de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente, para
dichos efectos, se entiende por reposicin el cambio de la totalidad
de las redes de Nivel de Tensin 1 o el cambio de la totalidad del
transformador.
Ahora bien, acerca de la regulacin vigente antes de la expedicin
de la regulacin en comento, tenemos que el numeral 9.3.1 del
Reglamento de Distribucin de Energa Elctrica contenido en la
Resolucin CREG 070 de 1998, seala que la obligacin de la
reposicin del activo de red de uso general es del propietario
correspondiente, si ste no hace la reposicin oportunamente, el OR
que est remunerando dicho activo deber realizarla. En este caso,
el OR ajustar la remuneracin al tercero, de acuerdo con la
reposicin efectuada.

65

Sobre el mismo tema, pero en concreto para los activos del Nivel de
Tensin 1, la CREG expidi la Resolucin CREG 082 de 2002, de
acuerdo con la cual:
d) Cuando se requiera la reposicin de los activos del Nivel de
Tensin 1, que no son de propiedad del OR a cuyo sistema se
conectan, los propietarios de los mismos podrn reponerlos y
continuarn pagando los cargos del Nivel de Tensin 3 2,
dependiendo del Nivel de Tensin donde est conectado su
transformador de distribucin secundaria. Si el propietario de
tales activos no ejecuta la reposicin, el OR podr realizarla a
solicitud del propietario, en cuyo caso, a partir del momento en
que entren en operacin los nuevos activos, los usuarios
respectivos debern pagar cargos del Nivel de Tensin 1.
Por lo anterior, en materia de reposicin de activos, actualmente
existe para el nivel de tensin 1 el procedimiento descrito en las
resoluciones CREG 097 de 2008 y 070 de 1998, que estipula la
reposicin para los dems tipos de activos y los eventos no
abarcados en las dems regulaciones de la CREG.

66

En el caso de usuarios sometidos al rgimen de propiedad

horizontal, la reposicin del activo debe hacerse al propietario de los
activos que, en principio, ser el propietario de cada unidad
habitacional (casa o apartamento), salvo las excepciones antes
vistas.
Por lo expuesto, en materia de reposicin de activos la obligacin de
reposicin se encuentra primeramente en cabeza del propietario del
mismo y de manera supletiva lo podr hacer el operador de red en
los trminos expresados en las citadas resoluciones.
De esta manera, se concluye que la reposicin o cambio de dichos
activos, se entiende siempre bajo responsabilidad del propietario
respectivo, que bien puede ser el operador de red o el usuario,
dependiendo de quien ha pagado por los mismos en los trminos del
artculo 135 de la Ley 142 de 1994.
4. ADMINISTRACIN, OPERACIN Y MANTENIMIENTO
En lo referente a la administracin, operacin y mantenimiento de
redes, dicha responsabilidad est en cabeza del operador de red. En
efecto, la Resolucin CREG 097 de 2008, seal:

Activos de Conexin del OR al STN. Son los bienes que se

requieren para que un Operador de Red se conecte fsicamente al
Sistema de Transmisin Nacional.
(...) Los Activos de Conexin del OR al STN se remunerarn
mediante Cargos por Uso y por lo tanto hacen parte de los
activos de uso de los STR. El OR es el responsable por la
Operacin y Mantenimiento de estos activos.
Cuando estos activos sean compartidos por dos o ms OR, stos
debern acordar cul de ellos se encargar de la operacin y el
mantenimiento y el valor a remunerar entre ellos por dichas
actividades. (...)
6.6 Recaudo de cargos del Nivel de Tensin 1
En cualquier caso, los cargos que remuneran gastos de
administracin, operacin y mantenimiento sern cubiertos por los
usuarios y en tal virtud, el OR ser el responsable de dichas
actividades sobre la totalidad de activos del Nivel de Tensin 1,
al margen de quin sea su propietario, para lo cual deber
ejecutar las actividades relacionadas con el mantenimiento en
este nivel, como mnimo con una periodicidad anual.
De acuerdo con la Resolucin CREG 097 citada, se tiene que para
los activos de conexin, la
administracin, operacin y
mantenimiento se encuentra en cabeza del Operador de Red y que
cuando estos pertenezcan a mas de un operador de red se deber
acordar cual de ellos se har cargo de dichas actividades.
De otra parte, conforme a la Resolucin CREG 082 de 2002, el cargo
por administracin, operacin y mantenimiento (AOM) se cobra a
todos los usuarios que obtengan el servicio mediante los
activos, bien sean estos de uso o de conexin.
De all que, en el anexo 4 de la Resolucin CREG 082 de 2002 se
establezca la formula por la cual se determina el cargo por el uso de
estos activos, incluyendo la remuneracin de los gastos de
administracin, operacin y mantenimiento (AOM) al Operador de
Red OR.
Se concluye entonces, que es el OR quien recibe dicha
remuneracin, por lo tanto ser el responsable de efectuar tales
labores de mantenimiento respecto de la totalidad de Activos,
independientemente de la propiedad y sin discriminacin alguna.
Claramente, resulta suficiente el hecho de recibir el cargo
mencionado, para que exista dicha obligacin en cabeza del
operador de red OR.

67

5. LO QUE SE REMUNERA ES EL DERECHO DE PROPIEDAD

La Comisin de Regulacin de Energa y Gas - CREG ha reconocido
el derecho a percibir una remuneracin en favor de los propietarios
de activos elctricos usados para la prestacin del servicio pblico
por parte de los operadores de red.
Dicho beneficio, no se deriva de la prestacin del servicio pblico,
sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de
su titular, al que no se le pueden trasladar los costos de inversin
del mismo en tanto el operador no ha incurrido en ellos.
De acuerdo con el Artculo 669 del Cdigo Civil, el derecho de
propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y
disponer de ella. Uno de los atributos de la propiedad es la
capacidad de disponer del de la cosa, sin ms limitaciones que las
que imponga la ley.
El objeto del derecho de propiedad est constituido por todos los
bienes susceptibles de apropiacin. Para que se cumpla tal
condicin, en general, se requieren tres condiciones: (i) que el bien
sea til, ya que si no lo fuera, carecera de fin la apropiacin; (ii) que
el bien exista en cantidad limitada, y (iii) que sea susceptible de
ocupacin.

68

Por lo anterior, la relacin que nace de un activo elctrico frente a su

titular o quien lo ha adquirido, es una relacin de propiedad sobre un
bien (en este caso, de naturaleza mueble).
Dicha relacin, se sale del marco del contrato de servicios pblicos y
se ubica, por tanto, en el plano del derecho civil y de las obligaciones
que surgen del contrato y el cuasi contrato.
En tal virtud, cuando una empresa reconoce un beneficio a uno de
sus usuarios por el uso de un activo que le pertenece a ste, lo que
se est haciendo, de manera implcita, es un reconocimiento de
propiedad que no tiene que ver con la prestacin efectiva del servicio
ni con el consumo del usuario, a pesar de que dicho beneficio pueda
verse reflejado en la factura de servicios pblicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando nos encontramos frente
a un conflicto relacionado con el reconocimiento de la
propiedad del activo para efectos de la remuneracin del
mismo, estamos frente a un aspecto que conlleva elementos de
la propiedad y por ende deber ser de conocimiento de la
misma autoridad competente para dirimir el conflicto de
titularidad de la propiedad, esto es, la Jurisdiccin Civil Ordinaria.

5.1. Diferencia entre el concepto y la forma de pago de una

Obligacin.
Debe establecerse una diferencia entre dos temas, el primero
corresponde al concepto u origen de una determinada obligacin, el
cual nos sirve para determinar cual ser la autoridad competente
para conocer del mismo y otro tema es el concerniente a la forma de
pago o extincin de una obligacin.
Sea lo primero manifestar, que toda obligacin tiene por objeto
una prestacin, es decir, un acto que el deudor debe ejecutar en
beneficio del acreedor. Es por lo mismo inexacto decir que el
objeto de la obligacin sean cosas, formas de pago o servicios
(hechos): stos son el contenido de la prestacin, o sea su
objeto inmediato
Por lo anterior, en el caso de la remuneracin de activos el
origen de la obligacin es la propiedad, y su efecto es el
reconocimiento, lo cual muchas veces se puede materializar
en un descuento va facturacin para quien ostenta la calidad
de usuario-propietario, correspondiendo esto ltimo a la forma,
ms no a la naturaleza del pago.
5.2. Diferencia entre Remuneracin de Activos y Cargos por
uso.
Cuando hablamos de (i) remuneracin de activos y (ii) de cargos por
uso, estamos ante dos instituciones totalmente diferentes.
En efecto, cuando nos referimos a remuneracin de activos, el
concepto corresponde al derecho que tiene el propietario de un
activo que opte por conservarlo a que se remunere su uso por parte
de un operador de red.
Ese derecho que deriva en un beneficio econmico para el
propietario del activo, no se deriva de la prestacin del servicio
pblico, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en
cabeza de un usuario propietario o de un simple propietario, al que
no se le pueden trasladar los costos de inversin del activo, en tanto
el operador no ha incurrido en ellos.
Ahora bien, cuando nos referimos a cargos por uso, no referimos a
aquellos cargos o valores que remuneran a un Operador de Red
los Activos de Uso de los Sistemas de Transmisin Nacional,
Sistema de Distribucin Local y Sistema de Transmisin
Regional.

69

Realizada la anterior precisin, es pertinente indicar que a los

usuarios del servicio pblico domiciliario de energa elctrica se les
cobran los cargos por uso, en razn a que para poder obtener en su
domicilio el servicio pblico, el operador de red (empresa
distribuidora) ha incurrido en unos costos por el uso de toda una
infraestructura elctrica que puede ser o no propiedad de el.
Precisamente, en el caso que el operador de red no sea propietario
de la infraestructura con la que presta el servicio, es cuando se
deber remunerar el uso de la misma a su propietario; en ese
contexto, cuando el propietario sea usuario, la remuneracin se har
mediante un descuento en los cargos por uso dentro de su
facturacin en el porcentaje que le corresponda 2 y en los dems
casos, esto es, en el caso de propietario no usuarios, en la forma
estipulada dentro del acuerdo entre dichas parte por el uso del
activo.
Ahora bien, si la remuneracin es va descuento del cargo por uso en
la factura, tenemos que este ser en el porcentaje que le
corresponda en razn a que a travs de los cargos por uso se
remuneran todos los activos de un sistema y el propietario del activo
no necesariamente es dueo de todos los activos que son
remunerados bajo dicho cargo.

70

Realizada la anterior precisin, no puede afirmarse que el cobro de

los cargos por uso no tiene relacin con la prestacin del servicio,
pues este surge precisamente para remunerar los costos que se
generan por dicha causa.
Lo anterior atendiendo a que la naturaleza del cargo por uso es
diferente al origen o naturaleza del derecho a remuneracin de un
activo, el cual corresponde a la esfera de la propiedad y el uso de
esta por parte de un tercero.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo citado tenemos que los usuarios
que no sean propietarios de activos, no pueden dejar de pagar los
cargos por uso, ya que estos ltimos se usan para remunerar la
actividad de llevar la energa elctrica al punto de conexin del
usuario final. Razn por la cual los usuarios no pueden abstenerse
de realizar su pago.
Sin embargo, cuando estamos frente a un usuario que adems de
dicha calidad tiene la de ser propietario de un activo de un sistema,
tenemos que de tratarse de un activo de nivel de tensin 1, se le
2

Resoluciones CREG 082 de 2002 y 097 de 2008

deber realizar un descuento va facturacin por parte del operador

de red por el uso del activo en los trminos de la resoluciones CREG
082 de 2002 y 097 de 2008 y en caso de no ser usuario de los
sistemas elctricos, se manejar por acuerdo entre las partes a falta
de disposicin regulatoria expresa sobre la materia; en todo caso,
dicha remuneracin, al ser un tema de propiedad, depender de que
el usuario est legitimado como propietario del activo para proceder
a solicitar el beneficio.
6. INTERESES EN EL PAGO DE REMUNERACIN
La regulacin en materia de energa elctrica no hace referencia a
este aspecto, sin embargo, como estamos ante una obligacin de
dar por parte del operador de red frente al propietario del activo, el
primero deber incluir en el pago de su obligacin, los perjuicios
producidos por el incumplimiento.
Lo anterior, en razn a que tal y como lo cita el articulo 1617 del
Cdigo Civil, el incumplimiento del pago de obligaciones de
dinero se repara mediante el pago de intereses.
Cabe sealar que esta Superintendencia no es competente para
sealar, ni el plazo, ni el monto ni la cuanta del pago de intereses por
incumplimiento en la obligacin del operador de red de remunerar
los activos de propiedad de terceros, por lo cual los propietarios de
activos, en caso de conflicto en relacin con esta materia, debern
acudir a la autoridad administrativa o judicial que corresponda a fin
de dirimir este tema.
Por lo expuesto, la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios, al no ser competente para dirimir el reconocimiento de
la propiedad con todos sus elementos derivativos y constitutivos,
materia que es exclusiva de la jurisdiccin civil, tampoco tiene
facultad para tasar los intereses.
7. COOPROPIEDADES
En el caso de usuarios sometidos al rgimen de propiedad
horizontal, dicho reconocimiento debe hacerse al propietario de los
activos que, en principio, es el propietario de cada unidad
habitacional (casa o apartamento). Lo anterior, sin perjuicio de que
los activos an permanezcan en cabeza del constructor o
urbanizador en razn a que estos no hayan sido transferidos a los
propietarios de cada unidad habitacional, o cuando los activos
elctricos de nivel de tensin 1, por disposicin de la Escritura de
Constitucin de la Coopropiedad, se encuentren contablemente
dentro del patrimonio de la persona jurdica propiedad horizontal.

71

De acuerdo con la Ley 675 de 2001, son bienes comunes aquellos

que la copropiedad haya designado como tales en la escritura
pblica de constitucin de la copropiedad.
Por lo anterior, sern bienes comunes aquellos que la copropiedad
haya determinado en la escritura pblica de su constitucin como
tales, como lo indica el pargrafo del artculo 19 de la norma citada,
que seala lo siguiente:
Tendrn la calidad de comunes no solo los bienes indicados DE
MANERA EXPRESA en el reglamento, sino todos aquellos
sealados como tales en los planos aprobados con la licencia de
construccin, o en el documento que haga sus veces.
En ese contexto, la remuneracin de activos elctricos de nivel de
tensin 1 a una copropiedad requiere de la expresin que se haya
hecho de dichos activos como bienes comunes, en el respectivo
reglamento o escritura de constitucin.
En caso de que el activo est en cabeza de la copropiedad, al no ser
la copropiedad un usuario directo del operador de la red (regla que
tambin se aplicar para cualquier tercero no usuario), la
remuneracin, en cuanto a su forma, operar en la forma en que lo
dispongan de manera libre el propietario del activo y el operador de
la red.
72

Ahora bien, de acuerdo con lo estipulado en los artculos 32 y 33 la

Ley 675 de 2001, la persona jurdica que surge de la propiedad
horizontal est conformada por los propietarios de los bienes de
dominio particular y su objeto ser entre otros administrar correcta y
eficazmente los bienes y servicios comunes y manejar los asuntos
de inters comn de los propietarios de bienes privados y cumplir y
hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.
En consecuencia, corresponder a la persona jurdica de la
copropiedad, de acuerdo a las disposiciones que hayan sido
consignadas en el Reglamento de Propiedad Horizontal, administrar
los emolumentos recibidos por concepto de remuneracin de un
activo comn entre cada uno de los propietarios de los bienes
particulares.
8. ACTO MEDIANTE EL CUAL SE RECONOCE LA PROPIEDAD
DE LOS ACTIVOS, NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO.
Con relacin a la procedencia de los recursos en contra de los actos
mediante los cuales se reconocen la propiedad de los activos, debe
sealarse que: (i) los actos de las empresas mediante las cuales se

reconocen la propiedad de un activo mediante su remuneracin NO

SON ACTOS ADMINISTRATIVOS, y en consecuencia (ii) que frente
a dichos actos NO SON PROCEDENTES LOS RECURSOS EN VA
GUBERNATIVA.
Al respecto de lo anterior, debe decirse que a pesar de que a partir de
la Carta Poltica de 1991, la prestacin de los servicios pblicos no
conlleva el ejercicio de una funcin administrativa, y por tanto, las
personas que los prestan, Independientemente del carcter pblico
o privado de la empresa prestadora, no son autoridades pblicas, en
determinados supuestos expresamente sealados por el legislador,
el sujeto prestador de un servicio pblico, an cuando se trate de un
particular, puede imponer frente a otros su voluntad de manera
unilateral, es decir, pueda expedir actos administrativos.
Sin embargo, tal como lo establece el artculo 210 de la Constitucin
Poltica, los particulares pueden cumplir funciones administrativas
en las condiciones que seale la ley, razn por la cual, tal como lo ha
sealado la jurisprudencia constitucional y la doctrina, el ejercicio de
prerrogativas pblicas por particulares, especficamente la
posibilidad de expedir actos administrativos, debe contar con
previsin legal previa y expresa.
Por lo anterior, el legislador determin frente a cuales actos las
empresas de servicios pblicos ejercen potestades pblicas frente a
sus usuarios. Es as, como en la Ley 142 de 1994, el legislador
estableci lo siguiente:
ARTCULO 32. RGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS
ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitucin
Poltica o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la
constitucin, y los actos de todas las empresas de servicios
pblicos, as como los requeridos para la administracin y el
ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de
ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirn exclusivamente por
las reglas del derecho privado. ()
ARTCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del
suscriptor o usuario para obligar a la empresa a REVISAR CIERTAS
DECISIONES que afectan la prestacin del servicio o la ejecucin
del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensin,
terminacin, corte y facturacin que realice la empresa proceden el
recurso de reposicin, y el de apelacin en los casos en que
expresamente lo consagre la ley.

73

De conformidad con los artculos citados, siempre que las empresas

de servicios pblicos profieren actos referentes a la negativa del
contrato, su suspensin, terminacin, corte y facturacin, se
encuentran ejerciendo una prerrogativa propia de las autoridades
pblicas y, por lo tanto, pronunciando su voluntad en un acto dotado
de la naturaleza de administrativo.
En el caso del reconocimiento de la propiedad de los activos, no
estamos ante actos administrativos de los que la Ley ha dispuesto
para las empresas de servicios pblicos, por la simple razn de que
la Ley no ha determinado como administrativos a dichos actos.
De lo anterior se infiere, que los actos por medio de los cuales las
empresas reconocen o desconocen la propiedad de un activo
elctrico NO son actos administrativos y por ende NO son
susceptibles de recurso alguno.
Debe recordarse que la obligacin de remunerar el uso de activos de
terceros por parte del OR nace de la existencia de un derecho de
propiedad del activo tal como se establece en el artculo 58 de la
Carta Poltica, y el artculo 30 de la Ley 143 de 1994. El citado
derecho surge por el uso por parte del Operador de Red de un activo
que no es de su propiedad, estando obligado dicho agente a
efectuar pagos o remuneraciones por uso, para lo cual,
regulatoriamente, se establecieron frmulas para el reconocimiento
de los activos elctricos de terceros, mediante las Resoluciones
CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008.
74

As las cosas, en el evento que una empresa de servicios pblicos

decida reconocer un activo y especifique una forma de hacerlo y la
comunique al usuario, ste, en caso de considerar ilegal lo
reconocido por la empresa, pueda recurrir a los mecanismos
establecidos en la Ley Civil para obtener un reconocimiento acorde
a las normas que regulan la propiedad y la remuneracin de los
activos de terceros.
En esa medida, teniendo en cuenta que EL ACTO POR MEDIO DEL
CUAL SE RECONOCE LA PROPIEDAD DE UN ACTIVO NO ES
UNO DE LOS CONSIDERADOS POR LA LEY COMO ACTOS
ADMINISTRATIVOS, se tiene que contra el mismo no sern
procedentes los recursos de la va gubernativa, ni las acciones
contencioso administrativas ni, en general, la regulacin atinente a
los actos administrativos, entre ella, la referida a la figura de la
revocatoria directa.
Ahora bien, frente al tema de remuneracin de activos de terceros
hay que diferenciar dos ETAPAS, la primera concerniente al acto o
momento en que el Operador de Red reconoce la propiedad del

activo, o cuando ante la autoridad judicial competente queda

establecida la propiedad del activo. Una segunda etapa donde la
propiedad est reconocida o establecida por una autoridad
competente y en donde frente a dicho reconocimiento debe
materializarse el pago de una remuneracin que se deber realizar
en los trminos de la resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002
y 097 de 2008, que sean aplicables de acuerdo al caso concreto.
Sobre el primero de los momentos sealados, esto es, frente al acto
o momento en que el operador de red reconoce la propiedad del
activo o el momento que ante la autoridad judicial competente queda
establecida la propiedad del mismo, es frente al cual no se puede
sealar la existencia de una actividad administrativa de las
empresas de servicios pblicos, frente a la que sean procedentes los
recursos de va gubernativa.
NO PODR ENTONCES pretenderse ubicar el acto mediante el
cual un prestador, actuando como un particular, reconoce la
propiedad del activo de un tercero, como el ejercicio de una de las
prerrogativas pblicas que el mismo legislador de forma expresa
limit a los actos de negativa del servicio, suspensin, corte,
terminacin y facturacin.
En reiteradas ocasiones esta Oficina ha sealado que en el caso de
conflictos derivados de la propiedad, su reconocimiento o alguno de
sus elementos, por ser estos temas del rea privada, la jurisdiccin
competente deber ser la civil y en manera alguna su debate tendr
cabida en materia de las labores vigilancia, inspeccin y control que
son las facultades que ejerce la Superintendencia de Servicios
Pblicos Domiciliarios.
Ahora bien, frente al segundo evento, que corresponde a las
reclamaciones contra la facturacin por parte de usuarios, en donde
se solicita el descuento en los cargos por uso, en razn al
incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los
correspondientes descuentos, siempre y cuando no existan
conflictos de propiedad entre las partes, sta se encuentre
plenamente determinada y haya claridad frente al valor del
respectivo activo, es claro que frente a dichos actos por tratarse de
unas reclamaciones de las sealadas en el articulo 154 de la Ley 142
de 1994, SI son procedentes los recursos de la va gubernativa y en
el caso de que las empresas no den respuesta a dichas
reclamaciones frente a la facturacin SI se dar aplicacin al
articulo 158 de la Ley 142 de 1994.
Si bien es cierto el articulo 156 de la ley 142 de 1994, seala que los
recursos pueden interponerse por violacin de la ley o de las
condiciones uniformes del contrato, tambin lo es que es la misma

75

ley en el Artculo 154, la que delimit taxativamente cuales de los

actos de la empresa de servicios pblicos sern actos
administrativos y por ende objeto de recursos de va gubernativa.
No interpretar de forma sistemtica las dos normas citadas, sera
afirmar que las empresas de servicios pblicos con autoridades
administrativas y que todas las decisiones que adoptan tienen el
carcter de actos administrativos, lo cual es contrario a lo sealado
no solo por la jurisprudencia, sino por el Artculo 32 de la ley 142 de
1994, segn el cual: Salvo en cuanto la Constitucin Poltica o esta
ley dispongan expresamente lo contrario, la constitucin, y los actos
de todas las empresas de servicios pblicos, as como los
requeridos para la administracin y el ejercicio de los derechos de
todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en
esta ley, se regirn exclusivamente por las reglas del derecho
privado.
Desatender que slo son actos administrativos los de negativa del
contrato, facturacin, suspensin, terminacin y corte del servicio a
que se refiere el Artculo 154 de la ley 142 de 1994, es desconocer la
competencia restrictiva que el mismo legislador seal al
determinar frente a cuales actos se encuentra la empresa bajo una
potestad pblica frente a sus usuarios.

76

Reiteramos que son dos etapas muy diferentes la del

reconocimiento de la propiedad del activo y las reclamaciones del
propietario del activo porque no se le realizaron los descuentos a
que tena derecho en su facturacin por concepto de remuneracin
cuando la propiedad esta determinada; cada una tiene sus propias
autoridades competentes y la referente al reconocimiento de la
propiedad de los activos, corresponde a la jurisdiccin civil y no a la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios.
En conclusin, esta entidad, atendiendo a lo estipulado en el articulo
154 de la Ley 142 de 1994, solo conoce va recurso de apelacin de
los aspectos que tengan relacin con ciertas decisiones que afectan
la prestacin del servicio o la ejecucin del contrato, contra los actos
de negativa del contrato, suspensin, terminacin, corte y
facturacin que realice la empresa.
9. APLICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.
De conformidad con lo sealado en la Ley 142 de 1994, slo se
positivizan las pretensiones hechas por los usuarios de servicios
pblicos domiciliarios, cuando stas tengan que ver con las
situaciones sealadas en el artculo 154 de la Ley 142 de 1994, o
con la estratificacin en la factura de conformidad con lo dispuesto
en los artculos 101 y 104 dem.

En relacin con lo anterior, el Concepto Unificado OJU-2010-17,

que puede ser consultado en la pgina web de la
Superintendencia seala lo siguiente:
...Conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, la relacin
entre usuario y empresa se rige a travs del contrato de
servicios pblicos o de condiciones uniformes, siendo de
la esencia de ste que el suscriptor o usuario pueda
presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos
relativos a tal contrato (artculos 128 y 152)...
A su turno, el artculo 154 de la Ley 142 citada dispone que el
recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la
empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestacin
del servicio o la ejecucin del contrato y que contra los actos de
negativa del contrato, suspensin, terminacin, corte y
facturacin que realice la empresa, procede el recurso de
reposicin y en subsidio el de apelacin en los casos en que
expresamente lo consagra la ley. Los recursos pueden
interponerse por violacin de la ley o de las condiciones
uniformes del contrato (art. 156).
En esa medida, frente a solicitudes de usuarios relativas al
reconocimiento de la propiedad en la remuneracin de activos
de propiedad de terceros, no es procedente la aplicacin de los
efectos del silencio administrativo positivo contemplados en el
artculo 154 de la Ley 142 de 1994, ni el inicio de investigaciones
encaminadas a sancionar el deber legal de dar respuesta
oportuna a los usuarios, pues este deber no se predica frente a
asuntos que no tienen que ver con la prestacin del servicio o
con la ejecucin del contrato de servicios pblicos. Al respecto
de lo anterior, el Concepto citado seala lo siguiente:
Si se trata de una peticin referida a la prestacin del servicio o
a la ejecucin del contrato de condiciones y que sea
jurdicamente procedente, la Superintendencia puede
sancionar a la empresa y adoptar las decisiones pertinentes
para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo
presunto, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2150 de
1995, sealando especficamente y en forma concreta sobre
qu aspectos de la peticin, queja o recurso se debe entender
configurado el silencio positivo.
Si se trata de una peticin referida a la prestacin del servicio o a
la ejecucin del contrato de condiciones uniformes, pero
jurdicamente improcedente, la Superintendencia puede
sancionar a la empresa por no dar respuesta oportuna al
usuario, pero se abstendr de ordenar hacer efectivo el acto
presunto.

77

En ambos casos, debe darse aplicacin a lo dispuesto en la Circular

Externa SSPD 002 del 25 de febrero de 2004 dirigida a los
prestadores de servicios pblicos del sector oficial, en el sentido de
disponer adems de la sancin respectiva, la remisin del
expediente a la autoridad disciplinada para los fines a que haya
lugar, con fundamento en lo dispuesto en el artculo 48 numeral 35
de la Ley 734 de 2002.
No habr lugar a iniciar investigacin si se trata de una peticin que
no tenga relacin alguna con la prestacin del servicio o la ejecucin
del contrato. Si la Superintendencia hubiere iniciado investigacin y
se percata que la peticin no tiene relacin alguna con la prestacin
del servicio o la ejecucin del contrato, la Superintendencia debe
proceder a dictar resolucin de cierre y archivo.
En esa medida, cuando la peticin no tenga que ver con la
prestacin del servicio o la ejecucin del contrato, al no existir el
deber legal de resolver la peticin tampoco existir silencio
administrativo positivo o negativo, pues estos son reservados frente
a aquellos actos que, por mandato legal, han sido cobijados con
dicho efecto.
10. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS
PBLICOS
78

Frente a la determinacin de la propiedad de activos elctricos, esta

Superintendencia carece de competencia, razn por la cual, en caso
de conflicto frente a su titularidad, como se ha dicho anteriormente,
las partes debern acudir a la Jurisdiccin Civil para que sea esta la
que determine, previas las formalidades del respectivo proceso,
quen es el propietario de los mencionados activos.
En este sentido es necesario precisar que las resoluciones CREG
que sealan las formulas para determinar el valor de los activos
plantean la posibilidad a las empresas de servicios pblicos de que
el activo sea reconocido va descuento en facturacin, lo que no
obsta para que la empresa tambin pueda considerar hacerlo
mediante la suscripcin de un contrato de transaccin con el
propietario. De all que, que el descuento en la factura es una forma
de pago o extincin de una obligacin, pero no constituye el origen
de la obligacin, lo cual no determina la jurisdiccin o competencia
en un tema cuya discusin gira en torno a la propiedad.

Ahora bien, la Superintendencia, en virtud de lo dispuesto en el

numeral 79.1 del artculo 79 de la Ley 142 de 1994, tiene la funcin
de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos
administrativos a los que estn sujetos quienes presten servicios
pblicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e
inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones,
siempre y cuando esta funcin no sea competencia de otra
autoridad.
Efectuadas esas precisiones, es necesario indicar que de acuerdo al
Articulo 20 del Decreto 990 de 2002, es funcin de las Direcciones
Territoriales resolver los recursos de apelacin que interpongan los
usuarios conforme al articulo 159 de la Ley 142 de 1994.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia conocer a
travs de sus Direcciones Territoriales, de las reclamaciones contra
la facturacin por parte de los usuarios, en donde se solicite
descuento en los cargos por uso, en razn al incumplimiento por
parte del Operador de Red de realizar los correspondientes
descuentos, siempre y cuando est clara la propiedad y plenamente
determinado el valor de los frutos del mismo (intereses) si son del
caso.
De igual forma, se entrara a conocer de las reclamaciones contra
facturas por errores en la aplicacin de la metodologa de la CREG
determinada para remunerar el uso de la infraestructura, cuando no
exista duda acerca de la propiedad del activo a remunerar.
Por lo anterior, en caso de que se presenten este tipo de
reclamaciones de remuneracin de activos por facturacin donde se
solicite descuento en los cargos por uso, en razn al incumplimiento
por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes
descuentos y hayan transcurrido ms de 5 meses desde la entrega
de la factura, dicha solicitud en concordancia de lo estipulado en el
articulo 154 de la Ley 142 de 1994 es improcedente.
Sin embargo, a pesar de afectarse con ello la va de reclamacin por
medio de recursos, no se vulnera los derechos del propietario a
reclamar la remuneracin de dicho activo para lo cual podr
accionar ante la jurisdiccin ordinaria para reclamar perjuicios,
propiedad, intereses e indemnizaciones que considere pertinentes e
instaurar si as bien lo tiene denuncia contra el prestador por
incumplimiento de la normativa a la que se encuentra sujeto, ms

79

concretamente a las resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002

y 097 de 2008, este ltimo asunto que ser competencia de la
Delegada de Energa Elctrica y Gas ms no de las Direcciones
Territoriales de esta entidad.
En esta instancia, se hace necesario sealar que de acuerdo al
articulo 13 del Decreto 990 de 2002, numerales 9 y 11 las
Superintendencias Delegadas tienen dentro de su mbito de
competencia entre otras la funcin de vigilar el cumplimiento de las
leyes y actos administrativos a los que estn sujetos quienes
presten servicios pblicos domiciliarios, en cuanto su cumplimiento
afecte de forma directa e inmediata a usuarios determinados y vigilar
y controlar la correcta aplicacin del rgimen tarifario por parte de los
prestadores.
Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 79
de la Ley 142 de 1994, que le permite a esta entidad el investigar y
sancionar el incumplimiento de sus vigiladas frente a la normativa a
la que se encuentran sujetas y el numeral 33 del articulo 5 del
Decreto 990 de 2002, de acuerdo con el cual es funcin de esta
entidad vigilar y controlar la correcta aplicacin del rgimen tarifario
por parte de los prestadores.
80

Se reitera que esta entidad no deber conocer de los asuntos de

propiedad, inclusive en el evento de que el reclamo se presente por
va recurso contra facturacin, s la propiedad del activo no est
clara, la Superintendencia deber abstenerse de emitir cualquier
pronunciamiento.
De igual forma, no se deber conocer acerca del pago de intereses,
ya que de acuerdo con el Artculo 1617 del Cdigo Civil, el
incumplimiento del pago de obligaciones de dinero se repara
mediante el pago de intereses. Dichos intereses, al emanar del
concepto de propiedad, no pueden ser establecidos por parte de
esta Superintendencia.
En lo referente a acuerdos de transaccin entre el dueo del activo y
el prestador o del propietario del activo con algn tercero frente al
pago de la remuneracin, esta entidad no es competente para
determinar su legalidad o improcedencia ya que es un tema que
corresponde a la Jurisdiccin Civil.

En el mismo sentido hay que sealar que en los casos en que el

propietario del activo NO ES usuario del servicio, esta entidad no
podra conocer de dicha circunstancia por efecto de la aplicacin de
la va gubernativa, porque sta exige que el propietario del activo
tenga la calidad de usuario de la empresa y que se trate de unas
reclamaciones de las sealadas en el articulo 154 de la Ley 142 de
1994. Lo anterior no obsta para que el propietario del activo, pueda
accionar ante la jurisdiccin ordinaria para reclamar perjuicios,
propiedad, intereses e indemnizaciones que considere pertinentes e
instaurar si as bien lo tiene denuncia contra el prestador por
incumplimiento de la normativa a la que se encuentra sujeto, mas
concretamente a las resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002
y 097 de 2008.

81

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 24
Este concepto tiene como propsito fijar el criterio Jurdico de esta
Superintendencia en lo concerniente al Rgimen Tarifario de los
Servicios Pblicos Domiciliarios de (I) agua potable y (II)
saneamiento bsico.1
EL RGIMEN TARIFARIO DE LOS SERVICIOS PBLICOS
DOMICILIARIOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO
BSICO
I.- ASPECTOS PRELIMINARES
1.1.- A qu servicios se refiere este concepto unificador?
El esquema constitucional de los servicios pblicos domiciliarios
fue desarrollado, principalmente, a travs de la ley 142 de 1994. En
esta ley se determina cules actividades son consideradas dentro
del (i) servicio pblico domiciliario de acueducto, del (ii) servicio
pblico domiciliario de alcantarillado y del (iii) servicio pblico de
aseo, a los que se refiere este concepto.
De acuerdo con el numeral 14.22 de la ley 142 de 1994, el servicio
pblico domiciliario de acueducto, llamado tambin servicio
pblico domiciliario de agua potable, es la distribucin municipal de
agua apta para el consumo humano, incluida su conexin y
medicin. Tambin se aplicar a las actividades complementarias
tales como captacin de agua y su procesamiento, tratamiento,
almacenamiento, conduccin y transporte.
De acuerdo con el numeral 14.23 de la ley 142 de 1994, el servicio
pblico domiciliario de alcantarillado es la recoleccin municipal de
residuos, principalmente lquidos, por medio de tuberas y
conductos. Tambin se aplicar esta ley a las actividades
complementarias de transporte, tratamiento y disposicin final de
tales residuos.
1 Elaborado por Julin Daniel Lpez Murcia. Asesor Oficina Asesora Jurdica

De acuerdo con el numeral 14.24 de la ley 142 de 1994, el servicio

pblico de aseo, modificado por el artculo 1 de la Ley 689 de 2001,
es el servicio de recoleccin municipal de residuos, principalmente
slidos. Tambin se aplicar esta ley a las actividades
complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y
disposicin final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras,
las actividades complementarias de corte de csped y poda de
rboles ubicados en las vas y reas pblicas; de lavado de estas
reas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.
Este numeral, adems, debe entenderse en el sentido de que la ley
142 de 1994 no le aplica a la recoleccin de residuos peligrosos a
partir de la entrada en vigencia de la Ley 430 de 1998. Aspecto
confirmado con la expedicin de la Ley 1152 de 2008.
1.2.- El rgimen tarifario, dos elementos bsicos y diferentes:
tarifas y subsidios
1.2.1.- Tarifas
Si bien el artculo 365 de la Constitucin Nacional de 1991, seala
que los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del
Estado y que ste debe asegurar su prestacin eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional, ello no significa que la misma se
haga en condiciones de gratuidad.
84

Al respecto, en la sentencia C-580 de 1992, la Corte Constitucional

seal que el criterio de costos es soporte esencial del actual
rgimen tarifario, atendiendo "una racional determinacin de los
costos de las tarifas, mediante el aseguramiento de los activos de
las entidades de servicio pblico, con el fin de garantizar su
financiacin, ajustando las tarifas a "los cambios en los costos
reales" a fin de mantener el equilibrio econmico-financiero de la
empresa y garantizar la cobertura futura de los servicios"
Por su parte, mediante la Ley 142 de 1994, y en virtud de los
principios de solidaridad y redistribucin de ingresos en la adopcin
de las frmulas y tarifas de los servicios pblicos domiciliarios, el
legislador dispuso la improcedencia en la exoneracin del pago de
los servicios pblicos para personas naturales o jurdicas.
As, la tarifa es el precio que se paga por el servicio recibido.
Precio que remunera los costos que fueron necesarios para la
prestacin del servicio, en atencin al principio de onerosidad de los
servicios pblicos, consagrado constitucionalmente. Al respecto, en
la sentencia C-493 de 1997, la Corte Constitucional seal:

Cabe destacar que tanto de la nocin que del contrato de servicios

pblicos da le ley, como del rgimen constitucional de los mismos, se
desprende una caracterstica importante y es el carcter oneroso de
esos servicios. Ya la Corte ha hecho nfasis en que pese a quedar
"suprstite en pocos servicios", actualmente la idea de gratuidad ha
sido abandonada, siendo los servicios pblicos, por regla general
onerosos y "surgiendo la obligacin para las personas y los
ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado, dentro de conceptos de justicia y equidad
(numeral 9o. artculo 95 y artculo 368 ibdem).(4)
En efecto, de conformidad con el artculo 128 de la Ley 142 de 1994,
la empresa presta los servicios pblicos al usuario, "a cambio de un
precio" y, de otra parte, la misma Constitucin, tratndose de los
servicios pblicos domiciliarios, alude a un rgimen tarifario que ha
de tomar en cuenta criterios de costos, solidaridad social y
redistribucin de ingresos. De igual manera, la Carta Fundamental
dispone que atae a la ley la determinacin de las autoridades
competentes para fijar las tarifas (art. 367) y autoriza a la Nacin, a
los Departamentos, a los Distritos, a los municipios y a las entidades
descentralizadas para que, en sus respectivos presupuestos,
concedan subsidios a las personas de menores ingresos a fin de que
"puedan pagar las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios que
cubran sus necesidades bsicas"(art. 368 C.P.).
As, en atencin de lo dispuesto en el artculo 367, sobre onerosidad
de los servicios pblicos domiciliarios, en los artculos 34 y 99 de la
ley 142 de 1994 se estableci la improcedencia de la exoneracin de
pagos en los servicios pblicos normados por esta ley.
Igualmente, en el artculo 128 de la ley 142 de 1994 se establece que
el esquema de prestacin de los servicio pblicos se da a travs del
contrato de servicios pblicos, entendido como un contrato
uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios
pblicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero.
De modo que, los usuarios tienen el derecho a recibir el servicio por
parte de la empresa prestadora, en forma continua y de buena
calidad, a cambio del valor de la tarifa que pagan, la cual debe
ajustarse, a la metodologa establecida por la Comisin de
Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, de acuerdo con
las estipulaciones de dicho contrato como sealan los artculos 128,
129 y 136 de la Ley 142 de 1994.

85

As mismo, debe sealarse que el numeral 87.8 de la ley 142 de

1994, establece que toda tarifa tendr un carcter integral, en el
sentido de que supondr una calidad y grado de cobertura del
servicio, cuyas caractersticas definirn las comisiones reguladoras.
De modo que, dispone textualmente dicho artculo Un cambio en
estas caractersticas se considerar como un cambio en la tarifa.
1.2.2.- Subsidios
El artculo 367 de la Constitucin seala que el rgimen tarifario
tendr en cuenta, entre otros criterios, los de solidaridad y
redistribucin de ingresos.
Por su parte, el artculo 368 de la Constitucin permite a la Nacin, a
los entes territoriales y a sus entidades descentralizadas conceder
subsidios a las personas de menores ingresos para el pago de las
tarifas correspondiente al consumo bsico de los servicios pblicos
domiciliarios.
De manera bsica, los subsidios se entienden como la diferencia
entre lo que se paga por un bien o servicio y el precio de ste. Por
ello, le hemos dado un espacio aparte a los subsidios, en la medida
en que de dicho artculo y de su concepto, en estricto sentido, se
desprende que no hacen parte de las tarifas, sino que sirven para su
pago.
86
II.- CUL ES EL RGIMEN JURDICO DE DICHAS TARIFAS Y
SUBSIDIOS? 2
2.1.- El esquema de fuentes en Colombia
Para entender, adecuadamente, el rgimen de las tarifas y subsidios
de todos los servicios pblicos domiciliarios es preciso comenzar
por lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad, en relacin con
el acueducto, como forma de cumplimiento del derecho al agua, y
con los servicios alcantarillado y aseo como parte del derecho a una
vivienda adecuada, como se le denomina internacionalmente, o del
derecho a la vivienda digna, como aparece en nuestra
Constitucin.
2

Las reflexiones sobre fuentes del derecho en Colombia, estn basadas en el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia y Gabriela
Maldonado Colmenares La proteccin de la propiedad de la tierra en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y su aplicacin al caso de las comunidades campesinas en Colombia en International Law. Revista Colombiana de
Derecho Internacional. No. 14. 2009. Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana. Disponible en:
http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/03-LAPROTECCIONDELAPROPIEDAD.pdf

El esquema de fuentes del derecho determinado en la Constitucin

Poltica de 1991 est planteado de modo que no haya duda sobre la
superioridad de la Constitucin en relacin con las dems fuentes de
carcter interno.3 Superioridad que fundamenta (i) el control de
constitucionalidad que lleva a cabo la Corte Constitucional
colombiana (en adelante CCC), a travs de una accin pblica o de
manera previa y automtica para determinados casos, por medio del
cual, la ley declarada inconstitucional sale del ordenamiento jurdico,
(ii) el control constitucional que lleva a cabo el Consejo de Estado en
relacin con los decretos que no le corresponde juzgar a la CCC y (iii)
la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad, por medio de
la cual cualquier operador jurdico tiene la obligacin de no aplicar,
en un caso concreto, una disposicin normativa que contrare de
manera evidente la Constitucin. 4
Tambin debe tenerse en cuenta que dicho esquema tiene distintos
tipos de comunicacin entre la Constitucin y las fuentes de carcter
internacional, de modo que, dependiendo del tipo de tratado, ste
tendr rango constitucional o rango legal. En el caso de los tratados
de derechos humanos ratificados por la Repblica de Colombia, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 93 de la Constitucin, stos
tienen rango constitucional. En dicho artculo se dispone que los
derechos y deberes consagrados en la Constitucin, sin hacer
distincin alguna, se interpretaran de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 5
De modo que, tanto la CCC, como rgano de cierre en la
interpretacin de la Constitucin, como el Congreso colombiano al
momento de cumplir su labor de desarrollar las disposiciones
constitucionales a travs de la expedicin de leyes, como todo
operador jurdico, tienen la obligacin de atender lo dispuesto en
dichos tratados. Por supuesto, lo anterior debe hacerse siguiendo
las interpretaciones que de dichos tratados han hecho sus
interpretes autorizados, verbigracia, para el caso del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en
adelante el Pacto o PIDESC), atendiendo las Observaciones
Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de la ONU (en adelante el Comit) .
3

El artculo 4 de la Constitucin Poltica dispone: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

4 Un buen ejemplo de la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad se encuentra en la sentencia de la Corte Constitucional

T-291 de 2009.
5 El artculo 93 de la Constitucin Poltica dispone: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia (). (subrayas fuera de texto)

87

Lo anterior, por razones de tipo jurdico y de orden lgico. De tipo

jurdico, en la medida en que apartarse de dichos pronunciamientos
sera contrario al mandato de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados de 1969, contenido en los artculos 26 y
31.1, de acuerdo con el cual los tratados deben interpretarse y
aplicarse de buena fe. 6
Adems, por razones de orden lgico, ya que, en la mayora de los
casos, las disposiciones de los tratados internacionales sobre
derechos humanos son tan generales como las disposiciones
constitucionales, de modo que, si el intrprete de la Constitucin se
limita al mero texto del tratado no encontrar mayor desarrollo con el
cual darle contenido a la disposicin constitucional.
De acuerdo con lo anterior, hacen parte del bloque de
constitucionalidad los tratados de derechos humanos ratificados
por Colombia y stos deben tomarse en los trminos en los que
hayan sido desarrollados por sus intrpretes autorizados. As lo ha
sealado la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T426 de 1992, T-568 de 1999, T-1319 de 2001, C-067 de 2003 y C370 de 2006 y C-010 de 2000.
2.1.1.- El bloque de constitucionalidad y el rgimen de los
servicios pblicos domiciliarios como derechos
econmicos, sociales y culturales. 7
88

Dentro de las varias sentencias en las que se ha aplicado el bloque

de constitucionalidad a DESC -la ms de las veces en relacin con
el derecho a la salud-, se pueden destacar, para este concepto
unificador, dos sentencias: la C-936 de 2001 -por su temtica- y la T591 de 2008 -porque permite conocer la posicin vigente de la
Corte-.
En la reciente sentencia T-591 de 2008, la Corte interpret el
derecho a la salud con base en el bloque de constitucionalidad,
obedeciendo lo dispuesto en la Observacin General No. 14 del
Comit del Pacto. La Corte fundament su interpretacin en los
siguientes trminos:
6 El artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone lo siguiente: Pacta sunt servanda. Todo tratado
en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Por su parte, el artculo 31.1 de la mencionada Convencin
consagra lo siguiente: Regla general de interpretacin. I. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
7 Este aparte est basado en el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia y Johann Schonberger Tibocha 'Servicios Pblicos
Domiciliarios': una reinterpretacin con base en el 'bloque de constitucionalidad' en Vniversitas. No. 117. 2008. Facultad de
Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana. Disponible en:
http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/06seviciospublicos_001.pdf

Dicha regla general, ha evolucionado y en la actualidad ya existe

consenso en la comunidad jurdica a partir de la fuerza vinculante del
precedente constitucional, en reconocer a la salud no como un mero
servicio pblico que se brinda por el Estado en mayor o menor
medida segn sus polticas pblicas (Art. 49 C.P.) sino como un
tpico derecho subjetivo cuyo contenido interpretado de conformidad
con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales en cumplimiento de lo ordenado por el artculo 93
Superior otorga a cada una de las personas residentes en Colombia
el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental, de carcter fundamental autnomo en lo atinente a: i) recibir
la atencin de salud definida en el Plan Bsico de Salud, el Plan
Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, ii) a
obtener la proteccin de los elementos esenciales del derecho a la
salud como son la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y
la calidad definidas en la Observacin General N14 del Comit de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales y, iii) en los casos en
que el paciente sea un sujeto de especial proteccin como en el caso
de las nias y nios, las personas con discapacidad y los adultos
mayores. (subrayas fuera de texto)
De otro lado, existen pronunciamientos de la Corte con este
enfoque, ya referidos especficamente al rgimen jurdico de los
servicios pblicos domiciliarios, como la sentencia C-936 de 2001,
en la cual sta precis que la prestacin eficiente y planificada de los
servicios pblicos domiciliarios (en adelante SPD) hace parte de
este derecho a una vivienda digna. En dicha sentencia, la Corte
seal:
24. El artculo 51 de la Constitucin regula lo relativo al derecho a la
vivienda digna. La disposicin establece dos elementos diversos. En
su inciso primero seala la existencia del derecho y, en el segundo,
precisa algunos deberes estatales directamente ligados con dicho
derecho. A fin de analizar la disposicin demandada, la Corte
considerar primeramente el alcance del derecho a la vivienda digna
y, a partir de tales parmetros, iniciar el estudio de los cargos en su
contra.
25. Como se indic antes, el artculo 51 de la Constitucin establece
la existencia del derecho a la vivienda digna y fija deberes Estatales
en relacin con el mismo. De la disposicin no se desprenden
elementos que permitan fijar claramente su contenido material. Los
deberes estatales estatuidos en la disposicin resultan insuficientes
para una completa caracterizacin del derecho.

89

El artculo 93 de la Constitucin dicta que los derechos

constitucionales deben interpretarse de conformidad con los
tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
establece en el pargrafo 1 del artculo 11 que los Estados Partes...
reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para si y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda
adecuados.... Por tratarse de un tratado de derechos humanos
ratificado por Colombia, resulta pertinente tomar nota de la
interpretacin que de dicha disposicin ha adoptado su intrprete
autorizado: el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas.

90

26. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las

Naciones Unidas, en la Observacin General N4 expuso sus
consideraciones en torno al derecho a una vivienda adecuada. Es
de anotar que tales consideraciones se adoptaron luego de
realizarse diversas conferencias sobre la materia y que la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprobara la Estrategia Mundial de
Vivienda hasta el ao 2000. Para efectos del control constitucional y
la funcin de la Corte de guardar la integridad y supremaca de la
Constitucin, resulta central definir el alcance del derecho a la
vivienda digna. La mencionada observacin establece elementos
que asisten a la interpretacin de la disposicin constitucional. El
pargrafo 8 de la observacin contiene algunos aspectos centrales
del derecho a la vivienda adecuada que sirven de pauta de
interpretacin de la disposicin constitucional. Tales elementos se
refieren a dos grandes grupos de asuntos: condiciones de la
vivienda y seguridad del goce de la vivienda.
26.1 El primer elemento condiciones de la vivienda- se refiere a que
la vivienda no puede, desde un punto de vista material, equipararse
a la existencia de un simple techo que impida la lluvia y el fro o calor
excesivos. La vivienda debe entenderse como un lugar que ofrezca
seguridad a la persona frente a las inclemencias ambientales y un
punto a partir del cual pueda proyectar su vida privada y en
sociedad. Lo anterior implica que la vivienda, para entenderse
adecuada, debe reunir elementos que aseguren su habitabilidad, es
decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mnimos de higiene,
calidad y espacio, requeridos para que una persona y su familia
puedan ocuparla sin peligro para su integridad fsica y su salud.

Sobre la habitabilidad, en la Observacin General 4 se lee:

(Pargrafo 8) d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser
habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus
ocupantes y de protegerlos del fro, la humedad, el calor, la lluvia, el
viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de
vectores de enfermedad. Debe garantizar tambin la seguridad
fsica de los ocupantes. El Comit exhorta a los Estados Partes a que
apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda
preparados por la OMS, que consideran la vivienda como el factor
ambiental que con ms frecuencia est relacionado con las
condiciones que favorecen las enfermedades en los anlisis
epidemiolgicos; dicho de otro modo, que una vivienda y unas
condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian
invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad ms elevadas.
En directa relacin con lo anterior, la vivienda debe garantizar el
acceso a una serie de bienes que aseguren su bienestar, como los
servicios pblicos, su seguridad, como acceso a servicios de
emergencia, y su nutricin, lo que implica que los planes de vivienda
correspondan a debidos planes de desarrollo urbano. Tales planes
de desarrollo deben asegurar que la vivienda se encuentre en un
lugar donde exista acceso a elementos centrales para la vida digna
de la persona y su vida en sociedad como acceso a trabajo, salud,
educacin y un ambiente sano. Finalmente, debe tomarse en cuenta
factores culturales, de manera que la vivienda responda, sin
sacrificar el acceso a los servicios tecnolgicos, a los patrones
culturales de diseo, construccin, etc., de viviendas.
En los literales b, f y g del prrafo 8 de su Observacin General 4 el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales analiza los
elementos antes mencionados:
b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e
infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos
servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y
la nutricin. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda
adecuada deberan tener acceso permanente a recursos naturales y
comunes, a agua potable, a energa para la cocina, la calefaccin y
el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de
almacenamiento de alimentos, de eliminacin de desechos, de
drenaje y a servicios de emergencia.

91

f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que

permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de
atencin de la salud, centros de atencin para nios, escuelas y
otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto en ciudades
grandes y zonas rurales donde los costos temporales y financieros
para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos puede imponer
exigencias excesivas en los presupuestos de las familias pobres. De
manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares
contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de
contaminacin que amenazan el derecho a la salud de los
habitantes.
g) Adecuacin cultural. La manera en que se construye la vivienda,
los materiales de construccin utilizados y las polticas en que se
apoyan deben permitir adecuadamente la expresin de la identidad
cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al
desarrollo o la modernizacin en la esfera de la vivienda deben velar
por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y
por que se aseguren, entre otros, los servicios tecnolgicos
modernos.

92

La Corte entiende, a partir de lo anterior, que el derecho a la vivienda

digna implica, entonces, una relacin estrecha entre las condiciones
de vida digna de la persona y la garanta de la realizacin de
derechos sociales y colectivos y el aseguramiento de la prestacin
eficiente y planificada de los servicios pblicos domiciliarios y
servicios pblicos asistenciales, requeridos para la vida en sociedad
de una persona. La Corte ha subrayado la importancia de algunos
de estos servicios al considerar las dificultades derivadas de la
ineficiente prestacin del servicio de energa elctrica en zonas
urbanas.(subrayas fuera de texto) 8
As las cosas, como mnimo, hacen parte de los servicios pblicos
domiciliarios toda la cadena de servicios que se requieran para que
las personas tengan en sus viviendas agua potable, energa para la
cocina, la calefaccin y el alumbrado, instalaciones sanitarias y de
aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminacin de
desechos, de drenaje y servicios tecnolgicos modernos. 9
8 Por supuesto, esta aproximacin de la Corte es mucho ms apropiada, lgica y clara que la expresada recientemente en la
sentencia T-408 de 2008, en la cual, en vez de reconocer que parte esencial de una vivienda digna son los SPD-como se hace en la
C-936 de 2001-, se seala que el derecho a la prestacin efectiva de los servicios pblicos presupone lgica y analticamente el
derecho a una vivienda digna. (subraya fuera de texto)
9

Hasta donde sabemos, esta conclusin fue expuesta por primera vez en el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia La categora
'servicios pblicos domiciliarios' en la Constitucin colombiana', en El Observador de los servicios pblicos No.1,
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, Repblica de Colombia. Dicho artculo fue citado, aceptando dicha posicin,
por la Superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios, doctora Evamara Uribe, en su artculo Servicios Pblicos, vigilancia y
control y proteccin de la competencia, publicado en la misma revista. Disponible en:
h t t p : / / w w w. s u p e r s e r v i c i o s . g o v. c o / h o m e / c / d o c u m e n t _ l i b r a r y / g e t _ f i l e ? u u i d = 9 4 6 a 7 c 3 2 - f 0 7 7 - 4 5 b 6 - 8 e 7 b 83fb967adf59&groupId=10122

Al respecto, se reitera que, como este contenido se deriva de un

tratado sobre derechos humanos ratificado por Colombia, a la luz del
segundo inciso del artculo 93 de la Constitucin, ni el legislador, ni la
Corte Constitucional pueden apartarse de ste y, por el contrario,
tienen que adoptar todas las medidas dentro de su competencia
para que se cumpla a cabalidad.
As, al interpretar la categora servicios pblicos domiciliarios en el
marco de los derechos consagrados en el PIDESC, se precisa
muchsimo el alcance de los deberes y derechos consagrados en la
Constitucin relacionados con estos servicios. Lo anterior,
principalmente, por la aplicacin de (i) la directrices sobre cmo
respetar y garantizar el derecho a una vivienda adecuada y el
derecho al agua del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de la ONU (en adelante el Comit) y de (ii) la obligacin
de progresividad en relacin con todos los derechos consagrados en
el Pacto.
2.1.1.1- Las directrices del Comit del Pacto, relativas al respeto
y garanta del derecho a una vivienda adecuada 10
De manera previa y general, es preciso resaltar que el PIDESC
reconoce las realidades y metodologas econmicas como
elementos fundamentales para el anlisis de la forma como se
garantizan los DESC, incluidos, por supuesto, el derecho al agua,
que rige la prestacin del servicio de acueducto, y el derecho a una
vivienda adecuada, que rige la prestacin de dicho servicio y de los
relativos al saneamiento bsico.
De hecho, el Comit interpreta el PIDESC refirindose a costos
razonables, a la utilizacin de un conjunto de tcnicas y
tecnologas econmicas apropiadas, a medidas eficaces y al
ejercicio sostenible de los derechos. De modo que, el legislador
colombiano, al momento de adicionar, modificar o derogar las
disposiciones en las cules se sustentan el respeto y la garanta del
acceso y calidad de los SPD, tambin debe utilizar dichos criterios.
Deben hacerlo, igualmente, el resto de operadores jurdicos al
interpretar dichas normas.
Teniendo en cuenta la anterior consideracin, dentro del rgimen de
los mencionados servicios son aplicables las siguientes directrices,
sealadas por el Comit en relacin con el derecho a una vivienda
adecuada:
10 Este aparte est basado en el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia y Johann Schonberger Tibocha 'Servicios Pblicos
Domiciliarios': una reinterpretacin con base en el 'bloque de constitucionalidad' en Vniversitas. No. 117. 2008. Facultad de
Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana. Disponible en:
http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/06seviciospublicos_001.pdf

93

(i)
los gastos asociados a los SPD deben ser soportables, es
decir, en los trminos del Comit, deben ser de un nivel que no
impidan la satisfaccin de otras necesidades bsicas, que sean
conmensurados con los niveles de ingreso y que existan formas y
niveles de financiacin adecuados;
(ii)
los SPD deben prestarse de modo que no afecten la
seguridad fsica de los ocupantes y que les sirvan para protegerse de
las amenazas para la salud;
(iii)
en las polticas estatales relacionadas con SPD debe darse
prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones
desfavorables, deben enfocarse hacia la forma ms efectiva de
utilizar los recursos en funcin del costo, deben consultarse con
las personas afectadas, en lo posible deben vincular capital privado
para poder contar con mayores recursos y, todo lo anterior, debe
hacerse de modo que, en conjunto, las medidas que se estn
tomando sean suficientes para realizar el derecho a una vivienda
adecuada de cada individuo en el tiempo ms breve posible de
conformidad con el mximo de los recursos disponibles.
2.1.1.2.- La obligacin de progresividad aplicada a los
servicios pblicos domiciliarios11

94

De acuerdo con el artculo 2 del PIDESC, cada Estado Parte debe

adoptar medidas especialmente econmicas y tcnicas, hasta el
mximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive, en
particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad
de los derechos reconocidos en dicho tratado.
As, las medidas regresivas estn prohibidas, salvo que el Estado
Parte demuestre que, tras un examen sumamente exhaustivo de
todas las alternativas posibles, estn debidamente justificadas por
referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el PIDESC
en el contexto de la plena utilizacin del mximo de los recursos de
que dispone el Estado Parte.12 Si la medida no cumple esa condicin,
su adopcin ser contraria al Pacto, y dar lugar a la responsabilidad
internacional del Estado. Y, a la luz del bloque de
constitucionalidad, tambin ser una disposicin inconstitucional.
11 Este aparte est basado en el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia y Johann Schonberger Tibocha 'Servicios Pblicos
Domiciliarios': una reinterpretacin con base en el 'bloque de constitucionalidad' en Vniversitas. No. 117. 2008. Facultad de
Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana. Disponible en:
http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/06seviciospublicos_001.pdf
12 COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observacin General No. 15. El derecho al agua
(artculos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), Ginebra, 2002, prr. 19.

De modo que, el legislador colombiano no podra modificar

arbitrariamente las normas en las que se sustenta la garanta de un
derecho econmico, social o cultural, como las relacionadas con los
SPD, sino que tiene que probar que el contenido de sus reformas
garantizar de mejor forma los DESC en general, o que lograr
ampliar a ms personas el goce de dicho derecho.13Tampoco, lo
puede hacer una Comisin de Regulacin. De lo contrario, ser
inconstitucional dicha disposicin.
2.1.1.3.- Reglas especiales para el derecho al agua14
En su Observacin General No. 15, el Comit seal que el "derecho
al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente,
salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y
domstico. A este derecho le aplican las normas sealadas en el
anterior acpite sobre el derecho a una vivienda adecuada, y
adems las que a continuacin se sealan.
El Comit precis que el derecho al agua est incluido en el prrafo
1 del artculo 11 del Pacto y, adems, que est indisolublemente
asociado al derecho al ms alto nivel posible de salud (prr. 1 del art.
12) y al derecho a una vivienda y una alimentacin adecuadas (prr.
1 del art. 11). Adems, seal que est reconocido expresamente en
un gran nmero de tratados y declaraciones, por ejemplo, en el
prrafo 2 del artculo 14 de la Convencin sobre la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la mujer, y en el prrafo 2
del artculo 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Como lo haba hecho en relacin con el derecho a la vivienda, el
Comit precis que su carcter de adecuado no debe interpretarse
de forma restrictiva, y precis ciertas caractersticas esenciales que
deben cumplir todos los Estados Parte del Pacto, como el Estado
colombiano, en relacin con dicho derecho: i) disponibilidad, ii)
calidad y iii) accesibilidad. Las explic en los siguientes trminos:

13 Para un anlisis ms extenso sobre la obligacin de progresividad ver el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia y Lina Mara Garca
Daza, La obligacin de progresividad de los DESC: el caso de los servicios pblicos en Colombia, en International Law. Revista
Colombiana de Derecho Internacional No. 12, Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana, 2008. Disponible
en: http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/08LAOBLIGACION.pdf
14 Este aparte est basado en el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia y Lina Mara Garca Daza, La obligacin de progresividad de
los DESC: el caso de los servicios pblicos en Colombia, en International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional No.
12, Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana, 2008. Disponible en:
http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/08LAOBLIGACION.pdf

95

i) en cuanto a la disponibilidad, seal que el abastecimiento de

cada persona debe ser continuo y suficiente para el consumo, el
saneamiento, la preparacin de alimentos y la higiene personal y
domstica; y que es posible que algunos individuos y grupos
necesiten recursos de agua adicionales en razn de su salud, el
clima o sus condiciones de trabajo;
ii) en relacin con la calidad, para el Comit el agua debe ser
salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o
sustancias qumicas o radiactivas que puedan constituir una
amenaza para la salud de las personas; debe tener un color, un olor y
un sabor aceptables para cada uso personal o domstico;
iii) y en cuanto a los alcances de la accesibilidad, precis que el
agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a
todos, en sus cuatro dimensiones: accesibilidad fsica, accesibilidad
econmica, no discriminacin y acceso a la informacin sobre las
cuestiones del agua.
A continuacin se sintetizan las interpretaciones del Comit, sobre
las obligaciones de respetar, proteger y cumplir de los Estados
Parte, como el Estado colombiano, derivadas del Pacto en relacin
con el derecho al agua.
96

Obligacin de respetar: Los Estados deben abstenerse de toda

actividad que restrinja el acceso al agua potable en condiciones de
igualdad, de inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas
consuetudinarios de distribucin, de reducirla o contaminarla
ilcitamente, de limitar el acceso a los servicios e infraestructuras de
suministro o destruirlos como medida punitiva.
Las violaciones de esta obligacin incluyen, entre otros, la
interrupcin o desconexin arbitraria o injustificada de los servicios o
instalaciones, los aumentos desproporcionados o discriminatorios
del precio, y la contaminacin y disminucin de los recursos de agua
en detrimento de la salud.
Obligacin de proteger: Los Estados Partes deben impedir a
terceros que menoscaben el disfrute del derecho al agua. Cuando
los servicios de suministro de agua sean explotados o estn
controlados por terceros, los Estados deben impedirles que
menoscaben el acceso en condiciones de igualdad y a un costo
razonable a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables.

Obligacin de cumplir: La obligacin de cumplir se subdivide en: a)

facilitar, b) promover y c) garantizar. Facilitar se refiere a medidas
positivas que ayuden a ejercer el derecho. Promover se refiere a
difundir informacin sobre el uso higinico del agua, la proteccin de
sus fuentes y los mtodos para reducir su desperdicio. Garantizar
se refiere a que el agua sea asequible, para lo cual, los Estados
Partes deben adoptar las medidas necesarias, entre stas: la
utilizacin de un conjunto de tcnicas y tecnologas econmicas
apropiadas, polticas adecuadas en materia de precios y
suplementos de ingresos.
El Estado viola esta obligacin, por ejemplo, al asignar fondos
insuficientes o en forma incorrecta, con el resultado de menoscabar
el disfrute del derecho al agua de personas o grupos vulnerables o
marginados; al no lograr que todos disfruten del derecho al agua en
el nivel mnimo indispensable; y - una violacin que es muy
importante por el auge de TBI's y TLC's - consistente en que el
Estado no tenga en cuenta sus obligaciones con respecto al
derecho al agua al concertar acuerdos internacionales.15
Y sobre el diseo de las polticas para garantizar el derecho al
agua, entre otros, el Comit seal:
i) la asignacin de los recursos de agua y las inversiones en el sector
del agua deben facilitar el acceso al agua a todos los miembros de la
sociedad. Advierte, que una distribucin inadecuada de los recursos
puede conducir a una discriminacin que quiz no sea manifiesta;
ii) deben asegurar el suministro necesario de agua a quienes no
disponen de medios suficientes. En particular, seala el Comit, los
Estados Partes deben adoptar medidas para velar por que las zonas
rurales y las zonas urbanas desfavorecidas tengan acceso a
servicios de suministro de agua en buen estado de conservacin. Al
respecto, el Comit distingue entre la incapacidad y la renuencia de
un Estado a cumplir sus obligaciones con respecto al derecho al
agua. De modo que, la obligacin del Estado radica en hacer todo
lo posible para utilizar todos los recursos y medidas de que dispone
para cumplir, pero si a pesar de ello, no puede garantizar el derecho
al agua a todos, no ser responsable;

15 Al respecto, de manera expresa, el Comit seal:

Los Estados Partes debern velar por que en los acuerdos internacionales se preste la debida atencin al derecho al agua y, con tal
fin, debern considerar la posibilidad de elaborar nuevos instrumentos jurdicos. En cuanto a la concertacin y aplicacin de otros
acuerdos internacionales y regionales, los Estados Partes debern adoptar medidas para garantizar que estos instrumentos no
repercutan negativamente en el derecho al agua potable. Los acuerdos de liberalizacin del comercio no deben restringir ni
menoscabar la capacidad de un pas de garantizar el pleno ejercicio del derecho al agua. (las subrayas no son del original)

97

iii) la estrategia y el plan de accin debern ser revisados

peridicamente y prever indicadores y niveles de referencia que
permitan seguir los progresos realizados; los indicadores que el
Comit seal para evaluar el cumplimiento de un Estado en
relacin con el derecho al agua se refieren a los distintos
componentes de un agua adecuada como suficiencia, salubridad,
aceptabilidad, asequibilidad y accesibilidad;
iv) todos los pagos por servicios de suministro de agua debern
basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean pblicos o privados, estn al alcance de todos. Sobre
los hogares ms pobres no puede recaer una carga
desproporcionada de gastos de agua en comparacin con los
hogares ms ricos. En relacin con la suspensin del servicio, el
Comit seala que, antes de suspender el servicio, es preciso tener
en cuenta: i) la capacidad de pago de la persona y ii) que bajo
ninguna circunstancia puede privarse a una persona del mnimo
indispensable de agua. Es decir, hay insuspendibilidad, ms no,
necesariamente gratuidad;

98

v) el ejercicio del derecho al agua debe organizarse de manera

sostenible, para que pueda ser ejercido por las generaciones
futuras. De manera explcita, entre las estrategias y programas para
ello, seal el aumento del uso eficiente del agua por parte de los
consumidores;
vi) en los casos en que la responsabilidad de hacer efectivo el
derecho al agua se haya delegado en las autoridades regionales o
locales, el Estado debe tener en cuenta que sigue siendo
responsable del cumplimiento de las obligaciones derivadas del
Pacto, y por tanto, debe velar por que estas autoridades tengan a su
disposicin suficientes recursos para mantener y ampliar los
servicios e instalaciones de agua necesarios. Adems, los Estados
Partes deben velar por que dichas autoridades no nieguen el acceso
a los servicios sobre una base discriminatoria.
2.1.2.- A modo de conclusin: criterios con base en los cuales
deben interpretarse las disposiciones constitucionales,
legales, reglamentarias y regulatorias que rigen las tarifas y
subsidios de los servicios pblicos domiciliarios

Retomando lo ms importante del anterior aparte, es claro que

la base esencial del rgimen tarifario de los servicios
pblicos domiciliarios nos determina que las tarifas de los SPD
deben ser soportables, es decir, de un nivel que no impidan la
satisfaccin de otras necesidades bsicas, que sean
conmensurados con los niveles de ingreso y que existan formas y
niveles de financiacin adecuados.
Las polticas tarifarias y de subsidios deben dar prioridad a los
grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, enfocarse
hacia la forma ms efectiva de utilizar los recursos en funcin
del costo y deben consultarse con las personas afectadas. Deben
estar guiadas por la utilizacin de un conjunto de tcnicas y
tecnologas econmicas apropiadas, polticas adecuadas en
materia de precios y suplementos de ingresos.
En lo posible, dichas polticas deben permitir la participacin de
capital privado para poder contar con mayores recursos, para que,
en conjunto, las medidas sean suficientes para realizar el derecho
al agua y el derecho a una vivienda adecuada de cada individuo
en el tiempo ms breve posible. En particular, en este caso, para que
se amplen de la manera ms rpida la accesibilidad fsica y la
accesibilidad econmica a los servicios de agua potable, aseo y
alcantarillado.
Por tanto, no se pueden permitir los aumentos desproporcionados o
discriminatorios del precio, ni asignar fondos insuficientes o en
forma incorrecta, con el resultado de menoscabar el disfrute del
derecho al agua de personas o grupos vulnerables o marginados o
de no lograr que todos disfruten del derecho al agua en el nivel
mnimo indispensable.
En este punto, debe haber la mayor claridad, pues el Comit, no
habla de gratuidad para todos los consumidores. De lo contrario, no
hablara de precios, ni de pagos. De hecho, de manera expresa
dispone como deben organizarse dichos pagos, al sealar que
debern basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que
esos servicios, sean pblicos o privados, estn al alcance de todos,
y que sobre los hogares ms pobres no recaiga una carga
desproporcionada de gastos de agua en comparacin con los
hogares ms ricos. Por su parte, en relacin con la suspensin del
servicio, el Comit seala que, antes de suspender el servicio, es

99

preciso tener en cuenta: i) la capacidad de pago de la persona y ii)

que bajo ninguna circunstancia puede privarse a una persona del
mnimo indispensable de agua insuspendibilidad-. 16
Finalmente, debe tenerse en cuenta que, uno de los ejes del rgimen
derivado de la aplicacin del bloque de constitucionalidad, est en
que el ejercicio del derecho al agua debe organizarse de manera
sostenible, para que pueda ser ejercido por las generaciones
futuras. Y, para ello, de manera explcita, seala entre las estrategias
y programas el aumento del uso eficiente del agua por parte de los
consumidores.
En conclusin, todas las disposiciones del texto constitucional
relacionadas con el rgimen tarifario de los servicios pblicos
domiciliarios, deben interpretarse de modo que respeten y
desarrollen los criterios aqu mencionados.
2.2.- Disposiciones constitucionales, que de manera especial,
rigen las tarifas y los subsidios.17

100

De acuerdo con el artculo 365 de la Constitucin, el Estado debe

asegurar la prestacin eficiente de los servicios pblicos
domiciliarios. De ello se deriva que no es una actividad que el
Estado tenga que desarrollar directamente y que, sea el Estado o
sea un particular el que lo desarrolle, siempre debe hacerse de
manera eficiente, es decir, con la mejor utilizacin de los recursos
disponibles. Al respecto, en la sentencia C-060 de 2005, la Corte
Constitucional seal:
Como se ha mencionado con anterioridad, las empresas
prestadoras de servicios pblicos domiciliarios pueden ser de
carcter pblico o de carcter privado.
La actividad fundamental de dichas empresas, radica en la
prestacin de los servicios pblicos de carcter domiciliario. Pues
bien, dicha prestacin a la luz de lo establecido en el Art. 365
Constitucional debe ser Eficiente.

16 Esta no es una situacin extraordinaria en el rgimen jurdico de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia, por ejemplo, en el
caso del servicio de aseo las empresas de aseo no pueden suspender el servicio de manera temporal o definitiva, pues la naturaleza
misma del servicio de aseo hace que su no prestacin afecte no slo al usuario incumplido, sino a los dems miembros de la
comunidad.
Por otra parte, debe advertirse que la Ley 142 de 1994 prev que haya o no suspensin del servicio, la empresa puede ejercer los
dems derechos que las leyes y el contrato le conceden en caso de incumplimiento. La no suspensin por razones de orden
sanitario y ambiental no impide que la empresa pueda ejercer acciones que le permitan efectuar el cobro del servicio, como el cobro
ejecutivo ante la jurisdiccin ordinaria o la jurisdiccin coactiva por parte de las empresas industriales y comerciales del Estado
prestadoras de servicios pblicos.
17 Este aparte est basado, parcialmente, en el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia, El rgimen tarifario de los servicios pblicos
domiciliarios y la clusula de progresividad de los DESC en Colombia, en Revista de la Maestra en Derecho Econmico No.5,
2009, Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana.

La prestacin aludida, no implica que se realice de manera directa

por el propio Estado. Es decir, la prestacin de estos servicios
puede ser efectuada por comunidades organizadas
o por
particulares o por el mismo Estado. No obstante, en cualquiera de
los dos casos se exige que esta se desarrolle de manera eficiente.
Entendiendo por tal la capacidad que tiene el Estado directa o
indirectamente para que, a travs de los servicios pblicos
domiciliarios, se consiga el efecto determinado por la Constitucin,
el cual consistente en la proteccin y garanta de los derechos
fundamentales constitucionales.
La Corte ha expresado al respecto:
El ente estatal debe garantizar que esa prestacin sea
eficiente, es decir, que se asegure que las empresas que
proporcionen el servicio lo hagan de manera eficiente,
completa y atendiendo las necesidades bsicas de la
poblacin. Para ello, tambin debe garantizar que dichas
empresas recuperen sus costos y puedan invertir en el mismo
sector con el fin de lograr una mayor competitividad, lo que se
traduce en una mejor prestacin del servicio.18 (negrilla fuera de
texto )
En este orden de ideas, la eficiencia de que trata la Constitucin, se
predica de la prestacin misma del servicio domiciliario.
Ahora bien, dicha prestacin del servicio en momento alguna es
gratuita. La prestacin de estos servicios es de naturaleza onerosa,19
con lo que se pretende alcanzar, preservar y mejorar para la
comunidad tanto la cobertura como la calidad del servicio, lo cual no
se consigue prohijando la desobediencia civil frente a las
deudas por bienes y servicios efectivamente recibidos, amn
del enriquecimiento sin causa que a favor de algunos podra
presentarse ocasionalmente.20(Negrilla fuera de texto)
As las cosas, corresponde a quienes son usuarios de servicios
pblicos domiciliarios pagar un costo determinado por la utilidad
recibida. Se entiende por usuario la persona que usa ciertos
servicios, es decir quien disfruta el uso de cierta cosa.
18 Sentencia C- 041 de 2003 Corte Constitucional M.P. Jaime Cordoba Trivio
19 Art. 367 de la Constitucin Poltica
20 Sentencia C-041 de 2003 Corte Constitucional M.P. Jaime Crdoba Trivio

101

A esta interpretacin de la Corte Constitucional, se le debe adicionar

que, si bien es preciso que todos los usuarios paguen el costo del
servicio de acueducto de acuerdo con el estrato del inmueble en el
cual se encuentren, de all no se deriva que sea posible privrseles
de unos mnimos y que el Estado colombiano viola sus obligaciones
internacionales si se presentan aumentos desproporcionados en la
tarifa, todo lo anterior, con base en la Observacin General sobre
derecho al agua del Comit previamente analizada.
De acuerdo con el artculo 367 de la Constitucin, el Congreso es el
rgano competente para definir las competencias y
responsabilidades relacionadas con el rgimen tarifario de los SPD.
Igualmente, dispone que, para ello, ste rgimen debe seguir,
obligatoriamente, adems de los criterios de costos, los de
subsidiaridad y redistribucin de ingresos.
De acuerdo con lo anterior, el actual rgimen no permite que las
empresas fijen de manera arbitraria las tarifas que cobran a los
usuarios; por el contrario, la misma Constitucin les traza un lmite:
su formulacin debe hacerse a partir de los costos de prestacin del
servicio a efectos de asegurar la viabilidad financiera de las
empresas, garantizando la eficiencia en la prestacin de los
servicios, conforme al mandato del artculo 370 Superior.
102

A esto se suma que el artculo 367 seala que el rgimen tarifario

debe tener en cuenta los criterios de solidaridad y redistribucin de
ingresos; esto es, que los usuarios de mayores ingresos deben
contribuir a subsidiar a los de menores ingresos como concrecin
del principio de solidaridad en que se funda el Estado Social de
Derecho. De este artculo se deriva la obligatoriedad de
subsidios, como seala la Corte Constitucional en la sentencia
C-426 de 2005.
De este artculo, surge el denominado principio de onerosidad, ya
mencionado, de acuerdo con el cual, la prestacin de los servicios
pblicos domiciliarios no tiene que ser gratuita. As lo seal la Corte
Constitucional, entre otras, en las sentencias C-580 de 1992 y T-064
de 1994, que adems encuentra sustento en el artculo 95 de la
Constitucin. Todo lo cual, est de acuerdo con las obligaciones
internacionales del Estado colombiano, toda vez que, el mismo
Comit se refiere a pagos por el agua y por los servicios
correspondientes a una vivienda adecuada.

De acuerdo con el artculo 368 de la Constitucin, el Estado y sus

entidades descentralizadas podrn dar subsidios a los habitantes
con menores ingresos, destinados al pago correspondiente al
consumo bsico. Este artculo no puede entenderse en el sentido
de que para el Estado colombiano es potestativo entregar
subsidios para el pago de los servicios pblicos domiciliarios a las
personas de menores ingresos, ya que es obligatorio en los
trminos de las obligaciones internacionales descritas en los
anteriores apartes de este concepto unificador.
As, la Constitucin colombiana debe ser interpretada teniendo en
cuenta que el Estado est obligado, en principio, a entregar dichos
subsidios, y por tanto, los artculos 367 y 368 slo contemplan la
forma como se organiza el cumplimiento de dicha obligacin, y no
son normas, en particular el 368, que hagan de los subsidios algo
potestativo del Estado.
Sin embargo, ello no quiere decir que el Estado no pueda
modificarlos en absoluto. Pero, antes de hacerlo, el Estado tiene que
evaluar (i) su efecto sobre el pago final que recae sobre las personas
afectadas y (ii) verificar que la destinacin de dichos recursos sea
para garantizar de mejor manera los derechos humanos -obligacin
de progresividad-.
De modo que, si la tarifa sube tanto que impide la satisfaccin de
otras necesidades bsicas o si por efecto de dicho aumento, se
impide la accesibilidad econmica de los usuarios afectados con las
disminucin o eliminacin de subsidios, dicha decisin ser
contraria a las obligaciones internacionales del Estado colombiano
en relacin con los derechos al agua y a la vivienda adecuada, por
ello ser inconstitucional, por tanto no ser ejecutable, y el Estado
tendr que continuar suministrndolos, hasta donde sea posible,
con prelacin de los grupos ms vulnerables.
De otro lado, si la proteccin de los derechos relacionados con los
servicios pblicos domiciliarios ha alcanzado cierto nivel como
consecuencia del nivel de subsidios, el Estado no puede
caprichosamente tomar una medida regresiva -como su
disminucin-, porque ello ira en contra de sus obligaciones
internacionales, por ser contrario a la obligacin de progresividad.
Lo anterior, salvo que justifique dicha disminucin, por su efecto, en
relacin con la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto, en
el contexto de la plena utilizacin del mximo de los recursos de que
dispone.

103

Ahora bien, de ninguna manera se est sealando que

necesariamente deba ser un subsidio total. Sobre este punto, en la
sentencia C-566 de 1995, la Corte Constitucional seal con gran
acierto lo siguiente:
El artculo 368 de la C.P., debe analizarse en el contexto del Estado
social de derecho, del cual es pieza fundamental. En esta forma de
Estado, es deber del Estado asegurar la prestacin de los servicios
pblicos a "todos" los habitantes del territorio, para lo cual la anotada
poltica de subsidios prevista en la Constitucin, es uno de los
principales instrumentos dirigidos a buscar que la igualdad sea real y
efectiva y se evite que, con ocasin de su organizacin y puesta en
marcha, se genere discriminacin y marginalidad. Es evidente que el
Legislador dio cumplimiento al mandato de igualdad en los servicios
pblicos domiciliarios al autorizar la concesin de subsidios para las
personas de menores ingresos. La limitacin de su monto, empero,
requiere de un anlisis ms detenido, pues este extremo tiene que
ver con el grado de cumplimiento de dicho principio.
()

104

Si bien el Legislador autoriz la concesin de un subsidio slo parcial

en favor de las personas de menores ingresos destinado a pagar las
tarifas de los servicios pblicos domiciliarios que cubran sus
necesidades bsicas, ello no comporta violacin alguna de la
Constitucin Poltica ni vulnera los principios de igualdad ni de la
clusula del Estado social de derecho, los que han sido observados
por la ley dentro de las posibilidades materiales y legales existentes
y en el marco de los principios de eficiencia en la prestacin de los
servicios pblicos y redistribucin del ingreso. Desde el punto de
vista jurdico, el subsidio parcial es fruto de un legtimo juicio de
ponderacin realizado por el Legislador entre principios
concurrentes. Ante la imposibilidad de elevar a un grado absoluto la
vigencia efectiva de un solo principio prescindiendo de los dems, se
opt por una aproximacin de equilibrio que lleva slo hasta cierto
grado su aplicacin simultnea.
()
Concluye la Corte que si bien el Legislador autoriz la concesin de
un subsidio slo parcial en favor de las personas de menores
ingresos destinado a pagar las tarifas de los servicios pblicos
domiciliarios que cubran sus necesidades bsicas, ello no comporta
violacin alguna de la Constitucin Poltica ni vulnera los principios

de igualdad ni de la clusula del Estado social de derecho, los que

han sido observados por la ley dentro de las posibilidades
materiales y legales existentes y en el marco de los principios de
eficiencia en la prestacin de los servicios pblicos y redistribucin
del ingreso.
Finalmente, de acuerdo con el artculo 370 de la Constitucin, al
Presidente de la Repblica le corresponde sealar, con sujecin a
la ley, las polticas generales de administracin y de control de
eficiencia de los servicios pblicos.
Al respecto, en la sentencia C-272 de 1998, la Corte Constitucional
seal que dichas funciones son delegables en las Comisiones de
Regulacin, en este caso, la Comisin de Regulacin de Agua
Potable y Saneamiento Bsico.
Sobre la funcin de regulacin, en la sentencia C-1120 de 2005, la
Corte Constitucional seal:
5. La funcin de regulacin de las actividades econmicas por
parte de las autoridades del Estado es una modalidad de la potestad
de intervencin del mismo en ellas, cuyo propsito general es lograr
la efectividad de los fines sociales de aquel y corregir los defectos o
imperfecciones del mercado. Sobre este tema la Corte
Constitucional ha expresado:
Los rganos de regulacin han de ejercer sus competencias con
miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en un mercado
inscrito dentro de un Estado social y democrtico de derecho. Estos
fines se pueden agrupar en dos clases, a pesar de su variedad y
especificidad. La primera clase comprende los fines sociales que el
mercado por s mismo no alcanzar, segn las prioridades de orden
poltico definidas por el legislador y de conformidad con el rango
temporal que ste se ha trazado para alcanzarlos. La segunda clase
abarca los fines econmicos atinentes a procurar que el mercado
funcione adecuadamente en beneficio de todos, no de quienes
dentro de l ocupan una posicin especial de poder, en razn a su
predominio econmico o tecnolgico o en razn a su acceso
especial al proceso de toma de decisiones pblicas tanto en el
rgano legislativo como en los rganos administrativos clsicos.
La regulacin, en tanto que mecanismo de intervencin del Estado,
busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el
adecuado funcionamiento del mercado 21 ().
21 Sentencia C-150 de 2003, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa; Salvamento Parcial de Voto de Alfredo Beltrn Sierra y Clara Ins
Vargas Hernndez; Salvamento de Voto de Jaime Arajo Rentera.

105

Acerca de las formas de regulacin econmica, la misma sentencia

indic:

106

Dadas las especificidades de la funcin de regulacin y las

particularidades de cada sector de actividad socioeconmica
regulado, dicha funcin se puede manifestar en facultades de
regulacin y en instrumentos muy diversos. En un extremo se
encuentra la facultad normativa de regulacin, consistente en la
adopcin de normas que concreten reglas de juego dentro de
mbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del rgimen
fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en
principio, carecen de efectos jurdicos como la de divulgar
informacin relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas
de los agentes econmicos y consumidores o usuarios dentro del
mismo, lo cual podra llevarlos a modificar su comportamiento. Entre
estos extremos se pueden identificar mltiples facultades
encaminadas al ejercicio de la funcin de regulacin. Estas
comprenden la facultad de conocer informacin proveniente de los
agentes regulados con el fin de que el rgano de regulacin cuente
con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la
facultad de rendir conceptos a peticin de un interesado, de oficio o
por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la
facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o
permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento
de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades
dentro de los fines sealados por la ley o para dirigirle rdenes de
hacer o no hacer despus de haber seguido el procedimiento
establecido en el rgimen vigente; la facultad de presentar
denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer
sanciones administrativas respetando el debido proceso y el
derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del rgimen
establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en
ejercicio de su poder de configuracin y respetando los lmites
constitucionales determinar qu facultades son adecuadas para que
el rgano de regulacin correspondiente cumpla sus funciones en
aras de promover el inters general y de alcanzar los fines pblicos
que justifican su existencia.
A estos elementos de la funcin estatal de regulacin, se puede
sumar otro que ha conducido a que el esquema de regulacin
adoptado por el constituyente o el legislador adquiera rasgos
especficos. En efecto, en algunos sectores, se presenta la
necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello
ocurre, la funcin de regulacin se orienta en sus aspectos
estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de
esa finalidad primordial. Es lo que sucede en el sector de los
servicios pblicos donde la Constitucin ha protegido

especficamente los derechos de los usuarios (artculos 78 y 369

C.P.). Ello conduce a que en estos mbitos la funcin de regulacin
estatal est orientada constitucionalmente al logro de unos fines
sociales tambin especficos como los de redistribucin y
solidaridad en el mbito de los servicios pblicos domiciliarios
(artculo 367 C.P.) o el de acceso universal en todos los servicios
(artculo 365 C.P.).
6. Especficamente acerca del contenido de las funciones de las
Comisiones de Regulacin de servicios pblicos domiciliarios, con
referencia al Art. 370 de la Constitucin, o sea, para sealar las
polticas generales de administracin y control de eficiencia de los
servicios pblicos domiciliarios, esta corporacin, al examinar la
constitucionalidad del Art. 14, Num. 14.18, y el pargrafo del Art. 69
de la Ley 142 de 1994,22 expres:
Y tambin debe advertirse que ni de la autorizacin legal al
Presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue puede
desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones
que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la
atribucin de reglamentar las leyes en materia de servicios pblicos,
la que es exclusiva del Presidente de la Repblica en los trminos
del artculo 189, numeral 11, de la Constitucin, y por tanto
indelegable. As, pues, los actos de regulacin de las comisiones
estn en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que
expida el Presidente y a las polticas que fije el Gobierno Nacional en
la respectiva rea; adems es claro que, al estar las comisiones
adscritas a los ministerios de Desarrollo Econmico, Minas y
Energa y Comunicaciones, de conformidad con la norma que se
estudia, cada una de ellas est subordinada a las orientaciones y
polticas del correspondiente Ministro, toda vez que, al tenor del
artculo 208 de la Carta, a los ministros corresponde ser jefes de la
administracin en sus respectivas dependencias. Lo anterior sin
perjuicio de repetir que el Presidente de la Repblica, segn el
artculo 189 constitucional, es suprema autoridad administrativa.
()
En materia de servicios pblicos domiciliarios, debe resaltarse que
la regulacin -como funcin presidencial delegable en las referidas
comisiones- no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina,
22 El Art 14 de la Ley 142 de 1994 establece: Para interpretar y aplicar esta ley se tendrn en cuenta las siguientes definiciones: ()
14.18. Regulacin de los servicios pblicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carcter general o particular en los
trminos de la Constitucin y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios pblicos domiciliarios a
las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.
Por su parte, el pargrafo del Art. 69 de la misma ley dispone: Cada comisin ser competente para regular el servicio pblico
respectivo..

107

es decir, un instrumento normativo para completar la ley, o para

llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para
sustituir al legislador si ste nada ha dispuesto, pues ello significara
la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de
la Repblica -y, ms grave todava, a sus delegatarios- atribuciones
de legislador extraordinario, distintas a las sealadas por la Carta,
en manifiesta contravencin de los postulados del Estado de
Derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separacin
de funciones de los rganos del Estado (artculo 113 Ibdem), el
carcter singular del Presidente como nico funcionario que puede
ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas
(art. 150, numeral 10, C.P.) y las estrictas condiciones exigidas por la
Constitucin para que a l sean
transferidas transitoria y
delimitadamente las funciones legislativas.
En efecto, completar segn el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Espaola, significa aadir a una magnitud o cantidad las
partes que le faltan, y ello implica que "regular" ha sido
errneamente asimilado a "legislar", en tanto ha sido entendida
como la funcin de llenar los vacos legales. Y como se vio, el
artculo 370 de la Constitucin condiciona la potestad reguladora del
Presidente a que ella se haga con sujecin a la ley, no "para
completar la ley.
()
108

En suma, el campo de la regulacin debe restringirse al desarrollo,

con arreglo a la ley, los reglamentos y las polticas gubernamentales,
de las actividades de intervencin y direccin tcnica, en materias
que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al
libre juego del mercado. De suerte que, en economas en las que
aqul presenta ms imperfecciones, se hace necesaria una mayor
regulacin; sta se reconoce como indispensable, pero no como
una modalidad de imposicin al usuario ni para hacer ms gravosas
y difciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios
pblicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino, al contrario,
para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus
derechos y garantas, la fijacin de controles tarifarios y de calidad
de los servicios, las reglas mnimas que deben observar los
prestadores de los mismos y la introduccin del equilibrio y la
armona en las actividades que, en competencia, adelantan las
empresas, las que necesitan de una permanente funcin
interventora del Estado.

As pues, para la Corte resulta claro que la regulacin de los

servicios pblicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores
y siguiendo la definicin legal, es tan slo una forma de intervencin
estatal en la economa para corregir los errores de un mercado
imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, as como
para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de
lograr una mejor prestacin de aqullos, y sin que tal funcin
implique la asuncin de competencias legislativas o reglamentarias.
Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el
reglamento y las directrices del Gobierno, a travs de los respectivos
ministros.
La regulacin es bsicamente un desarrollo de la potestad de
polica para establecer los contornos de una actividad especfica, en
un mbito en el que han desaparecido los monopolios estatales.
Aqulla tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia
y determinar aspectos tcnico-operativos que buscan asegurar la
prestacin eficiente de los servicios.
()
Al tenor de los criterios precedentes, la Corte slo encuentra una
interpretacin de los artculos 14-18 y 69 de la citada Ley, que resulta
acorde con el Ordenamiento Superior y, en consecuencia, declarar
constitucionales esas normas, pero bajo el entendido de que la
facultad reguladora asignada a las comisiones se debe ejercer slo
respecto de las materias expresamente sealadas en el primer
aparte del artculo 370 de la Carta -y siempre que se d la previa
delegacin por parte del Presidente de la Repblica (artculos 211
C.P. y 68 de la Ley 142 de 1994), facultad que esta Corporacin
encontr acorde con la Constitucin (Cfr. sentencias C-272 de 1998.
M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero y C-444 de 1998. M.P.: Dr.
Hernando Herrera Vergara)-, es decir para "sealar, con sujecin a
la ley, las polticas generales de administracin y control de
eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios".
Repite la Corte que no se trata de funciones legislativas o de
atribuciones de creacin de normatividad paralela a la ley, o
encaminada a cubrir sus vacos, ni tampoco de una sustitucin de la
propia ley ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del Presidente
de la Repblica. Solamente sobre la base de estos criterios se
declara la exequibilidad de las indicadas normas, pues bajo
cualquier otro entendido son inconstitucionales. 23
23 Sentencia C- 1162 de 2000, M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

109

2.3- Rgimen de tarifas y subsidios en leyes, decretos y

resoluciones
2.3.1.- Los distintos escenarios para el establecimiento de
tarifas
La ley 142 de 1994 seala distintos escenarios para el
establecimiento de las tarifas: (i) libre fijacin de tarifas, (ii)
libertad vigilada y (iii) libertad regulada. De acuerdo con el
numeral 73.20 de la ley 142 de 1994 le corresponde a las
Comisiones de Regulacin la decisin sobre cul aplica. De otro
lado, la obligacin a cargo de los prestadores de respetar dicho
rgimen se encuentra en el artculo 88 de la ley 142 de 1994.
Dichos escenarios pueden caracterizarse de la siguiente manera:
Libertad vigilada: De acuerdo con el numeral 14.11 de la Ley 142 de
1994, la libertad vigilada es el rgimen de tarifas mediante el cual
las empresas de servicios pblicos domiciliarios pueden determinar
libremente las tarifas de venta a medianos y pequeos
consumidores, con la obligacin de informar por escrito a las
comisiones de regulacin, sobre las decisiones tomadas sobre esta
materia.

110

Libertad regulada: De acuerdo con el numeral 14.10 de la ley 142 de

1994, la libertad regulada es el rgimen de tarifas mediante el cual
la comisin de regulacin respectiva fijar los criterios y la
metodologa con arreglo a los cuales las empresas de servicios
pblicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios
mximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.
De acuerdo con el numeral 88.1 de la ley 142 de 1994 las empresas
fijarn sus tarifas de acuerdo con las frmulas preparadas por las
Comisiones, es decir, el escenario de libertad regulada. As, de
acuerdo con los estudios de costos, la correspondiente Comisin
podr establecer topes mximos y mnimos tarifarios, de obligatorio
cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podr definir
las metodologas para determinacin de tarifas si conviene en
aplicar el rgimen de libertad regulada o vigilada.
Existen dos excepciones a dicha situacin, de modo que, slo en
estos casos las empresas podrn fijar sus tarifas libremente: (i)
cuando no tenga una posicin de dominio en su mercado y (ii)
cuando exista competencia entre proveedores. Ambas

circunstancias, segn el anlisis de la correspondiente Comisin. Y,

como seal la Corte Constitucional en la sentencia C-380 de 2002
bajo el entendido que la existencia de competencia debe apreciarse
teniendo en cuenta la efectiva libertad del usuario de escoger entre
varios proveedores del servicio.
Al respecto, en la sentencia C-389 de 2002, la Corte Constitucional
seal:
Pero si en la prestacin de un servicio pblico domiciliario
predomina la posicin dominante, las empresas no podrn fijar
libremente las tarifas por los servicios que prestan sino que estarn
sometidas a un rgimen de regulacin de conformidad con lo
dispuesto en el inciso primero, numeral primero, del mencionado
artculo 88, caso en el cual, las empresas debern ceirse a las
frmulas que defina peridicamente la respectiva comisin, salvo
las excepciones dispuestas en la ley, y acoger los topes mximos y
mnimos tarifarios establecidos por ella de acuerdo con los estudios
de costos que realice, quedando sometidas de tal manera a un
control directo. Adems, en estos casos, segn tambin lo dispone
la norma bajo revisin, la comisin igualmente podr definir las
metodologas para la determinacin de tarifas si conviene en
aplicarles un rgimen de libertad regulada o vigilada.
(...)
Esta doble connotacin del concepto de posicin dominante se
refleja en el rgimen tarifario que se les aplica a tales empresas al
impedrseles que en ejercicio de su posicin privilegiada sealen
libremente las tarifas de los servicios pblicos, quedando sometidas
a un rgimen de regulacin o de libertad regulada o vigilada, en los
cuales, la comisin respectiva al sealar los parmetros, mtodos o
frmulas a que deben sujetarse estas empresas para evitar que
abusen de su posicin dominante debe hacerlo de tal manera que
los usuarios queden protegidos.
Por lo anterior, el numeral primero del artculo 88 en examen resulta
constitucional, por cuanto en este caso la actuacin de las
comisiones de regulacin est orientada a desarrollar la finalidad
social de la intervencin del Estado en los servicios pblicos
evitando que las empresas prestadoras abusen de su posicin
dominante. Adems, en desarrollo de su facultad de configuracin
en esta materia, el legislador consider que se requera la presencia
de organismos o dependencias altamente especializadas como son

111

las comisiones de regulacin, para que en desarrollo de un trabajo

interdisciplinario adopten medidas administrativas de intervencin
policiva que el mercado requiera, funcin que ejercen por
delegacin de acuerdo a la Constitucin, la ley, el reglamento y las
directrices presidenciales.
En sntesis, bajo un rgimen de regulacin puede existir control
directo a las tarifas, modalidad en la cual las empresas no tienen
libertad para determinarlas ni para modificarlas pues esta labor est
a cargo de la comisin de regulacin respectiva, sistema aplicable a
los mercados donde existe una posicin dominante. Las empresas
estn sometidas a un rgimen de libertad regulada cuando para fijar
y modificar las tarifas deben someterse a los criterios y metodologas
sealadas por las comisiones de regulacin respectivas, rgimen
que tambin puede ser aplicable a las empresas que tengan una
posicin dominante si as lo conviene la correspondiente comisin
de regulacin; y, en el rgimen de libertad vigilada las empresas
pueden determinar libremente las tarifas por los servicios que
prestan con la obligacin de informar por escrito a la comisin de
regulacin respectiva sobre las decisiones tomadas en esta materia,
rgimen que se aplica a las empresas que no tienen una posicin
dominante en su mercado o cuando existe competencia entre
proveedores.
112

2.3.2.- Las frmulas tarifarias, actualmente, estn a cargo de

las Comisiones de Regulacin
Con base en que el artculo 370 de la Constitucin, el artculo 68 de
la ley 142 de 1994 dispuso que el Presidente de la Repblica podra
ejercer tal funcin a travs de las Comisiones de Regulacin, en
caso de que decidiera delegarla en los trminos de dicha ley, y las
limitaciones constitucionales ya mencionadas. Dicha delegacin fue
hecha mediante el decreto 1524 del 15 de julio de 1994.
De esta manera, la Ley 142 de 1994 le atribuy a las Comisiones de
Regulacin las siguientes funciones: (i) definir criterios de eficiencia
y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestin
financiera, tcnica y administrativa de las empresas de servicios
pblicos (art. 73.3); (ii) establecer las frmulas para la fijacin de las
tarifas (art. 73.11); determinar, de acuerdo con la ley, cundo debe
establecerse el rgimen de libertad regulada o el de libertad
vigilada, y en qu casos hay lugar a la libre fijacin de tarifas (art.
88); e impulsar la actuacin administrativa para la determinacin de
las frmulas tarifarias(art. 124).

As, la determinacin de las formulas tarifarias, actualmente, est a

cargo de las Comisiones de Regulacin. Para los servicios objeto de
este concepto, la Comisin de Regulacin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico (en adelante la CRA). Dichas frmulas, de
acuerdo con el artculo 126 de la Ley 142 de 1994 tendrn una
vigencia de 5 aos, salvo que antes haya acuerdo entre el prestador
y la CRA para modificarlas o prorrogarlas por un periodo igual. O
ante casos de graves errores que perjudiquen a usuarios o a
empresarios, o ante razones de caso fortuito o fuerza mayor.
Por supuesto, no sobra reiterar que, las Comisiones de Regulacin,
en todas sus resoluciones, deben atender las disposiciones
internacionales mencionadas en la primera parte de este concepto,
las dems disposiciones de rango constitucional, las normas legales
aplicables y las polticas del correspondiente Ministerio.
As, en desarrollo del criterio de eficiencia del artculo 365 de la
Constitucin y del de reconocimiento de costos del artculo 367
tambin constitucional, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 dicha
frmula debe basarse en el costo de prestacin bajo los criterios de
eficiencia econmica y suficiencia financiera. Adems, debe
atender los criterios de neutralidad, solidaridad, redistribucin,
simplicidad y transparencia.
A continuacin, se explicarn con ms detalles, los criterios de
eficiencia econmica y suficiencia financiera. En relacin con los
criterios tarifarios de neutralidad, solidaridad, redistribucin,
simplicidad y transparencia, se harn referencias ms breves sobre
su contenido.
2.3.2.1.- La eficiencia econmica
De acuerdo con el primer inciso del artculo 365 de la Constitucin,
las autoridades estatales deben asegurar que la prestacin de
servicios pblicos sea eficiente. En desarrollo de dicho precepto
constitucional, el numeral 87.1 de la ley 142, establece lo siguiente:
87.1.- Por eficiencia econmica se entiende que el rgimen de
tarifas procurar que stas se aproximen a lo que seran los precios
de un mercado competitivo; que las frmulas tarifarias deben tener
en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad
esperados, y que stos deben distribuirse entre la empresa y los
usuarios, tal como ocurrira en un mercado competitivo; y que las
frmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de

113

una gestin ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de

las utilidades provenientes de prcticas restrictivas de la
competencia. En el caso de servicios pblicos sujetos a frmulas
tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la
estructura de los costos econmicos de prestar el servicio, como la
demanda por ste.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-150 de 2003, interpret
este numeral en los siguientes trminos:
Se observa as que, de acuerdo con la definicin citada, la eficiencia
econmica consiste en que: (i) las tarifas de los servicios pblicos se
aproximen a lo que seran los precios de un mercado competitivo; (ii) las
frmulas tarifarias tengan en cuenta los costos y los aumentos de
productividad esperados; (iii) los aumentos de productividad esperados se
distribuyan entre la empresa y los usuarios tal como ocurrira en un
mercado competitivo; (iv) las frmulas tarifarias no trasladen a los
usuarios los costos de una gestin ineficiente; (v) las empresas no se
apropien de las utilidades provenientes de prcticas restrictivas de la
competencia. La referencia que hace la norma en el sentido de que "[e]n el
caso de servicios pblicos sujetos a frmulas tarifarias, las tarifas deben
reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos econmicos de
prestar el servicio, como la demanda por ste" versa sobre el mbito de
aplicacin de los anteriores elementos.
114

Pasa la Corte a analizar el significado de los elementos que la norma citada

contempla en tanto que elementos del criterio de eficiencia.
4.5.2.2.1. En un mercado competitivo el precio de los bienes y servicios
resulta de la libre competencia entre oferentes, de acuerdo con las
condiciones de la demanda. En estas circunstancias, los oferentes buscan
conservar e incrementar su participacin en el mercado182, para lo cual, si
tales bienes o servicios son de igual calidad y se ofrecen en condiciones
similares, es necesario que tengan precios atractivos en comparacin con
los de los dems productores pues de lo contrario, sus clientes actuales y
potenciales prefieren adquirir el bien o servicio al competidor que lo
venda en mejores condiciones183.
De esta manera, en un mercado competitivo, el sistema de precios incentiva
a los productores a alcanzar mayores niveles de eficiencia. Por ello, cuando
la norma que se analiza indica que el rgimen tarifario de los servicios
pblicos deber aproximarse a los precios de un mercado competitivo, hace
referencia a los costos que debera tener la prestacin del servicio en caso
de que las respectivas empresas estuvieran en un rgimen de competencia.

4.5.2.2.2. En el mismo sentido, la teora econmica de un mercado

competitivo prev que los costos de prestacin de los servicios deben tender
a experimentar reducciones, pues ello es necesario para que las empresas
pueda conservar o aumentar su participacin en el mercado184. En efecto, la
competencia entre los oferentes en condiciones de eficiencia tiende a
generar una presin que conlleva a la disminucin de los precios.
4.5.2.2.3. La razn que lleva a un productor en un mercado competitivo a
disminuir sus costos radica en que por esta va puede acrecentar sus
utilidades. No obstante, la teora observa que, en condiciones de mercado
competitivo, todos los productores suelen guiarse por el mismo propsito,
es decir, que todos los productores intentarn disminuir sus costos, lo cual
permite en el largo plazo que reduzcan sus precios de venta al tiempo que
incrementa sus utilidades. As pues, en condiciones de competencia, en
teora la mayor eficiencia del productor conlleva a un beneficio tanto para
l pues obtiene mayores utilidades por la reduccin se sus costos como
para el comprador o usuario quien puede adquirir el mismo servicio a
menor precio.
4.5.2.2.4. En un mercado competitivo el incremento del precio como
resultado de la ineficiencia, conlleva un riesgo, a saber, que el productor
pierda participacin en el mercado debido a que sus precios sern
superiores a los de sus competidores. En este orden de ideas, la disposicin
segn la cual "las frmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los
costos de una gestin ineficiente" pretende que los usuarios no paguen el
costo de las ineficiencias de las empresas, tal como no lo haran en un
mercado competitivo.
4.5.2.2.5. Como ya se indic, las prcticas restrictivas de la competencia
son comportamientos por medio de los cuales, quien las realiza, se vale de
las ventajas de las que pueda disponer para afectar las condiciones de
equilibrio del mercado, lo cual impide que ste asigne de manera eficiente
los bienes y servicios que se producen en una economa. La prohibicin de
que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de tales
prcticas, busca proteger dichas condiciones para garantizar la eficiencia
del mercado en beneficio de los usuarios.
4.5.2.2.6. En conclusin, el numeral 87.1 del artculo 87 de la Ley 142 de
1994 contiene algunos de los elementos que, de acuerdo con la teora
econmica de un mercado competitivo, caracterizan un mercado eficiente y
las implicaciones que de ste se derivan. En este orden de ideas, la Corte
encuentra que el criterio de eficiencia descrito en la norma en cuestin,
desarrolla la prescripcin del artculo 365 Superior, segn el cual "es deber
del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del

115

territorio nacional". Si bien el legislador habra podido definir eficiencia

en otros trminos, se encuentra dentro de su margen de configuracin
hacerlo siguiendo teoras econmicas sobre la eficiencia en un mercado
econmico competitivo. La Constitucin no impone, como ya se anot, un
modelo econmico y por lo tanto permite que el legislador tenga en cuenta
diferentes teoras sobre qu es la eficiencia y cmo se logra que la
autoridad de regulacin propenda por ella, siempre que no adopte
decisiones manifiestamente irrazonables o contrarias a mandatos o
prohibiciones contenidos en la Carta. En cambio, como ya se anot, habra
violado el principio de reserva de ley en la fijacin del rgimen de la
regulacin de los servicios pblicos domiciliarios el que el legislador
hubiera guardado silencio al respecto, delegando implcita y
prcticamente en el rgano regulador la definicin de este principio de
rango constitucional. Adems, la definicin legislativa est orientada a
evitar distorsiones del mercado que lleven a que la libre competencia deje
de ser un derecho en beneficio de todos. Por ello, se declarar su
exequibilidad.
2.3.2.2.- La suficiencia financiera

116

De acuerdo con el artculo 368 de la Constitucin, el rgimen

tarifario debe respetar el criterio de reconocimiento de los costos en
los que incurren los prestadores. En desarrollo de dicho precepto
constitucional, el alcance del criterio de suficiencia financiera se
encuentra en el numeral 87.4 de la ley 142, en los siguientes
trminos:
87.4.- Por suficiencia financiera se entiende que las frmulas de
tarifas garantizarn la recuperacin de los costos y gastos propios
de operacin, incluyendo la expansin, la reposicin y el
mantenimiento; permitirn remunerar el patrimonio de los
accionistas en la misma forma en la que lo habra remunerado una
empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirn
utilizar las tecnologas y sistemas administrativos que garanticen la
mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-150 de 2003, interpret
este numeral en los siguientes trminos:
De acuerdo con esta definicin, la suficiencia financiera consiste en que
las frmulas tarifarias: (i) garanticen la recuperacin de los costos y gastos
propios de operacin, incluyendo la expansin, la reposicin y el
mantenimiento; (ii) permitan remunerar el patrimonio de los accionistas en
la misma forma en la que lo habra remunerado una empresa eficiente en un

sector de riesgo comparable; y (iii) permitan utilizar las tecnologas y

sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y
seguridad a sus usuarios. Procede la Corte al anlisis de cada uno de estos
elementos, no sin antes resaltar que la suficiencia financiera es un criterio
orientado no slo a contemplar esos costos de mantenimiento de la
prestacin del servicio pblico domiciliario sino, adems, de mejoramiento
del mismo en cuanto se busca que se garanticen "la mejor calidad,
continuidad y seguridad" para los usuarios.
4.5.2.3.1. Dice la norma que las frmulas tarifarias han de garantizar a las
empresas la recuperacin de los costos y gastos de la operacin, de la
expansin, de la reposicin y del mantenimiento, es decir, de los recursos
econmicos que deben utilizar las empresas para proporcionar el servicio
al mayor nmero posible de usuarios para alcanzar el principio de
universalidad consagrado en el artculo 365 de la Carta. La medicin de los
costos y gastos que se requieren para la prestacin del servicio, ha de tener
como referencia los costos y gastos que tendra una empresa encargada de
prestar el mismo servicio en un mercado competitivo, es decir, bajo
condiciones de eficiencia con el mismo nivel de riesgo.
Ello implica que las frmulas tarifarias deben contener criterios sobre la
adecuada administracin de los recursos, que no podrn incluir gastos
innecesarios o suntuosos y que cada costo o gasto slo podr ser
contabilizado una vez, independientemente del concepto al que
corresponda segn los parmetros tcnicos aplicables. La recuperacin de
costos y gastos impide que un mismo costo o gasto sea contabilizado dos o
ms veces, puesto que en dicho evento, no habra slo recuperacin sino
beneficios obtenidos en condiciones ineficientes, lo cual sera contrario al
principio de eficiencia que, de acuerdo con el artculo 365 de la
Constitucin, ha de orientar la prestacin de los servicios pblicos. En este
orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de recuperacin de costos,
segn la definicin contenida en la norma que se analiza, se ajusta, en
principio, a la Constitucin, sin perjuicio de otras posibles definiciones que
el legislador pueda adoptar para el efecto, respetando tambin la Carta.
4.5.2.3.1.1. No obstante lo anterior, la Corte encuentra necesario analizar
con detenimiento el factor de la expansin en tanto que criterio para
determinar el mbito de la recuperacin de costos. Mientras que los costos
de operacin, los de reposicin y los de mantenimiento obedecen a la
prestacin efectiva del servicio a favor de un conjunto determinado de
usuarios en un momento dado, los costos de expansin son eventuales y
hacen referencia a un resultado futuro, en la medida en que abren la
posibilidad de que ms adelante haya usuarios adicionales del servicio.

117

De acuerdo con la Constitucin, la suficiencia financiera puede abarcar

dichos costos. En efecto, el artculo 365 de la Carta dispone que los
servicios pblicos son una funcin inherente al Estado, a quien le
corresponde "asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional". El cobro de un factor por concepto de expansin del
servicio es, pues, uno de los medios que permiten alcanzar dicha finalidad.
El cobro de este elemento adicional en la tarifa de los servicios pblicos
busca que las empresas que los prestan dispongan de una fuente de
financiacin sin perjuicio de otras posibilidades, v.gr. las inyecciones de
capital por parte de las empresas prestadoras destinadas a la expansin del
servicio y las inversiones que realice el Estado con igual propsito185 que
les permita incrementar la cantidad de la poblacin a la cual cubren. Por lo
tanto, la autorizacin a las empresas de servicios pblicos para que cobren
un factor tarifario por concepto de expansin, implica su consecuente
obligacin de incrementar el nmero de personas usuarias del servicio, lo
cual ha de ser objeto de seguimiento y vigilancia por parte de la entidad
estatal competente. El factor por expansin que contempla la norma en
cuestin en tanto que criterio para determinar la frmula tarifaria, permite
distribuir los costos de la prestacin de los servicios entre los diferentes
usuarios y facilita que se establezcan condiciones financieras para diferir
dichos costos en el tiempo.

118

La introduccin de un factor por concepto de expansin conlleva a un

cambio de la estructura tarifaria en la medida en que se agrega a la tarifa
un elemento adicional a la mera disposicin y utilizacin del respectivo
servicio, prestado bajo condiciones de eficiencia. En efecto, el cobro de este
factor implica que la tarifa no slo incorpora el costo del servicio que los
usuarios reciben sino que incluye tambin un rubro adicional destinado a
que nuevos usuarios tengan acceso al servicio en el futuro.
De esta manera, el legislador previ, en desarrollo del artculo 367 de la
Carta segn el cual corresponde a la ley fijar la cobertura, la forma de
financiacin y el rgimen tarifario de tales servicios, que la expansin de
los servicios pblicos sera costeada por medio de diferentes fuentes de
financiacin, a saber, las inversiones estatales, las inyeccin de capital por
parte de las empresas y el cobro a los usuarios de un factor tarifario por
dicho concepto, sin perjuicio de otras posibilidades, o la combinacin de
stas.
4.5.2.3.1.2. El artculo 365 de la Constitucin estipula que es deber del
Estado asegurar la prestacin de los servicios pblicos a todos los
habitantes del territorio nacional, pero no establece un mecanismo
concreto para la realizacin y financiacin de este cometido ni prev que
deba ser asumido nicamente por el Estado.

As pues, caben diferentes fuentes de financiacin para costear su

expansin, como por ejemplo, las inversiones directas a cargo del Estado,
las inyecciones de capital por las empresas y la inclusin de un factor
tarifario a cargo de los usuarios por ese concepto, o una combinacin de
estas fuentes, con miras a un mejor aprovechamiento de los recursos
econmicos de la sociedad en general para el beneficio de sus habitantes.
En este orden de ideas, se tiene que la Constitucin no prohbe que el Estado
cubra la totalidad de los costos de la expansin de los servicios pblicos
con recursos estatales exclusivamente. Sin embargo, esta opcin conlleva a
que sean los contribuyentes quienes sufraguen, por va tributaria, este
costo, lo cual repercute en la disponibilidad por parte del Estado de
recursos para la realizacin de otras inversiones sociales tambin
prioritarias donde el capital privado esta menos dispuesto a invertir o es
difcil recuperar costos por va de las tarifas.
La ley puede tambin estipular que la expansin de los servicios pblicos a
todos los habitantes del territorio nacional sea cubierta nicamente con
inyecciones de capital por las empresas prestadoras del servicio. No
obstante, esta solucin tambin podra conducir a que los costos de
expansin fueran trasladados a los usuarios por va de las tarifas para
cubrir las inversiones ya realizadas en un lapso ms breve y dentro de un
grupo ms reducido.
No obstante, un esquema de esta naturaleza hara que la expansin de los
servicios quedara sujeta a los planes de inversin de las empresas privadas
prestadoras. Igualmente, habra dificultades para la aplicacin de criterios
de solidaridad respecto de la recuperacin de los recursos destinados para
la expansin, pues si sta benefici a sectores marginados, seran estos los
que podran verse obligados a soportar la carga de cubrir los costos de la
expansin sin que tales costos se distribuyan entre una base ms amplia de
usuarios que comprenda a personas de estratos ms altos.
Por el contrario, el cobro de un factor tarifario destinado especficamente
para cubrir la expansin del servicio, facilita (i) que se tenga mayor
claridad sobre los recursos recuperables para tal propsito y (ii) que se
establezcan tarifas variables aplicables segn la capacidad de pago de los
diferentes usuarios, en atencin al principio de solidaridad. Dicho factor
permite adems (iii) que la financiacin de los costos de expansin sean
distribuidos en el conjunto de usuarios, es decir, en una base ms amplia;
(iv) que los costos de la expansin se difieran en el tiempo durante un lapso
mayor, aminorando as la carga que pueda recaer sobre cada usuario; y (v)
que los usuarios en general colaboren, en virtud del principio de
solidaridad, a la financiacin de las inversiones necesarias para que las
personas de menores ingresos tengan acceso a los servicios pblicos.

119

En efecto, si bien el legislador puede establecer que corresponde al Estado

asumir de manera directa este costo, difcilmente recuperable, tambin
puede recurrir tal como lo hace en esta oportunidad al principio de
solidaridad entre usuarios mismos de los servicios pblicos y disponer que
los de mayores ingresos tendrn una carga proporcionalmente superior a la
de los de menores ingresos para asegurar as que todos tengan acceso a
tales servicios.
En este orden de ideas, se observa que el cobro de un factor tarifario por
concepto de expansin permite, en conjunto con otros mecanismos y de
acuerdo con los criterios establecidos en la ley para el efecto, que se
financie la expansin de los servicios pblicos con miras al cubrimiento
progresivo de la totalidad de los habitantes.
No obstante, la cuestin a determinar es si, de acuerdo con los principios de
solidaridad y redistribucin que contempla la Carta respecto de la
prestacin de los servicios pblicos, corresponde establecer criterios
particulares respecto del uso de los recursos que obtengan las empresas
prestadoras de los servicios por concepto de un factor tarifario
correspondiente a la expansin del mismo, y si el costo de la expansin de
los servicios debe ser asumido por todos los usuarios, de manera igual,
independientemente de su condicin econmica.

120

4.5.2.3.1.3. La Constitucin prev que la solidaridad es un principio

fundamental del Estado social de derecho (art. 1 de la C.P.) y que a todas
las autoridades corresponde asegurar su efectividad (art. 2 de la C.P.). En
desarrollo del principio de solidaridad, la Carta indica que corresponde al
Estado adoptar medidas a favor de las personas que se encuentren en
condiciones de marginalidad (art. 13 de la C.P.) y que ste, de manera
especial, intervendr para asegurar que las personas de menores ingresos
tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos (art. 334 de la C.P.).
En concordancia con las normas citadas, la Constitucin contempla,
respecto de los servicios pblicos en concreto, que el Estado asegurar su
prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365
de la C.P.) y que "[l]a Nacin, los departamentos, los distritos, los
municipios y las entidades descentralizadas podrn conceder subsidios, en
sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos
puedan pagar las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios que cubran
sus necesidades bsicas" (art. 368 de la C.P.). As, se determinan algunos
de los fines de la funcin de regulacin en un Estado social de derecho, a lo
cual se hizo referencia en las consideraciones generales de esta sentencia.
La Ley 142 de 1994, por su parte, desarrolla este mandato constitucional en
varios de sus artculos. Por ejemplo, su artculo 97186 seala que las
empresas prestadoras de servicios pblicos otorgarn plazos a los usuarios

de los estratos de menores ingresos para amortizar los cargos de la

conexin domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor y que, en todo
caso, el Estado podr cubrir tales costos. El sistema de tarifas subsidiadas
que contempla el artculo 89 de la misma ley187 aplicable a los mismos
usuarios, responde tambin al criterio de solidaridad establecido en los
mandatos constitucionales citados.
El marco constitucional referido, desarrollado, entre otros, por los
instrumentos mencionados de los que se vale la Ley 142 de 1994, permite
concluir que el principio de solidaridad en materia de servicios pblicos
genera una doble obligacin a cargo del Estado: de un lado, le corresponde
velar por que haya mecanismos encaminados a que las personas de ms
bajos ingresos puedan acceder y disfrutar de los servicios pblicos y, del
otro, es responsable de establecer sistemas que faciliten que tales personas
realmente puedan sufragar la tarifa que se les cobra por la prestacin de
tales servicios, es decir, que la tarifa no sea excesiva dada su capacidad
econmica.
4.5.2.3.1.4. Por lo tanto, se observa que el cobro de un factor tarifario por
concepto de expansin del servicio se ajusta a la Carta en tanto que
desarrollo del principio de solidaridad. En efecto, este factor busca que los
usuarios colaboren con la financiacin de los servicios pblicos segn su
capacidad econmica. De igual forma, es claro que la efectividad de este
principio depende de que los recursos que se generen con base en este
factor, se destinen de manera prioritaria para lograr el acceso a los
servicios pblicos domiciliarios a las personas de aquellos sectores que, a
causa de sus limitaciones econmicas, experimentan dificultades para
obtener el cubrimiento de tales servicios en condiciones de mercado o no lo
logran.
En efecto, como ya se indic, las personas de los estratos medios y altos
suelen contar con recursos econmicos suficientes para costear por s
mismos las expansiones que se requieran para obtener el cubrimiento de los
servicios pblicos mientras que los de los estratos bajos suelen
experimentar dificultades o estar en imposibilidad de asumir este costo, de
manera que, se reitera, los recursos que se obtengan por el cobro de un
factor tarifario por concepto de expansin, han de ser destinados
prioritariamente para la atencin de los sectores de menores ingresos, sin
perjuicio de que bajo ciertas condiciones otros estratos tambin puedan,
indirecta o consecuencialmente, ser beneficiarios de los mismos. Sin
embargo, estos ltimos no pueden ser los primeros, los principales ni
mucho menos los nicos beneficiados con la expansin financiada con
tarifas. La prioridad de la expansin as financiada ha de ser los estratos a
los que pertenecen las personas de menos ingresos. Por ejemplo, si en una
zona marginada habitan excepcionalmente personas que no pertenecen a

121

los estratos bajos, el beneficio que stas recibirn por la expansin de un

servicio a dicha zona, ser como consecuencia de una poltica encaminada
a llevar un servicio pblico de manera prioritaria a personas de menores
ingresos.
4.5.2.3.1.5. De igual manera, la Corte estima que el cobro de un factor
tarifario por concepto de costos de expansin no puede ser asumido por
todos los usuarios independientemente de cul sea su capacidad
econmica, pues ello implicara una vulneracin del principio de
solidaridad en el mbito de los servicios pblicos.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporacin, "[l]a clasificacin
de los usuarios en categoras, por s misma, no viola la Constitucin,
siempre que la clasificacin corresponda a niveles distintos de capacidad
econmica. En efecto se trata de un mtodo que permite distinguir grupos
de usuarios y establecer entre stos, aqullos que pueden, adems de
asumir los costos de los servicios, colaborar en la financiacin de los
subsidios que necesitan las personas de menores ingresos para completar
el pago de los mismos. Dado que la solidaridad y la redistribucin de
ingresos, son criterios que debe tomar en cuenta el legislador al establecer
el rgimen tarifario de los servicios pblicos domiciliarios, no es posible
desechar el esquema ideado por el legislador que se revela idneo para
cumplir dicho propsito"188.

122

Es decir, la solidaridad en materia de servicios pblicos implica la

clasificacin de los usuarios en categoras, segn los distintos niveles de
capacidad econmica con el fin de que los de menores ingresos tengan, en
proporcin al servicio recibido, tarifas menores a las de quienes tienen
mayor capacidad de pago.
En este orden de ideas, al incluir en la tarifa los costos de expansin, el
regulador deber tener en cuenta el principio de solidaridad para que este
costo adicional sea distribuido entre los usuarios de tal manera que se
valore su diferente capacidad econmica y se impida que tales costos
recaigan en los usuarios actuales de menores ingresos en lugar de ser
asignados de tal forma que los actuales usuarios de mayores ingresos sean
quienes asuman proporcionalmente una carga mayor de financiacin de la
expansin. Lo anterior no obsta para que todos, tambin en virtud del
principio de solidaridad, asuman una parte de estos costos de expansin, en
la proporcin y en el momento que, dentro del marco constitucional y legal,
defina la comisin de regulacin competente189.
4.5.2.3.1.6. La Corte concluye que la expresin "las frmulas de tarifas
garantizarn la recuperacin de los costos y gastos propios de operacin,
incluyendo la expansin, la reposicin y el mantenimiento", es
constitucional. No obstante, la inclusin del costo de expansin como un

factor de la frmula tarifaria, se ajusta a la Constitucin en el entendido de

que al considerar los costos de expansin se incluir un criterio expreso
para hacer efectivo el principio de solidaridad y para asegurar que los
beneficiarios de la misma sern, de manera prioritaria, las personas de
menores ingresos. La Corte habr de condicionar en el mismo sentido,
como se ver posteriormente, la exequibilidad del cargo por aportes de
conexin que menciona el numeral 90.3 del artculo 90 de la Ley 142 de
1994, dada su estrecha relacin con el factor de expansin anteriormente
analizado.
4.5.2.3.2. El numeral 87.4 del artculo 87 de la Ley 142 de 1994 indica que
las frmulas tarifarias contemplarn un factor que permitir "remunerar el
patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habra
remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable".
Esta Corporacin ha sostenido que "en cabeza del Estado radica la
obligacin de garantizar que la prestacin de los servicios pblicos sea
eficiente, pero tal imperativo constitucional no puede llevarse hasta el
extremo de afirmar que tenga que prestarlos directamente. La Constitucin
no establece tal compromiso, pues prev la posibilidad de que los mismos
sean prestados no slo por el Estado sino tambin por comunidades
organizadas o por particulares (art. 365 de la C.P.). De manera tal que
todos tienen igual vocacin. Precisamente, atendiendo dicho presupuesto,
la Ley 142 de 1994 contempl en su artculo 10190 el derecho de las personas
a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestacin de los
servicios pblicos domiciliarios, las cuales deben cumplir con los
requisitos all sealados. Tal previsin es un reflejo del principio de
participacin y de la libre actividad econmica e iniciativa privada,
garantizadas en el artculo 333 de la Carta, dentro de los lmites del bien
comn"191.
El punto a establecer es si la inclusin en las frmulas tarifarias de un
factor que permita "remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma
forma en la que lo habra remunerado una empresa eficiente en un sector de
riesgo comparable", segn lo prescrito en el numeral 87.4 del artculo 87 de
la Ley 142 de 1994, conlleva a un desconocimiento de la obligacin que
tiene el Estado de asegurar la prestacin de los servicios pblicos a todos
los habitantes del territorio nacional (art. 365 de la C.P.), en particular a
los de menores ingresos (art. 334 de la C.P.) en aras del bienestar general y
del mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin art. 366 de la C.P.).
La autorizacin que contiene la Carta para que los particulares puedan
prestar los servicios pblicos en desarrollo del derecho a la iniciativa
privada, supone la posibilidad de que los particulares obtengan por medio
de dicha actividad los efectos que motivan tal iniciativa privada, uno de lo
cuales es la obtencin de utilidad, siempre que sta sea la propia de un

123

mercado competitivo, en los trminos previstos en la Constitucin, y no la

que se genera en condiciones ineficientes, como sucede cuando la provisin
monoplica u oligoplica carece de un adecuado ejercicio de la funcin de
regulacin.
Por ello, el criterio que fija el legislador para que las respectivas
comisiones de regulacin determinen el factor para cuantificar la
remuneracin del patrimonio de los accionistas, toma como referencia la
utilidad que podra obtener una empresa similar en una situacin de
mercado competitivo y sujeta a los riesgos propios de su actividad.
Adicionalmente, la Corte observa que, de acuerdo con la definicin que se
analiza, la ley no indica cules son las tarifas ni prev que stas sean
sealadas caso por caso por las comisiones de regulacin. La ley prev que
las tarifas sern el resultado de la aplicacin de las frmulas que para el
efecto fije la respectiva comisin. As pues, las empresas sujetas al rgimen
de libertad regulada tienen cierto mbito de libertad para obtener niveles
de eficiencia superiores a los que contempla la frmula lo cual implica
una mayor utilidad aunque tambin se encuentran sujetas al riesgo de no
alcanzar los parmetros establecidos con lo cual se reduce la utilidad o,
incluso, se genera prdida.

124

En este orden de ideas, el criterio que establece el legislador consiste en

que la frmula tarifaria que fijen las respectivas comisiones de regulacin,
cuente con unas caractersticas tales que para un inversionista sea
"igualmente" atractivo e "igualmente" riesgoso invertir en una empresa
prestadora de servicios pblicos sujeta a la regulacin estatal o en una de
similares caractersticas pero en condiciones eficientes de libre
competencia.
En el mismo sentido, el criterio que contiene la ley para la remuneracin
del patrimonio supone que corresponde a los usuarios pagar tarifas iguales
a las que les correspondera pagar si el servicio pudiera ser ofrecido en un
mercado competitivo, sin perjuicio de los mecanismos que, en concreto,
consagra la ley para garantizar el principio de solidaridad.
En este orden de ideas, si la norma dispusiera un factor de remuneracin
del patrimonio inferior al del mercado, la empresa privada no se vera
motivada a participar de esta actividad, con lo cual la prescripcin del
artculo 365 de la Carta, en el sentido de que los particulares podrn ser
prestar los servicios pblicos, carecera de aplicacin real. En sentido
contrario, si la norma estipulara que un factor de remuneracin del
patrimonio para las empresas particulares encargadas de la prestacin de
los servicios pblicos superior a la que tendra una empresa similar en
condiciones y bajo riesgos de mercado, se estara vulnerando el principio
de eficiencia respecto de la prestacin de los servicios pblicos, igualmente
consagrado en el artculo 365 de la Carta.

En conclusin, esta Corporacin encuentra que la afirmacin del actor en

el sentido de que el criterio de costos conlleva a una proteccin de los
intereses de los propietarios de las empresas prestadoras de servicios
pblicos en perjuicio de los derechos de los usuarios, carece de
fundamento.
4.5.2.3.3. La inclusin en las frmulas de un factor que permita a las
empresas utilizar las tecnologas y sistemas administrativos que garanticen
la mejor calidad, continuidad y seguridad responde al mandato contenido
en el artculo 367 de la Constitucin. En efecto, este artculo prev, entre
otras, que corresponde a la ley fijar los niveles de calidad que se debern
observar respecto de la prestacin de los servicios pblicos.
Con la inclusin de este factor tarifario, el legislador busca que las
empresas prestadoras de los servicios pblicos dispongan de una fuente de
recursos cuya finalidad consiste en incrementar el nivel de calidad de los
mismos, lo cual incluye la continuidad del servicio y la seguridad con que se
presta. En este orden de ideas, la Corte estima que este factor tarifario
desarrolla la prescripcin contenida en el artculo 366 de la Constitucin,
segn la cual por medio de los servicios pblicos se asegurar el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida, y en el artculo 367
Superior que exige que la calidad del servicio sea valorada al definir las
responsabilidades de los prestatarios.
4.5.2.3.4. El anterior anlisis pone de presente que la definicin del criterio
de suficiencia financiera que adopt la Ley 142 de 1994 establece los
parmetros necesarios para asegurar que las frmulas tarifarias cubran
los costos y gastos de prestacin del servicio, incluidos los de expansin con
el fin de lograr paulatinamente un cubrimiento a todos los habitantes del
territorio; que haya un nivel de utilidades para las empresas que garantice
a la vez los derechos de los usuarios y el ejercicio efectivo de la iniciativa
privada; y que las empresas cuenten con recursos para garantizar mejoras
sucesivas en los ndices de calidad, continuidad y seguridad del servicio.
As pues, el criterio de suficiencia financiera definido por el legislador
responde al mandato del artculo 365 constitucional segn el cual el
rgimen tarifario tendr en cuenta, entre otros, el criterio de costos.
Contempla tambin otros fines mencionados en el mismo artculo de la
Carta, a saber, la expansin a todos los habitantes del territorio nacional y
la bsqueda de ms altos niveles de calidad (art. 365 de la C.P.). Desarrolla
igualmente los parmetros establecidos en el artculo 367 respecto de la
calidad del servicio y sus costos. Pasa ahora la Corte a estudiar las reglas
previstas por el legislador para la aplicacin de los criterios que rigen la
prestacin de los servicios pblicos.

125

En sntesis, el principio de suficiencia financiera, bajo los

condicionamientos sealados por la Corte, fomenta la expansin y
mantenimiento de la infraestructura.24 Entre otros, permite que las
formulas tarifarias tengan en cuenta los planes de expansin de las
empresas para que puedan financiarse con las tarifas (art. 87.4 de la
ley 142) o mediante el cobro de cargo por aportes de conexin (art.
90.3 ley 142).
Claro est, entre otros, a travs de lo dispuesto en los numerales
90.3 25 y 96 26 de la ley 142 de 1994, el legislador busc evitar
proyectos de inversin sin un anlisis serio y completo de sus costos
y beneficios. En sntesis, en estos numerales se dispone que las
tarifas slo deban tener en cuenta las inversiones correspondientes
a planes de expansin de costo mnimo .27 Todo lo cual est de
acuerdo con las obligaciones internacionales del Estado
colombiano, sealadas por el Comit, referidas al uso eficiente de
los recursos.

24 El mismo objetivo puede encontrarse en los numeral 3.8 de la ley 142 de 1994, que establece:
ARTCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervencin estatal en los
servicios pblicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley,
especialmente las relativas a las siguientes materias:

126

()
3.8. Estmulo a la inversin de los particulares en los servicios pblicos.
25 El numeral 90.3 dice:
90.3. Un cargo por aportes de conexin el cual podr cubrir los costos involucrados en la conexin del usuario al servicio. Tambin
podr cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperacin de las inversiones en
infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansin de costo mnimo. La frmula podr distribuir estos
costos en alcuotas partes anuales.
El cobro de estos cargos en ningn caso podr contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una
gestin ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.
Las comisiones de regulacin siempre podrn disear y hacer pblicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseos
ptimos de tarifas. Cualquier usuario podr exigir la aplicacin de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de
medicin necesarios. (las subrayas no son del original)
26 El numeral 96 dice:
ARTCULO 96. OTROS COBROS TARIFARIOS. Quienes presten servicios pblicos domiciliarios podrn cobrar un cargo por
concepto de reconexin y reinstalacin, para la recuperacin de los costos en que incurran.
En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrn aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos.
Las comisiones de regulacin podrn modificar las frmulas tarifarias para estimular a las empresas de servicios pblicos
domiciliarios de energa y acueducto a hacer inversiones tendientes a facilitar a los usuarios la mejora en la eficiencia en el uso de la
energa o el agua, si tales inversiones tienen una tasa de retorno econmica suficiente para justificar la asignacin de los recursos
en condiciones de mercado. (las subrayas no son del original)
27 En el numeral 14.12 de la ley 142, define qu es un plan de expansin de costo mnimo en los siguientes trminos:
14.12. PLAN DE EXPANSIN DE COSTO MNIMO. Plan de inversin a mediano y largo plazo, cuya factibilidad tcnica,
econmica, financiera, y ambiental, garantiza minimizar los costos de expansin del servicio. Los planes oficiales de inversin sern
indicativos y se harn con el propsito de garantizar continuidad, calidad, y confiabilidad en el suministro del servicio.

Ahora bien, en cuanto a eventuales contradicciones entre los

criterios de eficiencia econmica y suficiencia financiera, en el
numeral 87.7 de la ley 142 se establece:
87.7. Si llegare a existir contradiccin entre el criterio de eficiencia y
el de suficiencia financiera, deber tomarse en cuenta que, para una
empresa eficiente, las tarifas econmicamente eficientes se
definirn tomando en cuenta la suficiencia financiera.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-150 de 2003, interpret
este numeral en los siguientes trminos:
Se observa que el texto normativo citado estable un criterio para
armonizar los criterios de eficiencia y suficiencia financiera y no para dar
prioridad a alguno de ellos sobre el otro. Esto obedece que cada uno de
dichos criterios versa sobre aspectos diferentes de la determinacin del
costo de los servicios pblicos. En efecto, el criterio de eficiencia determina
las condiciones bajo las cuales debe establecerse el costo de la prestacin
del servicio (tarifas que se aproximen a los precios de un mercado
competitivo; aumento de productividad; distribucin del mismo entre
empresa y usuarios; ausencia de ineficiencias en las tarifas; ausencia de
prcticas restrictivas de la competencia) mientras que el criterio de
suficiencia financiera comprende los factores dinmicos sobre los cuales se
aplican tales condiciones (costos y gastos en condiciones eficientes;
utilidad de acuerdo con el nivel de riesgo correspondiente en condiciones
de competencia; mejora de tecnologa y de sistemas administrativos).
Adems, el criterio de suficiencia incorpora un aspecto dinmico en la
determinacin de la tarifa puesto que busca no slo que en el largo plazo las
empresas prestatarias del servicio sean sostenibles, lo cual asegura el
principio de continuidad de los servicios pblicos, sino adems que el
servicio evolucione permanentemente en el sentido de su mejoramiento, no
de su deterioro.
En este orden de ideas, la Corte observa que la frmula establecida por el
legislador segn la cual los servicios pblicos debern obedecer al criterio
de suficiencia en condiciones eficientes, protege el inters de los usuarios
en la medida en que se establecen condiciones para que se prestacin sea
sostenible en el largo plazo, para que cuenten con adecuados niveles de
calidad. El legislador no le otorga primaca al criterio de suficiencia
financiera per se. En la norma acusada, lo que el legislador hace es exigir
que la eficiencia econmica no se mida a la luz de una situacin esttica en

127

la cual una empresa se queda cmodamente dentro de su nicho de mercado

sin mejorar la calidad del servicio. Lo que se pretende es que se tenga por
eficiente a quien mejore la calidad del servicio que presta y a quien pretende
llevar el servicio a ms usuarios para que se cumpla el mandato
constitucional de que todos puedan gozar de los servicios, en especial los
sectores marginados y los de menores ingresos. En ese, sentido la norma no
contradice los principios constitucionales sino que define un parmetro
para su aplicacin en caso de que se presente un conflicto entre dos
criterios econmicos.
En este orden de ideas, la Corte encuentra que la segunda frase del numeral
87.7 del artculo 87 de la Ley 142 de 1994, segn la cual "[s]i llegare a
existir contradiccin entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia
financiera, deber tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las
tarifas econmicamente eficientes se definirn tomando en cuenta la
suficiencia financiera", se ajusta a la Constitucin y as lo declarar en la
parte resolutiva de este fallo.
De lo anterior, se puede concluir, entonces, que las frmulas
tarifarias slo deben asegurar la suficiencia financiera de
empresas eficientes, entendidos todos los conceptos de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional.

128

De acuerdo con todo lo anterior, las personas prestadoras de

servicios pblicos, con el fin de garantizar la calidad y
continuidad del servicio, deben asegurar que los activos
destinados a satisfacer determinada demanda, sean repuestos
o reparados cuando ello sea necesario, por otros similares o de
mejores caractersticas tcnicas y de capacidad. Para lo cual,
los prestadores de los servicios objeto de estudio de este
concepto unificador, no slo deben tener en cuenta las
mencionadas disposiciones constitucionales y las normas
legales, junto con su reglamentacin, sino los particulares
criterios y condiciones establecidos en la Resolucin 287 de
2004 de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico.
Deben tener en cuenta que dicha resolucin incluy, por
ejemplo, como componente adicional de la estructura tarifaria,
las tasas ambientales en las que incurre la persona prestadora,
que para el servicio de alcantarillado se refiere a la tasa
retributiva, para lo cual seala la metodologa y referencia para

determinar su costo medio. Igualmente, dicha resolucin

establece la metodologa para calcular las inversiones en
tecnologa que permitan reducir la contaminacin y define la
frmula correspondiente para el clculo del costo que por este
concepto ser trasladada a la tarifa.
2.3.2.3.- La neutralidad
De acuerdo con el criterio de neutralidad, cada consumidor tiene
derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro, si
las caractersticas de los costos que ocasiona a las empresas de
servicios pblicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe
impedir que las empresas de servicios pblicos ofrezcan opciones
tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus
necesidades.
De acuerdo con la sentencia C-150 de 2003 de la Corte
Constitucional Los principios consagrados en el artculo 87
(neutralidad, simplicidad y transparencia) coinciden con los
principios constitucionales generales de igualdad, equidad,
participacin, derecho a la informacin y a los derechos de los
consumidores consagrados en el artculo 78 Superior.
2.3.2.4.- La solidaridad y redistribucin
En desarrollo del artculo 368 de la Constitucin, de acuerdo con los
criterios de solidaridad y redistribucin consagrados en la Ley
142 de 1994, dentro del rgimen tarifario deben adoptarse medidas
para asignar recursos a los "fondos de solidaridad y redistribucin",
para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales
e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las
tarifas de los servicios que cubran sus necesidades bsicas. Sobre
el tema de subsidios tendremos un aparte especial ms adelante.
2.3.2.5.- La simplicidad
De acuerdo con el criterio de simplicidad, las frmulas tarifarias se
elaborarn en tal forma que se facilite su comprensin, aplicacin y
control.
Al respecto, de acuerdo con la sentencia C-150 de 2003 de la Corte
Constitucional Los principios consagrados en el artculo 87
(neutralidad, simplicidad y transparencia) coinciden con los
principios constitucionales generales de igualdad, equidad,
participacin, derecho a la informacin y a los derechos de los
consumidores consagrados en el artculo 78 Superior.

129

2.3.2.6.- La transparencia
De acuerdo con el criterio de transparencia, el rgimen tarifario
ser explcito y completamente pblico para todas las partes
involucradas en el servicio, y para los usuarios.
Conforme a la sentencia C-150 de 2003 de la Corte Constitucional
Los principios consagrados en el artculo 87 (neutralidad,
simplicidad y transparencia) coinciden con los principios
constitucionales generales de igualdad, equidad, participacin,
derecho a la informacin y a los derechos de los consumidores
consagrados en el artculo 78 Superior.
2.3.3.- Elementos de las frmulas tarifarias
La ley 142 de 1994 en su artculo 90 determina cules son los
elementos de las frmulas tarifarias, dejando en claro que las
comisiones de regulacin pueden disear y hacer pblicas diversas
opciones con base en stos. Dichos elementos son (i) el cargo por
unidad de consumo, (ii) el cargo fijo y (iii) el cargo por aportes de
conexin.
2.3.3.1.- Cargo por unidad de consumo

130

Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel

y la estructura de los costos econmicos que varen con el nivel de
consumo, como la demanda por el servicio. En relacin con los
servicios objeto de este concepto, existen distintos tipos de
consumo, a los que corresponde un distinto cargo por unidad de
consumo as: (i) consumo bsico, (ii) consumo complementario y
(iii) consumo suntuario, cuyas descripciones se encuentran en el
artculo 2.4.3 de la CRA 151 de 2001. La actual metodologa tarifaria
para el servicio pblico domiciliario de acueducto establece un
desincentivo al desperdicio y consumo excesivo del agua al
determinar un valor ms alto del metro cbico para el consumo
complementario y suntuario, conforme a lo establecido en la
Resolucin CRA 151 de 2001 de la Comisin de Regulacin de Agua
Potable y Saneamiento Bsico. Todo lo cual est en consonancia
con la Constitucin y con las disposiciones internacionales sobre el
tema, vinculante va bloque de constitucionalidad.
2.3.3.2.- Cargo fijo
Un cargo fijo, que refleje los costos econmicos involucrados en
garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario,
independientemente del nivel de uso. La ley considera como costos

necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del

suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los
cuales se incluyen los gastos adecuados de administracin,
facturacin, medicin y los dems servicios permanentes que, de
acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de
regulacin, son necesarios para garantizar que el usuario pueda
disponer del servicio sin solucin de continuidad y con eficiencia.
En relacin con el cargo fijo, en la sentencia C-041 de 2003, la
Corte Constitucional seal:
El concepto de gratuidad de los servicios pblicos ha sido abandonado en
la Constitucin Poltica de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los
particulares, la obligacin de contribuir en el financiamiento de los gastos
en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y
equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del
servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no slo
el valor del consumo de cada usuario sino tambin los aspectos econmicos
que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal
que la prestacin sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitucin
prev que sea la ley la que fije no slo las competencias y responsabilidades
en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, su cobertura,
calidad y financiacin, sino el rgimen tarifario, en el cual se tendrn en
cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribucin de ingresos.
Sobre el carcter oneroso de los servicios pblicos, es importante recordar
lo que la Corte dijo al respecto:
"El tema de los servicios pblicos comprende una de las materias de mayor
sensibilidad en la opinin colectiva, sobre todo despus del abandono del
concepto de servicios pblicos gratuitos que tantas expectativas caus en
los comienzos del Estado Social de Derecho. Hoy en da esa gratuidad ha
sido abandonada quedando suprstite en pocos servicios como la Justicia
(Artculo 229 C.N.) o la educacin (Artculo 67 C.N.), o la salud (Artculos
49 y 50 C.N.), de manera ms o menos parcial. Actualmente los servicios
pblicos son onerosos, surgiendo la obligacin para las personas y los
ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (Numeral 8, Artculo 95 y
Artculo 368 ibdem)".
"La determinacin de los costos de los servicios, implica la evaluacin de
un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su
prestacin hasta la eficiencia y clasificacin de los distintos tipos de
usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para
impulsar el desarrollo de un pas, se requiere que sus habitantes dispongan

131

de agua potable, energa elctrica, medios de comunicacin, etc., se

aprecia la dimensin del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la
realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y
justificacin de la organizacin de los servicios pblicos.
Teniendo en cuenta que la prestacin del servicio ha de ser eficiente y que
debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas
que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a prdida, es decir,
deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener
recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos
mnimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores
beneficios para los usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude
la norma demandada, es decir los que reflejan los costos econmicos
involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para
el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del
servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se
logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente
del servicio y su prestacin de manera eficiente (art. 333 C.P.).

132

Atendiendo tales previsiones el artculo 128 de la Ley 142 de 1994 dispuso

que la empresa presta los servicios pblicos al usuario a cambio de un
precio, el cual se determina de acuerdo con las previsiones contenidas en la
Ley. Ese precio no tiene una finalidad tributaria sino tcnica y operativa.
De tal forma que las tarifas deben atender a los principios de eficiencia
econmica y suficiencia financiera y deben reflejar, por tanto, los costos y
gastos propios de la operacin. No obstante y con el fin de hacer efectivo el
principio de solidaridad, se prev la posibilidad de que la Nacin, los
departamentos, los distritos, los municipios y las entidades
descentralizadas concedan subsidios en sus respectivos presupuestos, con
el propsito de que las personas de menores ingresos puedan pagar las
tarifas de los servicios pblicos domiciliarios.
De acuerdo con lo anterior, la Corte encuentra que con el cargo fijo
contemplado en el artculo impugnado el Estado no se despoja de su
funcin de garantizar la prestacin eficiente de los servicios pblicos, pues
la gratuidad de los servicios pblicos domiciliarios no est contemplada
por el Constituyente de 1991 y adems dentro de los deberes de toda
persona se encuentra el de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado. La tarifa que se paga por la prestacin de un
servicio pblico domiciliario est vinculada no slo con el nivel de
consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa
respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de
competitividad y est determinada por el beneficio que finalmente recibe el
usuario. El slo hecho de que el prestador del servicio est disponible para

brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo
real que se efecte. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto
contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta
Poltica toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es
decir en una prestacin eficiente y permanente del servicio.
Por otro lado, al contrario de lo expuesto por el demandante, para la Corte
es claro que el Congreso s est facultado por la Constitucin (arts. 150 numeral 3- y 367 C.P.) para fijar el rgimen tarifario de los servicios
pblicos domiciliarios y para determinar las entidades competentes para
fijar las tarifas. En materia de servicios pblicos domiciliarios fue
directamente el Constituyente quien defiri tal competencia en el legislador
y en ejercicio de esa facultad puede, como en efecto lo ha hecho, determinar
cules son los elementos de las frmulas tarifarias y cules los cargos que
pueden incluirse. Siempre, teniendo en cuenta, adems de los criterios de
costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. Precisamente la Ley
142 de 1994 dispone que las comisiones de Regulacin son las llamadas a
establecer las tarifas, de acuerdo con las previsiones que all se consagran y
respetando los principios que en la materia consagr la Constitucin.
Se declarar, entonces, la constitucionalidad de la disposicin acusada en
cuanto no contraviene los artculos 1, 2, 338 y 365 de la Carta Poltica.
Por ltimo, la Sala considera necesario reiterar que el rgimen tarifario,
conforme a lo dispuesto por el artculo 367 de la Carta Poltica, debe
consultar no slo criterios de costos sino tambin de solidaridad, y que,
segn el artculo 73 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de Regulacin
tienen como finalidad promover la libre competencia y regular los
monopolios, en orden a una prestacin eficiente de los servicios pblicos.
En cumplimiento de esos objetivos, tales rganos deben asegurar la calidad
de los servicios, evitar conductas arbitrarias de los prestadores del servicio
y defender los derechos de los usuarios.
De acuerdo con lo anterior, para determinar los costos fijos,
especficamente en "los dems servicios permanentes" de que trata el
segundo inciso del artculo 90.2 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de
Regulacin deben tener en cuenta criterios tales como:
1. En el momento de realizar la regulacin de los costos fijos, no pueden
derivar de un mismo hecho varios costos. Es claro que las comisiones no
pueden contabilizar dos veces costos tales como la facturacin o la
medicin, toda vez que stos podran ser entendidos como los gastos de
administracin de que habla el segundo inciso del artculo 90.2 de la Ley
142 de 1994.

133

2. Deben valorar y ponderar los intereses de los usuarios. Esto implica el

deber de garantizar que los costos fijos constituyan el mnimo esfuerzo
para los usuarios.
3. En el cargo por unidad de consumo es menester que se tenga en cuenta el
consumo especfico, particularizado y determinable del usuario y del
servicio que preste la empresa.
4. Los criterios deben estar concretamente definidos, es decir, no pueden
ser vagos, generales y excesivamente amplios, sino que deben ser precisos y
estrictos.
5. Resulta absolutamente necesario que las comisiones, antes de hacer la
regulacin de los costos fijos, escuchen a los usuarios del servicio. La
participacin directa de los consumidores es relevante para la toma de ese
tipo de decisiones. Pero tal deber no se satisface nicamente con la sola
participacin de voceros o de representantes de los usuarios de los
servicios, sino que debe llegar hasta el punto de abrir espacios para que
estos ltimos de manera directa expongan sus reclamos y sus puntos de
vista respecto de los criterios que se van a adoptar.
De modo que, el usuario slo estara exonerado del cobro de cargo
fijo en los casos de falla en la prestacin del servicio conforme al
artculo 137 de la Ley 142 de 1994 o cuando el servicio sea
suspendido de comn acuerdo, artculo 138 ibdem.
134

De otro lado, para efectos de los servicios especficos objeto de este

concepto unificador, de acuerdo a lo establecido en el artculo 163
de la Ley 142 de 1994 las frmulas tarifarias adems de tomar en
cuenta los costos de expansin y reposicin de los sistemas de agua
potable y saneamiento bsico, deben incluir los costos de
administracin, operacin y mantenimiento asociados con el
servicio.
Adems, tendrn en cuenta factores de gestin operacional y
administrativa definidos de acuerdo con indicadores de empresas
comparables ms eficientes que operen en condiciones similares.
As mismo, el artculo 164 de la Ley 142 de 1994 precepta que se
deben incluir los elementos que garanticen el cubrimiento de los
costos de proteccin de las fuentes de agua, y la recoleccin,
transporte, y tratamiento de los residuos lquidos, as como los
concernientes a disposicin final de basuras y rellenos sanitarios.

En los servicios de acueducto y alcantarillado, de manera

especfica, el cargo fijo se determina con base en los costos
medios de administracin y el cargo, para todos los rangos de
consumo, se divide en tres componentes: el costo medio de
operacin y mantenimiento (CMO), el costo medio de inversin
(CMI) y el costo medio de tasas ambientales (CMT).
Estos costos, actualmente, se calculan de acuerdo con las frmulas
establecidas en los captulos II, III, IV y V de la Resolucin 287 de
2004 y buscan en primera instancia manejar costos de referencia de
los aos 2002 y 2003 excluyendo aquellas partidas que no se
relacionan con el servicio de manera directa, tal como lo establece el
artculo 7 para el servicio de acueducto, y el artculo 19 para CMO,
respectivamente.
La Resolucin en cita en el captulo III, dedicada al costo medio de
operacin, en el artculo 12 seala sus componentes: uno particular
del prestador y uno definido por la comparacin entre los
prestadores. Para efectos de calcular el costo medio de operacin
se determin la siguiente frmula:
CMOac = CMOPac + CMO Cac
CMOal = CMOPal + CMO Cal
Donde
De conformidad con el artculo 13 de la citada Resolucin, el costo
medio de operacin particular se determina para cada servicio en
funcin de los insumos directos de qumicos para tratamiento,
costos de energa utilizada para fines estrictamente operativos,
costos operativos de tratamiento de aguas residuales e impuestos y
tasas clasificados como costos operativos diferentes de las tasas
ambientales.
El artculo 19 ibdem seala que se tomara como base para el
clculo del costo medio de operacin definido por comparacin la
informacin contenida en costos de produccin como servicios
personales (cuenta 7505), generales (7510), depreciaciones
(7515), arrendamientos (7517), consumos de insumos directos
(7537), rdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones
(7540), servicios pblicos (7545), y otros costos de operacin y
mantenimiento (7550) en el Plan nico de Cuentas (PUC).

135

Por gastos de operacin se entienden los que se causen o paguen

como resultado del desarrollo directo de la operacin bsica del ente
prestador del servicio Los gastos de personal de operacin son las
cuentas representativas de los compromisos adquiridos con
funcionarios de operacin y mantenimiento a cargo del ente
prestador de servicios pblicos domiciliarios, originados en virtud de
normas legales, convenciones o pactos colectivos. Por otra parte,
los gastos de operacin sealados en el artculo de la resolucin
citada no son taxativos.
En cuanto al clculo del costo medio de administracin, el artculo 7
de la citada Resolucin dispone que se toma como base para el
clculo la informacin contenida como Gastos de Administracin
(Cuenta 51), y Provisiones, agotamiento, depreciaciones y
amortizaciones (Cuenta 53) en el Plan nico de Cuentas.
Dentro de los gastos de administracin se agrupan las cuentas
representativas de los valores que se causen o paguen para el
ejercicio del funcionamiento y normal desarrollo de la actividad
administrativa de la empresa prestadora. Por lo anterior, se pueden
incluir dentro de ellos las comisiones que cobran las empresas de
servicios temporales.
Cobros por conexin
Ms de 2400 usuarios
136

2.4.4.11 aportes a conexin pueden ser cubiertos por entidades para

1,2 y 3
2400 usuarios
Menos de 2400 usuarios
Pueden pedir cargos por conexin
Si los costos por conexin estn en la tarifa, no se pueden cobrar
aparte.
De la misma manera, la Resolucin 287 de 2004 estableci la
frmula del clculo de los indicadores de eficiencia administrativa y
operativa por comparacin, acorde con el modelo PDEA, efectuado
por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento
Bsico, el cual establece parmetros comparables por grupos de
empresas de la muestra, los cuales se encuentran establecidos en la
Resolucin 345 de 2005.

2.3.3.3.- Cargo por aportes de conexin

Un cargo por aportes de conexin, el cual podr cubrir los costos
involucrados en la conexin del usuario al servicio, que incluye la
acometida y el medidor o contador. Tambin podr cobrarse el cargo
por aporte cuando, por razones de suficiencia financiera, sea
necesario acelerar la recuperacin de las inversiones en
infraestructura, siempre y cuando stas correspondan con un plan
de expansin de costo mnimo, ya mencionados.
Los cargos de la conexin domiciliaria se pueden pagar a plazos, de
conformidad con el artculo 97 de la ley 142 de 1994. Y permite que
estos sean pagados con la adquisicin de acciones de las empresas
para el aumento de su capital, si as lo permiten sus reglamentos.
Ahora bien, de manera particular, para los servicios de
acueducto y saneamiento bsico, la Resolucin 151 de 2001
expedida por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico, autoriz el cobr de los derechos de
conexin para los servicios de acueducto y alcantarillado, con
excepcin de los sistemas administrados por organizaciones
comunitarias que atienden menos de 2.400 usuarios.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que de acuerdo a lo dispuesto
en la Ley 142 de 1994, se encuentra prohibido el cobro de derechos
de suministro, formularios de solicitud y otros servicios o bienes
semejantes. Pero si una solicitud de conexin implica estudios
complejos, su costo, justificado en detalle, puede cobrarse, salvo
que se trate de usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3.
2.3.3.4.- Otros cobros autorizados
2.3.3.4.1.- Reconexin y reinstalacin
Los prestadores de servicios pblicos domiciliarios pueden cobrar
un cargo por concepto de reconexin y reinstalacin, a fin de
recuperar estos costos. Lo anterior, de acuerdo con el artculo 142
de la Ley 142 de 1994 que dispone que para restablecer el servicio
en los casos que la suspensin o corte son imputables al suscriptor o
usuario, ste debe eliminar tal causa, pagando todos los gastos de
reinstalacin o reconexin en los que incurra la empresa prestadora,
conforme a lo sealado en el contrato de condiciones uniformes.
De manera especfica, el artculo 3 del Decreto 302 de 2000,
modificado por el artculo 1 del Decreto 229 de 2002, define la
reconexin y la reinstalacin as:

137

3.28. Reconexin. Es el restablecimiento del servicio de acueducto a

un inmueble al cual le haba sido cortado.
3.34. Reinstalacin. Es el restablecimiento del servicio de acueducto
a un inmueble al cual se le haba suspendido.
En los servicios de acueducto y saneamiento bsico, estos cargos
se encuentran regulados mediante la Resolucin CRA 424 de 2007,
que establece los topes mximos en los artculos 4 y 5
respectivamente.
2.3.3.4.2.- Construccin de nuevas redes
La construccin de redes locales para conectar inmuebles al sistema
de acueducto y alcantarillado es responsabilidad de los
urbanizadores o constructores o de la empresa de servicios
pblicos. En caso de que sea sta la que lo construya, su costo debe
ser asumido por los usuarios de conformidad con los artculos 8 y 9
del Decreto 302 de 2002.
Respecto del cobro de estudios de factibilidad hdrica hay que
sealar lo siguiente:

138

El artculo 95 de la Ley 142 de 1994 dispone que si una solicitud de

conexin implica estudios particularmente complejos, su costo,
justificado en detalle, podr cobrarse al interesado, salvo que se
trate de un usuario residencial perteneciente a los estratos 1, 2, 3.
Por otro lado, el artculo 1.2.1.1. de la Resolucin 151 de 2001
expedida por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico CRA, modificado por el artculo 1o de la
Resolucin CRA 271 de 2003 seala:
Costos Directos de Conexin. Son los costos en que incurre la
persona prestadora del servicio de acueducto o alcantarillado para
conectar un inmueble al sistema o red de distribucin existente, por
concepto de medidor, materiales, accesorios, mano de obra y dems
gastos necesarios.
Tambin se deben considerar como Costos Directos de Conexin
los de diseo, interventora, restauracin de vas y del espacio
pblico deteriorado por las obras de conexin, as como los Estudios
particularmente complejos, en caso de presentarse. En todo caso
slo se podrn incluir, los costos directos relacionados con la
conexin por primera vez de un inmueble o grupo de inmuebles.

De acuerdo con estas normas, si los estudios de factibilidad renen

las condiciones antes citadas la empresa podr cobrarlos al
constructor.
Igualmente, cuando se construyen redes a solicitud de los usuarios
que no hacan parte del proyecto del urbanizador, y que contaron
con la autorizacin de la empresa-, su valor podra incluirse en la
factura del servicio pblico, previo acuerdo entre el constructor y los
usuarios sobre la suma adeudada y la forma de pago en la factura.
2.3.3.4.3.- Cobro de intereses
En cuanto al tema de intereses, en materia de servicios pblicos la
regla general es que slo procede el cobro de intereses de mora 28
respecto del valor del servicio (consumo y cargo fijo) y obligaciones
tributarias incluida la contribucin de solidaridad.
Respecto a los intereses de plazo, su cobro slo procede de manera
excepcional en relacin con algunos bienes o servicios como es el
caso de los derechos de conexin incluidos la acometida y el
medidor cuando no hagan parte de la tarifa y la empresa y el usuario
hayan acordado plazos de amortizacin para su pago; o cuando se
hayan suscrito acuerdos de pago por deudas de servicios pblicos.
2.3.3.4.4.- Cobros por reparaciones
Una vez expirado el perodo de garanta, el costo de reparacin o
reposicin de las acometidas y medidores estar a cargo de los
usuarios.
Es atribucin exclusiva del prestador realizar cambios en la
localizacin del medidor y de la acometida y en el dimetro de la
misma, as como efectuar las labores para independizarlas previo el
pago de los costos que se generen, por parte del usuario.
Igualmente, los costos de rotura y reconstruccin del pavimento por
retiro de la acometida son costos directos que deben ser asumidos
por el usuario.
Por su parte, en relacin con el cobro por el costo de instalacin de
hidrantes pblicos pueden presentarse varias situaciones. Si un
usuario solicita la instalacin de un hidrante pblico, los costos de las
obras y equipos requeridos sern asumidos por l. Ahora, si a este
usuario le asisten razones de inters social el prestador podr
28 Tasa de inters moratorio: El condicionamiento de exequibilidad impuesto por la Corte Constitucional a la previsin contenida en
el artculo 96 de la Ley 142 de 1994, est relacionado con la tasa de inters moratorio que debe aplicarse a los usuarios
residenciales, es decir, aquella prevista en el Cdigo Civil.

139

asumir estos costos. De otro lado, cuando la entidad instale

oficiosamente los hidrantes pblicos, al formar parte integral de la
red de acueducto, los costos de instalacin sern asumidos por los
constructores y, si la entidad prestadora asume los costos, podr
cobrarlos a los usuarios del servicio.
2.3.4.- Aplicacin de las frmulas tarifarias
2.3.4.1.- Disposiciones generales
El artculo 367 de la C.P. dispone que la ley fijar las competencias y
responsabilidades relativas a la prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios, y el rgimen tarifario que tendr en cuenta adems de
los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos.
Es decir, el actual rgimen de tales servicios no permite que las
empresas que prestan esos servicios fijen de manera arbitraria las
tarifas que cobran a los usuarios, sino que desde la propia
Constitucin se traza un lmite: su formulacin debe hacerse a partir
de los costos de prestacin del servicio a efectos de asegurar la
viabilidad financiera de las empresas que garantice la eficiencia de la
prestacin conforme al mandato del artculo 370 Superior.

140

Esto significa que las empresas de servicios pblicos no pueden

reducir o congelar las tarifas de los servicios pblicos sin que existan
estudios que demuestren que esa decisin no pone en peligro su
viabilidad financiera, las futuras inversiones de expansin de su
cobertura y reposicin, el alcance de las tarifas meta, que no se
cobren tarifas por debajo de los costos, todo lo anterior con sujecin
estricta a los parmetros regulatorios que haya fijado la respectiva
Comisin de Regulacin.
Como ya se ha dicho, la Resolucin CRA 287 de 2004, modificada
parcialmente por la Resolucin CRA 306 del mismo ao, es el actual
marco regulatorio y tarifario de los servicios de acueducto y
alcantarillado. Esta resolucin establece las frmulas para el clculo
de costos medios de administracin, de operacin, de inversin y
tasas ambientales, las cuales se encuentran consagradas a partir
del artculo 5 hasta el artculo 49.
Con base en el enfoque del rgimen colombiano, las tarifas no son
iguales para todas las empresas, por cuanto stas dependen
directamente de los costos para la prestacin del servicio que por
mltiples razones pueden ser distintos. As, los prestadores deben
calcular sus tarifas de acuerdo con dichos criterios y metodologas
de costos y tarifas. En ese sentido, es necesario tener en cuenta que

las empresas prestadoras de los servicios pblicos domiciliarios de

acueducto y alcantarillado deben cumplir con la obligacin de
elaborar sus estudios de costos de acuerdo con la nueva
metodologa tarifaria contenida en la Resolucin CRA 287 de 2004,
modificada parcialmente por las Resoluciones CRA 306 de 2004 y
318 de 2005, remitirlos a la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios y a la Comisin de Regulacin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico, aplicarlos y reportar la informacin base para
la estimacin de los modelos, todo dentro de los plazos establecidos
en la regulacin.
En relacin con la variacin de las tarifas, como seal la Comisin
de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, mediante
Concepto CRA-OJ-2005-1445, los aumentos en las tarifas de los
servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo,
obedecen a tres razones principalmente:
Incrementos por Inflacin: Es la actualizacin de las tarifas, dada la
variacin en los precios, la cual se sustenta en el mandato legal
contenido en el artculo 125 de la Ley 142 de 1994, segn el cual, las
tarifas pueden ser actualizadas cuando se acumule un tres por
ciento (3%) en los ndices que contienen las frmulas que, para el
caso del sector de agua potable y saneamiento bsico, es el ndice
de Precios al Consumidor.
Incrementos por rezago tarifario: Estos incrementos tienen como
fundamento la necesidad de llevar los niveles de subsidios
extralegales a los fijados por la Ley, durante el perodo de transicin,
que finalizaba el 31 de diciembre de 2005, de acuerdo con lo
establecido en la Ley 632 de 2000.
Variaciones producto de la aplicacin de lo contenido en la
Resolucin CRA de 2004. La primera transicin regulatoria
contenida en la citada norma, puede generar que algunas personas
prestadoras se encuentren aumentando las tarifas aplicadas o
viceversa, segn sea al caso.
Ahora bien, la Resolucin CRA 287 de 2004 no contiene ninguna
disposicin expresa que autorice reduccin de tarifas; cosa distinta
es que, como efecto de la aplicacin de la nueva metodologa,
dependiendo de los estudios de cotos de cada empresa, puede
haber o reduccin o incremento en cada caso en particular.
2.3.4.2.- Disposiciones especiales por servicio

141

2.3.4.2.1.- Servicios de acueducto y alcantarillado

La tarifa del servicio de alcantarillado debe ser establecida por la
empresa con base en lo sealado en la Resolucin CRA 287 de
2004, Por la cual se establece la metodologa tarifaria para
regular el clculo de los costos de prestacin de los servicios
de acueducto y alcantarillado.29
De acuerdo con esta Resolucin, el cobro de los vertimientos
de alcantarillado tiene directa relacin con los consumos de
acueducto, los cuales se calculan de acuerdo con la
metodologa de dicha resolucin.
En frente de dicha regla general, regulatoriamente existen dos (2)
excepciones (i) cuando los usuarios se abastecen de aguas
provenientes de fuentes alternas y (ii) en el caso de grandes
consumidores del servicio de alcantarillado, en el que se presenta la
opcin de aforar los vertimientos. Desde el punto de vista tcnico, es
factible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su
defecto, partiendo de los consumos de acueducto, determinar el
volumen de agua que es transformado en un proceso industrial, para
calcular por sustraccin el volumen de vertimientos.

142

De otro lado, segn el Decreto 229 de 2002, que modifica

parcialmente el Decreto 302 de 2000, reglamentario de la Ley 142 de
1994, en materia de prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el suministro de agua por
la entidad prestadora del servicio de acueducto por medio de pilas
pblicas para el abastecimiento colectivo en zonas que no cuenten
con red de acueducto, es de carcter provisional y siempre que las
condiciones tcnicas y econmicas impidan la instalacin de redes
domiciliarias.
En este sentido se tiene que la disposicin vigente no determina
quin debe fijar las condiciones de cobro para el suministro. Pero la
norma seala que el costo de instalacin, dotacin, medidor,
mantenimiento y consumo de la pila pblica as como el drenaje de
sus aguas, estar a cargo de la respectiva Junta de Accin Comunal
o Entidad Asociativa.
29 Esta Resolucin 287 fij dos rangos para el clculo de los costos del servicio de alcantarillado, en razn del nmero de suscriptores
atendidos por el prestador del servicio: a) empresas que atiendan menos de 2500 suscriptores y b) empresas con ms de 2.00
suscriptores. Para las empresas prestadoras con ms de 2.500 suscriptores, los costos de prestacin del servicio de alcantarillado,
de conformidad con el artculo 2 de la Resolucin en cita, deben calcularse teniendo en cuenta un cargo y un cargo por unidad de
consumo teniendo en cuenta lo dispuesto en los artculos 3 y.s.s de la Resolucin 287. Esto significa que los costos del servicio de
alcantarillado para estos prestadores se calcula con base en la frmula tarifaria.
Ahora bien, el cargo fijo para el servicio de alcantarillado se determina con base en los costos medios de administracin y el cargo
por unidad de consumo se determina con base los costos de operacin y mantenimiento asociados con el servicio, costo medio de
inversin y el costo medio de tasas ambientales.
Por otra parte, para los prestadores con menos de 2.500 suscriptores, el artculo 43 de la Resolucin 287 antes dispone que
alternativamente para el servicio de alcantarillado esta empresas podrn cobrar el 40% del valor de la factura del servicio de
acueducto.

Con base en lo anterior y dando aplicacin al rgimen comn, dichos

costos los deben establecer de mutuo acuerdo la empresa de
servicios pblicos y la junta de accin comunal, en todo caso,
teniendo en cuenta el criterio de suficiencia financiera sealado en la
Ley 142 de 1994.
Al respecto, es preciso recordar que el pargrafo del artculo 34 del
Decreto 302 de 2002, modificado por el artculo 10 del Decreto 229
de 2002 sealaba que la Comisin de Regulacin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico establecera las condiciones de cobro para el
suministro de agua mediante el sistema de pilas pblicas. Sin
embargo, este pargrafo fue excluido en el nuevo texto del artculo
34 del Decreto 302 de 2000 contenido en el artculo 10 del Decreto
229 de 2002.
Y que en virtud del criterio de suficiencia financiera, la tarifa debe
garantizar la recuperacin de los costos y gastos propios de
operacin y la remuneracin del patrimonio de los accionistas en la
misma forma en que lo hara una empresa eficiente en un sector de
riesgo comparable. Una tarifa acorde con la aplicacin de este
principio es el costo de referencia, es decir, el costo medio de largo
plazo. En todo caso, el costo de cada metro cbico no podr exceder
el costo de referencia de quien lo suministra.
En cuanto al cobro del cargo fijo individual es necesario tener en
cuenta que el artculo 90 de la ley de servicios pblicos hace relacin
a los elementos que conforman las frmulas tarifarias y no hace
mencin sobre los eventos en que deben ser cobrados tanto el cargo
por unidad de consumo como el cargo fijo. Con todo, cuando el
numeral 2 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere
decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de
prestacin de servicios pblicos domiciliarios, sin que se tenga en
cuenta para el cobro de este cargo la utilizacin del servicio, puesto
que l obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo
en el momento que lo necesite.
2.3.4.2.2.- Servicio de aseo
En relacin con la determinacin de las tarifas de servicio de
aseo, la Comisin de Regulacin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico, ha sealado que la empresa prestadora,
de acuerdo con sus costos, deber determinar sus tarifas de
prestacin del servicio ordinario de aseo sin exceder la tarifa
mxima o precio techo.

143

De acuerdo con lo anterior, la tarifa a cobrar por el servicio de

aseo debe ser igual o inferior a la mxima obtenida por la
aplicacin de la metodologa de costos establecidos en la
Resolucin CRA 351 de 2005, teniendo en cuenta los costos
reales de prestacin del servicio.
Ahora bien, la finalidad de que se cobren los costos reales de
prestacin, es que las empresas puedan recuperar los costos de
prestacin, ampliar la cobertura y prestar los servicios pblicos de
manera eficiente, tal como lo ordena la Constitucin Poltica y las
disposiciones internacionales de Derechos Humanos.
La metodologa tarifaria establece un costo mximo de
recoleccin y transporte por tonelada de residuos slidos
(CRT), independiente del nmero de usuarios facturados.
Similar situacin se presenta con el costo de disposicin final
(CDT).
En sntesis, la metodologa tarifaria arroja un costo por
tonelada. La tarifa pagada por el usuario resulta de afectar ese
costo por tonelada por la cantidad de residuos slidos
producidos y presentados. En la medida en que se obtenga una
medicin ms aproximada a la produccin real de cada
usuario, se estar aproximando la tarifa, al costo efectivamente
generado de acuerdo con la cantidad producida.
144

Adicionalmente, deben tenerse en cuenta otros parmetros

tarifarios tales como los factores de produccin por estrato, la
produccin media mensual de residuos slidos por usuario
para el municipio (PPU), o la densidad media de residuos
slidos.
Lo importante es que la empresa aplique correctamente la
metodologa tarifaria de techo definida por la Comisin de
Regulacin contenida en las Resoluciones CRA 351 y 352 de
2005.
Para efectos del cobro del servicio de aseo resulta fundamental la
determinacin del tipo de usuario. Se considera usuario residencial
la persona natural o jurdica que produce residuos slidos
derivados de la actividad residencial privada o familiar, y se
beneficia con la prestacin del servicio de aseo. Se tiene como
servicio de aseo residencial el prestado a aquellos locales que
ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de rea,
exceptuando los que produzcan ms de un metro cbico de
residuos slidos al mes.

De otro lado, el usuario no residencial es la persona natural o

jurdica que produce residuos slidos derivados de la actividad
comercial, industrial o de servicios, y otros no clasificados como
residenciales y se beneficia con la prestacin del servicio de aseo.
Estos, a su vez, se clasifican segn el volumen de
residuospresentados en Pequeos Generadores o Productores
cuya produccin es menor a un metro cbico mensual y en caso de
ser superior a dicho volumen se constituyen en Grandes
Generadores o Productores.
De otro lado, tambin debe tenerse en cuenta que la Comisin de
Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico expidi la
Resolucin CRA 376 de 2005, en donde estableci un modelo de
contrato de condiciones uniformes que deber ser implementado
por los prestadores del servicio pblico de aseo para regular las
relaciones con el usuario y deber adecuarse al tipo de usuario, de
acuerdo a los lineamientos que para tal fin ha dado la Comisin.
As, en el caso concreto de un usuario gran productor, la empresa
prestadora del servicio de recoleccin y transporte de residuos
slidos deber tener en cuenta, entre otros aspectos, que para el
clculo de las tarifas del servicio de aseo se deben realizar aforos, ya
que cuando se trata de pequeos y de grandes productores, es
requisito necesario para el cobro del servicio efectuar la medicin de
los residuos generados a travs de este mecanismo.
En cuanto los grandes productores que generen un volumen
superior o igual a seis metros cbicos mensuales (6 m3/mes), de
acuerdo con la Resolucin CRA 351 de 2005, se podrn pactar
libremente las tarifas correspondientes a la Recoleccin y
Transporte de residuos domiciliarios por debajo de la tarifa techo
establecida por la CRA.
Los acuerdos con los prestadores incluirn la medicin de los
residuos objeto del servicio. Las tarifas correspondientes a Tramo
Excedente y a Disposicin Final, podrn ser libremente pactadas por
estos suscriptores cuando, en cada caso, la CRA establezca que
efectivamente hay condiciones de competencia entre oferentes,
situacin que ser peridicamente evaluada por la misma Comisin.
Ahora bien, existe el multiusuario que es una opcin tarifaria que
tienen los usuarios agrupados en unidades inmobiliarias, centros
habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares
bajo el rgimen de propiedad horizontal vigente o concentrados en
centros comerciales o similares, que se caracterizan porque

145

presentan en forma conjunta sus residuos slidos a la persona

prestadora del servicio y que solicitaron el aforo de sus residuos para
que dicha medicin sea la base de la facturacin del servicio
ordinario de aseo y se facture a cada inmueble en forma individual,
en un todo.
En cuanto al local comercial, se aclara que si tiene un rea de 29
metros cuadrados, la tarifa correspondiente es la de pequeo
productor, toda vez que no se encuentra inmerso dentro de la
excepcin que establece el artculo 1o del Decreto 1713 de 2002, por
tener un rea mayor a 20 metros cuadrados. A cada una de las
unidades residenciales se le cobra independientemente el valor de
la tarifa establecida por la empresa.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en una misma residencia puede
habitar ms de un usuario, dentro de unidades independientes unas
de otras, es necesario que la facturacin se produzca, igualmente,
de manera independiente. Ahora bien, dado que no existe en la
actualidad definicin legal o regulatoria de lo que debe entenderse
como unidad independiente para efectos de la facturacin del
servicio pblico de aseo, como s ocurre, por ejemplo, para los
servicios de acueducto y alcantarillado, a travs de diversos anlisis,
la SSPD se ha acercado a dicho concepto en los siguientes
trminos:
146

Espacio fsico independiente y privado, para el uso particular y

exclusivo de un usuario, compuesto como mnimo de bao, cocina y
alcoba, que genera residuos slidos derivados de la actividad
residencial privada familiar. En el caso de vivienda compartida, a
pesar de la existencia de una nica entrada, cada unidad
independiente ser tenida en cuenta para efectos del catastro
de usuarios y facturacin a pesar que no se encuentre
debidamente legalizada. Para el caso de las unidades no
residenciales, es el espacio fsico independiente y privado para el
uso particular y exclusivo de un usuario, donde desarrolla una
actividad que genera residuos slidos derivados de una actividad no
residencial.
Por ello el contrato de servicios pblicos otorga al usuario el derecho
a que le instalen una acometida y un medidor en el inmueble. As, la
facturacin del servicio por parte de la empresa es en relacin con
cada una de las acometidas y medidor que tenga el inmueble al cual
le estn prestando el servicio. Teniendo en cuenta lo anterior, es

preciso sealar que en los inmuebles en donde existe una sola

acometida y por consiguiente un solo medidor, solo puede existir
una sola cuenta determinada en la factura y, en consecuencia slo
se cobra un cargo fijo.
Es preciso sealar que en los inmuebles en donde existe una sola
acometida y por consiguiente un solo medidor, solo puede existir
una sola cuenta determinada en la factura y por ende un slo cobro
por cargo fijo. Por manera que, no existiendo medicin individual, el
consumo de las copropiedades se facturar por parte de las
empresas como un solo usuario si existe una sola acometida y un
nico medidor. Ahora bien, la liquidacin del valor por pagar por
parte de cada uno de los copropietarios estar sometida a lo
dispuesto en el contrato de condiciones de la respectiva empresa.
Adicionalmente, es preciso tener en cuenta la existencia en la
prestacin de este servicio de contratos de concesin celebrados
mediante invitacin pblica, en los cuales la tarifa puede ser un
elemento de negociacin entre las partes con restricciones
establecidas. Se tiene entonces, que la tarifa puede ser incluida
dentro de los pliegos de la invitacin como un elemento base para el
otorgamiento de los contratos, lo cual se adscribe al principio de
eficiencia econmica en los servicios pblicos domiciliarios.
En particular, en lo referente al concepto de reas de servicio
exclusivo, la Comisin de Regulacin es la competente para definir
por va general lo pertinente a su verificacin, definicin de
lineamientos y condiciones. Entre stos, se seala que en los
contratos que se otorguen reas de servicio exclusivo, los
proponentes que participen en la licitacin deben presentar dentro
de su oferta las tarifas y frmulas tarifarias a aplicar.
De otro lado, el servicio ordinario de aseo tambin comprende las
actividades de barrido y limpieza de vas y reas pblicas y la
recoleccin, transporte, transferencia, tratamiento, y disposicin
final de los residuos slidos originados por estas actividades. Por
tanto, son responsabilidad de las personas prestadoras del servicio
de aseo. De modo que, debe tenerse presente que las actividades
de poda de rboles y corte de csped ubicados en vas y reas
pblicas y la transferencia, tratamiento y aprovechamiento de estas
actividades, sern pactadas libremente por la persona prestadora
de este servicio pblico de aseo y el Municipio o Distrito como

147

usuario del mismo, no siendo posible trasladar el valor de este

servicio pblico de aseo a los usuarios del servicio en aquellos casos
en que implique incrementos en la tarifa mxima fijada por la
regulacin de acuerdo con la metodologa correspondiente.
Ahora bien, en cuanto a la tarifa del servicio de recoleccin de
escombros, podr ser fijada libremente entre la empresa y el
usuario. Sin embargo, al acordarse la tarifa deben tenerse en cuenta
los criterios establecidos en la Ley 142 de 1994.
Finalmente, entre las reglas especiales, debe destacarse que las
personas prestadoras del servicio de aseo con menos de ocho mil
usuarios deben determinar las tarifas de prestacin del servicio de
aseo de acuerdo con lo establecido especficamente en la seccin
4.2.7 de la Resolucin CRA 151 de 2000.
2.4.- El actual esquema de subsidios
El esquema de subsidios tiene dos partes bsicas: (i) la
determinacin de sus fuentes de financiacin y (ii) la forma como se
focalizarn dichos recursos.
2.4.1.- Fuentes de financiacin
148

Dentro de la libertad que le confiri el artculo 367 de la Constitucin

Poltica al legislador para definir el rgimen tarifario, y en particular
para desarrollar lo relativo a los criterios de solidaridad y
redistribucin de ingresos, el legislador opt por el instrumento de
los Fondos de Solidaridad y Redistribucin de Ingresos, 30 como
mecanismo legal para que a travs de ellos se destinen recursos
para otorgar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 para que
puedan pagar los servicios pblicos domiciliarios.

30 Por otra parte, dentro de su rgimen legal encontramos que: (i) Los Fondos de Solidaridad son de creacin legal (Ley 142 de 1994),
y deben ser constituidos por los concejos municipales y las asambleas departamentales, y no por las empresas prestadoras, dado
que estas no tienen dicha obligacin; (ii) Contablemente, se consideran cuentas especiales por medio de las cuales se contabilizan
exclusivamente recursos destinados al otorgamiento de los subsidios a los servicios pblicos domiciliarios; (iii) Su fuente de ingreso
proviene, principalmente, del supervit de las empresas prestadoras, los aportes del presupuesto municipal, y los ingresos y
regalas de acuerdo con la Ley 60 de 1993 y la ley 715 de 2001; (iv) Dentro del presupuesto de los municipios se deben incorporar
las trasferencias que hagan las empresas a los Fondos de Solidaridad; (vi) Los recursos que conforman los Fondos de Solidaridad
son pblicos y estn destinados de manera exclusiva al otorgamiento de los subsidios.
De esta manera, el artculo 89 de la Ley 142 de 1994 dispuso que Los concejos municipales estn en la obligacin de crear fondos
de solidaridad y redistribucin de ingresos, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos
fondos debern hacer las empresas de servicios pblicos, segn el servicio de que se trate. De acuerdo con lo establecido en el
artculo 89.2 de la presente ley.

El Fondo de Solidaridad y Redistribucin de Ingresos es desde un

principio, una cuenta dentro del respectivo presupuesto de la
entidad a la que pertenece. A travs de esta cuenta se contabilizarn31
todos los recursos que, en virtud de la decisin de la administracin
territorial correspondiente, se destinen para otorgar estos subsidios.
Ahora bien, tambin como desarrollo de dicho artculo, el legislador
ha desarrollado los aportes solidarios a cargo de los usuarios de
mayores ingresos, segn el sistema de estratificacin que ser
analizado ms adelante, y de los usuarios industriales y
comerciales. Sobre dichos aportes, en la sentencia C-086 de 1998
la Corte Constitucional, que los clasifica como un tributo,32 se refiri
en los siguientes trminos:
Su imposicin no es el resultado de un acuerdo entre los
administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad
impositiva, y en aplicacin del principio de solidaridad que exige la
Constitucin en materia de servicios pblicos, como de los principios
de justicia y equidad, decidi gravar a un sector de la poblacin que,
por sus caractersticas socio econmicas podra soportar esta
carga.
Por lo tanto, su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe
retribucin alguna. Es as como los inmuebles residenciales de los
estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales deben pagar
una contribucin a fin de cubrir el dficit que se presenta en los
estratos bajos. Dicha contribucin se cobra sin excepcin, siempre
que se encuentren clasificados dentro de los usuarios a quienes se
les debe cobrar. Igualmente, el principio de solidaridad y
redistribucin no se aplica exclusivamente a los usuarios de una
misma empresa o prestador, sino a todos los habitantes del pas
independientemente de que estn ubicados en zonas rurales,
urbanas o en zonas industriales o tursticas.

31 La ley 142 de 1994, en su artculo 89, establece adems que es obligacin de los concejos municipales crear los Fondos de
Solidaridad y Redistribucin de Ingresos, ese Fondo tiene como fin que se incorpore al presupuesto de la respectiva entidad
territorial las transferencias que deben hacerle las empresas de servicios pblicos, los recursos de esos Fondos tienen como
objetivo subsidiar a los usuarios de los estratos 1,2 y 3 de los servicios pblicos.
32 Los elementos de este gravamen, se pueden identificar as:
-Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.
-Las empresas que prestan el servicio pblico son los agentes recaudadores.
-El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios pblicos que prestan las empresas correspondientes.
-La base gravable la constituye el valor del consumo que est obligado a sufragar el usuario

149

Respecto del nivel mnimo de los aportes solidarios, el Decreto 057

de 2006, sealaba lo siguiente:
ARTCULO 3o. NIVEL MNIMO DEL FACTOR DE APORTE
SOLIDARIO. Para cada uno de los servicios de acueducto,
alcantarillado y aseo, el nivel mnimo del factor de aporte solidario
ser el que se define a continuacin:
Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%); Usuarios
Residenciales de estrato 6: (60%); Usuarios Comerciales: (50%);
Usuarios Industriales: (30%).
Los anteriores correspondan a los lmites reglamentarios mnimos,
que podan ser superiores de acuerdo con las necesidades que
tuviesen los municipios para la financiacin de los subsidios sin que
excedieran, en ningn caso, el valor de los consumos bsicos o de
subsistencia, pero no menores y siempre garantizando el equilibrio
financiero entre los subsidios y contribuciones.
Dicho artculo, sin embargo, fue anulado por Sentencia del Consejo
de Estado,33 que seal que el Gobierno nacional no tena facultad
para reglamentar valores mnimos de aporte solidario.

150

Respecto de la anterior sentencia, en primera medida hay que

sealar que, de conformidad con el Artculo 38 de la Ley 142 de
1994, el fallo slo produce efectos a futuro, es decir, que se
consolidan los actos y todas las situaciones anteriores a la fecha de
ejecutoria de la Sentencia.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el Artculo 2 de la Ley 632 de
2000 autoriza a los Concejos municipales y distritales a llevar los
niveles de contribucin al porcentaje necesario para mantener el
equilibrio, las contribuciones que se hayan fijado mediante Acuerdo
municipal se siguen cobrando en los porcentajes establecidos en
tales acuerdos, dado que es una norma legal la que prev esta
obligacin.
Finalmente, en aquellos casos en que se este cobrando la
contribucin sin que exista Acuerdo Municipal, tal cobro no se
puede seguir haciendo, ya que su fundamento era un aparte del
pargrafo 1 del Artculo 5 del Decreto 057 de 2006, que fue
declarado nulo.
33 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN CUARTA, Consejero Ponente: HUGO
FERNANDO BASTIDAS BRCENAS, Bogot D.C. veinticinco (25) de marzo dos mil diez (2010). Radicado: 11001-03-27-0002006-00025- 00 -16078

Ahora bien, respecto del cobro de los aportes solidarios a los

estratos 5 y 6 (contribucin), la empresa debe tener en cuenta lo
previsto en el artculo 2.5.1.2 de la Resolucin No 151 de 2001
expedida por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico.
La destinacin de los supervit 34 de los Fondos para el sector de
acueducto, alcantarillado y aseo, tienen un orden de prelacin
previsto en la norma, al cual debe darse aplicacin en el momento de
la distribucin. Esto, teniendo en cuenta que cuando la norma
dispone que si despus de atender estos requerimientos se
contina presentando supervits, se refiere en primer trmino a
empresas deficitarias en subsidios de igual naturaleza y servicio, y
en segundo trmino, a que podrn destinarse subsidios a otros
Fondos de Solidaridad de municipios, distritos o departamentos
limtrofes respectivamente.
La otra fuente importante para la financiacin de los subsidios se
deriva de la aplicacin del artculo 368 de la Constitucin, ya
analizado, y de su desarrollo a travs del artculo 100 de la ley 142 de
1994 que dispone:
ARTCULO 100. PRESUPUESTO Y FUENTES DE LOS
SUBSIDIOS. En los presupuestos de la Nacin y de las entidades
territoriales, las apropiaciones para inversin en acueducto y
saneamiento bsico y los subsidios se clasificarn en el gasto
pblico social, como inversin social, para que reciban la prioridad
que ordena el artculo 366 de la Constitucin Poltica. Podrn
utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de
capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nacin,
los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata esta ley, y
para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos
provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere
el artculo 7o. de la Ley 44 de 1990. En ningn caso se utilizarn
recursos del crdito para atender subsidios. Las empresas de
servicios pblicos no podrn subsidiar otras empresas de servicios
pblicos.

34 Estos recursos de supervits se repartirn de la siguiente manera: Se destinarn a empresas deficitarias en subsidios de igual
naturaleza y servicio que la que origina el supervit, y que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial de la empresa
aportante. Si despus de atender estos requerimientos se contina presentando supervits, estos se destinarn a Fondos de
Solidaridad y Redistribucin de Ingresos de municipios, distritos o departamentos limtrofes respectivamente, que hayan arrojado
dficit para cubrir los subsidios, con destino a empresas de igual naturaleza y servicio que la que origina el supervit. Los repartos se
harn de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezca la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico.

151

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la destinacin de los

recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribucin de Ingresos
es especfica, lo cual significa que nicamente pueden destinarse al
fin para el cual fueron apropiados. As, tanto el hecho de que sean
recursos pblicos, como el de que sean recursos con destinacin
especfica, llevan a que se concluya que los subsidios no pierden su
vigencia. Es decir, las Empresas de Servicios Pblicos podrn
solicitar, en los trminos establecidos por las normas que regulan la
materia, la entrega de recursos para cubrir los subsidios que no
pudieron ser cubiertos con las contribuciones por ellos recaudadas,
an cuando dicha solicitud se haga sobre recursos de subsidios de
aos anteriores.

152

En dicho sistema, corresponde al concejo municipal o distrital,

segn sea el caso, otorgar subsidios y determinar el porcentaje de
aporte solidario necesario para solventar el monto faltante para
obtener el equilibrio entre subsidios y contribuciones. Y, por su parte,
las empresas prestadoras de los servicios pblicos son las
encargadas de determinar el monto total de los recursos faltantes, a
travs de los cuales se podr obtener el equilibrio entre los subsidios
y las contribuciones y con base en dicha informacin presentar la
solicitud de recursos al alcalde municipal o distrital, segn sea el
caso.
Ahora bien, de conformidad con el Decreto 57 de 2006 si no se ha
logrado el equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrn
seguirse determinados procedimientos o su combinacin, a fin
de procurar el mencionado equilibrio. 35
Por otra parte, vale anotar que si los alcaldes y los concejales no
toman las medidas que a cada uno correspondan para crear en el
presupuesto municipal y ejecutar las apropiaciones para otorgar
subsidios, siendo su obligacin legal de dar prioridad a esas
apropiaciones sobre otros gastos que no sean indispensables para

35 El Alcalde municipal o distrital, podr solicitar a la empresa prestadora que se apliquen los porcentajes de subsidios que este
defina, para lo cual deber comprometerse a cubrir los faltantes generados.
Las personas prestadoras podrn aplicar, como poltica comercial, los niveles de subsidios que, dentro de los topes establecidos
en la norma vigente, consideren apropiados, para lo cual podrn establecer transiciones sin poner en riesgo la suficiencia
financiera.
El municipio o distrito de manera conjunta con las personas prestadoras, podr acordar alternativas para ajustar los subsidios
en el tiempo, de acuerdo con las condiciones de disponibilidad de recursos

el funcionamiento de ste, incurriran en una infraccin disciplinaria.

Y, que en este tema deben tenerse en cuenta todos los desarrollo
constitucionales, legales y reglamentarios que ha habido en relacin
con los servicios objeto de este concepto unificador y el Sistema
General de Participaciones.
2.4.2.- Focalizacin de los subsidios
En atencin a lo dispuesto en el artculo 368 de la Constitucin, los
subsidios se dirigen hacia las personas de menos recursos, para el
pago de la tarifa, slo en relacin con su consumo bsico. Todo lo
cual est en lnea con las obligaciones internacionales del Estado
colombiano.
De acuerdo con el artculo 102 de la ley 142 de 1994, modificado por
el articulo 16 de la ley 689 de 2001, la determinacin de las personas
de menores ingresos, se hace con base en la estratificacin del
inmueble en el que se encuentre una persona.
La estratificacin es un instrumento diseado para la clasificacin
de inmuebles residenciales de un municipio, en funcin de las
caractersticas externas de las viviendas, el entorno inmediato y
elementos urbansticos relevantes, tiles para deducir la calidad de
vida de sus moradores. Se trata de un mtodo que permite distinguir
grupos de usuarios y establecer quines pueden, adems de asumir
los costos de los servicios, participar en la financiacin de los
subsidios que necesitan las personas de menores ingresos a travs
de las denominadas contribuciones o aportes de solidaridad.
Al respecto, en la sentencia C-086 de 1998, la Corte Constitucional
seal:
A travs de la estratificacin, se clasifica a la poblacin segn sus
condiciones socio-econmicas, a efectos de permitir que la
redistribucin del ingreso y el principio de solidaridad que deben
imperar en el rgimen de tarifas para los servicios pblicos
domiciliarios se cumplan efectivamente (artculo 367 de la
Constitucin). La ley de servicios pblicos, en este caso, hace uso
de este mecanismo para determinar qu sectores de la poblacin
deben, adems de pagar los costos propios de los servicios pblicos
de que son usuarios, asumir un pago extra, a fin de colaborar con
ese otro sector de la poblacin que no tiene los recursos suficientes
para cubrir los costos reales de estos servicios.

153

La Corte, en sentencia C-257 de 1997, declar exequible este

mecanismo como instrumento legal de clasificacin de los usuarios
de servicios pblicos.
En cuanto tiene que ver con la adopcin de la estratificacin, el
artculo 5 de la ley 142 de 1994 prev que es deber de cada
municipio clasificar en estratos los inmuebles residenciales que
deben recibir los servicios pblicos y que es deber indelegable del
alcalde realizar la estratificacin respectiva, conforme a las
metodologas que elabore el Departamento Nacional de
Planeacin, teniendo en cuenta los procedimientos previstos en el
artculo 101 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y la Ley 732 de 2002.
Adicionalmente, es obligacin de los alcaldes reportar la
estratificacin a la SSPD. Este reporte de la estratificacin municipal
y distrital se hace a travs del Sistema nico de Informacin, SUI.
Segn la Ley 689 de 2001, el SUI, administrado por la SSPD, tiene
como propsitos, entre otros, el de servir de base a la misma para el
cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control.
As, es deber de los prestadores dar cumplimiento al acto
administrativo por medio del cual el municipio adopta la
estratificacin. Ahora bien, si la empresa considera que la
estratificacin no se ajust a los parmetros legales, deber solicitar
su revisin, pero no puede dejar de aplicarla mientras el acto est
vigente.
154
El sistema funciona de modo que los inmuebles queden clasificados
en residenciales, rurales, comerciales e industriales. A su vez, los
residenciales, quedan clasificados un estrato que va de 1 a 6, de
modo que el estrato 6 sea el de mejores condiciones y, de all, se
siga un orden descendente.
De acuerdo con el artculo 89 de la ley 142, de acuerdo con el
artculo 368 de la Constitucin, slo podrn recibir subsidios las
personas ubicadas en inmuebles de estratos 1, 2 y 3. Las personas
ubicadas en inmuebles estrato 4 no reciben subsidios, ni dan
contribuciones con base en el artculo 73, numeral 11 de la misma
ley. Y las personas ubicadas en los inmuebles de estrato 5,6, y en
inmuebles comerciales e industriales, no recibirn subsidios, pero si
tendrn que hacer contribuciones.
Y en el artculo 99 de la misma ley, de acuerdo con el artculo 368 de
la Constitucin, se establece que los subsidios no excedern, en
ningn caso, del valor de los consumos bsicos o de subsistencia.

Igualmente, de acuerdo con el inciso 2 del numeral 99.9 no habr

exoneracin de pago para ninguna persona natural o jurdica. Al
respecto, en la sentencia C-389 de 2002, de la CCC seal que no
puede haber descuentos en cuanto al capital, sino slo sobre los
intereses.
Finalmente, la ley 142 de 1994 nicamente se ocup de la
estratificacin de los usuarios residenciales sin entrar a definir nada
respecto de los usos de los distintos servicios, tales como el
comercial e industrial y ha sido por va reglamentaria o regulatoria
como se han hecho algunas precisiones sobre la materia, as como
tambin a travs de los contratos de condiciones uniformes de cada
empresa.
En efecto, el Decreto 229 de 2002, por el cual se modifica el Decreto
302 de 2000 que reglament la Ley 142 de 1994 en relacin con la
prestacin de los servicios de acueducto y alcantarillado, adopt las
siguientes definiciones.
Artculo 1. El artculo 3 del Decreto 302 de 2000, quedar as:
Artculo 3. Glosario: Para la aplicacin del presente Decreto se
definen los siguientes conceptos:
(...)
3.35. Servicio comercial: Es el servicio que se presta a predios o
inmuebles destinados a actividades comerciales, en los trminos del
Cdigo de Comercio.
3.36. Servicio residencial: Es el servicio que se presta para el
cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las
personas.
(...)
3.37. Servicio especial: Es el que se presta a entidades sin nimo de
lucro, previa solicitud a la empresa y que requiere la expedicin de
una resolucin interna por parte de la entidad prestadora,
autorizando dicho servicio.
3.38. Servicio industrial: Es el servicio que se presta a predios o
inmuebles en los cuales se desarrollen actividades industriales que
corresponden a procesos de transformacin o de otro orden.

155

De acuerdo con estas definiciones, todo uso diferente del

cubrimiento de necesidades relacionadas con la vivienda de las
personas (artculo 3, numeral 3.35) tendr el tratamiento de
comercial o industrial, a menos que se trate usuarios especiales u
oficiales.
Para efectos de determinar si una actividad es comercial o no, el
numeral 3.35 remite al Cdigo de Comercio, para lo cual habr que
analizarse en cada caso particular los artculos 10, 20, 21, 22, 23,
100 y 1192 de dicho Cdigo.
En principio parece que la definicin de actividad comercial no
resulta tan compleja para efectos de la clasificacin del servicio y el
cobro de la tarifa; pero no sucede lo mismo con el servicio industrial
cuya definicin es demasiado amplia y ambigua al sealar el
numeral 3.38 que es todo proceso de transformacin o de otro orden.
De otra parte, dado que ni la Ley ni la regulacin vigente hacen
referencia a que se entiende por pequeo establecimiento comercial
o industrial conexo a una vivienda debemos remitirnos al Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Espaola que establece que la
conexidad se predica de los derechos y cosas anejas a otra
principal. Igualmente, conforme a la Real Academia el trmino
conexo se aplica a la cosa que est enlazada o relacionada con
otra.
156

En este sentido, y teniendo en cuenta lo sealado por la Comisin de

Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico mediante
concepto CRA-OJ 4371 del 10 de octubre de 2001 (...) se tiene que
el establecimiento debe estar dentro de un solo inmueble unido a
una vivienda que se entiende como principal y solamente puede
tener una acometida no superior a pulgada.
La mesura de pequeo se hace dentro del criterio de la conexidad,
es decir que lo principal dentro del inmueble sea la vivienda (...).
En este orden de ideas, el tratamiento de residencial se aplica a
pequeos establecimientos comerciales e industriales unidos a
viviendas con acometidas de conexin de acueducto no superior a
media () pulgada.
Por supuesto, esto no aplica para los locales ubicados en centros
comerciales, edificios de oficinas, etc. en los que se desarrollan
actividades comerciales, industriales o de servicios (propias del

usuario no residencial). El cobro del servicio a estos usuarios se

encuentra regulado por la resolucin CRA 233 de 2002, modificada
por resolucin CRA 336 de 2002.
Sin embargo, la regulacin hizo mayor precisin para efectos de la
facturacin a pequeos establecimientos comerciales e industriales
conexos a las viviendas. En efecto, el artculo 2.4.2.1 de la
Resolucin 151 de 2001 expedida por la Comisin de Regulacin de
Agua Potable dispone que se le dar tratamiento de usuarios
residenciales a los pequeos establecimientos conexos a viviendas
con una acometida de acueducto no superior a media pulgada ( ).
De esta manera, las normas citadas no establecen la forma como se
debe cobrar el servicio a inmuebles de uso residencial en los cuales
se desarrollan actividades comerciales. En estos casos,
corresponder a la empresa efectuar la visita y determinar si en
criterio de la entidad prestadora hay lugar a ordenar la
independizacin de las acometidas. Pues en principio, no toda
actividad que se desarrolle en el inmueble, distinta de la residencial,
dara lugar a independizar las acometidas.
3.- Medicin
3.1.- Normatividad general
La Ley 142 de 1994 seala que la empresa y el usuario tienen
derecho a que los consumos reales se midan mediante
instrumentos tecnolgicos apropiados, y que el consumo sea el
elemento principal del precio que se cobre al usuario.
Por otra parte, segn lo prev la misma ley, cuando sin accin u
omisin de las partes, durante un perodo no sea posible medir
razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podr
establecerse, segn lo dispongan los contratos uniformes,
aplicando cualquiera de las siguientes alternativas:
Con base en consumos promedios de otros perodos del mismo
suscriptor o usuario; o, con base en los consumos promedios de
suscriptores; o con base en aforos individuales.
Ahora, ante la falta de medicin del consumo, por accin u omisin
de la empresa, le har perder el derecho a recibir el precio,
entendindose que es omisin de la empresa la no colocacin de
medidores en un periodo superior a seis meses despus de la
conexin del suscriptor o usuario.

157

Los contratos de condiciones uniformes podrn exigir que los

usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen sus medidores.
A su turno, la ley dispone que tanto la empresa como el usuario
tienen derecho a que los consumos se midan y que para los
servicios de saneamiento bsico en los que por razones de tipo
tcnico o de seguridad social no sea exista medicin individual, la
Comisin definir los parmetros adecuados para estimar el
consumo. En esta medida, los urbanizadores y constructores de
Unidades Inmobiliarias Cerradas debern instalar medidores de
consumo de los servicios pblicos domiciliarios para cada inmueble.
Adems, de ser tcnicamente posible cada acometida deber
contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual ser
instalado en cumplimiento de los programas de micromedicin
establecidos por la entidad prestadora de los servicios pblicos, de
conformidad con la regulacin expedida por la Comisin de
Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico.
Conforme a lo citado, los usuarios tienen derecho a que los
consumos se midan de manera individual, salvo razones de tipo
tcnico, de seguridad o de inters social y de manera correlativa
surge la obligacin para los usuarios de independizar las
acometidas.

158

Es necesario tener en cuenta que la Resolucin CRA 319 de 2004,

por la cual se regulan los servicios de acueducto y alcantarillado a
multiusuarios donde no hay medicin individual, aplica a todos los
prestadores de servicios pblicos domiciliarios de acueducto y/o
alcantarillado, de cualquier naturaleza, que sirvan a multiusuarios
donde no existe medicin individual por razones de tipo tcnico.
Para efectos de aplicar lo establecido en el artculo 2o de la
Resolucin, que establece cuando una edificacin de
apartamentos, oficinas o locales constituida por dos o ms unidades
independientes sea considerada como multiusuario, la persona
jurdica que se origina de la propiedad horizontal o el propietario de
la misma debern presentar ante la persona prestadora las razones
de tipo tcnico por las cuales no existe medicin individual y el
nmero de unidades independientes residenciales, comerciales,
industriales, oficiales y especiales que lo conforman.
Igualmente, es el del caso observar que la CRA seal que se
entenda por imposibilidad tcnica de medicin individual en el caso
de multiusuarios de acueducto y alcantarillado.

De modo que, si un usuario se niega a independizar sus acometidas,

debe entenderse que existe una omisin que impide la medicin
individual, y en tal caso, se justifica la suspensin o terminacin del
contrato. Sin embargo, como la independizacin de las acometidas
tienen unos costos para los usuarios, es necesario que se llegue a
unos acuerdos y se establezcan unos plazos razonables para la
adecuacin a efectos de que vencidos los trminos acordados se
pueden impone las sanciones a que haya lugar. Dichos acuerdos
deben estar establecidos en los contratos de condiciones uniformes.
Todo, se reitera, llevndolo a cabo con total respeto de los derechos
humanos y de la Constitucin.
De otro lado, conforme a lo establecido en el artculo 145 de la Ley
142 de 1994, los prestadores de servicios pblicos, por iniciativa
propia, debern hacer en cualquier tiempo revisiones rutinarias al
medidor y a las acometidas, para verificar su estado, su
funcionamiento y realizar las normalizaciones del caso que
aseguren una adecuada medicin del consumo. De all que si las
revisiones que efectan las empresas corresponden a la ejecucin
de planes de mantenimiento y/o control de prdidas, el costo de la
revisin se encuentra remunerado va tarifa y por lo tanto no podra
efectuarse un cobro adicional al usuario por dicho concepto.
Ahora bien, cuando no existe medicin en las reas comunes de los
edificios que conforman por ejemplo, un conjunto residencial, la
empresa prestadora del servicio tomar como base para el cobro la
diferencia del consumo registrado entre el medidor general y los
medidores individuales y se la trasladar a los usuarios que habitan
el conjunto.
Sobre el particular, es preciso sealar que el cobro del servicio de las
reas comunes puede hacerse en esa forma y se podra denominar
prorrateada, teniendo presente que en el caso de edificios o
unidades inmobiliarias cerradas podr existir un medidor control
inmediatamente aguas abajo de la cometida. Deben existir
medidores individuales en cada una de las unidades habitacionales
o no residenciales que conforman el edificio o las unidades
inmobiliarias o reas comunes.
Las reas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas
deben disponer de medicin que permitan facturar los consumos
correspondientes. De no ser tcnicamente posible la medicin
individual del consumo de reas comunes, se debe instalar un
medidor general en la acometida y calcular el consumo de las reas

159

comunes con la diferencia entre el volumen registrado por el

medidor general y la suma de los consumos registrados por los
medidores individuales. Lo anterior est en consonancia con la Ley
675 de 2001 (Rgimen de Propiedad Horizontal), en lo que hace
referencia con medicin y pago de los servicios pblicos de reas
comunes.
Finalmente, es de anotar que, si una empresa cambia el medidor sin
avisar al usuario, esta conducta puede constituir violacin de la ley o
del contrato, pero no da lugar a que la empresa pierda el derecho al
cobro; los nicos en que la empresa pierde el derecho al cobro e
cuando no instala medidores dentro de los seis meses siguientes a
la conexin del usuario. Y, es oportuno anotar, en cuanto a la
medicin que, tanto la empresa como el suscriptor o usuario pueden
ejercer control sobre el funcionamiento de los medidores, pero quien
seala la vida til del equipo de medida es el fabricante del mismo.
Y, en el evento en que el prestador del servicio o usuario tengan
dudas acerca del funcionamiento del equipo, tal hecho deber ser
probado a costa de quien requiere esa certificacin mediante las
pruebas de un laboratorio debidamente acreditado por la
Superintendencia de Industria y Comercio.

160

3.2.- Facturacin del servicio de acueducto y alcantarillado en

municipios con menos de dos mil cuatrocientos usuarios,
cuando no exista medicin.
De conformidad con lo establecido en el artculo 2.4.3.8 de la
Resolucin CRA 151 de 2000 de la Comisin de Regulacin de Agua
Potable y Saneamiento Bsico se estimarn los costos totales y se
distribuirn entre los usuarios, y no en el total de metros cbicos
consumidos.
Para estos efectos, si la persona prestadora requiere aproximar el
costo medio de inversin con los valores de las tablas contenidas
en la seccin 2.4.2 de la mencionada resolucin debe identificar el
valor correspondiente al CMI con sus supuestos de consumo y
multiplicarlo por el consumo medio por usuario supuesto para
determinar el cargo por usuario.
En todo caso, de acuerdo con esta disposicin los municipios
debern ajustarse a las metas de micro medicin fijadas por la
Comisin de Regulacin.

4.- Cobros no autorizados y tratamiento tarifario ante fugas

4.1.- Cobros no autorizados
De acuerdo con el artculo 148 de la ley 142 de 1994, en la factura
no se cobrarn servicios no prestados, tarifas ni conceptos
diferentes de los previstos en las condiciones uniformes de los
contratos, ni se podr alterar la estructura tarifaria definida para
cada servicio pblico domiciliario.
El cobro no autorizado que se deba a error en la aplicacin de las
tarifas da lugar a que la empresa haga la devolucin de los dineros
cobrados en exceso durante el perodo en el que ocurri el cobro no
autorizado. En este sentido, no habr lmite para hacer la
devolucin, es decir, dicho reintegro deber hacerse desde la fecha
en que la empresa prestadora aplic mal la tarifa o durante el perodo
en el que ocurri el cobro no autorizado.
Actualmente, de acuerdo con la resolucin CRA 294 de 2004, de
presentarse alguno de estos cobros no autorizados, el
suscriptor o usuario podr solicitar al prestador recalcular el
valor cobrado, con el propsito de corregir el valor de la factura
del servicio o ajustar la tarifa a la normatividad y regulacin
vigentes segn sea el caso.
Un buen ejemplo, es el caso en que, efectivamente, no se lleve a
cabo una recoleccin de residuos puerta a puerta, pues en
dicho caso, deber hacerse un descuento. Claro est, no sobre
recordar que, actualmente, no est regulada la distancia
mxima que debe haber entre la vivienda y la avenida principal
donde pasa el recolector. Otro ejemplo, es el caso en el que no
se haya prestado efectivamente el servicio de barrido en las
condiciones contractuales.
4.2.- Tratamiento tarifario ante fugas y el caso de inmuebles
desocupados
El clculo de las tarifas de la prestacin del servicio puede variar en
determinadas circunstancias, como las siguientes:
El clculo tarifario se aparta de los estndares normales frente a
desviaciones significativas. Al respecto, la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios ha precisado:

161

Fugas Imperceptibles: Cuando el prestador detecte fugas

imperceptibles, debe otorgarle al usuario dos (2) meses de plazo
para que este solucione la situacin. Durante este perodo, la
empresa cobrar el consumo promedio de los ltimos seis (6)
meses. Transcurrido dicho plazo, si el usuario no ha solventado esta
situacin, el prestador cobrar el consumo medido a partir de ese
momento. Se considerar violacin al debido proceso, si no otorga el
plazo antes sealado o cuando no facture por promedio durante el
trmino sealado. Las fugas imperceptibles no son de
responsabilidad del usuario y por lo tanto la desviacin significativa
se resuelve a favor de ste, de tal suerte que el prestador no podr
cobrar los consumos medidos, sino los promedios durante el tiempo
transcurrido entre el momento en que se present la desviacin y el
momento en que culmine la investigacin.

162

Fugas Perceptibles: Cuando el prestador detecte fugas

perceptibles, deber comprobar que stas son las que originaron el
alto consumo, es decir, que deber realizar todas las pruebas
necesarias que permitan sustentar tal conclusin, lo cual har
constar en acta. Probado que la desviacin significativa es atribuible
al usuario, el prestador podr facturar, en la factura siguiente a la
culminacin de la investigacin previa, los consumos medidos entre
el momento en que se present la desviacin y el momento en que
culmine la investigacin. En la factura se cobrar las diferencias que
resultaron entre el promedio que se vena cobrando y lo
efectivamente medido. Si el usuario reclama la decisin de la
empresa, el cobro no se har efectivo hasta tanto no se haya
resuelto la reclamacin y la va gubernativa, si fuere del caso.
En los casos en que no se detectan fugas perceptibles ni
imperceptibles, la empresa revisar el equipo de medida, y seguir
con el procedimiento establecido en el captulo de retiro y cambio de
medidores, teniendo en cuenta las garantas del debido proceso
correspondientes.
Si el prestador incurre en violacin al debido proceso en caso de
cobrar el consumo a pesar de haberse identificado una desviacin
significativa y no haber efectuado la investigacin previa, ello dar
lugar a que pierda lo cobrado por encima del promedio del usuario.

Cuando el prestador detecte la existencia de una desviacin

significativa, tiene la obligacin de programar una visita para
practicar y analizar todas las pruebas necesarias con el fin de
determinar las causas que originaron la desviacin significativa
detectada.
5.- Suspensin y corte del servicio por falta de pago
En primer lugar, es necesario precisar que la suspensin y el corte
son distintos. El acto de suspensin del servicio por incumplimiento,
tiene su fundamento legal en la Ley 142 de 1994. Esta ley dispone
que adems de las causales de suspensin que la empresa seale
en el contrato de servicios pblicos, tambin procede la suspensin
del servicio por la falta de pago dentro del trmino que fije la empresa
que presta el servicio, sin exceder en todo caso de dos (2) periodos
de facturacin en el evento que la facturacin sea bimestral y de tres
perodos cuando la facturacin sea mensual.
Como se ha visto, hasta ahora, la suspensin del servicio por falta de
pago es una obligacin de las empresas y no una facultad.
Sobre el tema, en la sentencia T-490 de 6 de junio de 2003, la Corte
Constitucional seal lo siguiente:
(...) Significa ello que cuando no se cancela oportunamente la
prestacin de un servicio pblico domiciliario, las empresas
prestadoras tienen la obligacin de suspender, mximo al
vencimiento del tercer periodo de facturacin, el suministro del
servicio por ellas ofrecido. Y como ha sido explicado por la Corte,
esa exigencia no slo constituye una garanta para la empresa,
quien ejerce un mecanismo legtimo de coaccin que de alguna
manera le permite asegurar el pago de un crdito, sino que
constituye tambin una garanta para los propietarios de los
inmuebles, en el evento en que sus arrendatarios incurran en mora
en el pago de sus obligaciones, pues con ello se evita que la deuda
incremente en el tiempo sin ninguna consecuencia.
En esta medida, las empresas estn en la obligacin de suspender
el servicio a los usuarios que no paguen el valor de la factura dentro
del plazo que se seale en el contrato, salvo cuando la suspensin
pueda llegar a afectar derechos fundamentales.36 Para el anlisis de
esta situacin es preciso revisar el contenido de la Observacin
36 Esta tesis la ha sostenido la SSPD desde hace varios aos. Al respecto ver el CONCEPTO SSPD-OJ-2005-025

163

General No. 15 sobre derecho al agua del Comit de la ONU,

vinculante va bloque de constitucionalidad, como ya se explic al
inicio de este concepto, y todo lo sostenido por la Corte
Constitucional en relacin con el derecho al agua como derecho
fundamental, en las sentencias T-381 de 2009, T-888 de 2008, T270 de 2007, T-1134 de 2004, T-410 de 2003, T-730 de 2002, T-767
de 2001, T-413 de 1995, T-379 de 1995, T-379 de 1995, T-092 de
1995, T-523 de 1994, T-244 de 1994, T-539 de 1993, T-578 de 1992
y T-570 de 1992.
Ahora bien, en cuanto al cobro, es importante sealar que, en estos
casos slo procede el cobro del cargo fijo, ya que el hecho que est
suspendido el servicio, no quiere decir que no se tenga la
disponibilidad del mismo, pues sta se dar una vez el usuario haya
pagado la deuda debida, incluyendo los intereses de mora y el costo
en que incurra la empresa para restablecer el servicio.
Con relacin al corte definitivo del servicio la SSPD seal que la
Ley 142 de 1994 prev unas causales taxativas, las cuales permiten
a las empresas prestadoras de servicios pblicos, resolver el
contrato de condiciones uniformes y proceder al corte definitivo del
servicio. Las causales para dar por terminado el contrato y proceder
al corte del servicio, son:
El incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses,
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El incumplimiento del contrato en forma repetida; y

El incumplimiento del contrato en materias que afecten gravemente
a la empresa o a terceros.37
Para que una empresa de por terminado el contrato y proceda al
corte definitivo del servicio, el procedimiento debe estar precedido
del respeto a unas garantas mnimas del debido proceso, como
bien lo expuso la Corte Constitucional 38 al examinar la
constitucionalidad del artculo 141 de la Ley 142 de 1994.

37 Para dar cumplimiento a esta causal, la misma norma, consagr dos situaciones por medio de las cuales se presume la afectacin
grave de la empresa, estas situaciones son: el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de
suspensin dentro de un periodo de dos aos.
38 La relacin jurdica resultante de la prestacin de un servicio pblico domiciliario es de naturaleza contractual; por ello, el suscriptor
o usuario debe cumplir las obligaciones pactadas y no puede alterar inconsulta y unilateralmente las condiciones de la prestacin
del servicio, dado el carcter bilateral que tiene esta clase de contratos. De ah que el incumplimiento de las obligaciones pactadas
por un perodo de varios meses o en forma repetida o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, pueda
acarrear, adems de la imposicin de las sanciones previstas en la ley, la terminacin del contrato por parte de la empresa, pues
siendo ste contrato de carcter oneroso, es obligacin de todos los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones
del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Sentencia 389 de 2002

Con todo, tratndose de la prestacin de servicios pblicos

domiciliarios donde estn involucrados derechos fundamentales, la
terminacin del contrato no puede adoptarse por la empresa de
manera automtica, es decir, una vez se den las circunstancias
objetivas que regula la norma bajo anlisis, sino que por el contrario,
debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al
suscriptor o usuario sobre la eventual adopcin de estas medidas a
fin de ser odo y permitrsele la presentacin de las pruebas y
alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la
decisin correspondiente.
Debido proceso en el que podrn operar las presunciones que estn
orientadas a facilitar el debate probatorio y por ello no violan el
derecho de defensa de los usuarios o suscriptores, pues tratndose
de presunciones de carcter legal, son desvirtuables, esto es,
admiten prueba en contrario, con lo cual se le brinda la oportunidad a
stos de demostrar que el hecho que se deduce de tal presuncin no
corresponde a la realidad.
En todo caso, en este punto debe recordarse que, de acuerdo con
las normas internacionales, vinculantes en Colombia va bloque de
constitucionalidad bajo ninguna circunstancia puede privarse a una
persona del mnimo indispensable de agua. De lo cual se deriva que
es posible suspender y cortar el servicio de los usos comerciales
e industriales, pero no del referido al mnimo indispensable y nada
ms- de las personas naturales, lo que, por supuesto, no debe
confundirse con gratuidad.
Finalmente, procede indicar que durante el trmino de corte del
servicio, la empresa no podr cobrar ningn costo como cargo fijo,
consumo, ni ningn otro, pues no hay contrato; slo podr realizar
todas las actuaciones necesarias para recuperar con intereses los
perodos que se le deban y dems cobros que de acuerdo al contrato
de condiciones uniformes, ya terminado, deba pagar el usuario
quien fue objeto de la medida de corte.

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