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DERECHO PENAL
Autor: Dr. Ignacio Colombo Mura
1.1. Posicin de Giorgio Agamben:
En tres de sus obras: el Homo Sacer, Estado de Excepcin y Lo que
queda de Auschwitz, el filsofo italiano indaga acerca de las bases polticasjurdicas que han permitido que ocurran aberraciones tales como las verificadas
en los campos de concentracin nazi. Agamben advierte que es un error
considerar a esos fenmenos como aislados e irrepetibles y nos invita a
reflexionar sobre la actualidad y vigencia de sus sustentos tericos. El Estado
moderno mismo, nos dir, se asienta sobre esas mismas bases que se crean
superadas. El pensador italiano denuncia la gravedad de que los mecanismos
utilizados para privar a ciertos seres humanos de todos sus derechos y
prerrogativas[1] hayan sido polticos y jurdicos y como tales necesariamente
ligados a las teoras generales-. Reparar en el funcionamiento de estos
mecanismos nos llevar, segn Agamben, a develar la matriz escondida,
el nomos del espacio poltico en el que vivimos [2].
1.2. La nuda vida
Agamben descubre, oculta en nuestro tiempo, la existencia de una
perversa ideologa, que se asienta en dos conceptos: el de nuda vida y el
dehomo sacer.
La vida desnuda es la vida en cuanto fenmeno biolgico, es la vida
aislada, considerada slo como un trozo de materia, un elemento individual de la
naturaleza que existe solamente de una manera fsica. Agamben sostiene que en
la modernidad esa vida es la que forma la materia prima de la poltica [3]. La
poltica viste de derechos y obligaciones a esa primigenia vida desnuda (que
politizada, claro, deja de estar desnuda).
Por ello el autor indica que la
poltica cumple una tarea primordialmente metafsica [4]. En otras palabras, la
nuda vida presenta la idea de un cuerpo el homo sacer- que es el objeto
originario de la poltica, y que, mientras se encuentre en ese estado originario de
simple cuerpo o de simple hombre-, puede ser tratado de cualquier manera
(incluso se le puede dar muerte impunemente) [5]. Es el poder el que otorga al
Nuestro autor seala que el Tercer Reich puede ser considerado, desde el
punto de vista jurdico, una excepcin que dur doce aos, y agrega que desde
entonces. La creacin voluntaria de un estado de emergencia permanente
(aunque eventualmente no declarado en sentido tcnico) devino en prcticas
esenciales de los Estados contemporneos, aun de aquellos as llamados
democrticos[18].
1.6. La ley:
Es difcil imaginar una ley que se excluye a s misma y que, pese a ello,
sigue estando vigente. El filsofo italiano se muestra claramente influenciado por
Kant y el positivismo jurdico para sortear este dilema. Nos dice que es en Kant
donde la forma pura de la ley como vigencia sin significado aparece por
primera vez en la modernidad. Lo que en la Crtica de la razn prctica llama
mera forma de la ley es, en rigor, una ley reducida al punto cero de su
significado y que, sin embargo, tiene vigencia como tal [19]. Esta postura
puramente formalista explica como al suspenderse el ordenamiento jurdico, o, lo
que es mejor, el contenido del ordenamiento jurdico, queda slo la fuerza de ley
(su forma) en manos del soberano, quien tiene la potestad para volver a darle
significado mediante una nueva clasificacin de la naturaleza [20]. Como se puede
apreciar, conforme a este postulado no hay transgrecin posible de la ley por
parte del soberano, puesto que el soberano acta como si fuera la ley misma [21].
La siguiente cita es muy esclarecedora al respecto:en los lmites externos del
ordenamiento, soberano y homo sacer ofrecen dos figuras simtricas que tienen
la misma estructura y estn correlacionados, en el sentido de que el soberano es
aqul con respecto al cual todos los hombres son potencialmente homini sacri, y
homo sacer es aqul con respecto al cual todos los hambres actan como
soberanos[22].
1.7. Ciudadano y ser humano
Nuestro autor, siguiendo en este punto a Arendt, sostiene que la posicin
originaria del hombre como nuda vida queda evidenciada de manera
incontrastable en la figura de los refugiados, quienes deberan haber encarnado
por excelencia al hombre de los derechos[23] y que, por el contrario, revelaron
la crisis radical de aquel concepto. El refugiado es el hombre considerado en
cuanto tal, sin ninguna otra consideracin poltica.
El refugiado se aparece en
escena repentinamente y sustrado de la maquinaria poltica del pas en el que se
espacio biopoltico (...), aparece como el paradigma oculto del espacio poltico
de la modernidad, del que tendremos que aprender a reconocer las metamorfosis
y los disfraces[34].
2.1. El campo de concentracin y su relacin con el Derecho Penal
Agamben es claro en este punto: los actos realizados por los nazis (que
an no pueden ser definidos como crmenes, pues se inscriben en el plano de la
indistincin) dentro de los campos de concentracin exceden al Derecho penal.
De igual forma, tales campos tampoco pueden ser considerados como
extensiones del derecho penitenciario, sino que, por el contrario, surgen del
estado de excepcin, de la suspensin de toda norma jurdica. Estas
consideraciones son fundamentales para comprender cabalmente el fenmeno, el
campo es el espacio en donde el soberano se encuentra sin mediacin normativa
alguna ni penal ni constitucional- (ya que ello implicara cierta limitacin a su
poder) frente al homo sacer[35]. Por ello preguntarse sobre la legalidad o
ilegalidad de lo que ocurre en l carece sencillamente de sentido [36]. Nuestro
autor insiste reiteradamente en la independencia normativa de esos sitios: el
campo est puesto al margen de las reglas del derecho penal y del derecho
penitenciario, con las que ni entonces ni despus tuvo nunca nada que ver (...) se
recalc en forma permanente su absoluta independencia de cualquier control
judicial y de toda referencia al ordenamiento jurdico normal [37].
Volveremos sobre este punto ms adelante, pero adelantamos que tal separacin
radical no nos parece vlida.
Por ltimo, y retomando su argumentacin anterior, el filsofo concluye
que el campo de concentracin no es ms que un producto del nomos oculto de
nuestro tiempo; ya que consiste, justamente, en una vuelta al estado polticonatural originario: el campo, al haber sido despojados sus moradores de
cualquier condicin poltica y reducidos ntegramente a nuda vida, es tambin el
ms absoluto espacio biopoltico que se haya realizado nunca, en el que el poder
no tiene frente a l ms que la pura vida sin mediacin alguna. Por todo esto el
campo es el paradigma mismo del espacio poltico en el punto en que la poltica
se convierte en biopoltica y el homo sacer se confunde virtualmente con el
ciudadano[38].
El mencionado paradigma se advierte, para nuestro autor, en algunos
actores y normativas actuales. Algunos actores como: los condenados a muerte
(Homo Sacer, p. 201), algunos prisioneros, como los infectados con plasmodio
facultad y como deber. Como creacin de Dios, cada hombre es desde el punto
de vista existencial, fundamentalmente igual al otro. Pues dado que Dios es
quien crea, conserva y redime al hombre, hasta la ms miserable vida adquiere
valore frente a l. En esta medida la vida humana es per se y sin atender a su
calidad fsica o status social sagrada e inviolable [59].
Vemos claramente que la afirmacin del autor alemn de que ya no se
puede hablar ms de inviolabilidad absoluta de la vida debe inscribirse dentro
del plano descriptivo. El pensamiento de Agamben encajara mejor en un plano
descriptivo, aunque no es claro en sus textos que est reflexionando en ese
sentido.
2.7. Derecho Penal y derechos del hombre:
Nuestra exposicin nos va llevando al anlisis de una compleja relacin:
el poder soberano y el individuo. Mahques seala que en esta relacin
tenemos: por un lado un derecho objetivo, integrado por normas de fondo y
procesales que tradicionalmente expresan el poder coercitivo del Estado, su
funcin represiva, y el monopolio de la violencia legtima, segn la frmula
de Max Weber. Por el otro, derechos individuales que pretenden ser la
expresin de valores de la persona humana, de su dignidad, de la libertad, de las
condiciones para la promocin personal y colectiva que el derecho viene
consagrando en los ltimos decenios. Es decir, que de una parte, aparece la
lgica de la autoridad del Estado y su dinmica del orden, mientras que por la
otra, opera una lgica del individuo basada en la libertad. Esta oposicin se
evidencia ms radical en los regmenes autoritarios que proclaman la
supremaca del Estado respecto a los del individuo pero se manifiesta
compatible con los modernos Estados democrticos de derecho, en los que se
enfatiza el equilibrio y la armona entre ambos rdenes sobre la base de la
sujecin al principio de proporcionalidad[60]
En el mismo sentido se expresa Alccer Girao, quien seala que lo que
caracteriza a la institucin social de la pena y dota a la discusin acerca de su
justificacin de hondas repercusiones ticas es su carcter de arma de doble filo
con respecto a la libertad individual: le pena se legitima en funcin de su labor
de proteccin de la libertad de los ciudadanos, pero para ello se arremete al
mismo tiempo, con su imposicin, la libertad de los ciudadanos [61].
Agamben, en cambio, rompe con ese esquema tradicional de anlisis,
pues para l el poder opera o puede operar- en un marco de excepcin, es decir,
sin limitacin alguna frente a los ciudadanos que el poder mismo ha constituido
como tales-. Las libertades de las que gozan los seres humanos pueden ser, en
cualquier momento, suspendidas en un estado de excepcin. Por lo que la tensin
entre bien comn y bien individual queda absolutamente disuelta.
En el pensamiento de Agamben podramos separar al poder punitivo del
Estado del Derecho Penal. El poder punitivo puede o no ejercerse dentro del
marco del Derecho Penal. Cuando as lo haga se encarrilar dentro de los lmites
normativos que esa rama del derecho establece (ej. defensa en juicio, in dubio
por reo, etc.). Pero el poder punitivo puede ejercerse fuera de toda normativa, y
esto es lo que ocurre normalmente en el estado de excepcin. Ac quedan
totalmente suspendidas esas libertades de los ciudadanos y la tensin
individuo-Estado se desvanece.
3. Conclusiones
El anlisis de Giorgio Agamben es profundo. El italiano no se queda con
una visin general y superficial de las estructuras jurdico-polticas sino que, por
el contrario, las desgrana y las penetra analizando y sopesando cada uno de sus
elementos configuradores; mira a travs de ellas para encontrar sus fundamentos
(el nomos oculto) y entender acabadamente su formacin y funcin. Las teoras
jurdico-polticas actuales se quedan en la superficie de las estructuras sociales,
sin explicar la formacin del Estado y del poder. As, por ejemplo, y yendo al
Derecho Penal, las teoras de la justificacin de la pena parten de la sociedad o de
la intersubjetividad como supuestos ya dados que no requiere justificacin
alguna. A partir de all nos dirn, por ejemplo, que la pena es un mecanismo para
mantener la vigencia de las normas sociales. O, desde las teoras defensoras de
las garantas individuales, que los valores individuales que se protegen adquieren
su contenido y sentido por el consenso social [62]. Agamben, por el contrario,
cuestiona la formacin misma de la sociedad, afirmando que es una creacin
arbitraria y artificial del poder, por lo que no podr ser ella (la sociedad) ni el
criterio ni el parmetro para fundamentar institucin alguna. l se retrotrae a la
estructura primigenia, al individuo como ser aislado que se encuentra frente a
frente con el poder. l, al igual que Aristteles, parte desde el elemento ms
pequeo de la estructura social, el individuo. Su error, tal vez, est en ver al
individuo como un material inerte, como un trozo de madera que se deja
modelar libremente por el poder soberano. l contrapone, en una posicin
originaria, a este individuo inactivo con un poder de inexplicable origen.
Agamben olvida que el poder no puede ser algo impersonal, sino que debe surgir
tambin de individuos que son quienes lo ejercen. Por ello preferimos el anlisis
aristotlico del tema, quien encuentra en el individuo una tendencia natural a
vivir en sociedad. Para ello es necesario que exista un cierto orden, y por ello son
necesarias las normas y el poder, que desde esta visin es algo que surge
naturalmente y que, por ende, no tiene por qu estar contrapuesto al individuo. El
individuo busca su perfeccin y su plenificacin, y a esto slo puede obtenerlo
unindose con sus semejantes. El bien individual y el bien comn estn en una
armona teleolgica.
En sntesis, Agamben tiene el gran mrito de llegar a la raz del problema
en su anlisis: el individuo. Pero creemos que equivoca el camino al considerarlo
como opuesto al Estado.