RECPC 02-r2 (2000)

LA EFICACIA Y EFICIENCIA
DE LAS PENAS
Juan Jos Medina Ariza
Profesor de Criminologa. Universidad de Manchester
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El Ministro de Justicia ha decidido crear una comisin tcnica para evaluar si funcionan las penas en nuestro pas. Hay
quienes critican la medida tildndola de electoral. Creo, sin embargo, que el Ministro acierta en sus objetivos, si asumimos
que stos son el procurar la mayor eficiencia y efectividad de la Justicia penal y no un incremento en sus ndices de
popularidad en una materia tan voltil emocionalmente como son las cuestiones de seguridad ciudadana.
Cierto es que nuestros polticos de manera poco afortunada cada vez recurren ms a cuestiones de seguridad ciudadana
como arma electoral, repitiendo as la tendencia observada en pases anglosajones durante las ltimas dcadas. Y cierto es
que este fenmeno puede degenerar en un empobrecimiento del discurso poltico, en un deterioro de la Justicia penal y en
un incremento en los niveles de desigualdad y exclusin social en nuestro pas (efecto inevitable del endurecimiento de las
respuestas penales). Sera criticable, por tanto, si desde el Ministerio se estuviera adoptando una medida simblica que no
tiene realmente como cometido profundizar en el conocimiento de la eficiencia y eficacia de la justicia penal, sino
simplemente legitimar el endurecimiento de las penas para as ganar votos.
No obstante, es importante que se preste la debida atencin a la Justicia penal. Una costumbre ms saludable a importar
de los pases anglosajones es su obsesin en evaluar si intervenciones pblicas cumplen su cometido. La retrica poltica
de quienes estn en el poder suele glorificar todas las intervenciones pblicas que se realizan, mientras que el trabajo de la
oposicin es usar los mismos elementos retricos para criticar dichas intervenciones. En Espaa esta retrica est
normalmente basada en criterios ideolgicos, argumentos lgicos, y especulaciones sobre el funcionamiento de dichas
intervenciones. Aunque evidentemente ideologa y lgica tienen su sitio en el discurso poltico, ste se enriquecera si
adems contase con datos sobre el funcionamiento de los programas e intervenciones que tanto se discuten.
En el pragmtico mbito anglosajn existe una larga tradicin de evaluacin de programas, usando mtodos de las
ciencias sociales, que permite a sus polticos discutir con datos en la mano sobre el funcionamiento de los mismos. No
solamente la evaluacin de programas permite a los polticos un mayor conocimiento de causa, sino que tambin si se
realiza adecuadamente puede servir para aumentar la transparencia de la administracin y, por tanto, incrementar el grado
de democracia. Por muy hertico que parezca en tiempos posmodernos de lo que se trata es de introducir criterios de
verdad cientfica, que por supuesto no es 100% objetiva y excluyente de error, en el discurso poltico. Criterios que
naturalmente no han de ser determinantes, pues no se trata aqu de defender una tecnocracia, sino simplemente de
enriquecer el debate poltico. Por tanto me parece adecuado que desde el gobierno se inste a la evaluacin de nuestra
Justicia penal.
El problema en la propuesta de Acebes estriba fundamentalmente en los medios. Difcilmente podr el Ministerio de
Justicia aprender lo suficiente sobre la medida en que se aplican las penas y cmo se aplican en nuestro pas (eficiencia),
as sobre si las penas cumplen su funcin preventiva y resocializadora (eficacia) reuniendo a un grupo de juristas para
discutir sobre el tema, por muy distinguidos que estos son y por mucha experiencia que tienen. Los penalistas espaoles
definen su especialidad con el trmino de resonancias medievales dogmtica penal. Sin embargo, en los tiempos que
corren no cabe hablar de dogmas y no hace falta haber ledo a Popper para saber que el criterio de autoridad como
determinante de la verdad cientfica no tiene cabida en el contexto contemporneo.
Seguramente estos expertos pueden producir un grupo de recomendaciones sugerentes sobre la reforma del cdigo
penal y tienen interesentes aportaciones crticas que realizar al contenido y redaccin del vigente cdigo penal, por algo
son penalistas. Pero, es alguno de estos expertos capaz de responder con datos en la mano y que sean representativos de
la situacin en Espaa sobre la funcin resocializadora de las penas? Puede alguno de estos expertos estimar el plazo
medio que separa el dictado de la sentencia del inicio de la ejecucin efectiva de la pena? Sabran si en nuestro pas
existe un tratamiento judicial discriminatorio contra inmigrantes? O pueden decirnos cuantos jvenes radicales deciden
no cometer ms actos terroristas cuando llegan a su mayora de edad penal porque saben las implicaciones penales que
esos actos tendran? Estn las vctimas de delitos satisfechas con las penas que se imponen a sus agresores? Qu
porcentaje de delincuentes sancionados a penas de multa acaban siendo ingresados en prisin porque no la pagan?
La respuesta es que no podran responder a estas cuestiones, al menos con datos representativos de la situacin en
Espaa. Y esta es slo una pequea lista de preguntas asociadas con la cuestin de la eficiencia y eficacia de las penas en
nuestro pas. Como juristas que son podrn dictaminar si el cumplimiento ntegro de las penas tiene cabida o no en nuestro
marco constitucional y aspectos similares, lo que nunca podrn decirnos con datos vlidos y fiables es en qu medida
existir resistencia judicial a implementar este tipo de sanciones en la prctica, cual ser el coste econmico real de las
mismas, qu efectos tendrn estas medidas sobre los penados, sus familias y comunidades, y si la aprobacin legislativa
de este tipo de medidas tendr algn efecto en los niveles de delincuencia, en otras palabras a hablar seriamente sobre
eficiencia y eficacia. Lo que el Ministerio pide a su comisin de, por otra parte, reconocidos y prestigiosos juristas es
simplemente un trabajo que no pueden realizar porque no estn cualificados para ello. Escaso favor, por tanto, les hace al

encomendarles dicha tarea que al menos que se concrete en preguntas ms a su alcance deberan negarse a contestar por
razones deontolgicas.
Para responder a estas y otras preguntas sobre eficiencia y eficacia hacen falta datos. Datos que slo pueden ser
generados por medio de estudios sociales realizados por criminlogos, socilogos y psiclogos. Si el Ministerio de
Justicia verdaderamente quiere aprender sobre la eficiencia y eficacia de las penas en nuestro pas, lo primero que debe
hacer es fomentar que se apruebe el rea de conocimiento y licenciatura que en el resto del mundo civilizado se encarga de
estudiar estas cuestiones, la criminologa. A continuacin debera crear una comisin de expertos que identifiquen las
cuestiones ms importantes para el gobierno en materia de eficiencia y eficacia de las penas y una vez estas cuestiones
hayan sido identificadas convocar subvenciones de investigacin en el BOE para financiar estudios empricos sobre las
mismas. Eventualmente, y siguiendo el ejemplo del National Institute of Justice en los Estados Unidos o el Research and
Development Directorate en el britnico Home Office, podra crearse un instituto de estudios dentro del Ministerio
formado por criminlogos encargados de generar estudios pblicos y publicados en stas y similares cuestiones.
Es slo entonces con los datos en la mano que realmente se podr hablar de eficiencia y eficacia de las penas. Lo otro es
o una discusin sobre tcnica jurdica o especulacin de saln que, como argumento de tertulia queda bien, pero que no es
manera de dictar polticas.
LA EFICACIA Y EFICIENCIA DE LAS PENAS
Juan Jos Medina Ariza: e-mail
RESUMEN: La evaluacin de la realidad del sistema de penas no puede quedar exclusivamente en manos de una
comisin de expertos juristas. Es necesario que se potencien en Espaa los estudios criminolgicos para disponer de
datos rigurosos que permitan valorar adecuadamente, ms all del enfoque exclusivamente tcnico-jurdico, la eficiencia
y la eficacia de la justicia penal.
PALABRAS CLAVES: criminologa, penologa, sistema de penas, justicia penal, evaluacin
FECHA DE PUBLICACIN EN RECPC: 19 de noviembre de 2000

RECPC 02-R1 (2000)

INSTITUCIONES, MODALIDADES Y TENDENCIAS DEL SISTEMA DE EJECUCIN PENAL ITALIANO: ELEMENTOS
PARA SU COMPARACIN CON LA EXPERIENCIA ESPAOLA
Domenico Arena
Subdirector de la prisin "Porta Coelli" de Roma
Traduccin de Carlos Arnguez Snchez
SUMARIO:
1. Premisas y consideraciones generales
2. El tratamiento penitenciario
3. El trabajo de los reclusos
4. Conclusiones
1.- Premisas y consideraciones generales:
Quisiera, ante todo, agradecer a los organizadores el honor que me han hecho invitndome a participar en estas
Jornadas, y al mismo tiempo- rogarles paciencia si mi intervencin puede ser tan slo una modesta contribucin, desde el
punto de vista terico, al debate que nos ocupa. En realidad yo soy slo un pen del Derecho, un trabajador que, por el
puesto institucional que ocupa, debe enfrentarse con el problema de la efectividad de la norma, de su eficacia cotidiana. Y
esto no puede indudablemente separarse de una reflexin terica, lo ms cuidada posible, sobre la naturaleza, el
fundamento, la posicin sistemtica de las instituciones jurdicas que la prctica penitenciaria debe afrontar y aplicar; sin
embargo, no sera por mi parte intelectualmente honesto dejar de confesarles que la entidad de tal reflexin es insuficiente,
dado lo acuciante del problema y las continuas transformaciones de las, por as decirlo, tipologas legales, en un
movimiento en ocasiones desordenado y convulsivo.
Creo por ello que para ofrecer siquiera una pequea aportacin a esta reflexin, debemos partir, como premisa, de un
dato sorprendente e incluso alarmante: la escasa correspondencia entre las previsiones normativas y su materializacin
prctica en el sistema de ejecucin penal italiano. Esto ocurre, paradjicamente, en el sector del Derecho donde ms
penetrante se hace el mandato de la norma, ya que es el que prev, histricamente, el mximo grado de sufrimiento por su
violacin: la prdida de la libertad personal e incluso, en tiempos afortunadamente remotos, la prdida de la vida. Ahora
bien, creo que es necesario reflejar el hecho de que, justo en la fase de la ejecucin de la pena, baluarte extremo al servicio
de la efectividad de la norma, ms patente tiende a hacerse la distancia entre la institucin jurdica en la forma que la
dise el legislador y su concreta aplicacin. Este tipo de reflexin se sita, por otra parte, en la base del esfuerzo que ha
conducido a la elaboracin del nuevo Reglamento de desarrollo de la Ley penitenciaria italiana, la L. 354 de 1975. El
Reglamento -que a diferencia de la Ley, ha sido elaborado directamente por el Gobierno y aprobado por Decreto del
Presidente de la Repblica, constituyendo as uno de los ejemplos clsicos de normacin secundaria- sustituir,
presumiblemente, al final del ao, a aquel actualmente vigente, aprobado por Decreto del Presidente de la Repblica n
431 de 1976. Recordemos que desde el punto de vista de la efectividad, una intervencin de normacin secundaria
asume por otro lado una importancia fundamental, siendo potencialmente idnea para romper el actual crculo vicioso
entre una ley virtuosa e iluminada y una prctica distorsionada y contradictoria.
"(...) La inadecuacin a la Ley de la realidad penitenciaria no puede ya aceptarse por ms tiempo (pg.5): son palabras
textuales de la memoria explicativa que acompaa la redaccin definitiva del nuevo Reglamento; se trata, en definitiva, de
desarrollar el art. 27 de la Constitucin, que concibe la ejecucin penal como un instrumento para la reeducacin y
resocializacin del reo. Atendiendo a las normas fundamentales, no hay duda alguna de que la concepcin retributiva
propugnada por la escuela penal clsica ha sido superada hace dcadas, en sintona con las numerosas Directivas y
Recomendaciones de la Unin Europea.
El reglamento opera en base a diversas directrices, en algunos casos limitndose a una intervencin aparentemente poco
incisiva, de mera racionalizacin, homogeneizando las distintas prcticas propias de cada institucin penitenciaria, de
tal modo que se configuran sustancialmente diferentes tipos concretos de ejecucin penal idnticos para todo el territorio
nacional. En otras ocasiones, la racionalizacin introduce autnticas modificaciones normativas, acotando espacios de
discrecionalidad administrativa o eliminando restricciones a la concesin de determinados beneficios. Es lo que sucede,
por ejemplo, en materia de visitas familiares a los reclusos o en cuanto a la posibilidad para el detenido de disponer de
nuevos instrumentos de trabajo y de estudio, como un ordenador personal. Se trata en estos casos de una intervencin
normativa que responde a las Reglas Mnimas del Consejo de Europa sobre la constante evolucin de los estndar
cualitativos en el mbito penitenciario.
Un tercer tipo de intervenciones est en cambio orientado al reconocimiento de autnticos derechos no contemplados
con anterioridad: esto es lo que sucede, por ejemplo, en materia de asistencia sanitaria, o en el tratamiento otorgado a las
madres reclusas que conviven con sus hijos.
Por exigencia de sntesis, me centrar en el examen de dos temas que me parecen de gran importancia en el desarrollo

de la ejecucin penal y, al mismo tiempo, suficientemente paradigmticos en relacin a la problemtica que nos ocupa: el
tratamiento penitenciario y el trabajo de los internos.
2. El tratamiento penitenciario
El tratamiento penitenciario debe ser conforme a la humanidad y debe asegurar el respeto a la dignidad de la persona.
(...) En las instituciones debe mantenerse el orden y la disciplina. No pueden adoptarse medidas restrictivas no justificadas
en base a las exigencias precedentes o, en lo que respecta a los acusados, que no sean indispensables para fines judiciales.
El tratamiento de los acusados debe estar rigurosamente informado por el principio de que no son considerados culpables
sino despus de una condena firme. En relacin con los condenados y los internos, debe efectuarse un tratamiento
reeducativo que tienda, a travs del contacto con el exterior de la prisin, a la reinsercin social de los mismos. El
tratamiento ser efectuado segn un criterio de individualizacin, en relacin a las especficas condiciones del sujeto.
El art. 1 de la Ley Penitenciaria distingue en realidad, dos diferentes tipologas de tratamiento penitenciario: una
primera, comn a todos los reclusos, que podramos definir ms acertadamente como rgimen penitenciario, constituida
por las normas que disean el mapa de las situaciones jurdicas subjetivas de los reclusos en cuanto a sus relaciones con la
Administracin penitenciaria: derechos subjetivos, intereses legtimos, relaciones de subordinacin, facultades, deberes,
etc.
Por el contrario, una segunda tipologa se fundamenta en aquello que es propiamente un tratamiento reeducativo y
tiene su mbito de aplicacin subjetiva en condenados con sentencia firme e internos segn la letra de la Ley.
En cuanto a la primera categora, nulla cuestio: se considera condenado aqul sobre el que ha recado sentencia firme,
por ausencia de pruebas de descargo o por el transcurso de los plazos establecidos para interponer el correspondiente
recurso de apelacin o por la existencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.
La categora de los internos est en cambio constituida por aqullos que, no considerndose responsables de la comisin
de un delito (o habiendo ya cumplido la pena prevista para el delito), estn sujetos a una medida de seguridad privativa de
libertad, dando entrada con su propio comportamiento- a un juicio de peligrosidad social por parte del rgano judicial. Se
trata de la consabida Doble Va (pena-medida de seguridad), autntica transgresin del Ordenamiento jurdico liberal,
residuo de oscuros periodos que basaban el juicio en la persona ms que en el hecho. La mayor parte de los internos reside
actualmente en los hospitales psiquitricos judiciales, verdaderos manicomios penales supervisados tambin por la
legislacin derogatoria de las instituciones psiquitricas totales, aprobada en Italia con la Ley n 180 de 1978.
Hechas estas precisiones, pondremos ahora de manifiesto algunos datos en relacin al tema del tratamiento reeducativo.
El primero se refiere a la masiva presencia, en las prisiones italianas, de detenidos en espera de juicios, y que por tanto
no estn sujetos a la intervencin educativa. Dicha presencia ha sido, hasta 1995, casi del 50%. Esto se debe, casi
exclusivamente, a la excesiva duracin de los procesos penales en nuestro Ordenamiento: en relacin a ese tema, se estn
realizando, si bien de modo espordico, pronunciamientos del Tribunal de Justicia Europeo que, estigmatizando el
excesivo recurso a la prisin preventiva por parte del sistema penal italiano configuran la presencia de verdaderos casos de
detencin ilegal. Este tema tambin ha sido objeto de atencin por parte del Comit Europeo para la prevencin de la
tortura y los Tratos Inhumanos y Degradantes.
Por otro lado hay que constatar la presencia masiva en las prisiones italianas de detenidos extracomunitarios respecto de
los cuales se plantean particulares problemas de comunicacin, pues partiendo de una dificultad lingstica a la que hay
que aadir la escasa comunicabilidad de los cdigos ticos y de comportamiento, a menudo sideralmente distantes. Es
intuitivo que sobre tal tipologa de detenidos una intervencin ordinaria, esto es, calibrada sobre su utilidad en Italia o
en los pases de cultura europea, corre el riesgo de ser absolutamente ineficaz.
No se trata de un tema poco relevante si pensamos que este colectivo constituye el 40 % de la poblacin reclusa.
Por ltimo, hay que destacar la presencia en torno al 30 %- de reclusos txico dependientes. Este ltimo dato se revela
particularmente alarmante bajo mltiples puntos de vista. En primer lugar se pone de manifiesto un primer tema que
concierte a la seguridad misma del interno en las instituciones: el acogimiento y la atencin al detenido toxicodependiente,
pues sus crisis de abstinencia de sustancias estupefacientes que generan una serie de problemas de difcil solucin ligados
en primer lugar a las tentativas cotidianas de introducir sustancias estupefacientes en el interior de las prisiones; incluso se
registran numerosos casos de personas que deliberadamente se hacen arrestar por delitos menores con la intencin de
introducir en el interior de las prisiones cantidades considerables de estupefacientes. Por otro lado, tambin en este caso,
se corre el riesgo de que resulte ineficaz la intervencin de personal que no se encuentre adecuadamente cualificado en
relacin a la especfica problemtica de la toxicodependencia.
Esta ltima reflexin me permite introducir el tema relativo al personal penitenciario especficamente destinado a
efectuar intervenciones reeducativas sobre condenados e internos: componen lo que se denomina rea de Tratamiento.
Est compuesta, en primer lugar, por la figura profesional del educador, cuya funcin son, al mismo tiempo, proyectar,
coordinar y realizar las intervenciones sobre la poblacin reclusa en general y sobre el recluso en particular: de este modo
al educador se le encargan labores de relacin e informacin relativas al desarrollo de la personalidad del detenido, para
comunicarlas a la autoridad judiciaria de la que depende el detenido, esto es en cuanto concierne a condenados e
internos- el juez de vigilancia penitenciaria. Actualmente en Italia, con una poblacin que se aproxima a los 52.000
detenidos, son ms o menos 500 los educadores en activo, con una ratio trabajador/interno que gira entorno a la

proporcin 1 a 150. Ningn educador ha estado en servicio menos de doce aos, pues durante este periodo no se han
convocado oposiciones para esta figura profesional. A dicho empleo en la Administracin se accede con el Titulo de
Enseanzas Medias, no estando previsto entre los requisitos ni la Licenciatura ni una especializacin en disciplinas
pedaggicas.
La disciplina normativa relativa al contenido de las intervenciones de tratamiento, previstas en el art. 15 de la Ley
Penitenciaria contiene simples indicaciones: el tratamiento del condenado y del interno se desarrollar valindose
principalmente de la educacin, del tratamiento, de la religin, de las actividades culturales, recreativas y deportivas y
favoreciendo los oportunos contactos con el mundo exterior y con la familia. Para los fines del tratamiento reeducativo,
salvo en caso de imposibilidad, al condenado y al interno le ser asegurado el trabajo. Los acusados sern admitidos a
peticin suya para participar en actividades educativas, culturales y recreativas y, salvo motivos justificados o indicacin
contraria por parte de la autoridad judicial, para desarrollar actividades laborales o de formacin profesional, posiblemente
de su eleccin y, en cualquier caso, en condiciones adecuadas a su posicin jurdica.
Dejando al margen el tema del trabajo en prisin, del cual nos ocuparemos ms adelante, debemos destacar ahora la
generalidad de esa declaracin, que contrasta con las indicaciones que se contienen en el resto de la Ley. Por otra parte, es
quiz oportuna una reflexin acerca del escaso valor prctico de la indicacin relativa a la religin, probablemente no del
todo coherente con la fragmentacin de la actual realidad religiosa en las prisiones italianas, y segn creo, europea. Esto
no significa, evidentemente, una negacin del derecho individual a profesar la propia confesin por parte del recluso, que
debe ser garantizado con la mxima intensidad y energa; simplemente albergamos la impresin de que la religin no es
un instrumento idneo para el tratamiento penitenciario, por pertenecer a la esfera ms intima y privada del individuo.
Segn establece la normativa vigente, toda intervencin del tratamiento debe corresponderse con una observacin
cientfica de la personalidad (art. 27 del Reglamento en vigor), una tarea que corresponde precisamente al Equipo de
Observacin y Tratamiento, compuesto por el Director de la Institucin, el educador, el asistente social y el psiclogo. En
sintona con lo prescrito por la Ley de desmilitarizacin de la polica penitenciaria (Ley n 1.395/1990), que en su artculo
5 asigna a quienes pertenecen al Cuerpo de polica labores de colaboracin con el tratamiento penitenciario, en las
reuniones del Equipo participa tambin un representante de la polica.
El organismo as configurado, despus de haber procedido a la adquisicin de datos judiciales, penitenciarios,
biolgicos, psicolgicos y sociales y a su valoracin referida al modo en el que el sujeto percibe su propia experiencia y su
disponibilidad para someterse al tratamiento penitenciario, se formular un programa individualizado de tratamiento
antes de que transcurran nueve meses.
Este es, precisamente, uno de los puntos en los que mayor distancia existe entre los que est previsto en la Ley y lo que
efectivamente sucede en la prctica. En realidad, el nmero de planes de tratamiento elaborados segn la normativa y
aprobados por el juez de vigilancia penitenciaria, como precepta la Ley, es absolutamente irrisoria respecto al nmero de
condenados e internos. Solamente se respeta rigurosamente la legislacin en los casos en los que el tratamiento incluya
medidas en el exterior, como el laboro fuera de la prisin o los permisos de salida.
Baste pensar que, respecto a esta cuestin, el nuevo Reglamento se limita a introducir modificaciones de poca
importancia, previendo sustancialmente- un mecanismo de continuidad en la labor de tratamiento tambin cuando el
recluso es sea trasladado de una prisin a otra, una continuidad a todas luces ausente, dado el incumplimiento del art. 26
que prev la elaboracin de un archivo personal del recluso que lo acompaa sea cual sea su situacin en el sistema de
prisiones.
Al contrario de lo que suceda en el borrador del nuevo Reglamento, no existen modificaciones sustanciales sobre el
contenido del tratamiento, y ello a pesar de la idea, contenida en la memoria explicativa elaborada por el Gobierno, segn
la cual el Reglamento de desarrollo no puede extralimitarse respecto al mandato del texto vigente. El problema lo
representa aqu la normativa, sino su aplicacin, an incompleta por la pobreza organizativa actual de la Administracin
penitenciaria.
3. El trabajo de los reclusos
Uno de los elementos esenciales del tratamiento est constituido, como ya comentamos, por la actividad laboral de
algunos de los reclusos. Esta cuestin se presenta tan interesante como complicada, desde mltiples perspectivas. Una
primera distincin atendera al trabajo as llamado intramuros y extramuros. En segundo lugar, el problema concierne
casi exclusivamente a la reticencia de las empresas y entes competentes a asumir en sus propias dependencias, en un pas
que presenta hoy por hoy una tasa media de desempleo del 12 %, personas sometidas a medidas de carcter penal; en
relacin al tema del trabajo en el interior de la prisin, es preciso efectuar una serie de precisiones.
En cuanto al orden tradicional del equilibrio en el interior de la prisin, la asignacin de los reclusos a los as llamados,
trabajos domsticos, est prevalentemente acompaado de la polica penitenciaria, que usa tal poder para garantizarse
informacin sobre los estados de nimo, intenciones y proyectos en el interior de los mdulos carcelarios. Este sistema,
aunque por una parte puede incrementar la tasa de seguridad en el interior de la institucin, rodeando el tradicional muro
de silencio de los reclusos frente a los funcionarios de prisiones, supone, por otro lado, una serie de consecuencias
negativas, reconducibles fundamentalmente a tres clases de problemas.
En primer lugar, esta organizacin del trabajo en prisin corre el riesgo de despreciar la funcin reeducativa del propio
trabajo, que no puede ser concebido como un instrumento para una real y convincente oportunidad de cambio, sino por el

contrario como una recompensa por la delacin pura y simple. Esta observacin que aqu por exigencias de brevedad- no
puede ser adecuadamente desarrollada nos conduce al problema complejo y delicado de la respuesta que la institucin
estatal debe dar frente al fenmeno de la delacin, un tema tan amplio que en Italia ha visto, y ve todava, oscilaciones
significativas en cuanto a la opcin de poltica criminal, dependiendo de que momentneamente prevalezcan las
exigencias de seguridad pblica o, por el contrario, de transparencia y coherencia en la relacin entre el Estado y el
individuo.
Se ha revelado adems como el incremento de la seguridad carcelaria como consecuencia de tal gestin del trabajo en el
interior de las instituciones, es en realidad- ms aparente que real. Uno de los primeros mensajes si no el primero- que
recibe quien ingresa en prisin por primera vez , es que no debe nunca relacionarse con los detenidos que trabajan, con los
que mantiene nicamente charlas superficiales, si no fruto de la pura fantasa.
En definitiva, este modelo de gestin se arriesga a producir, paradjicamente, efectos totalmente opuestos a los
deseados. En otros trminos, es ms fcil que el recluso trabajador, considerado por la polica como un hombre de
confianza, recoja informacin sobre la organizacin de los funcionarios de prisiones, a que lo haga sobre sus compaeros
reclusos y, en consecuencia, est en posicin de disponer de un flujo comunicativo en la direccin inversa a aquella
prevista, es decir, un flujo comunicativo no para que los funcionarios reciban informacin sobre los reclusos, sino por el
contrario para que los reclusos tengan informacin sobre la institucin.
A la luz de estas observaciones, no tenemos duda de que la reciente redaccin dada al art. 20 por la Ley n 296 de 1993,
que establece un rgido procedimiento de formacin gradual de los reclusos aspirantes a un puesto de trabajo, representa
un notable paso adelante en la consecucin de una gestin ms eficaz y transparente de la Institucin penitenciaria en su
conjunto. En concreto, el citado artculo prev que la concesin de los sucesivos grados sea valorada por una comisin de
la institucin compuesta por el Director, una representacin de los inspectores o sobreintendentes del Cuerpo de Polica
Penitenciaria y de un representante del personal educativo, cada uno electo por los miembros de la categora a la que
pertenecen, as como dos representantes de los sindicatos de trabajadores ms representativos respectivamente a nivel
nacional y local, y finalmente por un representante del Ministerio del Trabajo. Tal Comisin debe basarse, para distribuir
los trabajos, en los criterios objetivos de antigedad en el desempleo involuntario y las cargas familiares de los aspirantes,
y anlogamente los establecidos en la normativa de rgimen general para los trabajadores en paro que no privados de
libertad que buscan trabajo. No obstante, a da de hoy, debe constatarse lamentablemente la completa falta de efectividad
de esta norma, en parte por dificultades de carcter organizativo, en parte por la propia resistencia de la polica
penitenciaria, unida al desinters demostrado por los representantes sindicales y del Ministerio de Trabajo. La propia
Memoria Explicativa del nuevo Reglamento se expresa con franqueza: Se debe reparar una gravsima ausencia de
recursos laborales para los internos. Consiguen trabajar menos del 15 % de los detenidos. Esto representa una violacin de
la norma contenida en el art. 20 de la Ley, por lo que respecta a condenados e internos, (...) tambin del art. 15 por lo que
concierne a los imputados.
El camino seguido por el nuevo reglamento consiste en potenciar las llamadas profesiones artesanales, tradicionales
actividades en el seno de instituciones penitenciarias, que haban cado ltimamente un poco en desuso: carpintero,
curtidor, mecnico, etc; en la previsin de la posibilidad del empleo de cooperativas sociales en el trabajo en prisin; y en
la previsin del trabajo a domicilio por parte de los reclusos.
4.- Conclusiones:
Ante estas breves e incompletas reflexiones sobre la solucin normativa adoptada en la gestin de la ejecucin de la
pena en el interior de instituciones penitenciarias italianas, que he tratado de exponer aqu, cabe preguntarse sobre la
preocupante distancia que separa los institutos jurdicos y su aplicacin prctica. A tal interrogante -referido tanto a toda la
materia, como a los dos temas que he tratado hoy-, no se puede responder, como con frecuencia se hace, con
argumentaciones basada en la carencia de recursos humanos y materiales. Esta carencia existe sin duda, pero lejos de
constituir la respuesta, parece plantear ulteriores y angustiosas preguntas. As debe llegarse a una de estas dos
conclusiones: o bien se concepta la confusin organizativa como un dato fisiolgico e inmanente de cualquier funcin
del aparato del Estado (y francamente no me parece que as sea, existiendo sin duda soluciones que salvaguarden eficacia
y eficiencia, como sucede en otros sectores de la intervencin pblica); o bien por el contrario se acepta que las
disfunciones en este campo no deben asumirse con carcter accidental, sino como eleccin poltica.
Se trata de una eleccin no declarada, sin duda, pero adems -cmo decirlo?- in rebus ipsis. El sistema de ejecucin
penal corre el riesgo, en virtud de mensajes contradictorios e incoherentes por parte del poder poltico, de permanecer
recluido en una suerte de esquizofrenia, entre la ley, tan ilustrada como inaplicable, y la prctica, tan difusa como
desviada. Paralelamente a la norma escrita, que garantiza en nuestra cultura jurdica la certeza del derecho objetivo y la
concreta reivindicabilidad del derecho subjetivo, crece y prospera una suerte de Ordenamiento en la sombra,
discrecional e indefinido, inapelable y, en parte, imposible de conocer.
En este sentido dos hechos acaecidos recientemente resultan particularmente ilustrativos: el primero es el intento de
crear el ombudsman o defensor cvico para el mbito penitenciario. Se tratara sin duda de una innovacin que podra
conjugar una coexistencia pacfica entre la ley escrita y la conflictiva prctica. Por desgracia tal propuesta legislativa yace
olvidada en algn lugar del parlamento desde hace algunos aos, al igual que otra relativa a la introduccin en el Cdigo
penal italiano del delito de tortura, como sugieren numerosas recomendaciones del la Unin Europea.

En segundo lugar, una reciente sentencia del Tribunal Constitucional italiano (n 26 de 11 de febrero de 1999) reconoce
el derecho del recluso a recurrir las decisiones de la Administracin penitenciaria ante un rgano jurisdiccional, lo que
condiciona el concreto ejercicio de las normativa especfica por parte del rgano legislativo, pues ante cualquier actuacin
irregular cabe la posibilidad de recurso por parte del ciudadano detenido.
En mi modesta opinin, esto depende, al menos en parte, de un problema de carcter cultural, que ha conducido a una
especie de compromiso entre instancias polticas contrapuestas. En virtud de tal compromiso, ha sido posible eludir
normas de gran apertura, que disean una ejecucin respetuosa con la dignidad de la persona y orientada al posible
cambio de unos modelos de vida desviados. Pero al mismo tiempo, a tales normas se les ha atribuido tcitamente un
carcter programtico, cuyo objetivo es ms orientativo que de inmediata e ineludible aplicacin. Esto es predicable tanto
de la norma constitucional como de la ley penitenciaria. No obstante, me permito augurar que la suerte del nuevo
reglamento penitenciario puede ser bien distinta, ya que puede convertirse en el instrumento de un autntico salto
cualitativo en la ejecucin de las sanciones penales, para hacerla ms coherente e inspirada en valores autnticamente
democrticos.
Pulse aqu si desea consultar el texto en su versin original italiana.
INSTITUCIONES, MODALIDADES Y TENDENCIAS DEL SISTEMA DE EJECUCIN PENAL ITALIANO:
ELEMENTOS PARA SU COMPARACIN CON LA EXPERIENCIA ESPAOLA
Domenico Arena
RESUMEN:
PALABRAS CLAVES:
FECHA DE PUBLICACIN EN RECPC: 7 de agosto de 2000

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa REFLEXIONES

ISSN 1695-0194 RECPC 05-r2 (2003)
RECPC 05-r2 (2003) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194
CRIMINOLOGA Y PREVENCIN DEL CRIMEN
EN EL SIGLO XXI *
Lawrence W. Sherman
Presidente de la Sociedad Internacional de Criminologa
Traduccin de J. L. de la Cuesta. Director del Instituto Vasco de Criminologa
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* Versin original: Lawrence W. SHERMAN (1998). Criminology and Crime Prevention in the 21st Century,
International Annals of Criminology, vol. 36, nms. 1/2, pp. 43-52.
SHERMAN, Lawrence W. Criminologa y
prevencin del crimen en el siglo XXI. Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en
lnea). 2003, nm. 05-r2, p. r2:1-r2:9. De la Cuesta
Arzamendi, traductor. Disponible en internet:
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-r2.pdf ISSN
1695-0194 [RECPC 05-r2 (2003), 1 nov]
RESUMEN: El autor expresa los objetivos de
puesta en prctica que a su juicio debe plantearse la
criminologa a travs del recurso estilstico de un
sueo premonitorio e utpico en el que se muestra
cmo a finales del siglo XXI la criminologa ha
penetrado la realidad cotidiana de la prevencin del
delito en mbitos como la justicia restaurativa, la
aplicacin de la estadstica a la prevencin, el
diseo de tcticas policiales, la evaluacin de las
resoluciones judiciales y de los propios jueces, la
prevencin basada en la escuela, las aplicaciones de
la criminologa en la salud, criminologa y desarrollo
econmico.
PALABRAS CLAVES : Criminologa, criminlogo,
prevencin del delito, justicia penal, polica.
Fecha de publicacin: 1 noviembre 2003
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La pasada noche tuve un sueo. En mi sueo aterrizaba en un aeropuerto. No podra
decir en qu pas, pero por la fecha de los peridicos era el 29 de agosto de 2098. De
algn modo haba viajado adelante en el tiempo unos cien aos, al final del siglo XXI.
Cuando sal del avin fui recibido por diversos estudiantes graduados que me llevaron
a una Comisara de Polica en una gran ciudad. Me acompaaron a la Comisara y
subiendo las escaleras a una oficina que llevaba el rtulo Criminloga del Distrito.
Cuando entraba en la oficina me encontr con una seora de mediana edad que dijo,
Bienvenido. Llega a punto para mi reunin de equipo. Me llev a una sala de conferencias
con las paredes cubiertas de mapas del distrito y con muchas grficas y planos.
Haba tres criminlogos ms en la sala. La seora abri la reunin y pidi al primero de
sus ayudantes que presentara la agenda de la semana.
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JUSTICIA RESTAURATIVA
Tengo cuatro reuniones de justicia comunitaria restaurativa, dijo. La de hoy es
un robo en casa habitada. Las dems son por robo a mano armada, un hurto de vehculos
y un incendio intencionado. Estoy preparado para presentar en cada reunin los
datos ms recientes sobre ndices medios de reincidencia siguiendo cada una de las
opciones ms comunes de compensacin por parte de cada delincuente a la vctima.
La Criminloga del Distrito pregunt a su ayudante si esperaba que hubiera algn
problema en esos cuatro casos. El ayudante le respondi que el funcionario de polica

que diriga la reunin de aquel da estaba un poco enfadado por las ltimas listas
jerarquizadas sobre efectividad de la polica elaboradas por la oficina de la Criminloga
del Distrito. De acuerdo con el informe, dijo el ayudante, los casos tratados por
este funcionario presentaban un ndice de delincuencia repetida un 50% ms alto que el
pronosticado atendido el factor medio de riesgo derivado de su trabajo, y con base en
las anteriores historias delictivas de los delincuentes. Este resultado le colocaba en el
punto ms bajo de la lista de efectividad de todos los funcionarios de justicia restaurativa
comunitaria.
La mujer dijo: Me gustara preguntarles qu muestran sus datos sobre por qu este
funcionario est dando tan malos resultados en sus reuniones de justicia restaurativa.
Su ayudante respondi: Mis datos procedentes de observaciones ponen de manifiesto
que este funcionario dedica al delincuente mucho ms tiempo que la media durante las
reuniones. No anima a la familia del delincuente a expresar sus sentimientos, e incluso
no da a las vctimas mucha oportunidad de hablar sobre el dao sufrido. Como sabe,
nuestra investigacin muestra que estas prcticas producen como resultado mayores
ndices de delincuencia repetida, as como ndices ms bajos de efectiva compensacin
de la vctima por parte de los delincuentes.
La Criminloga del Distrito indic que se reunira con el Comisario de Polica del
Distrito para comentar los ltimos ndices, y que le iba a consultar sobre si ese funcionario
debera ser enviado a una actividad de formacin permanente o transferido a un
puesto diferente de los de la justicia restaurativa.
DETECCIN ESTADSTICA DEL CRIMEN
A continuacin la mujer se volvi hacia el segundo ayudante para preguntarle
cules eran los crmenes ms importantes ocurridos durante el fin de semana. El
ayudante respondi que haba habido un asesinato durante el robo en la casa de un
empresario inmigrante. La Criminloga del Distrito le pregunt qu perfiles estadsticos
estaba analizando de cara a la determinacin de posibles sospechosos. Los
detectives queran controlar slo las ltimas detenciones de sospechosos pertenecientes
al mismo grupo tnico que la vctima, respondi. Pero tambin he controlado
los detenidos por crmenes en casa habitada durante los ltimos 20 aos. Al cruzar
esa lista con la lista de los condenados liberados de prisin en los ltimos 6 meses,
encontr tres coincidencias: Ninguna de ellas perteneca al mismo grupo tnico que
la vctima. Pero una de ellas tena una historia de crmenes de odio contra miembros
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del grupo tnico de la vctima. Por consiguiente, en este momento, los detectives le
estn buscando.
La mujer felicit a su ayudante por su buen trabajo, y se volvi hacia el tercer criminlogo.
MODELOS CRIMINALES Y EVALUACIONES TCTICAS
Estamos preparados para la reunin de maana en las Oficinas centrales sobre
modelos criminales?, pregunt.
No, respondi el ayudante. Quiero presentar al Comisario de distrito un nuevo
modelo de puntos calientes de agresiones juveniles basado en nuestra ltima encuesta
telefnica anual de crmenes no denunciados del distrito. Pero el Comisario quiere
poner ms nfasis en los crmenes denunciados durante los ltimos tres meses. Por
consiguiente tengo que quitar este punto caliente, un parque junto al Instituto, de la
nueva lista de destinos de las patrullas extra dirigidas.
La Criminloga del Distrito plante entonces a su ayudante una serie de rpidas
cuestiones.
Pregunta: Cuntas peleas no denunciadas estableci la encuesta que se produjeron
en el parque durante un ao?
Respuesta: 53
Pregunta: Cuntas peleas derivaron en lesiones graves?.
Respuesta: Tres casos fueron llevados al hospital, uno con una mandbula rota.
Pregunta: Cul es el riesgo relativo de asesinato en una localidad con este perfil de
crmenes, tanto denunciados como no denunciados, con base en los datos de los
ltimos diez aos correspondientes a la ciudad en su conjunto?
Respuesta: Cincuenta veces ms alto que la media, esto es, en torno a un 10% de
riesgo de asesinato en esa zona durante el prximo ao.
Pregunta En qu das de la semana y en qu momentos ocurren con mayor frecuencia
las peleas?

Respuesta: Ms de dos tercios de las peleas se originan las noches de los viernes y
los sbados, entre las 8 y las 12, y en su mayor parte de mayo a septiembre.
La Criminloga del Distrito orden a su ayudante que mantuviera el parque en el
mapa de puntos calientes para la reunin de las Oficinas centrales. Comentar el tema
con el Comisario dijo. Si todava no est de acuerdo slo podr volverlo a comentar
en la reunin de las Oficinas Centrales ante el Concejal Delegado de Polica. Parece
claro que podramos prevenir un asesinato a travs de patrullas extras durante las
noches de los fines de semana en pocas de clima templado. S que el Comisario tiene
problemas para hacer trabajar a los funcionarios de patrullas durante las noches de los
fines de semana, pero esto no es nada nuevo.
El ayudante suscit entonces otro problema. Las tcticas que hemos estado usando
contra los carteristas junto a la estacin central del tren no funcionan. Identificamos y
registramos ese modelo criminal hace seis meses, y asignamos un equipo de vigilancia
para coger a los carteristas en el acto. Pero slo se han llevado a cabo diez detenciones
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y se ha doblado el nmero de denuncias mensuales, pasando de 150 a 300. El Comisario
detective me pidi que recomendara algo diferente que pudieran hacer. Pero no
puedo encontrar ningn artculo de revista que informe sobre tcticas efectivas contra
carteristas que operan ante aglomeraciones grandes de personas.
Otro de los ayudantes intervino entonces. He odo que el Instituto Nacional de
Criminologa casi ha terminado un experimento en la capital sobre el control de carteristas.
Los resultados todava no han sido publicados porque an son provisionales.
Pero parece que un despliegue de polica encubierta con transmisores de radio escondidos
en sus carteras produce un nmero de detenciones un quinientos por cien mayor
que los equipos de vigilancia, y esto resulta en una reduccin media de un 80% en los
delitos de carteristas denunciados. La seal de radio de la cartera con descodificador
permite encontrar rpidamente a los carteristas una vez que la cartera ha sido robada.
Bien, dijo la Criminloga del Distrito. Deberamos recomendar esta tctica al
Comisario detective del Distrito, y esperar que consiga suficientes microtransmisores
para colocarlos en las carteras. Con el mismo nmero de detectives -dijo- podra ser
capaz de prevenir muchos ms crmenes.
Entonces se levant y me dio la mano. Muchas gracias por su visita, dijo. Hay
un coche que le espera abajo para llevarle a la Fiscala.
PERSECUCIN BASADA EN DATOS PROBADOS
Mi sueo continu mientras diriga hacia el edificio de la Fiscala. Fui recibido por un
hombre de pelo cano con un elegante traje. Me llev a una puerta con el rtulo Criminlogo
Jefe. Me ofreci un caf y me entreg tres grficas. La primera mostraba los
ndices medios de repeticin delictiva de todos los casos tratados por cada Fiscal de su
Oficina. Los ndices estaban ajustados al riesgo, computando la diferencia entre la
prediccin de reincidencia basada sobre los delitos anteriores, y la reincidencia real
basada en dos aos de registro de detenciones tras el enjuiciamiento de cada caso. La
grfica mostraba una columna para el ndice de reincidencia asociado a cada Fiscal. En la
parte superior de la columna estaba la cantidad de bonos salariales que cada Fiscal haba
ganado por lograr un ndice de reincidencia menor que el pronosticado en su expediente.
Para Fiscales con ndices de reincidencia un 200% ms altos que los ndices predichos a
partir de sus factores de riesgo, la columna indicaba la fecha en que haban sido cesados.
Mir al Criminlogo Jefe y le pregunt lo siguiente: Sus Criminlogos no corren
el riesgo de incluir datos falsos cuando registran las evaluaciones de los Fiscales?
S, respondi. Precisamente el ltimo ao procesamos a uno de mis criminlogos
por aceptar un soborno de un Fiscal dirigido al sealamiento de un ndice de
reincidencia menor que el realmente mostrado por los datos. Descubrimos el fraude en
una auditora cientfica aleatoria sobre integridad de la Administracin realizada por el
Instituto Nacional de Criminologa, que hace un seguimiento del trabajo de los Criminlogos
que operan en las agencias de Justicia penal. El Criminlogo Jefe de la
Fiscala se centr a continuacin en la segunda grfica. Esta se pareca mucho a la
primera, excepto en el hecho de que la unidad de anlisis no eran los Fiscales, sino los
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Jueces. No haba ningn bono salarial para los jueces cuyos casos presentaban un

ndice menor de reincidencia que el esperado. Pero indicaba las condenas medias de
prisin impuestas por cada Juez. Inmediatamente constat que los Jueces que imponan
condenas ms cortas de prisin o de crcel daban lugar a ndices de reincidencia
menores que aquellos Jueces que imponan condenas ms largas. Qu hizo con estos
resultados?, pregunt al Criminlogo Jefe.
Como respuesta me alcanz el tercer grfico. Este mostraba los resultados de un
experimento controlado durante dos aos en relacin con las sentencias. Por cada uno
de los diez tipos de delitos, haba dos columnas. Una mostraba los ndices de reincidencia
de aquellos casos que haban recibido perodos cortos de crcel. El otro mostraba
los ndices de reincidencia para casos similares, pero que haban recibido condenas
largas de prisin. Los resultados eran alarmantes. En los delitos contra la propiedad,
los ndices de reincidencia eran menores cuando se daban perodos de prisin ms
largos que la media. Pero en los delitos de violencia, incluido el robo y la agresin, los
ndices de reincidencia eran menores que con perodos medios de crcel ms cortos
que la media. De nuevo pregunt: Y como explica este dato?.
Justicia Restaurativa, replic el Criminlogo Jefe. Los jueces que aplican menor
tiempo de crcel en casos violentos realizaron mltiples reuniones de Justicia Restaurativa
como alternativa a la crcel. Los delincuentes violentos que pagaron la compensacin
a sus vctimas presentaron ndices de reincidencia menores que aquellos que
fueron enviados a la crcel, incluso por un perodo corto de tiempo. Los delincuentes
encarcelados salieron de prisin buscando vengarse, y algunos de ellos acecharon a la
misma vctima. Las reuniones de Justicia Restaurativa, por el contrario, anticiparon
aquel problema y lograron arreglos especficos para garantizar el alejamiento del
delincuente respecto a la vctima.
Cmo reaccionaron los jueces a los resultados experimentales? pregunt. Bien
respondi el Criminlogo Jefe, Supongo que en el siglo XX los jueces hubieran ignorado
un estudio de este tipo. Pero con el enjuiciamiento basado sobre pruebas y cuando
cada juez es responsable de los ndices medios de reincidencia de sus expedientes, los
jueces dependen mucho ms de los resultados de la investigacin criminolgica. Por
tanto cuando les mostramos los resultados de este experimento, casi todos ellos se
convirtieron hacia polticas de Justicia Restaurativa para los crmenes ms violentos.
Le agradec el caf y me fui a mi nueva cita.
PREVENCIN DEL CRIMEN CON BASE EN LA ESCUELA
En mi sueo conduje hacia un modesto edificio de oficinas, donde vi una placa que
deca Matthias Kerner, Doctor, Licenciado por la Escuela de Criminologa. Fui
recibido amigablemente por el Dr. Kerner, que se pareca mucho a su abuelo. Me pidi
que me sentara y que repasara con l su trabajo matutino.
Este es un proyecto consultor que estoy llevando a cabo para cuatro de mis escuelas
clientes que se ocupan de nios entre diez y catorce aos. El cuadro muestra el nmero
de denuncias de incidentes de amenazas escolares, por cada estudiante que ha sido alguna
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vez denunciado por los profesores por peleas con otros estudiantes. Se limita a un grupo
de chicos de 12 aos basados sobre datos de tres aos. De 2.000 nios, cincuenta de ellos
tienen ms de un incidente de esta suerte. Diez de los 50 tienen ms de 20 incidentes cada
uno, y han sido repetidamente expulsados de la Escuela.
Qu puede hacer con estos datos?, le pregunt. Me dijo que los datos le daban
acceso legal a los expedientes policiales relativos a los camorristas con cinco incidentes
o ms por ao. Una vez que l vea cun a menudo haban sido detenidos por delitos
cometidos fuera de las Escuelas y por qu tipos de crmenes, l inclua sus perfiles
estadsticos en una base nacional de datos.
Y qu le dice eso?, le pregunt. Me explic que los perfiles le podan indicar si
haba un riesgo alto o bajo de que el estudiante acabara provocando violencia grave con
lesiones. Si el riesgo era alto el Estado autorizaba un nivel muy alto de gasto en programas
de prevencin positiva. Estos incluan terapia de asesoramiento familiar por la
que los empleadores de los padres eran reembolsados por el tiempo en que stos
dejaban de asistir al trabajo para participar en las sesiones familiares. Me inform de
que estaba demostrado que esta terapia reduca en ms de un 60% el riesgo de violencia
grave entre chicos de alto riesgo.
En qu ms est trabajando?, le pregunt. Me contest que estaba evaluando un
nuevo programa de apoyo comunitario y familiar para chicos menores de 12 aos que

haban sido denunciados por uso de drogas, alcohol o por absentismo escolar injustificado
o vagabundeo fuera de la escuela. Una muestra de 200 nios con estos problemas
haba sido repartida aleatoriamente en dos grupos: Uno haba recibido clases estndar
tras la jornada escolar sobre los peligros de las drogas y de la bebida. El otro haba sido
remitido a un grupo especialmente organizado de adultos y familias afectadas, prximo
al menor. Este haba mantenido reuniones de grupo mensuales, en un crculo en
presencia del chico. Las reuniones haban permitido a todos hablar sobre el comportamiento
irregular del chico y acerca de las vas a travs de las cuales poda prevenirse.
Se haba pedido al chico que participara y propusiera soluciones por s mismo. A
menudo, los padres estaban bastante enfadados, y eran los dems adultos presentes en
el grupo los que tenan que destacar los valores del chaval.
Qu resultados tiene hasta ahora?, pregunt. Me contest que los grupos que
haban llevado participado en las reuniones y hecho visitas domiciliarias haban
alcanzado menores ndices de delincuencia repetida. Los chicos de esos grupos tenan
un ndice de detenciones del 50% respecto de aquellos chic os cuyos grupos slo
celebraron reuniones. Pero todos los chicos tratados a travs de estos grupos especiales
presentaban un ndice de detencin un 30% menor que los chicos que haban sido
enviados a clases tras la jornada escolar.
Agradec al Dr. Kerner el tiempo que me haba dedicado y me dirig a mi nueva cita.
CRIMINOLOGA EN DESARROLLO
En mi sueo entr en un edificio denominado Departamento de salud. Fui saludado
por una mujer con una bata blanca de laboratorio que me llev a su oficina, que
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llevaba el rtulo de Criminloga mdica. Me hizo sentar y me entreg algunos
resultados de su trabajo diario.
Esta es la ltima lista mensual, dijo, de todos los recin nacidos con factores
criminolgicos de riesgo identificados durante el nacimiento y a travs de la visita
domiciliaria inicial realizada por una enfermera del Departamento de salud durante las
dos semanas posteriores al nacimiento. Estos factores de riesgos han sido convalidados
a travs de estudios de seguimiento de 30 aos con una muestra de 100.000 nios.
Estamos ahora mismo sacando los informes de cada caso individual para combinar los
factores de riesgo en un perfil estadstico.
Le pregunt qu podra hacer con estos perfiles. Tenemos una amplia variedad de
posibles intervenciones, dijo. Por ejemplo, si el chico tiene ictericia tenemos una
droga que bloquea las ondas anormales del cerebro que puede producir la ictericia. A
comienzo de la dcada de 2020 descubrimos que los nios con problemas de ictericia
tenan ndices ms altos de delincuencia contra la propiedad cuando llegaban a ser
mayores. Aunque todava no hemos encontrado una manera de prevenir la ictericia,
hemos registrado el dao neurolgico que la ictericia causa y hemos testado diferentes
vas para bloquear ese dao. Los efectos colaterales son mnimos, y el nio slo va a
necesitar tomar la droga durante los dos meses siguientes a la desaparicin de la
ictericia.
Qu otros factores de riesgo puede Ud. determinar con base en pruebas de resultados
efectivos?, le pregunt. El mayor factor de riesgo que hemos encontrado son
los padres que, al menos durante los seis primeros meses, no atendan a los nios
cuando lloraban. En el siglo XX, muchos mdicos pensaron que se poda perjudicar al
hijo si se le coga en sus brazos siempre que lloraba. Pero en 2068 llevamos a cabo un
experimento aleatorio sobre los casos en que se coga (o no) en brazos a los nios
cuando lloraban. Encontramos una gran variabilidad en la respuesta a corto plazo a
estos tratamientos. Pero ms de 2000 casos seguidos o controlados durante 30 aos
mostraron un efecto relevante. Los nios que haban sido cogidos ms veces en brazos
eran menos susceptibles de cometer crmenes violentos contra sus amigos y familiares.
Esto no tena ningn efecto sobre violencia hacia extraos, como el robo con violencia.
Pero haba un efecto muy importante en relacin con ataques domsticos o con la
contencin de explosiones de rabia.
Bueno y cmo intervinieron a partir de este experimento?, le pregunt. Me dijo
que las enfermeras visitantes formaban a los padres para coger rpidamente en brazos a
los chicos. Si el nio comenzaba a llorar durante la visita, la enfermera le coga y
enseaba a los padres cmo deban tratar de calmar al nio. Un experimento controlado
sobre los efectos de esa formacin mostr que incrementaba sustancialmente el seguimiento

por parte de los padres de la prctica recomendada, la cual reduca los ndices
de agresin de los chicos hasta los 15 aos.
Suponga que los padres no quieren permitir que la enfermera les visite, pregunt.
Me dijo que durante un tiempo haban hecho visitas legalmente impuestas o por orden
judicial. Pero la investigacin mostr menor cooperacin en las visitas coercitivas que
en las visitas voluntarias y la ley fue derogada en 2070. Se sustituy por un enfoque de
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incentivo positivo: ofrecer ocho horas libres de babysitting por parte de la enfermera
por cada hora en que los padres permitan que la enfermera se reuniera con ellos y con
el nio para mostrar a los padres cmo deban tratar al nio. Cul ha sido el ndice de
cumplimiento?, pregunt. En torno a un 90%, me respondi. Cuando la ley obligaba
a realizar las visitas, el ndice de cumplimiento era slo del 75%. Los resultados
confirmaron las predicciones de la investigacin anterior.
Le agradec su atencin y me dirig a mi siguiente cita.
CRIMINOLOGA Y DESARROLLO ECONMICO
En mi sueo el coche lleg frente al Departamento de Desarrollo Econmico. Fui
recibido en la puerta por un seor que me llev a una oficina que llevaba el rtulo
Criminologa Econmica. Sobre las paredes de esta oficina haba mapas con colores
llamativos que mostraban cada pequeo vecindario de la ciudad. Mirando al mapa
encontr que los puntos calientes indicados con un rojo brillante correspondan a
vecindarios con ms de un 50% de desempleo entre los residentes, mientras que en los
coloreados de una manera ms suave los ndices de desempleo caan por debajo del
5%.
En otro conjunto de mapas encontr grficos con columnas sobre lugares comerciales
con crmenes violentos repetidos. Uno de ellos era un almacn abierto 24 horas, que
presentaba 15 robos durante el ltimo mes. Estaba situado en una avenida comercial en
una de las reas de rojo ms intenso de alto desempleo de la ciudad.
Qu hace con estos mapas? pregunt al criminlogo. Me dijo que los llevaba a
las reuniones de planificacin para los programas de desarrollo laboral, donde informaba
sobre los resultados de sus evaluaciones.
En el ao 2083, dijo, descubrimos una paradoja entre la relacin de empleo y
crimen. Si el ndice de desempleo caa del 50 al 25%, el ndice de robos en el vecindario
suba. La gente que volva de trabajar fuera del vecindario era un objetivo fcil para
los delincuentes locales, incluidos tambin algunos que tenan trabajo. Slo cuando el
ndice de desempleo en el vecindario caa por debajo del 15% los ndices de robo y de
violencia domstica comenzaban a bajar. Por consiguiente, hemos estado ensayando
distintas ideas desde entonces para crear una mayor y ms rpida reduccin del desempleo
sobre una base casi bloque por bloque, ms que invirtiendo en programas de
alcance para toda la ciudad que reduzcan el desempleo, pero que incrementen el ndice
de robos.
Quera quedarme ms tiempo pero tena que marchar al XXXII Congreso Internacional
de Criminologa sobre Prevencin del Crimen que se iba a celebrar en Sel,
Corea. Cuando llegu a Sel me encontr con que el Centro de Congresos estaba lleno
de criminlogos, ms de 50.000. Llegu justo a tiempo para la ceremonia de entrega de
premios. Se entregaba el Premio Durkheim a una vida de distinguida contribucin a la
ciencia. Esto es lo que el presentador del premio dijo:
La Profesora Kim ha trabajado durante ms de la mitad del siglo XXI buscando
pruebas cientficas sobre el modo de mejorar la seguridad pblica. Ha diseado y
Criminologa y prevencin del crimen en el siglo XXI
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llevado a cabo muchas e importantes experimentos, incluido el test piloto sobre los
efectos de la pena capital. Su investigacin llev a la abolicin de la pena capital en
todas las naciones de la tierra. Su trabajo posterior sobre el uso voluntario de neurotransmisores
para prevenir la violencia domstica ha sido un regalo divino para las
mujeres maltratadas. Slo su investigacin en estas dos reas se estima que ha salvado
ms de 500.000 vidas en todo el mundo. La Sociedad Internacional de Criminologa se
honra verdaderamente en reconocer su trabajo con el Premio Durkheim.
Entonces me despert.
Constat que todava me encontraba en el siglo XX y que ninguno de los proyectos

con los que haba soado se haba realizado todava. Pero tena una sonrisa en mi cara.
Imagina tan slo -pens- que una dcima parte de estos proyectos se convierta en
realidad.
Mi sueo tal vez sea para alguien una pesadilla. Pero ste fue mi sueo. Y me gust
mucho.
Muchas gracias.
BIBLIOGRAFA
BRAITHWAITE, J. (1998), Restorative Justice , en TONRY, M. (ed.), Oxford Handbook of
crime and punishment. N.Y.: Oxford University Press.
SHERMAN, L.W. and WEISBURD, D.A. (1995), The General Deterrent Effects of Police Patrol
in Crime Hot Spots: A Randomized, Controlled Trial , Justice Quarterly, 12 : 625-648.
SHERMAN, L.W. (1998), Evidence-Based Policing , Ideas in American Policing Lecture,
Washington, DC: Police Foundation.
SHERMAN, L.W., GOTTFREDSON, D., MACKENZIE, D., ECK, J, REUTER, P. and
BUSHWAY, S.D. (1998). Preventing crime: What works, what doesn't, what's promising. Washington,
DC: National Institute of Justice. http://www.preventingcrime.org
STRANG, H. and SHERMAN, L.W. (1997), Victims Fare Better by Confronting Offenders.,
The RISE Working Papers. Australian National University, Research School of Social Sciences, Law
Program. http://www.aic.gov.au/links (look for RISE )

Conversaciones: Dr. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER

Por Jess Barqun Sanz

El doctor Enrique Bacigalupo naci en Buenos Aires, donde comenz su trayectoria cientfica como discpulo del
profesor Luis Jimnez de Asa. Posteriormente, las circunstancias trgicas por las que pas la Argentina a partir de la
dcada de los setenta determinaron que desarrollara un segundo tramo de su carrera acadmica en Alemania,
fundamentalmente en la Universidad de Bonn, hasta que se incorpor a la Universidad Complutense de Madrid en 1978.
Desde 1986 es catedrtico de Derecho Penal y desde 1987 de modo ininterrumpido hasta el presente es Magistrado de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo (Espaa), alta responsabilidad que ha desempeado al tiempo que mantenido una
incesante actividad investigadora y acadmica durante todos estos aos.
Adems de su ingente produccin en el Tribunal Supremo, que constituye una referencia insoslayable en la
jurisprudencia penal espaola de, al menos, la ltima dcada del siglo XX, el profesor Bacigalupo es autor de una
veintena de libros y ms de un centenar artculos publicados en Espaa, Alemania, Argentina y otros pases. De entre los
primeros, cabe destacar su laureada tesis doctoral Delitos impropios de omisin (dos ediciones: 1970 y 1983), Delito y
punibilidad (1983 y 1999), o los Principios de Derecho Penal (cinco ediciones desde 1985 hasta 1998).
Esta conversacin se grab el da 12 de diciembre de 2001 en el despacho que el magistrado Bacigalupo ocupa en la
sede del Tribunal Supremo en Madrid, en un encuentro que nos dio nuevamente ocasin de comprobar que la calidad
cientfica y la calidez humana son virtudes que suelen ir de la mano.
JB: Quizs el rasgo ms caracterstico de su trayectoria acadmica sea la circunstancia de haberla desarrollado
sucesivamente en tres pases diferentes: Argentina, Alemania y Espaa. Y, en cierto sentido, teniendo que recorrer ms de
una vez el mismo camino.
EB: Es cierto. Comenc mi carrera acadmica en 1958 en la Universidad de Buenos Aires, como ayudante primero y
asistente despus de don Luis Jimnez de Asa, que era director del Instituto de Derecho Penal y Criminologa. Mi
relacin con l fue muy estrecha y cotidiana y se prolong hasta su muerte el 26 de noviembre de 1970. Fueron doce aos
de una relacin discipular extraordinariamente intensa.
Luego, mi carrera fue alterada por los sucesos polticos argentinos y las intervenciones de los gobiernos militares en la
universidad. En el ao 1966, Jimnez de Asa renunci a su puesto en la universidad protestando por una salvaje
intervencin del gobierno militar y todos sus asistentes renunciamos con l. Posteriormente, en 1971, obtuve una plaza de
profesor ordinario, si bien desde 1967 hasta 1971 estuve la mayor parte del tiempo en Bonn. En 1974, se produjo otra
situacin acadmica, cuando el gobierno de Isabel Martnez, la mujer de Pern, depur, por utilizar una expresin que
es bien conocida en la experiencia histrica espaola, una lista de profesores de la universidad de Buenos Aires. Entonces
volv a Alemania. En 1984, durante el gobierno presidido por Ral Alfonsn, se declar la ilegalidad del cese que me
haba perjudicado diez aos antes.
En esta nueva estancia en Alemania permanec hasta 1978, en la Universidad de Bonn y, en parte, tambin en el
Instituto Max Planck en Friburgo, dedicado exclusivamente a tareas acadmicas. Tena lo que llaman en Alemania un
Lehrauftrag en la Universidad de Bonn, por lo que daba dos clases semanales de Derecho penal sobre temas especficos y
el resto del tiempo lo dedicaba a trabajos que publiqu ms adelante. Por ejemplo, Delito y punibilidad, que constituy mi
tesis doctoral espaola.
JB: Por qu se doctor por segunda vez?
EB: Mis dos doctorados se vieron perturbados por razones burocrticas. Cuando termin la licenciatura en Buenos
Aires, la Universidad haba suspendido los estudios de doctorado y tuvieron que pasar ocho aos para que los
reimplantara. En Espaa, las trabas burocrticas a un doctorado extranjero eran interminables. Teniendo en cuenta las
circunstancias, un segundo doctorado era la solucin ms simple, pues no obstante los tratados internacionales sobre
reconocimiento de ttulos argentinos, de facto, el Ministerio no me reconoca mi ttulo de doctor de la Universidad de
Buenos Aires, que haba obtenido con Delitos impropios de omisin. As que, como le dije, utilic parte de lo que haba
trabajado en Alemania e hice un nuevo doctorado en la Universidad Complutense de Madrid.
De esa manera pude concurrir a la oposiciones para profesor titular, todava con el viejo sistema. Luego el Consejo de
Universidades me dispens de esperar tres aos para acceder a una ctedra y oposit a la primera que se convoc, en la
Universidad de Barcelona con destino en Lrida, la cual obtuve por unanimidad. Desde 1984 hasta 1987 fui letrado del

Tribunal Constitucional y desde el 20 de noviembre de ese mismo ao soy magistrado de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo.
JB: Hasta qu punto estn ligadas su actividad jurisdiccional y su trayectoria cientfica?
EB: Tienen mucho que ver porque, en primer lugar, soy magistrado por ser catedrtico; ingres por el llamado quinto
turno, que muchos creen un invento reciente, pero que siempre existi en el TS y es el procedimiento por el que fueron
designados Magistrados de la sala de lo Penal D. Jos Antn Oneca y D. Antonio Quintano Ripolls, entre otros. Y, en
segundo lugar, porque he aprendido muchsimo como letrado del Tribunal Constitucional y en los aos que llevo en el
Tribunal Supremo. Creo que han sido los aos de mayor originalidad en mis trabajos precisamente por la influencia de la
experiencia prctica.
JB: Tengo la impresin de que el trabajo cotidiano en el Tribunal Supremo es ms cercano al propio del investigador
cientfico en cuanto al planteamiento de los problemas dogmticos que, por ejemplo, a la tarea ms apegada a los hechos
de un juez de instruccin.
EB: Seguramente es as, aunque pienso que los jueces de instruccin y los jueces de instancia deben tambin tener una
preocupacin dogmtica: por ejemplo, admitir a trmite una querella lleva consigo un juicio sobre la tipicidad de los
hechos denunciados, que no se puede hacer sin un conocimiento de los tipos penales aplicables al caso.
Precisamente Jakobs me preguntaba un da cmo poda compatibilizar mis obligaciones en la Sala Segunda del Tribunal
Supremo con el trabajo sobre cuestiones dogmticas y le respond que no son dos cosas distintas. Aqu estamos
constantemente preocupados por los conceptos dogmticos empleados en las resoluciones. Seguramente muchas veces nos
equivocaremos y algunas sentencias puede que no sean acertadas desde el punto de vista dogmtico. Otras sern al menos
discutibles. Lo mismo ocurre con la produccin terica de las universidades. Pero mi tarea aqu no es distinta de la que
tendra que desempear si estuviera exclusivamente en la Universidad. En el recurso de casacin, numricamente la tarea
ms significativa del Tribunal Supremo, no es posible introducirse en las llamadas cuestiones de hecho, por lo tanto no
hay ms trabajo que el dogmtico y la subsuncin. Con una ventaja sobre la universidad: no tenemos la separacin
absolutamente rgida entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal vigente en sta. Yo he tenido la suerte de poder
ocuparme no slo del Derecho Penal sustantivo sino tambin del Derecho Procesal Penal, de los aspectos constitucionales
del Derecho Penal e incluso, en menor escala, del Derecho Penal de ejecucin.
En el fondo, no hago ms que poner en prctica una idea fundamental de Jimnez de Asa con respecto a la formacin
de sus discpulos: que lo importante no es slo la teora del delito (aunque as pueda parecer al examinar su obra), sino el
sistema penal en general. Jimnez de Asa tena una gran preocupacin por la utilizacin procesal de los conceptos de la
teora del delito. A l debo agradecerle que nos obligara a estudiar temas como el del Derecho Penal Internacional, por
ejemplo, que a m en particular me parecan entonces menos interesantes, hasta que escuch cuatro conferencias que dio
en el Instituto de Extensin Universitaria de la Universidad de Buenos Aires. Todas las cuestiones de competencia que se
resuelven en el Tribunal Supremo se basan en idnticos fundamentos que los que informan el Derecho Penal Internacional
que, en definitiva, se ocupa de los conflictos de leyes por el lugar de comisin del delito o por la nacionalidad del autor.
Para l lo importante era abarcar un espectro muy amplio y debo decir que mi experiencia aqu me ha permitido o, mejor
dicho, me ha exigido no apartarme de ese ideal de formacin.
JB: Cmo era Jimnez de Asa personalmente? Ya deba de ser mayor cuando usted lo conoci.
EB:. Yo lo conoc con 66 o 67 aos y su fuerza vital y su capacidad de trabajo eran abrumadoras. Muri con casi 82
aos, pero hasta una semana antes de morir mantuvo unas energas envidiables. l siempre trabajaba y escriba mucho
ms que todos nosotros. La transmisin oral de su magisterio era ms importante que todo el Tratado en su conjunto. Hay
que decir que como maestro era muy exigente, sobre todo con la prosa jurdica, que tena un valor muy importante para l.
A menudo contaba que los primeros intentos de Rodrguez Muoz, tanto desde el punto de vista oral como escrito, eran
muy malos y cmo Rodrguez Muoz, impelido por la estricta importancia que a estas cosas le daba Jimnez de Asa,
lleg a ser el muy buen escritor de Derecho Penal que evidentemente fue. Tambin creo que fue un brillante orador, pero
nunca tuve ocasin de escucharlo hablar, porque haba fallecido nueve aos antes de mi primera visita a Espaa en 1963.
JB: Percibi durante aquellos aos en que comparti el da a da con Jimnez de Asa una relacin fluida con
Espaa?
EB: Tremendamente fluida. l mantena una relacin muy estrecha y afectuosa con Quintano, y muchos contactos con
Juan del Rosal, que era su abogado y apoderado para los problemas derivados de las confiscaciones y la persecucin a que
se le someti tras la cada de la Repblica. Tena tambin mucha relacin con la gente joven, inclusive en pocas duras
aqu. En su biblioteca, que est en el Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense, se pueden encontrar
volmenes enviados por profesores entonces jvenes, lgicamente con dedicatorias que no pudieran comprometerlos. Vale
la pena ver esos libros, hoy afortunadamente al alcance de todos.
JB: Tambin trabaj en Bonn directamente con Welzel en una poca de cierta disgregacin del finalismo.

EB: Welzel es mi otro maestro. Fue una influencia muy importante. Cuando yo llegu a Bonn, la escuela del finalismo
estaba en una etapa que llamara ms bien de desarrollo y transformacin. Stratenwerth ya haba dado pasos importantes y
se vea que Jakobs, todava asistente, no era exactamente un continuador repetitivo de Welzel, sino un continuador en una
lnea muy innovadora. Por otra parte, en aquella poca, lo que se poda llamar ontologismo, en el sentido en que lo haba
concebido Welzel en la dcada de los treinta y desarrollado entre el cuarenta y el cincuenta, ya era algo en cierto sentido
superado internamente. En este sentido, es importante un libro que no ha sido tomado suficientemente en cuenta: el de
Zielinski, que es la versin ms extrema de una concepcin subjetiva del injusto, pero que, al explicar el fundamento de la
distincin entre la accin y los elementos relevantes para la conciencia de la antijuridicidad en el mbito de la
culpabilidad, deja ver con claridad que la separacin no tiene un fundamento ontolgico.
Armin Kaufmann postulaba, sobre todo en el artculo del homenaje a Welzel, una posicin de subjetivismo
probablemente menos extremo que el de Zielinski, pero de todos modos llevado hasta sus ltimas consecuencias
(probablemente sta era la caracterstica principal de su pensamiento: llevar las ideas a sus ltimas consecuencias con un
rigor lgico notable) y, cuando hace este desarrollo, pone en tela de juicio lo que Zielinski dice al respecto. Por supuesto,
en este sentido la de Stratenwerth era una lnea que a cualquiera le obligaba a plantearse qu era lo que quedaba a
principios y mediados de los aos sesenta del ontologicismo inicial dentro de la propia escuela de Welzel.
Tambin haban aparecido algunos elementos que el propio Welzel habra querido repensar. Recuerdo que Welzel lo
primero que me dijo al comenzar mi trabajo en su seminario fue que leyera un artculo sobre el problema de los
automatismos en la accin. Luego apareci el libro de Schewe, al que Stratenwerth se refiere especialmente en el
homenaje a Welzel. Es un tema que para la teora finalista constitua una verdadera complicacin que, en el fondo, me
parece que ha llevado lentamente a revisiones de la teora de la accin que de una u otra manera desembocan en la teora
negativa de la accin. Esto es, que en el fondo lo que hay son omisiones en posicin de garante. Herzberg comienza con
esa lnea, que sigue algn discpulo de Jescheck. Stratenwerth, Jakobs y los dems se oponen bsicamente a una teora
negativa de la accin, pero cuando uno va a los resultados, es preciso reconocer que la idea de evitabilidad, en el fondo,
conduce a gran parte de las consecuencias de la teora negativa de la accin: el sujeto no evit lo que deba evitar en
posicin de garante.
Estos aspectos me parece que deberan servir, primero, para comprender que, por lo menos en la conversacin personal
y en algunos seminarios de Welzel, l estaba preocupado por el tema. En segundo lugar, dentro de la escuela de Welzel,
empezando por el propio Stratenwerth, al tratar las cuestiones de los automatismos (tanto en su artculo para el homenaje a
Welzel como en las cuatro ediciones de su Lehrbuch), ste era un tema importante que debera todava ser profundizado
para comprender los ltimos desarrollos de la teora de la accin. El tema, sin embargo, no ha sido motivo de grandes
investigaciones entre nosotros.
JB: Cmo cabe situar a Jakobs con respecto a Welzel?
EB: Cuando yo llegu a Bonn, Jakobs era asistente, como tambin lo eran entonces Schreiber, Loos, Zielinski, que era
asistente de Kaufmann. Jakobs devino un discpulo heterodoxo que, de todas formas, no puede explicarse sin el
presupuesto de Welzel. Algunos puntos fundamentales del pensamiento de Welzel, como la adecuacin social, son de gran
trascendencia en el pensamiento de Jakobs. Y sin eso, sin la idea de estudiar y desarrollar la adecuacin social desde
puntos de vista novedosos, me parece que Jakobs no sera comprensible. Hay, de todos modos, una diferencia en la teora
de la pena: Welzel no postulaba una teora preventivo general (positiva). Pero hasta qu punto esta diferencia es esencial
en el pensamiento de ambos?
JB: A qu atribuye que la construccin terica de Jakobs no encuentre tanto eco en Alemania, a diferencia de lo que
ocurre en otros pases?
EB: No pienso que sea exacto que hoy en da el pensamiento de Jakobs est aislado en Alemania, pues quin hay que
no siga, dentro del pensamiento alemn, la teora de la prevencin general positiva en versin Hassemer, en versin
Jakobs, en versin Kindhuser? Todos estos casos son esfuerzos de realizacin de una dogmtica basada en esa teora de
la pena. El propio Roxin no ha presentado gran resistencia, a pesar de ser quien encarn la transformacin de la dogmtica
de Welzel en otra ms orientada a la finalidad instrumental de la pena. Me parece que ste ha sido un gesto de gran
madurez en su pensamiento.
JB: Ya entonces haba una cercana entre las posiciones de Jakobs y las suyas o, hasta llegar al punto actual en el que
se aprecia un paralelismo notorio entre sus posiciones y el funcionalismo sistmico tal como Jakobs lo aplica a la
dogmtica, el proceso de identificacin se ha producido de forma gradual?
EB: Gran parte de los seminarios que hizo Welzel en su ltima etapa eran sobre filosofa del derecho, con lo que se
trataban los temas nucleares, metodolgicos: la libertad de voluntad, el problema de la posibilidad de un conocimiento
libre de valoraciones, a travs de reflexiones de Loos, de Schreiber y del propio Jakobs. En esos seminarios aprend o por
lo menos vislumbr que haba una problemtica detrs del Derecho Penal que iba a conducir a reformas importantes del

pensamiento. Cundo se produce en m la convergencia? Tengo que pensarlo. Tambin estuve en muchsimos seminarios
de Armin Kaufmann, pero su lnea de trabajo nunca me result convincente. Si se considera mi crtica a la tesis de
Kaufmann en la teora de las normas, que est expuesta en Delito y punibilidad, creo que se ver que nunca me convenci
esa lnea. Por supuesto, tampoco la de Hirsch, que no es una lnea diferente de la de Kaufmann, sino, ms bien, una
custodia ortodoxa, un esfuerzo de gran valor por demostrar que es innecesario cambiar. Debo reconocer que he aprendido
mucho de Kaufmann, que era un dogmtico excepcional, con una inteligencia poderossima. Pero siempre tuve inclinacin
a las renovaciones que me parecan imprescindibles dentro del finalismo. Yo ya perteneca a otra generacin. Uno de los
temas bsicos de mi preocupacin era precisamente la estructura del sistema y, en este sentido, la distincin entre lo que
corresponde a lo ilcito como elemento de la accin y lo que corresponde a la culpabilidad. Eso, que es uno de los puntos
nucleares de la concepcin ontologicista de Welzel, siempre tena respuestas que no eran ontolgicas, al menos en un
sentido primario de la palabra. Kaufmann me sugiri como tema de investigacin la cuestin de la punibilidad, que l
haba vislumbrado en su teora de las normas. Mis conclusiones fueron completamente diversas de lo que Kaufmann
esperaba y ponan en duda sus propias concepciones sobre la estructura de la teora del delito. Siempre me pareci que, en
realidad, sus explicaciones deberan haberlo conducido a la teora limitada de la culpabilidad en materia de error de
prohibicin, una teora que yo, como l y como Welzel, en verdad no comparta. Mi tesis sobre el error de punibilidad no
poda ser compartida por Kaufmann, pero tenan un germen que permita acercarse a Jakobs, aunque quizs sin saberlo.
JB: Tambin cabe plantearse: a qu nos referimos cuando decimos ontologa?
EB: En una primera aproximacin hablamos de ontologa para referirnos a las cosas tal como son. En el contexto de la
teora finalista, entiendo que ontologa significaba considerar que el ser de la accin humana era el definido por las
ciencias de la accin humana en una poca del pensamiento en la que lo humano se caracterizaba por su diferencia
especfica respecto de lo natural, y por lo tanto de la mera causalidad. No hay que olvidar que antes de 1920 ya Max
Weber defina la accin humana en trminos perfectamente compatibles con el finalismo. En aquellos tiempos, el contacto
con la filosofa de Nicolai Hartmann constitua un buen referente para estos temas, sobre todo su tica y su ontologa. El
ontologismo de Welzel, por otra parte, se debe completar con una premisa metodolgica bsica: las normas, con su
valoracin de la accin, no transforman el ser de sta, por lo que no puede haber un concepto jurdico de accin distinto
del concepto de la accin de las ciencias especficas. Este punto central en el pensamiento de Welzel desde el principio,
fue desarrollado especialmente en la polmica con Mezger. Si uno admite que la ciencia no tiene puntos de partida
demostrables y excluyentes, como lo sostiene Popper y gran parte de la filosofa actual, creo que no hay que
escandalizarse por el paso del ontologismo al normativismo. Ambos son puntos de partida legtimos: nadie puede asegurar
que partir de la estructura de la forma del comportamiento (accin y omisin) sea ms legtimo que partir de las
estructuras normativas (responsabilidad por la propia organizacin y responsabilidad institucional).
JB: En sus Principios, al argumentar a favor de la prevencin general positiva en la versin cercana a Jakobs que
usted defiende, subraya como una de sus principales ventajas la de que esta teora permite superar cualquier crtica
relativa a la falta de verificacin emprica. Esto se debe lgicamente a que en un discurso puramente normativo la
verificacin emprica no tiene nada que decir. No es sta una forma de rehuir el problema de para qu sirven y para qu
se emplean de hecho las penas encapsulndolo, aislndolo de la realidad social y resolvindolo en un mbito cerrado que
no rinde cuentas a nada ni a nadie?
EB: Cada vez me parece ms difcil saber qu es la realidad, porque cada vez es ms difcil separar el sujeto del objeto.
No obstante creo que la teora de la prevencin general positiva no se asla de la realidad social. Tal vez todo lo
contrario: si las teoras de la prevencin especial no han logrado ninguna comprobacin emprica razonable que las
legitime, cabe preguntarse cul es la realidad a la que nos acercan? En qu se diferencian de las teoras que renuncian a
la comprobacin emprica? Probablemente slo en la intensidad con la que permiten sostener la esperanza de abolicin del
derecho penal. Probablemente ni siquiera en ello, pues me parece que sera errneo creer que la teora de la prevencin
general positiva no deja espacio para tales esperanzas. Aunque pueda parecer que la cuestin va ms all del objeto de la
pregunta, no hay que olvidar que la prevencin especial sirvi para extender el mbito del Derecho Penal, limitando
correlativamente la libertad, aunque sea de manera plausible. No creo que en estos momentos se pudiera pensar en una
poltica criminal sin medidas de seguridad. Pero deberamos reiniciar a la luz de la nueva situacin cientfica una
discusin que en Alemania Khler, entre otros, ha puesto nuevamente sobre el tapete y que, entre nosotros, ha contado con
valiosos antecedentes. Ms aun si tenemos en cuenta que ya se est hablando de sistemas de triple o de cudruple va. Son
temas bsicos, en el sentido de que a partir de ellos se construye un sistema. Quien hoy en da est dispuesto a cuestionar
el desarrollo del Derecho Penal bajo la influencia -largusima en el tiempo, ms de cincuenta aos- de las teoras de la
prevencin especial (creo que Jimnez de Asa lo comprendi en su ltima poca, cuando reelabor el concepto de
culpabilidad) debe plantearse estas cuestiones, que estn pendientes de una reflexin profunda. La regulacin en el CP

1995 de las medidas de seguridad as lo demuestra, pues las decisiones poltico criminales que las sostienen no son
totalmente convincentes.
JB: Por otra parte, apenas si se estn aplicando.
EB: Desde la Sala, en las segundas sentencias, cuando casamos una sentencia en cuestiones que tienen que ver con
semi-imputabilidad, solemos indicar al tribunal de instancia que por lo menos estudie si es necesario imponer, adems,
una medida de seguridad. Hemos hablado informalmente con la Secretara General Tcnica de la Fiscala General del
Estado para ver si es posible que el Ministerio Fiscal las contemple en sus conclusiones, cuando sea el caso, para resolver
los problemas que el principio acusatorio podra generar en esta materia.
JB: Seguramente pasa en todos lo rdenes sociales, pero en la Justicia Criminal el peso de la inercia es probablemente
desmesurado.
EB: En un cdigo como el anterior, que careca de un verdadero sistema de medidas de seguridad, en la prctica el
problema de la peligrosidad, que, como tal, existe, tena difcil solucin. Cuando era necesario absolver a un
esquizofrnico muy violento, que cada vez que ve a una persona se le echa al cuello para matarla, era patente que se deba
contar con una medida de reemplazo de la pena. El problema de la tendencia al delito (la habitualidad y la reincidencia) se
resolva por medio de una discutible circunstancia agravante. Esto explica que la falta de un sistema de medidas de
seguridad en el Cdigo de 1973 haya condicionado la concepcin extremadamente restrictiva de la jurisprudencia respecto
de la inimputabilidad y que slo muy lentamente se haya reducido el alcance de la agravante de reincidencia. Por tal
motivo eran pocas las sentencias que declaraban a una persona incapaz de culpabilidad. Al menos terminolgicamente, se
lleg a confundir las causas que excluyen la imputabilidad con las que excluyen la accin.
Ahora, con un sistema de medidas de seguridad, aunque est apoyado en bases tericas probablemente discutibles, ya no
es necesario mantener criterios tan restrictivos en materia de inimputabilidad. Es de esperar, por lo tanto, un desarrollo,
quizs lento, pero seguro, de una nueva concepcin de la capacidad de culpabilidad, mucho ms amplia que la aceptada
en la prctica del Cdigo anterior.
JB: Tambin en el Derecho muchas veces las circunstancias de la prctica condicionan el anlisis terico.
EB: Pienso que s. Muchsimo. Tericamente es lo que quieren expresar los sistemas que niegan una separacin absoluta
entre dogmtica y poltica criminal, que, en realidad, lo que verdaderamente quieren decir es que es preciso conectar los
conceptos dogmticos con la teora de los fines de la pena.
JB: En la dogmtica funcionalista sistmica, que desvincula la validez jurdica de consideraciones ajenas a las
referencias propiamente normativas, cmo se integran los principios fundamentales y los derechos humanos? Hay
algn criterio metodolgico que permita negar la consideracin de Derecho para identificar como meros ejercicios del
poder un sistema que impone la lapidacin de las adlteras u otro que somete a juicios secretos y sin garanta alguna a
los supuestos enemigos militares?
EB: sta es una cuestin crucial. Yo dira que en estos momentos la discusin fundamental en torno a estos temas tiene
que plantearse en torno a los problemas de legitimidad del ordenamiento jurdico, por un lado, y de legitimidad del
pensamiento sobre el ordenamiento jurdico. Es decir, que hay dos niveles distintos.
El orden jurdico talibn, por ejemplo, me parece absolutamente injusto y, adems, no legtimo, puesto que no tiene los
criterios de legitimacin democrtica que justifican, a mi juicio, la vigencia de una norma. sta es una cuestin. La otra
es: los jueces que tienen que aplicar un ordenamiento jurdico ilegtimo, con qu criterios lo hacen? Probablemente con
los mismos criterios con que se aplica un ordenamiento jurdico legtimo. Se trata de un problema que ha sido objeto de un
amplio debate en Alemania despus del nazismo y despus de la unificacin de la Repblica Federal y la Democrtica en
1989. Algo similar podramos preguntarnos respecto de nuestra historia jurdica posterior a la II Repblica: en qu
cambi tcnicamente la orientacin de la dogmtica penal que propuso Jimnez de Asa en 1930 cuando cay la
Repblica? Qu dogmtica se haca para el cdigo de 1973, que no era el cdigo penal de la Repblica? Sirvi o no la
dogmtica que von Liszt, Beling, Max Ernst Mayer, Radbruch o Jimnez de Asa postularon para interpretar y aplicar un
cdigo sin legitimacin democrtica? Est clara la distincin entre la legitimidad del orden posterior a la repblica, que
era un orden sin legitimacin, y la validez de los conceptos para aplicar ese orden jurdico. En muchos casos,
precisamente gracias a la validez de los conceptos dogmticos se pudieron limar las peores atrocidades de ese orden
jurdico ilegtimo. Hasta cierto punto, naturalmente. Esta tarea la cumplieron notablemente muchos penalistas espaoles
que se esforzaron en elaborar una dogmtica seria que limitara los efectos ilegtimos del orden jurdico dictatorial.
Pienso que la cuestin de la legitimidad del orden jurdico no se debera mezclar con la cuestin de la idoneidad de los
conceptos para la aplicacin del Derecho. Esto ha sido ya planteado hace mucho tiempo; es uno de los grandes problemas
de las ciencias jurdicas. Por ejemplo, Kelsen comienza su Teora pura del Derecho afirmando que la legitimidad del
Derecho es una cosa y su anlisis normativo es otra. Radbruch no pensaba de manera distinta, aunque no segua una teora
pura del derecho en el sentido de Kelsen. Si busco los ejemplos de Radbruch y de Kelsen es porque son dos personas de

indiscutibles convicciones democrticas, ambos perseguidos por el nazismo, ambos expulsados de sus ctedras y de
Alemania por los nazis. Esto deberamos tenerlo en cuenta ahora, cuando la separacin entre la legitimidad del orden
jurdico y la idoneidad de los conceptos tericos para entender el orden jurdico son otra vez subrayados por un autor
como Jakobs. Yo creo que, por lo menos en la historia del pensamiento jurdico moderno, esta cuestin no se puede
resolver ligeramente. No se puede decir que Kelsen no era un demcrata ni que Radbruch, al darle prioridad a la seguridad
sobre la justicia, no era un demcrata. Yo, al menos, no lo dira; en todo caso, si se discrepara de ellos en ese aspecto, slo
se podra decir que eran demcratas equivocados. Es decir, la vinculacin constante de los conceptos de la dogmtica con
supuestas fidelidades ideolgicas es una cuestin que habra que discutir ms de lo que se discute. Esto no debe justificar,
sin embargo, ciertas actitudes morales aberrantes, como las que ltimamente se han denunciado de algn dogmtico, cuya
influencia en Espaa no ha sido pequea.
JB: Pero, no parece demasiado extremo expulsar por completo de la discusin jurdica tanto la fundamentacin
poltica como las referencias a los valores?
EB: Probablemente s. Pero yo, por ejemplo, no defiendo la teora de los bienes jurdicos como un criterio absoluto de
legitimacin del Derecho Penal. Se dice que no puede haber ningn derecho penal legtimo que no proteja bienes
jurdicos. Sin embargo, por qu razn la concepcin del delito como lesin de bienes jurdicos, sera ms legtima que la
que piensa que el delito es la lesin de derechos ajenos, como crea Feuerbach. Y adems: cules son los tipos penales
que no protegen bienes jurdicos? En la prctica se ha aceptado que todos los delitos protegen algn bien jurdico, porque
tengo la impresin de que, de hecho, la teora del bien jurdico en la formulacin de von Liszt, entre nosotros, se ha ido
transformando en una teora de la finalidad de proteccin de la ley. Una cosa es el bien jurdico concebido por von Liszt,
que se encontraba en la sociedad y otra cosa completamente distinta es la idea de que toda ley tiene una finalidad de
proteccin y que esa finalidad de proteccin tiene que ser, entonces, el bien jurdico. El problema es complejo y
probablemente todos los intentos de limitar el Derecho Penal, que yo comparto ntegramente, tienen que ver con la
necesidad de revisar los criterios con los cuales se limit el Derecho Penal desde la Ilustracin hasta hoy. Por lo pronto
creo que el criterio sociolgico de von Liszt ya no tiene vigencia.
Bien es verdad que la teora de los bienes jurdicos impide que alguien pueda ser condenado por decir que no es catlico
o que no es judo, pero para eso no hace falta ninguna teora del bien jurdico.
JB: Qu criterios propone entonces para limitar la intervencin del Derecho Penal?
EB: Mi idea es que en esa materia de los lmites admisibles del Derecho Penal en un Estado de Derecho, que es algo
verdaderamente preocupante sobre todo teniendo en cuenta la fuerza expansiva que hoy tiene el Derecho Penal, la
dogmtica penal debera adoptar un aspecto de la dogmtica de los derechos fundamentales. Es decir, todo Derecho penal
es una limitacin de la libertad. Hasta dnde tolera la Constitucin la limitacin de la libertad? Un buen punto de partida
puede ser la idea de que todo aquello que no perjudique a otro debe estar permitido en un Estado de Derecho. Este es el
punto de partida de la filosofa penal de la Ilustracin y de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. As se lograra un criterio mucho ms eficaz que la teora de los bienes jurdicos. No cualquier proteccin de un bien
jurdico mediante el derecho penal es legtima. Creo que esta es una direccin cercana a la lnea de los trabajos de
Amelung y Rudolphi, que, lamentablemente, han tenido poca influencia en nuestra dogmtica.
JB: Cmo puede integrarse en un enfoque normativista de la dogmtica la perspectiva cientfica? Me refiero a los
descubrimientos que hacen cambiar la realidad, o ms bien la percepcin o el conocimiento que se tiene de la realidad,
que pueden influir en la previsibilidad y la evitabilidad de hechos. Un ejemplo reciente es el del SIDA, en relacin con el
cual fueron los avances en la investigacin los que determinaron la fecha a partir de la cual se poda imputar a alguien
la transmisin a otra persona del VIH. Una aproximacin normativa, que quiere desvincularse de premisas nticas, no
le parece que corre el riesgo de caer en un relativismo epistemolgico similar al que ha querido impulsarse desde el
llamado posmodernismo?, de querer superar la ciencia y defender que cualquier mtodo de conocimiento es legtimo
por el mero hecho de ser coherente con sus propias referencias internas o culturales? Sin duda, no se trata de la misma
cosa, pero quiz se atisbe cierto paralelismo entre ambos procesos intelectuales.
EB: Ningn normativismo est obligado a desvincularse de nada, de modo que no tiene por qu haber tampoco una
desvinculacin de la realidad. Una cosa es determinar el contenido de la norma y otra cosa es criticar la norma para
impedir su incorporacin a un sistema de valores o para provocar su expulsin del mismo. Precisamente la legitimidad
depende de la coincidencia con un sistema de valores aprobado y se plantea cuando es necesario adaptar la norma a
nuevas situaciones. Son cuestiones que pueden ser en cierto sentido externas al planteamiento dogmtico normativista.
Cuando en el Cdigo Penal espaol exista, por ejemplo, el delito de adulterio, los jueces que lo aplicaban no tenan ms
remedio que admitir que el adulterio estaba en el Cdigo Penal. Me parece que era una obligacin del cientfico del
Derecho Penal establecer limitaciones a esa norma a travs de los mtodos interpretativos de que disponemos. Pero la
norma exista y no haba ms remedio que aplicarla de alguna manera. Ningn normativismo impedira esta interpretacin

restrictiva. No es una cuestin del sistema, sino de la interpretacin de las normas. Inclusive para quienes estaban en
contra de esa u otras normas insoportables, como podan ser tambin las relativas a las asociaciones polticas prohibidas,
eso justificaba una crtica, cuya expresin dogmtica era la limitacin mxima de esas normas, cuya existencia en el
ordenamiento no se poda negar.
JB: Yo apuntaba el tema tambin a propsito de la imputacin objetiva y del querer resolver el problema de la conexin
entre un acto y un efecto que se haya podido producir a travs de criterios puramente normativos y con independencia
del avance cientfico en cuanto a la determinacin de las leyes causales.
EB: Esos criterios puramente normativos hay que matizarlos. Por lo menos en una nota, Jakobs hace referencia a la
importancia de los conocimientos cientficos de la causalidad en el sistema de imputacin. Y Jakobs, que no tuvo que
resolver los problemas que plante en Espaa el caso de la colza, lo expresa en un sentido muy tradicional y adems
asumiendo all todos los elementos propios de la evolucin cientfica. El segundo problema, el de la imputacin objetiva,
est en otro nivel de anlisis. Se plantea en la seleccin de la causalidad imputable al sujeto. Pero no afecta a la causalidad
como tal; la determinacin de la causalidad sigue siendo un problema extrapenal condicionado por conocimientos
cientficos y que no admitira en ese sentido limitaciones. Las limitaciones normativas vienen despus de la causalidad; no
modifican la causalidad sino que determinan, en todo caso, la atribucin de ciertas consecuencias, causalmente
perceptibles, a un sujeto determinado.
A propsito: creo que, en efecto, el de la causalidad es otro de los temas acuciantes en la prctica, porque todas las
teoras de la causalidad estn elaboradas sobre problemas muy simples de causalidad. Cuando la causalidad es
(cientficamente) problemtica es precisamente cuando la cuestin deviene muy compleja. Y las formas modernas del
Derecho Penal, sobre todo las que tienen que ver con la proteccin del medio ambiente, por ejemplo, plantean unas
cuestiones de causalidad de muy difcil solucin para la teora y por lo tanto tambin para los tribunales. Federico Stella
acaba de publicar un libro en Italia donde se ocupa en gran parte de estos problemas e insiste en la necesidad de mantener
los conceptos ms clsicos de causalidad, como la teora de la condicio sine qua non. S, yo coincido totalmente con la
teora de la condicio sine qua non, pero el problema es que, para poder aplicarla, se necesita saber cul es la ley causal, lo
que en determinados delitos, como los delitos contra el medio ambiente, es un problema de una complejidad extrema. Y,
en cuanto me encuentro con formas de producir resultados que no son el disparo que le da en una zona vital a la vctima o
el golpe que le produce la herida, la solucin del caso se complica, hasta el punto de que no se sabe muy bien si lo que se
est utilizando es un criterio encubierto de peligro ms o menos concreto. Y un peligro concreto en cierto modo simblico,
porque tampoco tiene una fundamentacin del todo clara.
JB: Cmo ve la situacin acadmica del Derecho Penal en Espaa?
EB: Pienso que asistimos a una cierta transformacin, pues parece que comienza a ser descubierta la existencia de
nuestros problemas, los propios de nuestro mbito cultural. Esta situacin es nueva y es consecuencia de casi un siglo de
trabajo cientfico que ha ido centrando la discusin en nuestras ideas, sin negar naturalmente las de otras dogmticas
nacionales. Es claro que yo no creo en la nacionalidad de las dogmticas, porque los problemas que presenta la
aplicacin de la norma que prohbe matar a otro o sustraer cosas ajenas es en cualquier parte el mismo. Creo que los
conceptos de la dogmtica tienen valor supranacional, como trat de demostrar en mi contribucin del Homenaje a Roxin.
Pero me interesa resaltar que nuestra situacin es distinta de la de nuestros maestros.
En general, la actitud espiritual que acompa la gran revolucin cientfica que produjo Jimnez de Asa en el Derecho
Penal, no es un episodio aislado de la cultura espaola, sino que est vinculado tambin a lo que significaron Ortega y
Gasset o Gaos, por ejemplo, en la Filosofa, o a las concepciones del regeneracionismo en su poca. En 1916, cuando
Jimnez de Asa tena 27 aos y escribi La unificacin del derecho penal en Suiza, ya en el prlogo de la obra es fcil
percibir que l, en el fondo, consideraba que en Espaa no exista en ese tiempo una teora jurdica susceptible de ser
objeto de discusin. Su propsito era trasladar aqu el pensamiento proveniente de Alemania, porque todo deba comenzar
desde cero. En este sentido, Jimnez de Asa estableca su dilogo con los puntos de vista de Binding, de von Listz, de
Beling, de Max Ernst Mayer, de Radbruch, de los juristas italianos, pero no con espaoles. Cmo se le iba a ocurrir
rebatir las teoras de su antecesor en la ctedra de Madrid? Nunca Jimnez de Asa lleg a decir que lo hecho antes estaba
mal y que a partir de entonces haba que hacer las cosas de otra manera. No; se limit a decir qu haba que hacer,
considerando inexistente o insignificante lo dems.
Era el espritu de los intelectuales de su tiempo a los que l se senta ligado. Probablemente no le faltara razn, pues no
haba un pensamiento con consistencia terica suficiente como para una discusin metodolgica, porque el mtodo no
haba sido un problema de los juristas del Derecho Penal hasta entonces. Esa actitud no se puede tener ahora, aunque creo
que todos, de una u otra forma, hemos cado en la tentacin de establecer el dilogo slo o muy preponderantemente con
los grandes referentes alemanes de cada momento. Creo que actualmente estamos obligados, sobre todo las generaciones
ms jvenes, a rectificar, puesto que ya existe una discusin entre nosotros que tenemos que desarrollar con los mejores

mtodos posibles. Eso no quiere decir que se deba negar ahora nuestra vinculacin con el estilo de trabajo de la dogmtica
alemana. Al contrario, el ejemplo a tomar es que all nadie publica nada sin agotar la informacin sobre el tema y
conectndose con los problemas reales. Creo que convendra insertar nuestras investigaciones en la discusin de nuestros
problemas, aunque luego utilicemos un aparato conceptual alemn o italiano. Es conveniente en este sentido que la
informacin sobre nuestros problemas no sea reducida arbitrariamente y todas las opiniones sean tratadas, por supuesto
crticamente, es decir, con criterios.
Alguna experiencia reciente he tenido a propsito de ciertos comentarios a una sentencia sobre imputacin objetiva de
la que yo haba sido ponente. En el fondo, para resolver los problemas de la imputacin objetiva, los que comentaban la
sentencia recurran a criterios que implcitamente eran criterios de la teora del estado de necesidad. La cuestin central,
por lo tanto, era aclarar las relaciones entre el peligro permitido y la justificacin. En realidad, estos problemas tendramos
que haberlos abordado hace mucho tiempo, porque ya Juan Bustos deca que los problemas de la imputacin objetiva son
problemas de antijuridicidad. De esa manera quedaba planteada una cuestin a la que nadie haba prestado atencin. Yo no
comparta el punto de vista de Bustos, pero era necesario no eliminarlo de la discusin. En Alemania este problema no
est bien resuelto todava. Si la teora de la imputacin objetiva se resuelve en criterios que reproducen las categoras del
estado de necesidad o de alguna causa de justificacin, habra que aclarar qu relacin hay entre las causas de justificacin
y la imputacin objetiva.
La actitud de intelectuales como Ortega o Jimnez de Asa a principios del siglo XX no es necesario que sea
mantenida hoy. Puedo suponer que ellos mismos no la mantendran. Hay un desarrollo propio de la doctrina espaola
como para comenzar una discusin entre nosotros, aunque sin necesidad de encerrarnos en nosotros.
JB: Entonces, cree que debe darse preferencia a la literatura espaola, antes de confrontarse, por ejemplo, con la
alemana.
EB: En primer lugar, hoy en da es posible hacer una tesis doctoral sin leer alemn, siempre que trate sobre alguno de
los muchos temas sobre los que existe abundante informacin. Pero no es serio publicar algo sin considerar antes, y a
fondo, todo lo escrito en Espaa sobre la materia. En este punto yo noto con frecuencia que en las publicaciones hay
lagunas de informacin bibliogrfica nacional que demuestran, lamentablemente, poca seriedad del autor. Por ejemplo, se
han escrito libros sobre condiciones objetivas de punibilidad que no han citado, ni para descalificarlo, ni tan siquiera en la
bibliografa, mi libro sobre Delito y punibilidad.
JB: En realidad, no debera ser necesario insistir en estos presupuestos de la investigacin cientfica, de puro
elementales.
EB: Sin duda, porque en muchos casos parece que se trata de manifestaciones de un cierto sectarismo terico que
cumple el papel de las anteojeras. Todo lo que se ha publicado ha de ser considerado crticamente, porque de esa
consideracin crtica se extrae el verdadero problema. La evolucin cientfica se impulsa por la actitud de insatisfaccin
con una determinada situacin; por ello, si no se identifica aquello de lo que se discrepa, es intil continuar. Silenciar no
es serio. Uno debe agotar el anlisis de lo que hay sin limitaciones ajenas al objeto mismo de la investigacin.
JB: Antes aludi a que su experiencia en el Tribunal Constitucional y, por el nmero de aos, sobre todo en el Tribunal
Supremo, le ha servido para aprender mucho y para profundizar en el Derecho. Quizs este paso por las altas
magistraturas judiciales es un factor decisivo en su concepcin del sistema penal y de cmo debe acercarse uno
metodolgicamente a l, o considera que ms bien son las estructuras tericas las predominantes en su produccin
cientfica?
EB: Pienso que existe una relacin recproca entre lo terico y lo prctico, Las teoras (inclusive las extranjeras) ayudan
a ver los problemas de la prctica y las necesidades de la prctica a comprobar los lmites de las teoras. Este crculo se
rompe, muchas veces, con una transformacin de la prctica y otras con una renovacin de la teora. Las cuestiones de
mtodo siempre me han preocupado especialmente, quizs porque mi vida como penalista comenz en medio de la gran
discusin metodolgica sobre la elaboracin del concepto de accin y la renovacin de la teora del delito. Mis primeras
impresiones sobre la ciencia del derecho penal se refieren a su movilidad conceptual. Por otra parte, en los primeros
aos de actividad acadmica fui asistente, al mismo tiempo que lo era de Jimnez de Asa, de la Ctedra de Filosofa del
Derecho de Ambrosio Gioja, donde fui compaero de Bulygin, Alchurrn, Bacqu, Nino y otros. Tambin he vivido un
tiempo en el que creo que habra que destacar especialmente un aspecto que para m es fundamental: la evolucin que se
ha producido en las teoras de la pena, es decir, una cuestin de filosofa penal. Los cambios dogmticos van siempre
acompaados de cambios en la teora de la pena, y, consecuentemente, de la filosofa penal, de la forma de ver el
derecho penal. La etapa inmediatamente posterior a Welzel se caracteriz por la prevencin especial en el sentido
novedoso de la resocializacin, pero al final de mi estancia en Alemania ya nadie crea que la resocializacin pudiera ser
alcanzada por medio de la ejecucin penal. Sea por la razn que sea, la recuperacin de una persona por el tratamiento
penitenciario se haba convertido en una utopa difcil de creer. Esto oblig a buscar una salida, que fue la teora de la

prevencin general positiva, que probablemente se diferencia muy poco de una teora absoluta: en el fondo, se podra
decir que es una construccin de raz hegeliana. Es lgico que estos cambios tericos hayan influido en la prctica. Pero,
en todo caso, lo que me gustara subrayar es que las teoras tienen la funcin de racionalizar la prctica y, por lo tanto, de
servir a una prctica racional. Por tal razn una prctica sin fundamento terico corre el riesgo de conducir,
insensiblemente, a soluciones arbitrarias, as como una teora sin conexin con la prctica suele ser de notoria inutilidad.
JB: Del mismo modo que existe un paralelismo entre la funcin judicial en el Tribunal Supremo y la acadmica, no
hay tambin una cierta tensin entre la perspectiva del cientfico, que exige estar en un estado de duda y de revisin
constante y tener siempre las conclusiones por provisionales, con la tarea judicial, que exige certeza o casi certeza y en la
que, desde luego, una vez puesta la sentencia, no es posible volver atrs? Uno puede modificar los puntos de vista
expuestos en un artculo, pero las sentencias quedan para siempre tal como se dictaron.
EB: Esa tensin existe y con ello tiene que ver que, por regla, nunca me animo a proponer soluciones que no tengan ms
o menos garantizada la aceptabilidad para un cierto sector de la opinin cientfica y prctica del Derecho Penal. Aunque
tambin he propuesto cambios que no han sido bien interpretados. Por ejemplo, ciertas aproximaciones en materia de
autora y participacin que han sido malinterpretadas por los defensores -an mayora probablemente- de la teora formal
objetiva, una teora que creo insostenible.
JB: Hasta qu punto es correcto atribuir la autora de las resoluciones judiciales al ponente, como tendemos a hacer
a menudo en el mbito acadmico?
EB: En general, las sentencias no son del ponente. Hoy en da, si se trata de un caso difcil, nadie entra a una
deliberacin en el Tribunal Supremo con una absoluta seguridad de cul va a ser el resultado de su proposicin. Puede
que sta sea aceptada o puede que no. Tampoco en todos los casos se justifica un voto particular, con lo que a menudo el
ponente acepta el punto de vista mayoritario y lo expresa como puede.
JB: Desde que los repertorios de jurisprudencia reproducen las resoluciones completas, desde los antecedentes hasta,
si procede, la segunda sentencia, se ve cmo a menudo los recurrentes traen a colacin problemas fundamentales de la
dogmtica (por ejemplo, recuerdo una reciente sentencia de la que usted fue ponente en la que se reclama que no hay
base positiva para penar el dolo eventual como dolo y no como imprudencia). De igual forma, en ocasiones da la
sensacin de que se dejan en el tintero inmejorables argumentos.
EB: En el Tribunal Supremo, los casos suelen tener esas facetas. Por regla general, los abogados plantean en la casacin
cuestiones que no tienen solucin en la casacin. Por poner un ejemplo extremo, se prefiere alegar que no se ha probado el
dolo del acusado de homicidio por haber arrojado una piedra contra una estatua, en lugar de decir que una estatua no es
una persona y que arrojarle una piedra no puede ser una tentativa de homicidio, sino, en todo caso, de daos materiales.
En gran medida la sentencia recurrida y el recurso contra ella condicionan la sentencia de casacin. No es infrecuente
encontrarse con que, en relacin con una sentencia concreta, algn comentarista reproche al Tribunal Supremo haber
omitido pronunciarse sobre tal o cual cuestin. Por ello, no deja de ser conveniente recordar los lmites que tiene la
casacin. Un magistrado no puede introducir un tema que no venga al caso, entre otros motivos, porque los dems
magistrados no lo aceptaran. Y con razn.
JB: Precisamente sobre el tema del dolo eventual, la existencia de una zona borrosa en la relacin entre el dolo y la
imprudencia convierte a sta en una materia muy proclive a la discusin dogmtica y en la que el Tribunal Supremo ha
dado un giro significativo en la pasada dcada.
EB: Creo que el criterio que usa la Sala en los ltimos diez aos es ms claro que antes. Cuando la Sala insista mucho
en la teora del asentimiento, basada en la teora del dolo de la voluntad, se vea obligada a operar con presunciones
indemostrables. Lo mismo suceda con la teora de la representacin, pues la distincin entre lo representado como
probable y como posible es casi impracticable en el proceso. Ambas teoras fueron siempre objeto de crticas en Alemania
por estas razones procesales. Por el contrario, parece que es ms seguro saber si, en las condiciones en las que el sujeto
actu, poda tener nocin de que su comportamiento representaba un peligro concreto para la lesin del objeto protegido o
no, porque sta es una cuestin que puede ser establecida de una manera ms o menos clara, siempre que se pueda
determinar la concrecin del peligro que gener la accin. Si uno admite este punto de vista, en realidad no slo se
resuelve el problema del dolo eventual, sino los del dolo en general.
Lo que, por otra parte, creo que coincide con la realidad, como creo que lo demuestra un antecedente importante. En la
regulacin del delito de lesiones anterior al ao 83 la gravedad del resultado producido era determinante de la pena.
Entonces se pensaba que el dolo del delito de lesiones llegaba solamente hasta la realizacin de la accin, siendo el dolo
ajeno al resultado. A m siempre me pareci una solucin dogmticamente equivocada, pero tena algo de la experiencia
cotidiana que no se puede negar, y es que nadie puede saber muy bien hasta donde va a llegar el resultado, pero lo que no
puede ignorar es la magnitud del peligro que genera. La evolucin en materia de dolo acerca notablemente el concepto a

lo que los tribunales pueden establecer con seriedad en un proceso. En todo caso me parece errneo suponer que de esta
manera el concepto de dolo experimenta una extensin a costa del de imprudencia. En modo alguno.
JB: Cmo ha percibido la evolucin del Tribunal Supremo en los ltimos lustros, en relacin con la de la ciencia
penal en Espaa? Cree que se han desarrollado en paralelo o piensa por el contrario que los procesos se han producido
por separado?
EB: No s cmo se la percibir desde fuera, pero desde dentro dira que hay una tendencia en la jurisprudencia posterior
a 1985 -que yo encontr al incorporarme al Tribunal Supremo y de cuyo impulso probablemente el mrito principal es de
Enrique Ruiz Vadillo- a acercarse cada vez ms a la evolucin de la dogmtica cientfica del Derecho Penal. Pienso que
esta situacin se mantiene en la actualidad. Cierto que el Tribunal Supremo no se deja impresionar, en principio, por la
evolucin de la dogmtica, pero s es muy receptivo con lo que est pasando. Sobre todo porque ha habido unas reformas
legales que lo han obligado a aceptar ciertas categoras, como en el caso de la distincin entre error de prohibicin y de
error de tipo, lo que tiene consecuencias muy importantes en el sistema. La nueva definicin de las formas de autora ha
tenido influencia en la consolidacin de la teora del dominio del hecho en las cuestiones de participacin.
JB: Quizs esta permeabilidad provoca que la evolucin, aunque no se produzca al mismo ritmo, s sea paralela.
EB: Yo dira que pretende ser paralela, pero tambin crtica. A veces lo logra, otras veces no lo logra. Pero en estos
momentos, no hay, que yo sepa, ningn punto esencial de la dogmtica moderna que choque frontalmente con decisiones
del Tribunal Supremo. La crtica de los dogmticos a las sentencias del Supremo son un importante motor de esta
situacin.
Ahora bien, nunca una transformacin profunda, como por ejemplo un cambio de paradigma en la dogmtica, afecta de
forma total a las consecuencias de la aplicacin del Derecho Penal a los casos concretos: habra que ver en cuntos casos
el normativismo sistmico de Jakobs cambia la solucin aceptada y en cuntos de lo que se trata es de dar otra
fundamentacin a la misma solucin. En el fondo hay cierto tipo de cuestiones sobre las que todo el mundo est de
acuerdo, aunque se difiera en la forma de fundamentar el resultado al que se llega. Esto permite, naturalmente, que haya
ciertas dispersiones marginales con las cuales se puede disentir. Pero no son tantas. En la mayor parte de los casos se
mantienen las mismas soluciones finales que todo el mundo admite como razonables.
JB: Podra aventurar un pronstico acerca de qu enfoque va a ser dominante en la evolucin del mtodo de la
dogmtica penal en el futuro ms o menos cercano?
EB: En la actualidad, no percibo impulsos desestabilizadores de una dogmtica penal que cada vez est ms asentada en
la idea de prevencin general positiva. Supongo que esto va a cambiar en el momento en que se ponga en tela de juicio la
teora de la prevencin general positiva. No lo s, pero no me parece que esto vaya a pasar muy pronto. Predecir es
arriesgado.
JB: Parece, no obstante, que las formulaciones de la prevencin general positiva que ahora tienen ms aceptacin no
son probablemente las mismas que se defienden desde un punto de vista ms fuertemente normativista.
EB: En esta materia creo que lo que ha escrito Hassemer es importante, al igual que lo que ha escrito Jakobs. A pesar de
que yo no niego mi cercana con la obra de Jakobs, tampoco puedo afirmar una coincidencia absoluta con l, ni con
Hassemer. Sin duda hay diferentes acercamientos a la prevencin general positiva, pero me da la sensacin de que el
paradigma actual est muy influido por una determinada concepcin de la pena, por una concepcin de la imputacin
objetiva mucho ms amplia que la mera relacin entre la accin y el resultado, por una discusin bastante abierta en el
mbito de la culpabilidad, donde las soluciones no estn del todo definidas. Esta situacin no me parece que se pueda
modificar a corto plazo. Pero, claro, repito, es muy difcil acertar.
Conversaciones: Dr. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Por Jess Barqun Sanz
RESUMEN: El profesor Enrique Bacigalupo comenta el desarrollo de su rica trayectoria acadmica en Argentina,
Alemania y Espaa, incluyendo informaciones de primera mano sobre la persona del profesor Jimnez de Asa, su
maestro junto a Welzel, con quien coincidi en Bonn. Entre un buen nmero de cuestiones del mayor inters para
cualquiera que est relacionado con el Derecho Penal en sus diferentes facetas, el doctor Bacigalupo comenta las
relaciones entre la actividad jurisdiccional en la Sala Segunda del Tribunal Supremo y la dogmtica cientfica del
Derecho Penal, las medidas de seguridad, la imputacin objetiva y los desarrollos del finalismo posterior a Welzel y el
normativismo sistmico de Jakobs.
PALABRAS CLAVES: derecho penal, dogmtica, teora del delito, finalismo, normativismo, delitos, penas, justicia
criminal.

FECHA DE PUBLICACIN EN RECPC: 28 de enero de 2002

Conversaciones:
Dr. FRANCISCO MUOZ CONDE
Por Jess Barqun Sanz
y Miguel Olmedo Cardenete

El doctor Francisco Muoz Conde naci en Fuentes de Andaluca, pueblo de la provincia de Sevilla, ciudad a cuyas
universidades ha permanecido vinculado durante toda su trayectoria acadmica. Primero, un largo perodo en la
Universidad de Sevilla, desde que comenz su andadura con el profesor Navarrete Urieta hasta la segunda mitad de los
aos noventa, cuando decidi trasladarse a la recin creada Universidad Pablo de Olavide. Asimismo, parte importante
de su etapa de formacin como penalista se realiz en la Universidad de Munich.
Hasta el momento presente, el punto culminante de su vida cientfica es la concesin en noviembre de 1999 del Premio
Mutis Humboldt de Ciencias Jurdicas, que le fue entregado en ceremonia oficial en Bayreuth, en abril del 2000. Hasta
llegar a ello -y tambin posteriormente- es autor, entre otras muchas aportaciones, de decenas de libros, entre los que
destaca particularmente su Derecho Penal. Parte especial, que va por la decimotercera edicin y del que se han vendido
ms de cien mil ejemplares. Otras referencias importantes son: El error en Derecho penal (1989), Derecho Penal. Parte
general (cuatro ediciones, escrito junto con la profesora Garca Arn), as como los libros escritos en colaboracin con el
profesor Hassemer: Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal (1989), La responsabilidad por el producto en
Derecho Penal (1995) e Introduccin a la Criminologa (2001).
El presente escrito resume una larga conversacin celebrada el da 26 de febrero de 2002 en la Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla (Espaa). Como ha venido siendo regla general en esta serie de conversaciones con importantes
penalistas, debemos expresar nuestro especial agradecimiento al profesor Muoz Conde, por su clida acogida y por la
generosidad con que comparti su tiempo con los autores de estas lneas.
MO:Quines son sus maestros?
MC: Creo que debo mucho a Navarrete en la medida en que me orient hacia Alemania. l era discpulo de Mezger y
estaba casado con una alemana. Como penalista, la verdad es que no escribi gran cosa, a pesar de ser un tipo muy
inteligente, pero tambin muy ablico. Aunque nuestros caminos discurrieron muy separados, incluso totalmente
opuestos, creo que aprend mucho de l. Era un hombre con sensibilidad cultural, que siempre me sugera cosas, que
descubri en m la faceta de preocupacin por asuntos intelectuales. Desde luego muy pocas veces hablaba con l del dolo
o del concepto ontolgico de accin a pesar de que se haba formado con Mezger. A uno le da la impresin, despus de
haber estudiado la implicacin de Mezger en el nacionalsocialismo, de que realmente Navarrete con Mezger hablaba
mucho ms sobre planteamientos criminolgicos que de dogmtica. En aquella poca sorprenda que, siendo discpulo de
Mezger, no entrara en la polmica sobre el finalismo y el causalismo, y yo pienso que l en el fondo saba bien que a
Mezger no le preocupaban mucho estos temas.
MO: Cules fueron sus primeros pasos en la carrera de profesor universitario?
MC: Navarrete me vincul a Alemania. l me dijo que me fuera para all en vez de orientarme a Italia o tenerme en
Sevilla sentado en una silla a su lado. Yo he sido siempre muy aficionado a la msica, incluso casi me siento ms msico
que jurista y al principio, all en la patria de la msica, me dedicaba a la msica clsica fundamentalmente. Tocaba el
clarinete, el piano... lo que me abri unas perspectivas impensables en aquella Espaa cutre y aislada. Aunque fuera un
pas tan conservador como Alemania, la verdad es que era un gran pas. El alemn es un idioma difcil, pero a m no me
preocupaban los idiomas y lo estudi muy a fondo, por mi cuenta. Siempre he sido autodidacta. En aquella poca contact
con Maurach, que era el que estaba, ya muy mayor, en Munich.
JB: Fue tambin en Munich donde conoci a Roxin?
MC: S, siempre he estado vinculado a Munich. Y tuve la enorme suerte de encontrarme all con la llegada de Claus
Roxin. Haba conseguido por fin una beca Humboldt, en principio con una carta de Maurach, pero ste se haba jubilado y
su sucesor, en contra de la voluntad del propio Maurach, fue nada ms y nada menos que Roxin. sa fue mi salvacin,
porque a partir de aquel momento, en Septiembre de 1971 (celebramos nuestro trigsimo aniversario en Sel el da 11 de
Septiembre del 2001, el mismo da del atentado a las Torres Gemelas de Nueva York), cuando l acababa de llegar como
catedrtico, vi unas posibilidades que no haba visto hasta entonces. Su Kriminalpolitik und Strafrechtssystem fue la
primera traduccin de una monografa alemana que publiqu, tambin publiqu algunas cosas en alemn sobre el

desistimiento voluntario que era un tema en el que trabajaba tambin Roxin entonces. Yo creo que mi destino ya estaba
desde ese momento completamente formado.
JB: Desde el punto de vista de la relacin entre la dogmtica y la poltica criminal, se podra decir que es usted
roxiniano?
MC: La dogmtica es til y necesaria para todo jurista, una especie de gramtica que se debe dominar como es preciso
dominar la gramtica de la propia lengua para poder ser buen escritor. Hay que conocer bien la dogmtica, lo que apunta
a la dogmtica alemana, que es la mejor elaborada. Ah Roxin aporta una dogmtica impregnada de poltica criminal,
abierta a la prevencin, a las teoras de la pena, una forma de argumentacin muy brillante sobre los temas de siempre,
pero que en sus escritos y en sus conferencias y en sus clases siempre quedan magistrales, perfectamente ilustrados y
redondeados con opiniones incluso muy novedosas. Todo ello es lo que me hizo ser un roxiniano hasta la mdula. Roxin
es mi verdadero maestro.
Pero no slo por ello. Como ven, la nica fotografa que tengo en mi despacho es una en la que aparezco con el maestro
Roxin, con quien nunca he tenido la menor relacin incmoda, siempre ha sido de amistad creciente, somos amigos de t,
yo le llamo Claus, l me llama Paco. Es la relacin ms importante que ha quedado de una larga trayectoria en la que he
perdido a otros maestros y amigos, e incluso en la que amigos de antes se han convertido en enemigos.
Creo que hice un favor tambin en ese momento a la ciencia penal espaola al introducir a Roxin y al introducir algunos
planteamientos de Roxin en la renovacin de la dogmtica penal. sta estaba demasiado centrada en la polmica finalismo
/ causalismo, que antes de Roxin haba dominado de la ciencia penal alemana de la posguerra con el protagonismo de
Mezger y Welzel.
MO: Cmo se plante el regreso a Espaa?
MC: Volv a un pas que no me gustaba, que haba que cambiar, en el que me compromet polticamente con el partido
comunista de entonces, radicalmente antifranquista.
Entr en la dinmica espaola de las guerras acadmicas, que en los primeros enfrentamientos me llevaron a sacar muy
pronto (1974) una plaza de profesor agregado (una especie de catedrtico sin ctedra), en una plaza que evidentemente no
era para m, pero que gracias a estas polmicas de presentarse un catedrtico entonces excedente de Granada pues
determin que yo recurr y al final la gan. Los mismos que me dijeron que recurriera y que me jugara mi vida acadmica
en aquel momento son los que despus hicieron lo mismo que el profesor a quien tanto criticbamos, pero entonces era
una lucha contra los que se servan de la universidad para fines extraacadmicos.
JB: Cul fue su universidad de destino entonces?
MC: Sevilla. Me met de nuevo en ese ambiente universitario, donde tuve grandes disgustos con mi antiguo maestro que
me llevaron al exilio interior a otra universidad, me desdotaron la ctedra de Sevilla y una serie de avatares a lo largo del
tiempo que... Con decir que aqu estoy en Sevilla, pero en otra universidad, con eso lo explico todo. Pero eso es la parte
cutre de la vida acadmica. En todo caso, no hay ms remedio que acudir a las guerras; unas veces se gana, otras veces se
pierde. Pero creo que nunca he renunciado a lo que era fundamental en mi vida que es ser un profesor universitario, no he
querido ser otra cosa. Ensear y escribir, que es la nica manera de estar un poco actualizado y dar informacin de las
cosas que uno va leyendo y elaborando.
JB: Nunca le ha atrado ejercer, ni la judicatura?
MC: Claro que me ha tentado en algn momento, sobre todo cuando pagan y pagan muy bien. Porque el derecho penal,
sobre todo en determinados mbitos (narcotrfico y delitos econmicos) ha dejado y deja mucho dinero. He hecho
dictmenes y algunas veces he cobrado, incluso he cobrado bien. Podramos decir que siempre he intervenido por la parte
de los buenos, pero de todas formas un dictamen es un postulado, una hiptesis que se formula, favorezca a quien
favorezca.
Ahora bien, yo creo que se debe tener vinculacin con la praxis, se puede ejercer de juez sustituto, se puede colaborar de
muchas maneras. Yo he estado muy vinculado y he participado incluso en decisiones judiciales, todo salvo firmarlas, y en
discusiones con abogados. Tambin he colaborado sencillamente dando mi opinin, incluso llevando un caso hasta el
mismo momento del juicio oral.
Creo que eso es bueno en la etapa de formacin. Ms adelante, es muy difcil combinar a fondo las dos actividades. El
modelo alemn as lo corrobora: al comienzo se pasa el tiempo de referendario y se vincula uno con la praxis, antes de
hacer el segundo examen definitivo y de quedarse en la universidad o en cualquier otra profesin. Eso no lo tenemos en
Espaa.
El problema est en que en Espaa el sistema es el de la exclusiva. No me gustara estar engaando al erario publico con
una falsa exclusiva, hay que cumplir ese mnimo tico del que hablaba Jellinek. Y si no es posible ejercer directamente
cuando se tiene la exclusiva, pues no es posible. Eso me ha impedido asumir algn caso que me hubiera interesado incluso
por razones exclusivamente profesionales como penalista, no econmicas.

MO: Ha tenido ofertas de algn despacho?

MC: No, es muy difcil porque yo siempre he tenido un carcter muy especial. Pero el problema fundamental es que yo,
que soy de Fuentes de Andaluca, me haya sentido tan vinculado al modelo alemn representado fundamentalmente por el
maestro Roxin. l no ha ejercido nunca que yo sepa, incluso a pesar de que ha tenido ofertas y de que su mujer es una
gran abogada en Munich.
Fjense en el caso de Italia. Los grandes maestros italianos han perdido el alto nivel que tenan, precisamente porque
casi todos son abogados. En cambio, empieza a haber gente de buen nivel como Paliero o Donini debido a que no son
abogados y tienen el perfil del profesor alemn.
Por otra parte, yo estoy tan gratificado y tan lleno de trabajo slo pensando en la renovacin de la parte especial para la
prxima edicin, los manuales, compromisos, viajes, libros, traducciones, coordinar el libro de las ponencias de Berln,
revisar las traducciones que han hecho los jvenes, tesis doctorales, cuestiones acadmicas, profesor invitado en Estados
Unidos, en Alemania, en Japn. Para qu voy a ejercer? Mi tiempo libre lo dedico a la msica, a aprender idiomas, a
estudiar japons, esas cosas. De hacerlo, lo hara por dinero, fundamentalmente. Pero no entra dentro de mis
preocupaciones ese dinero.
MO: Piensa que es incompatible ejercer con ser un buen universitario?
MC: Tampoco tanto. Hay quien ha intentado ponerme en contra de los que ejercen como si yo concibiera el derecho
como algo abstracto, despegado de la realidad diaria de los que la aplican y de los que intervienen en su aplicacin. No se
trata de eso, sino de que cada uno toma sus opciones y en un momento determinado la ma no ha sido el ejercicio. Sobre
todo, cuando he visto que los compaeros que ejercen son aqullos con los que no se puede contar para los tribunales, que
siempre ponen problemas de fechas, tienen juicios que duran meses, que deben de tener incluso dificultades para el
cumplimiento de sus obligaciones acadmicas, y en su biografa se ve claramente que su calidad cientfica baja a partir de
dedicarse a la abogaca, un nivel que indudablemente era muy superior al mo. Me estoy refiriendo a penalistas que
considero mucho ms inteligentes y con mucha mayor categora cientfica de la que yo pueda tener. Pero est claro que,
como profesores universitarios de tiempo completo, no dan el nivel que da por ejemplo el catedrtico alemn con el que
siempre se puede contar como acadmico porque, en principio, no tiene otra actividad fuera de la academia.
JB: Pero seguramente los criterios de valoracin o, si se prefiere, de prestigio, no son tan meritocrticos en el ambiente
universitario latino como en el anglosajn y centroeuropeo. Quizs en nuestro mbito no hay tantos incentivos para
perseverar en la va acadmica.
MC: Evidentemente, no tantos como en Alemania. All hay una tradicin de filtros y de controles superpuestos que
generan objetividad. Por ejemplo, he estado en varias comisiones de tesis doctorales, que resuelven el acto normalmente
en media hora y sin trascendencia casi, pero en cambio destacan los controles previos: tiene que haber dos catedrticos
independientes -incluso opuestos y enemigos- que informen. O, ltimamente, he participado en la comisin de
asesoramiento sobre la direccin del Max-Planck-Institut; en el proceso hay tantos filtros, tantos controles, que al final la
decisin no es atribuida a nadie en particular, se van sopesando criterios de antigedad -a lo mejor en contra del candidato
ms antiguo porque ya no tiene posibilidades de hacer un proyecto de investigacin a largo plazo-, etc. En la provisin de
las ctedras, puede suceder que a una universidad le interese ms una orientacin en derecho penal econmico, y no es
ilcito que incluso habiendo otro que tenga ms categora profesional o mas currculo en general, ese perfil, que aqu se ha
utilizado habitualmente para colocar a amigos, all se utilice justamente para abrir un nuevo horizonte en esa materia e
incluso se pague ms o se provean medios especiales, de modo que pueda ser ms estimulante desde el punto de vista
cientfico ser catedrtico de Tubinga, por ejemplo, que catedrtico de Berln o de Munich. En resumen, otro mundo. En
esto soy de un germanismo radical. Creo que la universidad alemana sigue siendo la mejor, por esos estmulos que ofrece
a la gente para que la carrera acadmica sea realmente gratificante.
MO: Cmo cree que la nueva ley de universidades va a influir en el futuro de la universidad espaola? Qu opina
sobre el sistema de seleccin de profesorado?
MC: Como aclaracin previa, basada tambin en la experiencia alemana, dir que yo no creo mucho en los sistemas
sino en las personas que tienen que aplicarlos. En Alemania, por ejemplo, uno se habilita en la propia universidad sin
grandes dificultades si tiene el apoyo de su maestro y tiene currculo y publicaciones. Pero nadie puede ser catedrtico en
el lugar donde se ha habilitado, por lo menos como primer llamamiento. Eso no est escrito en ninguna parte, es
simplemente una costumbre que se lleva a rajatabla y que, de entrada, evita la endogamia.
El sistema que hemos tenido hasta ahora en Espaa indudablemente ha favorecido la endogamia, para bien y para mal, y
a veces yo creo que para bien. Hay que tener en cuenta que nuestra asignatura ha tenido una brillantez impresionante en
estos ltimos 20 aos, justamente al amparo de este sistema. Yo no he visto nunca mayor nivel que el de ahora en el
derecho penal acadmico espaol, por el nmero y la calidad (lgicamente desigual) de trabajos que se escriben:
continuamente recibo monografas, artculos, revistas, libros, tesis doctorales, sobre temas que hace cinco aos ni siquiera

existan en el cdigo penal y no tenan ni siquiera un mal artculo de nadie. Lgicamente, no puedo decir que el sistema
que ha favorecido esto haya sido malo. Si eso ha sido as en las dems materias, jurdicas o no jurdicas, ya no lo sabra
decir.
En cuanto al futuro, yo me dara con un canto en los dientes si la nueva ley permite mantener en derecho penal el nivel
de partida. Y si no, lo deplorar, porque entonces la ciencia del derecho penal espaola, que ha llegado al punto ms alto
de su historia, volvera a caer, como suele suceder en este pas de movimientos pendulares en el que no cuesta nada pasar
de la gloria al ms profundo infierno.
JB: Usted que siempre se ha presentado como una persona con actitud rebelde ante la vida, piensa que el derecho
penal la actitud rebelde pasa por ms derecho penal o por menos derecho penal?
MC: Yo creo que hay demasiado derecho penal para algunos tipos de delincuencia, y demasiado poco para otros tipos de
delincuencia, que tambin lo son conforme al cdigo penal vigente. Creo que sigue habiendo un derecho penal de la gente
pobre para la gente pobre, un derecho penal para el yonqui, para el narcotraficante a pequea escala, para los delincuentes
contra la propiedad, lo que enlaza con el tema del narcotrfico a pequea escala, la inmigracin ilegal, etc., un derecho
penal que desgraciadamente no cumple las garantas mnimas de respeto a derechos fundamentales, tanto en su
persecucin como en el cumplimiento de las penas. Ese derecho penal sigue siendo clasista y a m me parece
excesivamente duro y brutal, quizs porque es un derecho de defensa social frente a gente que no est integrada en la
sociedad y que molesta y produce inseguridad ciudadana. Espero que no lleguemos a los niveles del nacionalsocialismo,
pero ah es donde se est reclamando ms derecho penal. Yo pedira en cambio ms asistencia social, ms asistencia a los
menesterosos, a los pobres, a los inmigrantes ilegales, ms integracin, y menos derecho penal y menos polica. Que la
respuesta al aumento de la criminalidad sea un aumento en cinco mil efectivos de la plantilla de guardias civiles y
policas, significa sencillamente ms derecho penal. Eso lo critico.
En cambio, el derecho penal se debe tambin aplicar efectivamente a una criminalidad que est dentro del sistema,
pervirtindolo, y que erosiona las pocas posibilidades de distribucin de la riqueza que pueda tener el sistema capitalista.
Delitos econmicos, de acaparacin, de especulacin, delitos en el mercado de valores, y tantos otros que tienen el
nombre genrico de delincuencia econmica y delincuencia de cuello blanco. En este terreno, como en mbitos
empresariales y de criminalidad organizada, el derecho penal tiene que cumplir una funcin realmente preventiva y, si no
hay ms remedio, represiva. Si no nos ocupamos de ello, entonces estamos haciendo el juego, ocupndonos del hurto, del
robo, de la delincuencia de los pobres que no tiene solucin por va penal, y vamos a seguir en una nube terica sin que la
menor efectividad prctica.
Si a alguien le parece que esto que acabo de decir es demaggico, que vaya a cualquier centro penitenciario espaol y
vea cuntos penados lo son por delitos de cuello blanco y cunta gente est all por los delitos tpicos de la delincuencia de
marginalidad y saque sus propias consecuencias.
De modo que ms para unas cosas y menos para otras, o a la inversa, menos derecho penal para un tipo de delincuencia
que necesita de ayuda y de asistencia social, y quizs dirigir el instrumento punitivo ms selectivamente a un tipo de
criminalidad que puede ser muy perjudicial para las bases del estado social y democrtico de derecho.
JB: Ha credo alguna vez en el abolicionismo?
MC: Hombre, es una idea bonita. La famosa frase de Radbruch siempre ha sido una forma brillante de terminar una
conferencia: el futuro no ser un derecho penal mejor, sino un futuro sin derecho penal. Es bonito pensar en la posibilidad
remota de una sociedad en la que no fuera necesario recurrir a la pena y a la represin para imponer las normas bsicas de
convivencia. Hoy por hoy, yo eso lo considero imposible. Ahora bien, ya que el instrumento de represin es necesario, que
se utilice siempre con criterios de justicia y desde luego que no sea mucho derecho penal para los ms dbiles, y muy
poco derecho penal para los poderosos.
JB: A propsito de la frase de Radbruch, tambin es ya muy conocido el retrucano de Naucke acerca de que eso
distinto al derecho penal ya ha llegado, slo que es mucho peor que el derecho penal.
MC: se sera el peligro del abolicionismo radical, de los criminlogos que prescinden de las garantas jurdicas con
planteamientos bienintencionados de exclusiva tutela social. El derecho penal garantista es el nico al final en que se
puede creer un poco, garantas que son irrenunciables en el estado de derecho y que tienen carcter procesal ms que
penal material.
En este tema, Naucke es muy radical porque considera que el derecho penal moderno es casi igual que el derecho penal
nacionalsocialista y que la explosin del derecho penal ha desembocado en algo peor que el derecho penal. No, yo no creo
eso, creo que incluso en algunos sectores donde se pude discutir la presencia del derecho penal, lo que no se puede
discutir es que en todo caso s tiene que ser un derecho penal garantista, un derecho penal con principios que limiten el
poder punitivo del Estado: legalidad, irretroactividad, contenido material del injusto, culpabilidad, y con estricto respeto
de las garantas procesales.

MO: En ese contexto, cree que puede estar justificada su utilizacin en trminos simblicos?
MC: A veces, lo que parece simple funcin simblica a corto plazo, es sin embargo efectivo a largo plazo. Yo creo que
el derecho penal, sin ser la nica fuerza configuradora de las costumbres, s que ayuda a formar conciencias. Por eso, me
he esforzado en dar siempre un contenido sociolgico a las teoras de la motivacin y de la prevencin general.
Por ejemplo, en materia de medio ambiente, el control administrativo de las empresas polucionadoras, de carcter
preventivo, es mucho ms eficaz que un derecho penal que prcticamente es simblico. Pero quin renuncia ahora al
derecho penal en este mbito? Habr que configurarlo mejor, construyendo los delitos de peligro no como meras
infracciones de peligro abstracto. Ah est el reto y ah estn las dificultades. Puede ser que muchas veces el derecho penal
llegue tarde y mal, pero hoy no se puede renunciar a culminar el edificio de proteccin del medio ambiente.
De modo que depende de lo que entendamos por simblico. Naturalmente, no a cualquier cosa que sea puramente
simblica. Pero s a lo que es simblico en el sentido de que an no tiene una gran eficacia prctica, pero poco a poco va a
contribuir a configurar una mentalidad de proteccin de ciertos bienes jurdicos fundamentales.
JB: Dando un pequeo salto a otro tema: en el derecho penal, tiene algn sentido hablar de modernidad? Qu es
para usted la modernidad en derecho penal?
MC: Como actitud, a m me encanta la modernidad, porque lo que ya se conoce es aburrido frente a lo moderno,
siempre ms divertido. La modernidad es tambin la informtica, Internet, los medios de comunicacin, los medios de
transporte, el avin... En derecho penal, las grandes construcciones realizadas sobre delitos clsicos (contra la vida, la
integridad fsica o la propiedad), que hoy da no son los nicos ni los ms importantes siquiera, nos obliga a ver si ese
arsenal terico sirve tambin para enfrentarse con el uso de la informtica para cometer fraudes financieros, o blanqueo de
capitales, o el tema medioambiental, o la clonacin. Por ejemplo, hace 5 aos quin se poda plantear la clonacin como
algo tan importante y acuciante como es hoy; reconozco que, cuando se hizo el nuevo cdigo penal, tambin fui de los que
dijeron que no era necesario regularlo, si acaso en una ley especial. No creo que se vaya a aplicar ahora todos los das,
pero evidentemente empieza a ser ya bastante ms factible.
La actualizacin es inevitable, como sucede con el vigente cdigo penal espaol que, aunque criticable por otras
razones, refleja el derecho penal moderno: mucho medio ambiente, muchos delitos de riesgo colectivo, mucha
delincuencia econmica, delitos de manipulacin gentica. En ese sentido es el cdigo penal de su poca. Yo creo que
ahora mismo, si se hiciera un cdigo penal entero en Alemania, sera inevitable que abordara los mismos temas. A eso es a
lo que yo le llamara modernidad en el mejor sentido de la palabra: adaptacin, en este caso del derecho penal, a los retos
y a las exigencias de su tiempo.
MO: Enlazando con esto ltimo, me gustara plantearle, como penalista de formacin germana y a la vez estudioso de
la parte especial, el relativo atraso de algunas cuestiones en Alemania. A m me llaman muchsimo la atencin ejemplos
como la vigencia de la ley de castracin voluntaria para delincuentes sexuales reincidentes, el dato de que hasta 1998 se
exigiera el carcter extramatrimonial como requisito del tipo de violacin o el hecho de que, despus de haber sufrido el
caso Contergan, no se aprovechara la sexta ley de reforma penal alemana para introducir un delito como el de lesiones
al feto que tenemos nosotros ya. No hay un gran abismo entre la elaboracin de la dogmtica en la teora del delito en
Alemania y su dedicacin a la parte especial?, no cree que sta est olvidada, que es la hermana pobre del derecho
penal alemn?
MC: Total y absolutamente. Est en manos de los comentaristas aunque sean tan buenos como quienes colaboran en el
comentario de Schnke-Schrder. Eso es algo tan evidente, que hasta alguien ha elogiado en Alemania mi parte especial
como algo que ellos no tienen. Alguna excepcin hay, pero realmente la parte especial que ellos manejan es la de los
comentaristas. Fundamentalmente, Schnke-Schrder.
En cuanto a la ley de castracin, tambin hay que reconocer que nosotros tenemos la posibilidad de una esterilizacin de
deficientes mentales un tanto cuestionable. La ley de castracin viene de la poca nazi, aunque ahora con el requisito de
una voluntariedad ms que discutible, ya que la alternativa es pasarse el resto de sus das en un centro de mxima
seguridad. Conociendo los orgenes de esta medida en el nacionalsocialismo, las dudas acerca de su legitimidad me
vuelven a surgir con mayor contundencia si cabe. Desde luego tienen atrasos enormes: por ejemplo, el que la violacin
dentro del matrimonio se halle excluida expresamente en Espaa hubiera sido una de esas reformas que se habran
eliminado en los Pactos de la Moncloa, inmediatamente despus de la dictadura franquista, como se elimin el adulterio o
los estupros de la mujer menor de 23 aos y tantas otras cosas.
Tiene mucho que ver con que realmente los grandes maestros alemanes no se han ocupado de la parte especial. Roxin
ltimamente est trabajando sobre el derecho penal de la medicina, sobre todo con el tema de la eutanasia, en la parte
especial de los delitos bsicos, que tampoco es que sea muy diferente de lo que se trabaja en la dogmtica de la parte
general. De hecho su trabajo sobre la eutanasia, brillante como todos los suyos, tiene un enfoque ms dogmtico que
poltico-criminal, queriendo resolver por la va de la elaboracin y la argumentacin dogmtica temas que a mi juicio slo

encuentran respuesta adecuada con tipologas y preceptos especficos del cdigo penal. Y que conste que Roxin intervino
en el proyecto alternativo, ya desde los aos sesenta, y fue quien abri la posibilidad de plantear las opciones polticocriminales junto con la dogmtica y por lo tanto en la parte especial, de lo que pocos se han ocupado. Los mejores
comentarios de sectores como la legislacin penal medioambiental, la responsabilidad por el producto, etc. est en manos
de los prcticos, no en manos de los grandes maestros.
La historia no obliga a que esto sea as: Binding escribi un gran tratado de parte especial y Maurach tambin. Aun as,
es algo se le puede reprochar tambin a algunos grandes maestros espaoles. Sin citar nombres (aunque tampoco creo que
se sintieran ofendidos), recuerdo que, cuando en las discusiones en Alemania con gente de mi generacin, yo les deca las
muchas cosas que se me ocurran del cdigo penal espaol entonces vigente, ellos me miraban con cara de sorpresa: ni se
les haba ocurrido ni les interesaba, como si fueran simples cuentos e historietas sin importancia. Tengo por seguro, y
tampoco citar nombres, que muchos de esos grandes compaeros no suelen explicar parte especial. La parte especial la
dan los jvenes, los ayudantes. Ellos explican parte general.
Pues bien, creo que hoy en da el que no explique parte especial, no puede saber lo que es un delito societario, lo que
son delitos contra la administracin pblica, lo que son delitos fiscales, estafas de subvenciones, delitos contra los
derechos de los trabajadores, inmigracin ilegal, informtica, gentica, etc. Estos grandes dogmticos no conocen un
sector muy importante del actual derecho penal. Algo similar sucede con Jakobs, que slo ha escrito una monografa
aislada sobre falsedades documentales.
JB: Tambin tiene el trabajo sobre suicidio y eutanasia que usted mismo ha editado en Espaa.
MC: S, pero en realidad se es un texto destinado a demostrar que, cuando uno crea su propio mbito de competencia,
incluso aunque pida a otro que lo mate, no se trata ms que de un suicidio en divisin de trabajo, lo que es una
argumentacin extrema que me hace pensar que el problema concreto le importa un comino. Me parece significativo que
ni siquiera se plantee el dato real de que en otros pases, la mayora, se castiga incluso la ayuda y la induccin al suicidio.
En lo que tiene razn es al sealar que apenas si hay diferencia entre darle a alguien un txico para que se lo tome por s
misma y administrrselo directamente cuando la persona no est en condiciones de hacerlo. Yo valoro mucho a Jakobs,
que es muy inteligente, aunque no estoy de acuerdo en muchos de sus planteamientos y ltimamente lo estoy criticando
bastante en el tema del derecho penal de enemigos.
JB: Hablemos, si le parece, de su manual de parte especial. Teniendo en cuenta su deuda intelectual con Roxin, sera
acertado considerar que este libro viene a ser la realizacin de un derecho penal orientado a la poltica criminal?
MC: No. Se trataba simplemente de cubrir las necesidades pedaggicas para no tener que explicar el libro de Rodrguez
Devesa, ni mucho menos el enorme tratado de Quintano, por no decir ya el Cuello Caln y algunos otros. En general, casi
toda mi obra general no tiene otra pretensin que la pedagoga. Yo dira como Kurt Weil -msico que admiro
profundamente y que disfruto mucho interpretando- cuando le preguntaron su opinin por Schnberg, con el que haba
estado a punto de irse a estudiar antes de decidirse por la msica de cabaret en el Berln de los aos veinte: Schnberg?
Schnberg escribe msica para la eternidad, yo la escribo para cada da. Pues mi libro cumple solamente esa funcin, yo
creo que ha servido tanto para alumnos como para muchos colegas, que lo tienen muy en cuenta, algunos incluso sin
citarme. Por otra parte, el xito editorial lo demuestran las cifras.
MO: Sus otras obras generales, estn escritas con la misma finalidad de claridad expositiva?
MC: S, la misma tengo en la parte general, que tambin est vendindose muy bien, y ahora en la criminologa con
Hassemer. Son libros que pretenden ilustrar a un pblico amplio.
Es muy importante retener que los estudiantes de derecho son el pblico a que nos debemos. Si hiciera falta, yo hara
tambin un manual de proceso penal, porque a m me gusta, me interesa y he publicado algunas cosas. Yo no quera hacer
una parte general, hasta que un da me di cuenta de que mis alumnos no entendan los libros que yo recomendaba de la
parte general, y yo no era capaz de explicrselos muy bien porque tampoco estaba muy de acuerdo. Son libros buenos,
pero muy difciles para un alumno de segundo de licenciatura, que al mismo tiempo debe enfrentarse a tantas asignaturas.
As que hice un esfuerzo y saqu la teora del delito, un libro que elabor sin ninguna pretensin y que se ha vendido
bastante bien. De la teora general del delito tengo coleccionadas ms de diez ediciones, algunas piratas, en
Latinoamrica. La edicin espaola, que ya incorpor al libro de parte general, tengo intencin de adaptarla porque hay
mucha gente que necesita saber eso de que el delito es la accin tpica, antijurdica y culpable, a lo mejor un socilogo, o
un psiclogo, o un estudiante que no ha vuelto a tocar el derecho penal, pero que en un momento determinado tiene un
tema de penal. Se trata de una divulgacin a nivel de estudiante universitario, no de programa de radio. Yo a veces me
enfrento con temas del derecho del trabajo, de derecho mercantil, etc. y echo de menos un equivalente al Muoz Conde de
teora del delito mercantil o laboral.
Mi sensibilidad para problemas de poltica criminal sin duda se ve mejor en la parte especial que en otros temas. Por
ejemplo, el libro de criminologa con Hassemer lo he escrito en Alemania este verano pasado, prcticamente de un tirn.

Por qu? Pues porque tengo ms sensibilidad y porque tena una finalidad muy clara de divulgacin, de plasmacin de
las ideas bsicas de la criminologa.
JB: Su relacin con Hassemer tambin se remonta a hace muchos aos, no?
MC: S. De hecho, me suelen invitar a los muchos homenajes que se le han hecho, donde figuro, ms que como
discpulo, casi como hermano suyo. l es hoy un hombre de gran prestigio e importancia en Alemania y parece que lo van
a nombrar vicepresidente del tribunal constitucional. Siempre ha ido por la va de la filosofa, heredero directo de
Radbruch, porque Artur Kaufmann fue el ltimo discpulo de Radbruch y l se siente como el nieto cientfico de
Radbruch, de quien est editando las obras completas.
A Hassemer lo conoc cuando era ayudante de Artur Kaufmann en Munich, pero no nos llegamos a hacer amigos hasta
que nos volvimos a ver diez aos ms tarde, en unas jornadas en Barcelona. l acababa de publicar la introduccin a los
fundamentos del derecho penal, que a m me pareci un libro extraordinario, novedoso, que buscaba nuevos puntos de
vista a travs de la integracin del proceso penal, las teoras de la pena, las teoras criminolgicas, todo. Le propuse
traducirlo y a partir de entonces me invit a Frankfurt, donde estaban en pleno apogeo los que fueron ms cualificados
representantes de aquella escuela, hoy ya jubilados: Lderssen, Naucke y l, que era el ms brillante sin duda. Y empec a
asistir a sus conferencias y al seminario, me hice tambin amigo de Herzog, su discpulo principal. Todo ello, con el
contacto continuo desde mediados de los aos ochenta, ha cimentado una relacin de profunda amistad.
MO: Cmo surgi la idea de escribir libros conjuntamente en calidad de coautores?
MC: Esto es algo que me parece importante y que no siempre ha sido bien entendido. Con Hassemer y con el
consentimiento de Hassemer, he querido demostrar que cabe el dilogo acadmico entre espaoles y alemanes en un plano
de igualdad, que no slo hay que incorporar traducciones, sino tambin trabajar de modo simultneo, sin que
necesariamente lo de uno tenga que estar a priori por encima de lo del otro. Bueno, ustedes dos acaban de hacer algo
parecido en su libro sobre Eutanasia con Mantovani y Roxin.
En Espaa ha habido a veces un mimetismo reverencial, injustificado, ante colegas alemanes que son mediocres, que no
son tan importantes, frente a lo cual la colaboracin con los verdaderamente grandes es un gesto de gran importancia
humana. Ahora hay quien dice que el libro de criminologa lo he escrito yo (a lo mejor es verdad), pero tambin hay quien
dice que yo lo copi de Hassemer. En todo caso que sigan preguntndoselo a Hassemer, que no me lo pregunten a m.
Probablemente ya dentro de unos meses har la segunda edicin y est traducindose al brasileo y al italiano. En fin, yo
creo que he acertado, a la vista del xito obtenido y de que hay otros libros que van en esa misma lnea de colaboracin en
pie de igualdad y de libros que se editan simultneamente en Espaa y en Alemania, y libros-homenaje en los que
aparecen los nombres de los espaoles en los mismos trminos que los de los alemanes. Todo eso me parece que es un
giro muy importante al que me alegro de haber contribuido.
JB: Quizs el que la perspectiva de Hassemer no sea puramente dogmtico-penal sea un factor que ayud al
acercamiento entre ustedes.
MC: Creo que s. Hassemer tiene una orientacin ms bien de teora general del derecho, tiene una formacin filosfica
desde la que se ha comprometido con una crtica, a veces criticable a su vez, del moderno derecho penal expansivo.
Pero es que las grandes construcciones hay que verlas en sus grandezas y en sus miserias. Recientemente, lo de Mezger
me ha ayudado mucho a ver tambin el lado negativo de esos grandes edificios dogmticos. Adems, si alguien me ha
ayudado espiritualmente en lo de Mezger, ha sido, aunque tambin Eser, sobre todo Hassemer. l me ha animado a seguir
adelante, se ha mostrado muy sorprendido cuando le he comunicado mis descubrimientos y me ha dicho: Yo no lo saba,
y me avergenzo de no saberlo. Cuando se llega a ese nivel de confianza, entonces tienes claro que hay una verdadera
amistad. No voy a igualarme nunca a Hassemer en cuanto a nivel intelectual o terico-jurdico, pero s en el nivel
humano. Tengo que aadir que los alemanes no son tan secos, sino tambin personas muy afectivas, slo que a veces la
dificultad idiomtica es una barrera difcil de superar.
Pero tambin era necesario alcanzar este equilibrio, porque lo contrario era humillante y he conocido otras formas de ser
de los alemanes, arrogantes, absolutamente inadmisibles, simplemente porque llegaban a tierra conquistada de brbaros.
Yo he procurado demostrarles que, de brbaros, nada, sino que de igual a igual, con todo el respeto, y con todo el afecto.
Tambin he procurado que ellos me expliquen a m por qu han hecho ciertas cosas que no son nada virtuosas, y por qu
sin embargo no las han criticado y ni siquiera han llegado a reconocer que lo que se hizo en aquella poca no estuvo bien
hecho. Por eso quizs el tema de Mezger en los ltimos aos ha sido tan revelador para m.
MO: En relacin con esto, usted viene sugiriendo en sus ltimos trabajos que la polmica entre causalismo y finalismo
que domin el escenario jurdico-penal a partir de los aos 50 del pasado siglo fue en realidad una cortina de humo. Se
trata de una exageracin para que el tema reciba la atencin que cree que merece o piensa realmente que fue as?
MC: En el caso de Mezger fue una cortina de humo que sirvi para poder ocultar su muy oprobioso pasado en una
poca en la que colabor hasta el cuello con el nacionalsocialismo. sa es mi opinin y creo que la he argumentado

sobradamente. Despus de una implicacin tan brutal, cruda y directa en el nacionalsocialismo como la que tuvieron
algunos famosos dogmticos, la reaccin fue subirse a los conceptos ontolgicos y abstractos para evitar el compromiso
con la realidad poltica que haba tenido tan desagradables consecuencias en la etapa anterior.
La ciencia del Derecho Penal est contextualizada en las exigencias de cada poca y no puede sustraerse a ellas, de
modo que tiene dos opciones: una es ser consciente de la trascendencia poltica de sus decisiones e intentar elaborarlas y
saber a qu poltica se sirve; la segunda es hacer como que no se entera. Deca Jardiel Poncela que en el mundo se puede
ser feliz de dos maneras, una siendo tonto, la otra es hacindole pasar a la gente por que uno es tonto. Yo creo que en los
aos 50 algunos de los ilustres dogmticos alemanes se hicieron pasar por tontos o nos hicieron pasar a los dems por
tontos. Es cierto, sin duda, que discutir con ese apasionamiento sobre la posicin sistemtica del dolo tuvo el efecto de
afinar el pensamiento dogmtico, pero del mismo modo que la filosofa y la teologa se nutrieron de la discusin
absolutamente intil en la edad media sobre el sexo de los ngeles. En todo caso, es un tema sobre el que ya hay bastante
polmica por escrito y seguir contestando las crticas tambin por escrito, siempre que me parezca necesario.
MO:Cul es su opinin acerca del estado actual de la ciencia penal alemana?, siguen bebiendo de unos cuantos
grandes maestros?, qu opina de los jvenes penalistas que estn forjndose ahora?
MC: La poca de los grandes dogmticos me parece que ha pasado. El ltimo gran dogmtico, el ms grande pero el
ltimo, es Roxin. Jakobs tambin sera el ltimo en su lnea, pues no ha tenido grandes continuadores. Sus discpulos no
llegan al nivel del maestro. En el Congreso de Berln de octubre de 1999 sobre La Ciencia Jurdico-Penal Alemana en el
Cambio de Milenio, al que acud junto con el Prof. Cerezo Mir como representantes de habla espaola, hubo una
ponencia muy brillante de Burkhardt en la que lleg a ridiculizar los centenares de teoras que hay en cada uno de los
diferentes mbitos de discusin de la dogmtica, lo que provoc gran irritacin en Jakobs y una intervencin final de Eser
muy dura, criticando las posiciones de Jakobs.
Hoy en da, las posibilidades de la construccin dogmtica del derecho penal son limitadas, por ejemplo en la Unin
Europea, donde los alemanes tienen tanto peso y se juegan tanto en lo poltico y lo econmico. Los problemas que
constituyen el pan nuestro de cada da de la dogmtica penal alemana (diferencia entre error de tipo y error de prohibicin,
importancia de la triparticin de la teora del delito en tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la teora del dominio del
hecho, la distincin entre autora y participacin, entre las distintas formas de autora, etctera) son absolutamente
desconocidos en pases que no se puede decir que estn atrasados ni poltica, ni econmica, ni cultural, ni mucho menos
jurdicamente, como el Reino Unido, Francia, los pases escandinavos, etc. No les interesa.
En cambio, como en una ponencia descarnada seal Fletcher -el nico anglosajn que conoce y admira la dogmtica
alemana y que ha intentado introducirla en el sistema jurdico del Common Law, con muy poco xito, aunque los propios
norteamericanos le reconozcan su brillantez- la dogmtica alemana tiene que reconocer que al vecino no le interesa y que
donde ha tenido verdadero xito ha sido en pases con una fuerte impronta de sistemas polticos autoritarios y muy
influenciados por el espritu conservador de la Iglesia Catlica: Espaa, Portugal, Italia y la mayora de los pases
latinoamericanos. Quin puede discutir esa afirmacin?
JB: Piensa entonces que la dogmtica est, de cara al futuro, en un callejn sin salida?
MC: Pienso que vive una crisis que probablemente necesitar de un cambio de orientacin y tambin que difcilmente
tendr durante un tiempo los grandes hombres que ha dado el siglo XX en este terreno. Ahora bien, Alemania es un pas
ordenado, donde la gente cumple con su deber, donde los profesores se dedican seriamente a la academia y tambin puede
suceder que pase lo de siempre. Como, cuando ya la polmica entre finalismo y causalismo estaba agotada, surgi Roxin
con nuevas orientaciones que abran una dimensin completamente nueva, y despus el propio Jakobs y sus personales
puntos de vista o Hassemer en teora del derecho aplicada al derecho penal. Cuando hay quinientas personas trabajando
concienzudamente, tiene que salir un genio, tiene que salir uno por lo menos que marque una pauta y una orientacin que
despus seguirn otros muchos, trabajando y robusteciendo esa lnea. Ahora mismo sin embargo, no lo veo, y puede ser
que el penal tenga un bajn, o que, en sus nuevas orientaciones, se centre ms en cuestiones particulares: derecho penal de
la informtica, econmico, medioambiental, planteamientos criminolgicos, ley penal del menor, etc., con lo que quedara
un poco de lado la dogmtica.
JB: En cualquier conversacin sobre el momento actual de la dogmtica aparece necesariamente Jakobs, lo que desde
luego demuestra la importancia de sus aportaciones, pero no es difcil de digerir que en buena medida su sistema se
construya sobre la base de una distincin entre quien es persona y quien no lo es? Al margen del contenido que atribuye
a esta dicotoma, no le parece inquietante el mero recurso lingstico o incluso revelador de una cierta actitud personal
del autor?
MC: Independientemente de la actitud intelectual que puedan tener algunas construcciones de Jakobs, siempre
sugerentes, en este caso creo que la expresin incluso del derecho penal de enemigos (Feindstrafrecht) en todo caso suena
muy mal. Suena muy mal porque recuerda inmediatamente la teora de Carl Schmitt sobre amigo y enemigo, que

fundament la teora poltica del estado nazi, y suena muy mal porque lo contrapone a un derecho penal para ciudadanos,
en el que s existiran las garantas y en el que el poder punitivo del Estado quedara limitado. En cambio, en el derecho
penal para enemigos se tratara ante todo de establecer seguridad cognitiva, puesto que el enemigo no es persona,
expresin desafortunada con la que quiere decir que no es sujeto de derecho igual que los que son normales ciudadanos.
Como esta formulacin parece tan dura, hago un primer esfuerzo de interpretacin dicindome no, no es tan duro lo que
dice, pero la verdad es que s lo es: emplea esa expresin de no personas y lo vuelve a repetir y realmente eso es lo que
suscit la fuerte crtica de Eser en el Congreso de Berln, despus de una discusin fuerte entre Jakobs y Burkhardt en la
ponencia de ste y a raz de la ponencia de Jakobs, en la que desarroll, ampli y justific la tesis del derecho penal de
enemigos con gran contundencia y brillantez.
Jakobs se ampara en que l ni apoya ni critica, sino que describe. Pero limitarse a describir el presente contexto, despus
del 11 de Septiembre, equivale a amparar barbaridades como el derecho penal excepcional del Sr. Bush para todo lo que
suene a amenaza para el sistema norteamericano (no para otros sistemas), eliminando las garantas procesales en un pas
que se ha caracterizado siempre por su respeto de las mismas, sometiendo a los presos talibanes a un tratamiento rayano
en los delitos contra la integridad moral. Porque lo que lo justifica es la presunta necesidad de un derecho penal dirigido
contra los enemigos del sistema. Todo esto es muy peligroso, porque adems no hay lmites en la definicin del concepto
de enemigo: quin es el enemigo?, los asociales en el nacionalsocialismo, los judos?, los inmigrantes ilegales?, los
talibanes?,son enemigos los somales para el sistema norteamericano? Lo que conduce a que, segn la coyuntura poltica,
definamos como enemigos a quienes nos convenga.
Realmente a m me preocupa el funcionalismo extremo de Jakobs en muchos temas, pero especialmente en ste,
sabiendo que el derecho penal puede ser tan terrorista casi o ms desde el Estado que los que atacan al Estado, sabiendo
por lo que pas Alemania en el nacionalsocialismo, con leyes que ocasionaron tanto sufrimiento y costaron tantas vidas
humanas. Por eso, coincido con Eser cuando, en el congreso de Berln, en sus palabras finales, despus de citar el caso de
Mezger, se dirigi directamente a Jakobs y le dijo: Seor Jakobs, no nos convence con su propuesta de derecho penal de
enemigos, eso es muy peligroso, usted no nos define quin es el enemigo. El derecho penal no puede renunciar frente a
nadie a las garantas que son intrnsecas al sistema del Estado de Derecho. Usted, seor Jakobs, mantiene unas ideas que
no nos gustara que fueran representantes de la ciencia penal alemana del momento presente, etc. En todo caso, las
ponencias aparecern pronto publicadas en un volumen en espaol del que ya estoy corrigiendo las traducciones.
Yo admito que Jakobs puede ser perfectamente un demcrata y que su punto de referencia sea el de la democracia de la
Repblica Federal Alemana, pero el peligro de estos desarrollos de su teora es manifiesto y debe ser criticado.
MO: La influencia del pensamiento penal de Jakobs es creciente en algunos pases latinoamericanos y en Espaa.
MC: Claro, de ah que no se trate meramente de un peligro lejano. Jakobs tiene gran influencia en muchos penalistas
latinoamericanos en cuyos pases se est practicando ese derecho penal para enemigos, como Colombia o Per. Incluso
en un pas como Argentina, donde ahora mismo hay una debacle econmica, poltica y social, el libro de texto en la
universidad de Buenos Aires es el libro de Jakobs. A m me parece que hay que advertir a la gente de que esa construccin
no es inocente ideolgicamente.
JB: Se trata nuevamente del tema de las implicaciones polticas y prcticas que tienen las soluciones hipotticamente
neutras, habida cuenta de que el derecho penal, en principio, es un mtodo severo de intervencin en los conflictos.
MC: Aunque comparto la analoga entre las reglas de la dogmtica y las de la gramtica que proponen Hirsch o Roxin,
no hay que perder de vista que la aplicacin de penas no es lo mismo que el hecho de utilizar la lengua. El objeto de la
dogmtica es muy conflictivo y, aunque esa gramtica jurdica que es la dogmtica podra en teora ser neutra, el objeto de
referencia es un objeto profundamente ideologizado, con una cantidad de conflictos y de contradicciones no fcilmente
solucionables, como pasa por ejemplo en el tema de la eutanasia. Resolver el problema de la eutanasia con criterios
exclusivamente dogmticos es prcticamente imposible. Hay que ser conscientes -ya lo he dicho antes- de que cualquier
decisin dogmtico-penal tiene consecuencias poltico-criminales. El siguiente paso es incluir esas consecuencias
jurdico-criminales en la elaboracin de la dogmtica, que fue el planteamiento genial que hizo Roxin en su monografa
del ao 70. La alternativa es hacerse el tonto y pensar que no tiene ninguna consecuencia poltica y que puede ser
completamente desvinculada.
Vean ustedes por ejemplo el trabajo de Hirsch titulado Cien aos de dogmtica penal alemana. En l uno ve cmo se
va formando el concepto de injusto, el de culpabilidad, cmo se discute sobre imputacin objetiva, causalidad, el
problema de la discusin entre finalismo y causalismo, etc. Durante esos cien aos, Alemania pas por el imperio prusiano
con Bismarck, el canciller de hierro (por cierto, cuando von Liszt era catedrtico de Berln), hubo la primera guerra
mundial, en la que Alemania perdi y fue humillada con unas condiciones inaceptables en el tratado de Versalles, hubo la
cada del imperio, una repblica sin demcratas que fracasa y que produce un gran caos social y econmico, con siete
millones de desempleados. Lleg Hitler al poder, justamente para poner un poco de orden en aquel pas que se haba ido

casi a pique y subir el nivel de la economa que tambin haba sufrido la crisis econmica de 1929. Hitler es la gran
aventura y, al final, el gran desastre. Intenta renovar y poner en marcha de nuevo un gran pas, pero a costa de anular
derechos, garantas y valores jurdicos bsicos de la propia cultura jurdica moderna, y mientras revitaliza Alemania, la
mete en una aventura atroz y en prcticas genocidas, hasta conseguir la destruccin, esta vez total, fsica y materialmente,
de Alemania, incluyendo las ciudades ms pequeas. Imaginmonos que, dentro de un ao, en Granada no existiera la
Alhambra, en Sevilla no existiera la Giralda, que la Mezquita de Crdoba hubiera quedado arrasada; as qued Alemania
despus de la Segunda Guerra Mundial, con Dresden humeando, Berln hecha trizas, con el pas dividido en dos naciones
opuestas antagnicamente en una guerra soterrada. Y no vuelve a unirse hasta hace prcticamente diez aos. sa es la
historia de Alemania en los ltimos cien aos. Ahora lean el artculo de Hirsch sobre los cien aos de dogmtica penal
alemana y busquen a ver si alguno de estos acontecimientos tremendos de la historia alemana del ltimo siglo estn
reflejados en l. No estamos hablando de los usos lingsticos, sino de una materia como el derecho penal, absolutamente
condicionada por todos los acontecimientos histricos trascendentales de la historia de ese gran pas. Pues bien, el derecho
penal estuvo todo el tiempo discutiendo sobre la concepcin subjetiva o objetiva de lo injusto, sobre la teora normativa o
psicolgica de la culpabilidad, sobre si la accin era final o era causal y sobre las consecuencias de esa teora de la accin
en el sistema de la teora del delito. No estoy criticando directamente a Hirsch, a quien quiero y respeto como uno de los
grandes dogmticos, quizs dentro de los parmetros del finalismo el ms grande continuador de la obra de Welzel.
Pero llega un momento en el que uno no puede seguir ignorando, como no podemos ignorar ahora lo del 11 de
septiembre y tantas otras cosas terribles que estn ocurriendo continuamente. Y eso es lo que yo veo que no se refleja ni
siquiera en los mejores tratados de la dogmtica penal alemana actual. Adems, si el derecho penal se diferencia de la
filosofa del derecho, de la que bebe mucho, es que est dirigido a resolver realmente problemas especficos de las
personas. El derecho penal es algo eminentemente prctico.
Conversaciones: Dr. FRANCISCO MUOZ CONDE
Por Jess Barqun Sanz y Miguel Olmedo Cardenete
RESUMEN: En la presente entrevista, el Prof. Muoz Conde explica los inicios de su vinculacin con la universidad,
sus relaciones con Roxin y Hassemer, su opinin sobre el estado actual de la ciencia penal en Espaa y Alemania, su
visin de un derecho penal que no puede elaborarse al margen de sus propias implicaciones sociales y polticas, una
crtica al llamado derecho penal de enemigos que viene planteando Jakobs, entre otras cuestiones de inters.
PALABRAS CLAVES: derecho penal, dogmtica, teora del delito, criminologa, funcionalismo, poltica criminal,
delitos, penas
FECHA DE PUBLICACIN EN RECPC: 30 de julio de 2002

LA CIENCIA Y PRCTICA PENITENCIARIA

EN UNA SOCIEDAD EN CAMBIO:
Apuntes para una reflexin de futuro
Francisco Benito Rangel
Paloma Espartero Martnez
Jos Antonio Garca Marijun
Alfredo Garrido Martnez
Jos Flix Lpez-Araujo
Funcionarios del Cuerpo Tcnico de Instituciones Penitenciarias
SUMARIO:
I. El marco jurdico-penal y penitenciario
II. Nuevas formas de delincuencia
1. Violencia de jvenes de carcter "gratuito".
2. Delincuencia asociada a las nuevas tecnologas.
III.- Etiologa del delito. Necesidad de profundizar en sus bases.
1. La transformacin de la estructura social penitenciaria.
IV.- Las polticas sociales
V.- Posibles aspectos que debemos afrontar los profesionales penitenciarios en el siglo XXI.
VI.- Conclusin.
El ltimo cuarto de siglo de la Historia de Espaa, que acaba de terminar, ha sido lo suficientemente rico en
acontecimientos de gran calado en todos los mbitos: polticos, sociales, econmicos, culturales, como para intentar
realizar una reflexin serena acerca de los mismos y de las implicaciones de futuro en lo que a nosotros nos afecta en
cuanto profesionales con vocacin analtica, por no decir cientfica, de una realidad, que es la nuestra: la penitenciaria.
Hacer esta reflexin, en estos momentos y sin la perspectiva histrica adecuada puede implicar caer en el
oportunismo, la improvisacin y por qu no, la precocidad de vislumbrar un futuro prximo que no lejano, en nuestra
Institucin Penitenciaria. No cabe la menor duda, que sta ha sido partcipe de todos los cambios que se han producido en
la sociedad. As el marco jurdico tiene como primera norma la Constitucin Espaola de 1978, desarrollada por la Ley
Orgnica 1/1979 que aprueba el Parlamento Espaol con la unanimidad de todos los grupos, y sus posteriores desarrollos
reglamentarios: 1981, su reforma parcial en 1984 y la reforma completa de 1996; La Ley Orgnica 10/95 del Cdigo
Penal; el Real Decreto 690/1996 por el que se establecen las circunstancias de la ejecucin de las penas de trabajo en
beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana; la ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores; y las normas que regulan la transferencia, en materia penitenciaria, a la Comunidad
Autnoma de Catalua.
Estas reseas legales y reglamentarias constituyen el marco jurdico que queda en nuestra memoria colectiva y que
con toda probabilidad, como despus intentaremos analizar, experimentar modificaciones ante los cambios sociales en
los que estamos inmersos. No obstante nos surgen interrogantes que esperamos desarrollar en trabajos posteriores y que
tienen que ver con la estructura social que da soporte a la estructura jurdica citada: estas normas han ido por delante o se
han visto impulsadas por una realidad social que las ha demandado?, Cmo fue posible lograr la unanimidad de todos los
grupos polticos en torno a la Ley Orgnica 1/1979, y tardar 17 aos en "consensuar" el Cdigo Penal de la Democracia?,
los retos de las nuevas penas: arresto de fin de semana y el trabajo en beneficio de la comunidad, sern alternativas del
siglo XXI o quedarn en el discurso residual de lo que pudo haber sido el siglo XX y no fue?...
Las transformaciones que se estn viviendo en la aldea global, en nuestro pas se estn dando: a) en el mbito
laboral: nuevas formas de contratacin relacionadas con mayor flexibilidad laboral como variable que, segn doctrinas
econmicas actuales, han de tender hacia el pleno empleo; b) en el mbito de la estructura familiar: nuevas formas de
familia que convivirn con la familia nuclear, hasta ahora dominante (pensemos por ejemplo que del total de matrimonios
celebrados por varones en el ao 1.998 en Espaa, los casados de ms de 44 aos en un porcentaje superior al 50% del
total de matrimonios, se corresponda con personas divorciadas; en mujeres se da a partir de los 45 aos); c) mbito
formativo: la incipiente sociedad tecnolgica que se est tejiendo en nuestro alrededor de forma tan acelerada y que
obliga a procesos de adaptacin y formacin continuos. En definitiva movilidad, laboral, social y familiar, segn los
casos, formarn parte de la vida cotidiana.
Estos cambios, junto con el debate entre los conceptos de multiculturalidad y la identidad como formas de cohesin
de las sociedades modernas (fenmeno migratorio cada vez ms importante y que afecta a todas las esferas sociales del
ciudadano...) estarn cada vez ms presentes en nuestra realidad inmediata.
Lo descrito, por su relevancia, pensamos que son hechos sociales pues tienen una incidencia capital en las nuevas
formas en las que se articular nuestra sociedad y por tanto las relaciones entre sus miembros, e influirn de una u otra
forma en el mbito penitenciario. Por ello el esfuerzo de reflexin sobre la realidad social ha de ser continuo y
permanente.

El objetivo de este artculo, pues, no deja de ser ms que la reflexin de sus autores, eso s, de forma continua y a
veces recurrente sobre como estos cambios sociales afectan directamente a las Instituciones Penitenciarias, y la
necesidad, una vez ms, de que la accin penitenciaria se tenga que adaptar a nuevas realidades sociales, cada vez ms
complejas y dinmicas.
A continuacin iremos enumerando y desgranando algunos de estos cambios que ya inciden en las diferentes
variables del mbito penal y penitenciario.
I.- El marco jurdico-penal y penitenciario.
En el siglo XXI, el marco jurdico, penal y penitenciario, pensamos que ser objeto de una evolucin importante
como consecuencia de los cambios sociales experimentados en nuestra sociedad; ello ha de implicar una reflexin
sosegada que permita admitir y asumir esos cambios, para que podamos centrar nuestra atencin en el diseo de la
estructura que habr de asumir el cumplimiento de las diversas sanciones penales que hay actualmente, con la idea de que
la clasificacin actual de penas ha de ir modificndose conforme lo exige la sociedad. Y por esos mismos motivos, la
accin penitenciaria debe ir acomodndose a los criterios y demandas que la sociedad plantea.
El cambio social, en la medida en que ha relativizado los valores sociales, permite una mayor libertad individual y,
al mismo tiempo, genera ms conductas desadaptadas, provocando mayor nmero y mayor diversidad de conductas
delictivas.
Desde esta perspectiva, la delincuencia no es otra cosa que el desajuste respecto a determinadas normas que una
sociedad concreta establece y se plasma en una normativa legal: Cdigo Penal, fundamentalmente. Preguntarnos cmo se
ha conformado el Derecho Penal espaol en nuestra sociedad, sin duda nos alumbrar sobre como se han construido
socialmente los valores sociales que el Derecho protege, y si estos estn correlacionados bien con los conflictos sociales o
bien con los ajustes y equilibrios de convivencia que las fuerzas polticas y sociales han tenido que establecer.
Estas normas legales, como cualquier norma, son asumidas por la mayora de la poblacin, en grado diverso e
intensidad variable, en la medida en que son congruentes con los valores sociales que los individuos interiorizan e
incorporan en su repertorio de comportamientos.
En los ltimos aos el proceso de cambio de los valores sociales se ha acelerado de manera desconocida hasta ahora,
provocando una relativizacin de los mismos.
Para quienes nos dedicamos, de una u otra forma, a los desadaptados es un motivo de reflexin cientfica esta
ausencia de valores sociales hegemnicos, que si bien limitan o condicionan, a veces con fuerza, ciertas particularidades
individuales, ciertos comportamientos minoritarios; tambin facilitan la identificacin de lo socialmente correcto (se
asuma o no), procurando una percepcin bastante prxima del grado de ajuste social de la propia conducta.
II.- Nuevas formas de delincuencia.
Una sociedad sin valores hegemnicos claros facilita la expresin de la diversidad, fomentndola de paso. Promueve
el afloramiento de conductas que, al no ser rechazadas contundentemente desde el principio , pueden consolidarse y
llegar a convertirse en conductas asumidas socialmente, favoreciendo as el cambio social. Pero, por otro lado, tambin
favorece, especialmente en edades tempranas, que en la bsqueda de la satisfaccin personal se llegue a incurrir, con
mayor frecuencia que cuando existen lmites precisos y tajantes, en conductas delictivas, algunas veces autnticamente
aberrantes.
El surgimiento como problema social de figuras delictivas en el seno familiar en su doble vertiente: violencia
intergeneracional gratuita y violencia domstica; el declive, en trminos cuantitativos, de la delincuencia juvenil y su
modificacin en trminos cualitativos; la transformacin de Espaa en pas de inmigracin: inmigrantes de los pases del
Este con sus familias; latinoamericanos con fuerte presencia femenina e integrados en la sociedad espaola; y
norteafricanos (fundamentalmente varones) que intentan acceder a nuestro pas ilegalmente a travs de las desvencijadas
pateras; el delincuente ciberntico que con su accin individual puede ocasionar graves prdidas econmicas en la red,
no solo a nivel local sino en el mbito global; as como el perfeccionamiento tecnolgico, que nos lleva a adecuar nuestra
formacin de forma permanente, definen que, como dira Herclito, que lo permanente es el cambio. Estos hechos sociales
tienen la suficiente entidad para plantearse la adecuacin del sistema penal; incluso, se podra considerar ms adecuado
decir que afectan directamente a las lneas maestras de la ejecucin de las sanciones penales.
Por ello, Estabilidad, fijeza, permanencia, lazos fuertes y estables, grupo social, grupo familiar, compaa, largo
plazo; son conceptos emparentados en un campo semntico que podramos etiquetar como Estabilidad estn dejando de
caracterizar la escala de valores de nuestra sociedad, desplazados por sus antagnicos que podramos agrupar como
Inestabilidad: inestabilidad, cambio, eventualidad, ausencia de lazos o lazos dbiles y variables, familia monoparental o
ausencia de familia, individualidad, corto plazo.
Los valores del grupo Estabilidad han venido siendo considerados fundamentales para la adaptacin social de los
condenados a penas privativas de libertad. Tradicionalmente se vena considerando el grado en que un interno los
poseyera o los mostrase en su comportamiento como un buen predictor del xito de su reinsercin.
Sin que est justificado considerar que esto ya no es as, s que nos vemos ante la necesidad de estudiar hasta qu
punto son cuestionados por el cambio social en el que estamos inmersos.

Y este cuestionamiento debe serlo en dos direcciones: por una parte hay que preguntarse hasta qu punto explican
realmente lo que hemos pensado que explican: cul es la correlacin entre el cambio en los valores sociales y el cambio en
el nmero y tipo de delitos.
Por otra parte la Ciencia Penitenciaria debe reflexionar sobre cmo definir nuevos objetivos operativos que permitan
conseguir la adaptacin a un medio en el que los valores dominantes estn dejando de ser los del grupo Estabilidad. No
se puede programar, por ejemplo, el desarrollo de habilidades para la adaptacin a un trabajo fijo cuando, an para quien
trabaje la mayor parte del tiempo, el cambio de trabajo, el cambio de empresa, la eventualidad, parece ser la pauta ms
comn en el mercado de trabajo.
Al igual, el perfil de las personas a las que un Tribunal impone una pena, sea privativa o restrictiva de derechos, ha
cambiado de manera sustancial; criterios universales como la marginacin o la desestructuracin familiar, que hasta ahora
se haban considerado fundamentales para intentar explicar la etiologa del fenmeno delictivo, parecen tener una base
menos firme de lo que se pensaba.
1. Violencia de jvenes de carcter "gratuito".
La violencia actual de grupos de jvenes podramos considerarla de carcter gratuito al no funcionar los mecanismos
de inhibicin cultural que todo proceso de socializacin satisfactoria conlleva y que a pesar del descenso de la natalidad
ha adquirido una relevancia digna de ser analizada.
Estos casos, si fuesen fenmenos aislados, se les dara esa consideracin, al ser repetitivos en el tiempo y con
caractersticas prximas por no decir similares, pueden convertirse en alarmas de nuevas formas de delincuencia, que
tengan caractersticas distintas a las de jvenes de generacionales anteriores.
La violencia y ensaamiento en la actuacin con las vctimas, de jvenes con una vida normal, vctimas que en la
mayora de los casos son elementos integrantes del crculo social donde se mueven: del ms prximo: familia, al de
amigos.
Jvenes con las necesidades materiales y formativas cubiertas, cuyas familias estn perfectamente integradas en la
estructura social de referencia, la necesidad de bsqueda de nuevas experiencias al borde del lmite "no respetar la vida de
los dems", hacen que sea necesario estudiar y seguir estos casos para establecer las estrategias adecuadas de intervencin,
ya que no responden al perfil del interno que antes entendamos por "comn", trmino que debe ser olvidado en este
momento.
2. Delincuencia asociada a las nuevas tecnologas.
El desarrollo de la red de redes, internet, en un mundo en cambio permanente implicar inevitablemente un cambio
cualitativo en las relaciones sociales. Las relaciones virtuales, van adquiriendo cada vez ms intensidad y ocuparn un
mayor tiempo de consumo individual. La generalizacin del comercio electrnico con volmenes cada vez mayores de
transacciones econmicas, y el consiguiente incremento de las medidas de seguridad, darn lugar a un mbito econmico
donde un tipo de delincuente no formado no tendr lugar para la comisin de estos delitos. Ello, nos lleva a plantearnos
que el posible delincuente sea una persona con una formacin superior, individualista o perteneciente a grupos
minoritarios, con perfecto conocimiento del funcionamiento de la red, y con una potencialidad destructiva bastante
considerable donde su campo de accin es ilimitado: "la globalidad".
Los virus informticos, los ataques a determinadas pginas web, la introduccin de pginas web con incitacin a la
violencia..., son algunos ejemplos de este tipo de actividad delictiva.
Este espacio ilimitado como campo de accin nos lleva a la paradoja de que si bien la accin es individual, las
vctimas pueden ser incontables. Ello nos lleva a plantearnos una modificacin sustancial del tipo de delito en relacin con
el delincuente que actualmente tenemos en los centros penitenciarios: la relacin delincuente - vctima se transforma en
relacin delincuente individual - vctimas infinitas, virtuales y annimas. Las vctimas pueden ser desde organizaciones
empresariales y usuarios individuales, pasando por la propia Administracin.
Al ser las vctimas personas jurdicas o fsicas annimas, probablemente se pierda la dimensin y magnitud del
hecho delictivo. No tener conciencia del hecho implicar franquear la inhibicin que uno pueda tener a la hora de
transgredir determinadas normas sociales y no recibir el rechazo social.
Un aspecto ms a tener en cuenta: plantearse el ciberdelito como un reto en s mismo, un intento de dominar la
mquina, un intento de superar la programacin y de descifrar sistemas informticos. Lo que en un momento puede
comenzar por ser un reto personal, un juego, puede provocar daos irreparables en la red.
Si bien en la actualidad estos casos son escasos en cuanto volumen, en la medida que se universalice el acceso a la
red de redes, se normalicen las transacciones econmicas y de conocimientos... nos podramos encontrar con un nmero
cada vez mayor de ciberdelincuentes. Por tanto, consideramos necesario que se generen foros sobre las nuevas tecnologas
y como estas pueden afectar a nuestra Institucin. Lo virtual es una realidad emergente: el sexo, estudiar en la
Universidad, comprar, relacionarse con la ventanilla nica de la Administracin, asistir a juicios en videoconferencia
desde la prisin... todo ello se hace a distancia y por medios tecnolgicos, el cumplir condena, tambin?.
La formacin ha de ser continua en procesos de cambios continuos. Si, como dicen los expertos la red de redes est
comenzando, est en "paales", habr que anticiparse a los cambios que albergar en la prxima dcada.

En esa actualizacin de la administracin vemos ejemplos que ya funcionan en otros pases, y que es imprescindible
en Espaa: la licencia europea de utilizacin de ordenadores (e.c.d.i.) que no es otra cosa que la acreditacin europea que
reconoce la posesin de una formacin en informtica de usuario.
Lo manifestado con anterioridad, no quiere decir que las tecnologas son nuevas, que estamos en un nuevo mundo
que acaba de nacer. No, la red de redes, surge en un mundo tecnolgico perfectamente sofisticado, donde los mtodos de
control son cada vez ms perfectos, y donde el ciudadano cada vez est ms informado. (Perder una tarjeta de crdito no
supone congoja individual y miedo a que pueda ser utilizada de forma fraudulenta, sino que la primera accin consiste en
su anulacin). Este ejemplo prctico que es relativamente frecuente, nos indica hasta que punto nuestra actividad cotidiana
esta mediatizada por la tecnologa. "La calle ha cambiado mucho", le deca un funcionario de prisiones a un interno con
ms de 20 aos de condena. Qu est indicando esta frase?. Que la poblacin interna que tenemos en prisin pertenece a
una Espaa que no tiene nada que ver con la Espaa del siglo XXI que mencionbamos en la introduccin.
Los atracos frecuentes en los aos 80 a bancos, gasolineras, farmacias, en la actualidad estn disminuyendo al
mejorar enormemente los dispositivos de seguridad convirtindose el robo, el atraco, con frecuencia, en trabajo de
ingeniera.
III.- Etiologa del delito. Necesidad de profundizar en sus bases.
Evidentemente, el perfil de las personas a las que un Tribunal impone una pena, sea privativa de libertad o restrictiva
de derechos, ha cambiado de manera sustancial. Criterios universales como la marginacin o la desestructuracin familiar,
que hasta ahora se haban considerado fundamental para intentar explicar la etiologa del fenmeno delictivo, parecen
tener una base menos firme de lo que se pensaba.
Por ello los cambios, ya citados, en las relaciones laborales y en la familia; as como el espectacular aumento de la
inmigracin son variables con un peso importante que deben obligarnos a los profesionales penitenciarios a escudriar
este nuevo orden social que poco a poco se va tejiendo.
1. La transformacin de la estructura social penitenciaria.
La transformacin de la estructura de edad de la poblacin reclusa nos hace pensar que el incremento en la edad
media de los internos, ha de potenciar la adopcin de medidas que faciliten su insercin social, a travs fundamentalmente
de la va laboral. El trabajo productivo ha de ser eje fundamental de su actividad. La disminucin del volumen de
poblacin joven, aunque cualitativamente su actividad delictiva sea importante, conllevar la posibilidad de intervenir en
este colectivo de cara a superar aquellas carencias para promover su plena integracin social cuando finalicen su condena.
Para ello es importante que sepamos leer el tiempo en el que vivimos; donde las transformaciones en la estructura familiar
y social hacen que debamos superar clichs de los aos ochenta.
IV.- Las polticas sociales.
Los dficits tradicionales en equipamiento o en polticas preventivas, sin haber sido corregidos totalmente, si que han
cedido en gravedad: los barrios perifricos de las grandes ciudades han cambiado enormemente en cuanto a equipamientos
sociales: las polticas preventivas e intervencionistas respecto de la drogadiccin van dando sus resultados; la
cualificacin profesional y educativa de la sociedad en general se ha elevado; los procesos migratorios a los barrios de
aluvin en las grandes ciudades finalizaron; las partidas para gastos sociales en los presupuestos de las Instituciones tanto
de la Administracin General del Estado, como de las Comunidades Autnomas y Ayuntamientos son importantes en
relacin con el resto de las partidas.
Estas actuaciones tienden a argumentar que los nuevos perfiles delictivos parecen responder menos a las subculturas
delincuenciales clsicas, que a nuevos factores vinculados con las transformaciones sociales aceleradas de los ltimos
aos, especialmente en el mbito de las relaciones familiares.
En resumen, el vandalismo vinculado a los espectculos deportivos o no, la violencia "gratuita" entre jvenes, a
veces nios; el maltrato a mujeres; las agresiones a emigrantes.... Todas estas son prcticas delictivas que deben obligar al
sistema penal y penitenciario a renovar sus instrumentos de actuacin, desde los conceptos explicativos hasta los
procedimientos de intervencin.
V.- Posibles aspectos que debemos afrontar los profesionales penitenciarios en el siglo XXI.
Algunas cuestiones sobre las que resulta imprescindible poder formular conclusiones cientficamente slidas y a las
que los profesionales penitenciarios hemos de responder, podran ser, entre otras:
La mayor movilidad laboral que caracteriza al mercado de trabajo, su desregulacin perjudica o no a un sector de
poblacin que se ha caracterizado, precisamente, por su falta de fijeza en el empleo?.
Qu criterios y estudios deben plantearse sobre las nuevas penas que permitan una progresiva sustitucin de las
privativas de libertad?.
En todo lo relacionado con las drogas hay distintos planos sobre los que se puede incidir: trfico, consumo,
rehabilitacin, aspectos urbansticos (zonas de consumo o trfico preferente), delitos, etc; de todo ello se deriva la
dicotoma: establecimiento penitenciario - centro de deshabituacin. En el aspecto terico la distribucin de los afectados

es fcil, pero se convierte en sumamente complejo cuando nos trasladamos al aspecto prctico, en este caso muchas veces
su distribucin requiere un anlisis minucioso.
Cul es la mejor estrategia de capacitacin profesional dadas las caractersticas actuales del mercado de trabajo?
Hasta qu punto la ausencia de una vida familiar integrada y estable puede considerarse hoy un factor de desajuste
social, un predictor negativo de reinsercin?
Existe hoy algn modelo de familia adaptada?. Si existiese cul sera?.
Puede legtimamente intentarse el cambio cultural en minoras inmigrantes, en aquellas cuestiones en que chocan
con la cultura espaola legalmente definida, ejemplo clarsimo: la relacin con las mujeres en la cultura islmica?
Hay algn tipo de delincuencia y/o marginalidad especficamente interrelacionado con minoras inmigrantes?
Puede incrementarse esta relacin de preguntas con cuestiones que da a da se van presentando.
VI.- Conclusin.
Los profesionales penitenciarios somos los primeros que debemos acomodar nuestros planteamientos a estas nuevas
circunstancias de cambio permanente. Si queremos ofrecer a la sociedad una eficaz actuacin en esa parcela de la
Administracin que tiene encomendada la ejecucin de las penas impuestas por los tribunales, no podemos permanecer
ajenos a esa evolucin. Ello permitir que se cambie la creencia, errnea, de que en nuestro mbito, el nico objetivo es el
encarcelamiento como forma exclusiva de cumplimiento de las penas privativas de libertad.
Sin olvidar que todava, hay un porcentaje muy alto de penas privativas de libertad, que requieren una atencin
preferente, precisamente por el derecho fundamental que suprime.
En conclusin, hemos de dar el primer paso que consiste en ser conscientes, mediante el anlisis concienzudo de la
situacin, as como de los aspectos concretos que conforman todo el entramado de la realidad social sobre la que
trabajamos; si no hacemos ese anlisis y asumimos
esa realidad, difcilmente avanzaremos.
Pero este anlisis de la situacin no se puede realizar de forma colectiva. Todos y cada uno de los que nos dedicamos
a esta actividad pblica debemos empezar ya a asumir y comprender este cambio, por ello cada uno debe reflexionar en
esta direccin, si no el anlisis colectivo ser imposible.
Nosotros damos este primer paso producto de una elaboracin individual que despus ha sido estudiada por todos los
autores de esta reflexin.
Madrid, 23 de Enero de 2002
Funcionarios del Cuerpo Tcnico de Instituciones Penitenciarias: Francisco Benito Rangel,
;Paloma Espartero Martnez, Jurista; Jos Antonio Garca Marijun, Psiclogo;
Martnez,Psiclogo; Jos Flix Lpez Araujo, Jurista.

Socilogo
Alfredo

Garrido

LA CIENCIA Y PRCTICA PENITENCIARIA EN UNA SOCIEDAD EN CAMBIO: Apuntes para una reflexin de
futuro
Francisco Benito Rangel et al.
RESUMEN: En los albores del siglo XXI, el marco jurdico-penal y penitenciario es objeto de una evolucin importante
como consecuencia de los cambios experimentados en la sociedad; ello exige una reflexin sosegada que permita admitir
y asumir esos cambios, para que podamos centrar nuestra atencin en el diseo de la estructura que habr de asumir el
cumplimiento de la diversidad de sanciones penales que hay actualmente, con la idea de que la clasificacin actual de
penas ha de ir modificndose conforme lo exija la situacin social.
PALABRAS CLAVES: cambio social, nuevas formas delictivas, nuevas tecnologas, estructura familiar
FECHA DE PUBLICACIN EN RECPC: 4 de marzo de 2002

DE LA CRTICA A LA CRCEL A LA CRTICA DE LAS ALTERNATIVAS (*)

Jos Daniel Cesano
Profesor de Derecho Penal. Universidad Nacional de Crdoba (Argentina)

SUMARIO:
I. INTRODUCCIN
II. LAS ALTERNATIVAS FRENTE A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
III. LA CRTICA A LAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
IV. LOS EFECTOS DE ESTA CRTICA
1. El principio de oportunidad
2. Los programas de mediacin
V. HAY PROYECCIONES DE ESTA TENDENCIA EN NUESTRO SISTEMA POSITIVO?
1. El principio de oportunidad
2. Los programas de mediacin
VI. CONCLUSIN

I. INTRODUCCIN
Entre los postulados de una poltica criminal alternativa ocupa un lugar preponderante la siguiente tesis: la necesidad
de buscar una contraccin del sistema penal. Claro que, cuando nos referimos a este concepto, no queremos significar
una verdadera superacin del derecho penal (1) sino, ms bien, lo que, con toda precisin, describe Alessandro Baratta
como una (...) contraccin y superacin de la pena antes de superacin del derecho que regula su ejercicio (2).
El propsito de la presente contribucin se orienta, precisamente, a describir cmo surge este postulado y si, y en caso
en que la respuesta fuese afirmativa, en qu medida se ha proyectado en las manifestaciones de nuestro sistema penal
positivo.
Metodolgicamente, es conveniente precisar cmo abordaremos el objetivo trazado:
a)
En primer lugar, comenzaremos por analizar una de las principales respuestas que, frente a la crisis de las penas
privativas de la libertad, encontraron desarrollo en la poltica criminal europea a partir de la dcada de los aos setenta.
Nos referimos, concretamente, a las reacciones penales sustitutivas de la prisin.
b)
En segundo lugar, abordaremos las crticas formuladas a la orientacin de los sustitutos de la pena privativa de
libertad; esforzndonos en puntualizar, no slo algunas de las razones de estas crticas, sino , tambin, las respuestas
diseadas a partir de esa nueva concepcin.
c)
Por fin, trataremos de vincular estos desarrollos con nuestra realidad legislativa ms reciente, intentando auscultar
el grado de aceptacin de aquellas en sta.
II. LAS ALTERNATIVAS FRENTE A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Los primeros aos del ltimo tercio del siglo XX fueron testigos de una crisis doctrinal generalizada de la pena de
privacin de libertad. Obviamente, no es este el mbito por elementales razones de extensin para ocuparnos del
desarrollo de los distintos factores que llevaron a esta crisis. Por eso, nos limitaremos solamente a enunciarlos (3):

Las penas de prisin constituyen un fracaso histrico: no solamente no socializan, sino que, a partir de
las investigaciones sociolgicas desarrolladas desde el enfoque del interaccionismo simblico, se han aportado
valiosos datos para demostrar lo contrario. En tal sentido, los trabajos desarrolladas por Erving Goffman (4) y
Donald Clemmer (5), han puesto de manifiesto los efectos deteriorantes de las instituciones totales (6).

Por otro lado, es dable advertir que las prisiones no slo constituyen un perjuicio para los reclusos,
sino, tambin, para sus familias; especialmente cuando el internamiento representa la prdida de ingresos
econmicos del cabeza de familia.

Asimismo, y sobre todo respecto del mbito de la criminalidad no grave, a la vctima del delito no le
importa o no le importa primordialmente la respuesta carcelaria que ofrece el sistema penal; observndose

ciertas tendencias a una preferencia por construir la respuesta frente al delito a partir de consecuencias que no
signifiquen como ocurre en el modelo del derecho penal convencional - la internacin de quien delinqui.

Otro aspecto que ha coadyuvado a la crisis actual viene dado por la falta de inters social por el
problema de las prisiones. Apata que no se limita al mbito del ciudadano comn sino que - lo que es mucho
ms grave se extiende a quienes tienen a cargo la conduccin del Estado. En tal sentido, y ms all de loables
excepciones, es patente la falta de voluntad poltica de los Estados en cumplir sus propias (y buenas) leyes de
ejecucin (7) y sus propios compromisos internacionales en materia de sistemas penitenciarios. En este mbito,
tanto el derecho penal como el derecho internacional pertenecen, al menos parcialmente, al mbito del derecho
simblico, promulgado para dar la apariencia de que el Estado o la Comunidad de Estados asumen la funcin de
defensa de la sociedad que la propia sociedad reclama.

Por fin, al lado de estos cuestionamientos, observamos una crtica no menos profunda. Nos referimos,
ms concretamente, a aquella concepcin que censura la denominada ideologa del tratamiento por
considerarla como un mero conductismo ; una manipulacin de la personalidad del interno; una negacin de
sus derechos y libertades fundamentales, en donde el sistema normativo de los Estados asume, ms bien, una
postura propia de una moral autoritaria que la de un ordenamiento jurdico democrtico. Esta crtica fue muy
bien captada, desde los inicios mismos de la orientacin poltico criminal que, desarrollada al amparo de la
crisis de la prisin, postul la formacin de un nuevo sistema de reacciones penales. As, el Comit Nacional
Sueco para la prevencin del delito, en Julio de 1978 produjo el informe N 5, que lleva por ttulo, precisamente,
Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas . All, sobre este tema, se dijo: (...) las crticas contra la idea
del tratamiento no suponen una oposicin al tratamiento como tal, una negativa a suministrar a los delincuentes
servicios y tratamientos de tipo diverso. Lo que, ciertamente, no es justificable, es fundamentar la concreta
intervencin penal elegida en una supuesta necesidad de tratamiento. Lo que, desde luego, se permite, e incluso
es necesario, es que, al intervenir penalmente, se le ofrezca al delincuente, en la medida en que sea posible, el
servicio o tratamiento que pueda precisar. Quiz de este modo puedan lograrse ciertos resultados rehabilitadores,
en especial s, de acuerdo con el delincuente, se establecen diversas formas de ayuda social. Pero este argumento
no justifica la obligacin de la realizacin de tales ofertas. Los individuos sometidos en la actualidad a las
sanciones penales ms completas son, con frecuencia, personas no privilegiadas en muy distintos sentidos (...)
(8). Dicho en palabras de Francisco Muoz Conde: (...) el tratamiento (...) es un derecho que tiene el afectado
por l, pero no una obligacin que pueda ser impuesta coactivamente. El deber de someterse a un tratamiento
implica una especie de manipulacin de la persona, tanto ms cuando este tratamiento afecte a su conciencia y a
su escala de valores. El derecho a no ser tratado es parte integrante del derecho a ser diferente que en toda
sociedad pluralista y democrtica debe existir. Si se acepta este punto de vista, el tratamiento sin la cooperacin
voluntaria del interno deber considerarse simple manipulacin, cuando no imposicin coactiva de valores y
actitudes por medio de sistemas ms o menos violentos. El tratamiento impuesto obligatoriamente supone, por
tanto, una lesin de derechos fundamentales reconocidos en otros mbitos (9).
Frente a esta crisis de las penas privativas de libertad comenz a desarrollarse, primero en Europa y, luego, con suerte
dispar, en nuestra regin, una orientacin poltico criminal caracterizada por la bsqueda de sustitutos penales que
permitieran una utilizacin ms acotada y racional de las penas privativas de libertad. Esta bsqueda de sustitutos penales
para la prisin, asumi, en sntesis, dos formas bsicas de manifestacin:

La primera consisti en lo que Luis Cousio Mac Iver describiera como la intensificacin del uso de
sanciones ya consagradas en los catlogos represivos, sea a travs del incremento de su conminacin en los tipos
de la parte especial; ora estableciendo clusulas de preferencia respecto de esas sanciones y en detrimento de
las penas de encierro (10) . Un muy buen ejemplo de esta tendencia lo constituye lo que ocurri con la pena de
multa. En tal sentido, a partir de la 2 ley de reforma al Cdigo Penal Alemn (de la entonces repblica
Federal), sancionada el 4 de julio de 1969 ( pero en vigencia a partir del 1 de Enero de 1975 ) el legislador
estableci lo que Jescheck (11) denomina como una regla de prioridad a favor de la pena de multa. En tal
sentido, el pargrafo 47, apartado II, 1 disposicin (12) de dicho texto legal expresa: Cuando la ley no
imponga ninguna multa y no se contemple una privacin de libertad por seis meses o ms, el tribunal impondr
una multa, cuando no sea indispensable una privacin de libertad de acuerdo al apartado I. . Igual orientacin
se observa en la legislacin penal austriaca segn el Cdigo de 1974 (pargrafo 37) y en la de Portugal, a travs
de su texto de 1982 (art. 43.1) (13).


Pero junto con esta orientacin, tambin comenzaron a tomar fuerza sanciones que al menos al
momento en que se produca tal debate no aparecan como formas convencionales de reaccin penal. Tales
sanciones se caracterizaron por afectar bienes jurdicos diversos a la privacin de la libertad ambulatoria o bien,
an cuando limitaran esa libertad, no lo hacan con la intensidad que caracteriza a las penas de encierro
tradicionales. Es as que, por ejemplo, en el mbito jurdico del derecho penal ingls, tuvo un impulso vigoroso
la pena conocida como community service. En Inglaterra, esta sancin se configura en la actualidad como
pena autnoma, aunque como lo recuerda Barbara Huber (...) inicialmente se incorpor a la legislacin (en
1972 ...) como alternativa a la corta pena de prisin. (14). La caractersticas de esta sancin, en aquella
legislacin, pueden sintetizarse de la siguiente manera: Consiste en que el autor es condenado a la prestacin
de determinados servicios durante un perodo que oscila entre cuarenta y doscientos cuarenta horas, siendo
necesario su consentimiento. Esta ltima exigencia se explica, entre otros motivos, porque la imposicin de un
trabajo contra la voluntad del condenado se considera poco adecuada desde un punto de vista resocializador. El
mal de la pena reside en la privacin del tiempo libre del delincuente. Junto a ello se llama la atencin , tambin,
sobre el carcter reparador que el trabajo social representa para la comunidad. Por otra parte, se entiende que
esta pena facilita la resocializacin en la medida que el delincuente permanece en su entorno social,
fomentndose un comportamiento favorable al trabajo mediante la realizacin de una actividad habitual.
Adems, se espera que por esta va el condenado consiga una mayor confianza en s mismo y desarrolle el
sentido de la responsabilidad social (15). Otra de las proyecciones de esta manifestacin estuvo dada por la
estructuracin de nuevas penas que, aunque afectaran, en cierta forma, la libertad ambulatoria, no lo realizaban
con la rigurosidad de la clsica prisin. Es ese orden, mencionamos, a ttulo de ejemplo, el arresto de fin de
semana que fue considerado en el Proyecto Espaol de 1980. Sobre tal previsin, Enrique Gimbernat Ordeig
dira: que se trata de una sancin que (...) an siendo una pena corta privativa de libertad, es perfectamente
sostenible tambin desde un punto de vista de prevencin especial, pues el arresto de fin de semana no obliga al
delincuente ni a abandonar su familia ni a dejar su trabajo (16).
III. LA CRTICA A LAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Cuando ya haba comenzado a materializarse aquella propuesta poltico criminal que bregaba por la utilizacin de
medidas penales sustitutivas de la prisin, comenz a gestarse un movimiento crtico a aquella concepcin.
Uno de los momentos centrales de esta crtica estuvo representado por la aparicin de dos obras fundamentales. Nos
referimos, concretamente, a la investigacin de Andrew Scull, bajo el ttulo Decarceration. Community treatment and the
deviant- a radical view (Descarcelacin. Tratamiento comunitario y la desviacin. Un punto de vista radical) , en
1977 y, aos ms tarde, en 1985, a la de Stanley Cohen, intitulada Visions of Social control (Visiones de control
social). Ambos trabajos, si bien tuvieron por objeto analizar el cambio maestro que represent el paso a la denominada
era de la desinstitucionalizacin (17) , se caracterizaron, tambin, por mostrar, muy bien, el surgimiento de nuevas
formas de control social: el control dentro de la institucin cerrada daba paso , ahora, a redes de control dentro de la
ciudad (18).
A partir de estas elaboraciones, comenz a repararse en que, las alternativas a la crcel redundaban en unas redes ms
fuertes, amplias e intensas que comportaban un mayor control social. De esta manera, como refiere Elena Larrauri, (...)
las alternativas permitan abarcar a un mayor nmero de clientes, (...) estaban ms difundidas y (...) resultaban ms
intromisivas y disciplinarias. Todo el arsenal de alternativas acababa configurando (...) un archipilago carcelario.
Quizs s desaparecera la crcel pero sta sera sustituida por una sociedad disciplinaria (...) (19).
No menos pesimista con relacin a este problema se muestra Massimo Pavarini, si se repara en el siguiente pasaje:
(...) la circunstancia de que el ordenamiento contemple abstractamente algunas medidas alternativas de aplicacin
discrecional, no da ninguna seguridad respecto a su actuacin efectiva. Al mismo tiempo, la ampliacin de la gama
sancionatoria, favorece la posibilidad de punir de todas formas donde, en ausencia de alternativas entre privacin de
libertad y libertad, consideraciones de oportunidad hubieran sugerido no castigar. En conclusin, no se sabe si, siguiendo
esta estrategia de alternativas, las alternativas a la crcel sern aplicadas en lugar o junto a la crcel: alternativas a la
privacin de libertad o alternativas a la libertad? (20).
Sobre la base de estas crticas se pudo decir que las alternativas, ms que sustitutos para las penas de encierro,
constituan un autntico complemento de la crcel. Y este efecto de complemento pareca deberse a varios motivos
(21) :


En primer lugar, por su presunta benevolencia, las alternativas eran aplicadas ms frecuentemente de
lo que hubiera sido una condena de crcel. Pero, como al mismo tiempo, el cumplimiento del sustituto penal,
normalmente, se aseguraba con una prisin subsidiaria, en forma paralela surgan nuevos motivos de
encarcelamiento si aquellos no se ejecutaban. As, para poner slo un ejemplo, en Inglaterra, la community
service, en caso de incumplimiento, conduce a la imposicin de penas privativas de libertad. Y de hecho, Huber
seala, en base a literatura especfica, que, en 1991, cerca de un tercio de las ordenes no cumplidas acabaron en
una pena privativa de libertad (22).

En segundo lugar por cuanto, al descomprimir inicialmente el nmero de condenas a prisin, la

crcel, al poco tiempo, expanda su capacidad, por lo que, los tribunales, nuevamente podan sentenciar a esa
pena.

Por fin, el fracaso de estas alternativas respecto de los considerados delincuentes duros relegitimaba
que, para stos, la crcel era la nica posibilidad.
IV. LOS EFECTOS DE ESTA CRTICA
Cul fue la principal consecuencia de esta crtica?
Pareciera que la consecuencia ms importante ha sido la elaboracin de una propuesta que implique una alternativa
global al sistema de control penal, superando la dicotoma entre pena- medida, y sin que ello signifique una renuncia a las
garantas de la persona que es el otro problema de las alternativas globales.
Por eso, si tuviramos que sintetizar esta evolucin en unas pocas palabras, diramos que: de la crtica a la crcel se
pas a una crtica de las alternativas y, como consecuencia de esta ltima, ms que alternativas a la crcel, se busca, ahora,
alternativas a la forma convencional de manifestacin del castigo penal; es decir, alternativas a la pena en general.
Y en este marco, ha sido Juan Bustos Ramrez quien, en nuestro criterio, ha perfilado mejor la nueva propuesta. As,
este autor, en un reciente trabajo, expres: (...) dado que el derecho es proceso y el derecho penal es proceso penal antes
que nada, resulta que una alternativa global tiene que partir de esta consideracin, es decir, ella ha de ser buscada
fundamentalmente en el interior del sistema procesal penal. Ello significa, en primer lugar, dar amplia cabida al principio
de oportunidad, de modo de evitar que el control penal se ejerza sobre una gran cantidad de hechos en que la ilegitimidad
de la intervencin aparece ms patente y que realmente pueden encontrar ubicacin en otros mbitos del derecho o de la
convivencia social. En segundo lugar, dar amplia cabida a las formas de mediacin dentro del proceso penal, de modo de
llegar a una conciliacin entre vctima autor y Estado, con utilidad para los tres intervinientes en la interaccin punitiva.
Para la vctima en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos, para el autor porque
logra una reconciliacin con el otro y para el Estado tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de
modo positivo como en cuanto mediante la administracin de justicia vela por los derechos y las garantas de los
ciudadanos, que es su papel primigenio (23).
Sin duda, no puede pasar desapercibido que el programa propuesto se inscribe, a su vez, en una tendencia que, desde
hace unas dcadas, viene marcando a los distintos esfuerzos por construir respuestas frente al conflicto penal. Nos
referimos, puntualmente, a la reasuncin del protagonismo de la vctima, como una figura central en la bsqueda de
aquella solucin. En este marco, precisamente, se ha comenzado a hablar, desde hace algunos aos, de un nuevo concepto
que, nos parece conveniente recordar aqu. Hablamos de la idea de una Justicia reparatoria que, como bien la
conceptualiza Fortete (...) incorpora a la vctima y a la comunidad en la solucin del conflicto, ya que parte de la
definicin del crimen como un problema de orden interrelacional. En este modelo, entre todos debe intentarse reparar la
relacin quebrada; cuando alguien delinque, no slo viola una norma, un bien jurdico abstracto, sino que lesiona
concretamente a una persona, a una comunidad, y es por ello que en el proceso de reparacin deben intervenir activamente
todas las partes involucradas (24).
Pero esta propuesta, tiene, ya, alguna recepcin legislativa?
Veamos, en primer lugar, lo que ocurre en el derecho comparado.
1. El principio de oportunidad.
Si nos limitamos al derecho continental europeo, el panorama permitir advertir la convivencia de orientaciones que
sostienen una legalidad ms estricta junto con otros sistema legislativos que admiten, con mayor o menor extensin, la
introduccin de criterios de oportunidad como excepcin a aqulla.
Entre los primeros esto es: quienes parecen sostener la legalidad como principio, sin otorgar mayores concesiones a la
oportunidad se mencionan los casos de Espaa (25) e Italia. Sobre todo, con relacin a la situacin de este ltimo pas,

existe una previsin de carcter constitucional que segn la opinin de cierta doctrina - constituira un serio obstculo
para dar cabida a los criterios de oportunidad. Nos referimos, concretamente, al artculo 112 de la Constitucional Italiana
(26).
La implementacin del principio de oportunidad , sin embargo, tambin tiene, y desde hace bastante tiempo, concretas
manifestaciones en los sistemas jurdicos de aqul mbito cultural. As, por ejemplo, lo que sucede en Alemania y Francia.
No es nuestro propsito describir aqu, en detalle, cada una de estas experiencias.
Sin embargo, nos parece conveniente, a titulo ilustrativo, recordar el caso alemn, por cuanto como se ha dicho la
influencia reciente que la evolucin de su legislacin procesal ha tenido (...) en los documentos de (los pases) de la
Comunidad Europea (27) justifican su , brevsima consideracin
Segn el pargrafo 152, acpite 2, de la Ordenanza Procesal penal vigente, la Fiscala Est obligada, en tanto que no
haya sido determinada otra cosa legalmente, a proceder judicialmente debido a todos los delitos perseguibles, en tanto que
tengan cabida suficientes puntos de apoyos reales. Como se advertir, se ha establecido aqu, como principio, la
legalidad. Sin embargo, como bien lo recuerda Claus Roxin, (...) el principio mencionado es quebrantado por tantas
excepciones que en el mbito de la criminalidad ms leve y, en gran parte, tambin en el de la criminalidad media, rige, en
la prctica el principio de oportunidad (28).
En efecto, a partir del pargrafo 153, el legislador alemn ha previsto un nutrido grupo de criterios de oportunidad que
debilitan, en grado sumo, la fuerza de la legalidad procesal, proclamada como principio. Estos criterios, que dependen de
una decisin del rgano promotor (esto es: la fiscala) sintticamente expuestos, se refieren a (29):

Cuando el reproche por el hecho es insignificante y no existe ningn inters en la persecucin penal;

Cuando el inters en la persecucin penal puede ser satisfecho de otro modo;

Cuando a la persecucin penal se le opone intereses estatales prioritarios ; o

Cuando el ofendido puede llevar adelante por s mismo la persecucin penal.

2. Los programas de mediacin.

Tambin en Europa Continental encontramos dentro de los marcos de la legislacin procesal penal comn- distintos
modelos legislativos que han receptado propuestas mediadoras para el derecho penal.
As, en Francia, junto con los criterios de oportunidad, la ley de enjuiciamiento penal, prev el instituto de la
mediacin.
En efecto, la ley 93-2 del 4 de Enero de 1993 aadi un ltimo prrafo al artculo 41 del Cdigo de Procedimiento
Penal que seala: el Fiscal puede, con carcter previo a su decisin sobre la accin pblica y con el acuerdo de las partes,
decidir recurrir a una mediacin si estima que tal medida es susceptible de asegurar la reparacin del dao causado a la
vctima, de poner fin al problema resultante de la infraccin y a contribuir a la rehabilitacin del autor de la infraccin.
Se trata - como se ha reconocido en la literatura especializada - de la oficializacin de la mediacin penal, que pone
en manos del Fiscal, y dentro del marco de uno de los institutos tributarios del principio de oportunidad, una nueva
opcin respecto al curso a dar al ejercicio de la accin penal (30). De esta manera, el Procurador, cuando avizora como
posibles los fines de la norma (reparacin solucin del conflicto rehabilitacin del infractor), decide de comn acuerdo
con las partes, habilitar la instancia , la que es realizada por un mediador especial, dependiente del aparato judicial. ste
notifica al Procurador del xito de su misin y el caso se archiva (sin que se contine el proceso formal). Si la mediacin
fracasa, en cambio, el Ministerio Pblico puede continuar , libremente, con el ejercicio de la accin penal (31).
Programas con esos matices tambin pueden observarse en Gran Bretaa (32) .
V. HAY PROYECCIONES DE ESTA TENDENCIA EN NUESTRO SISTEMA POSITIVO?
1.- El principio de oportunidad.
La doctrina especializada ms reciente, y sobre todo, teniendo a la vista lo utpico de la realizacin prctica del rgido
principio de legalidad procesal derivado del artculo 71 del Cdigo Penal vigente [ utopa demostrada, incluso,
empricamente (33)] , se viene pronunciando, decididamente, a favor de la incorporacin en nuestro sistema positivo de
criterios de oportunidad.
La conveniencia poltico criminal de la adopcin de un tal sistema ha sido sintetizada, adecuadamente, por Jorge De la
Ra:

De una parte, la incorporacin de criterios de oportunidad evitar (o , al menos, intentar evitar) el colapso del
sistema judicial. En efecto: No hay Estado en el mundo contemporneo que pueda admitir una regla que someta a

juzgamiento y condena a todos los autores de todos los delitos que se cometen en el mbito de ese Estado. La aplicacin
de la regla (de la legalidad) en la fase inicial de la promocin de la accin genera tal cantidad de causas que obviamente el
sistema no puede absorber y consecuentemente provoca algo que es quizs uno de los factores ms perturbadores de la
eficiencia de nuestro sistema judicial: el descrdito de la sociedad (34).

Pero, adems, a ese factor se le suma una razn no menos atendible; cual es: (...) la regla que a todo delito debe
juzgrselo y aplicrsele una pena no aparece como el desideratum de un sistema jurdico, sino que debe examinarse qu
casos por su insignificancia, por su falta de efecto de prevencin especial o por su perjudicialidad ameritan que no se
realice el proceso (35).
Pese a estas muy atendibles razones que, por nuestra parte, tambin compartimos (36), lamentablemente y dentro de la
estructura del Cdigo Penal, hasta la fecha, no se ha establecido un autntico principio de oportunidad a semejanza de lo
que puede observarse en algunas de las experiencias legislativas extranjeras de la que dimos cuenta en el acpite
precedente (particularmente, el caso alemn).
Encontramos s, algunos institutos que pueden considerarse, en cierta forma y segn la interpretacin que de ellos se
realice - , como casos prximos a la disponibilidad de la accin penal. As, la suspensin del proceso a prueba que
introdujo la ley 24.316, ha sido considerada por algunos autores, como una hiptesis de disponibilidad (37); interpretacin
favorecida por la doctrina judicial al interpretar que la falta de conformidad fiscal a que alude el prrafo 4 del artculo 76
bis, resulta vinculante para el rgano jurisdiccional en el sentido de no permitir , en tal hiptesis, la concesin del
beneficio (38).
Asimismo, y dentro de nuestra legislacin penal econmica, algunos intrpretes han calificado al artculo 16 de la ley
24.769 ( que se refiere a la posibilidad de extinguir la accin penal s el obligado tributario acepta la liquidacin o
determinacin realizada por el organismo recaudador y paga el monto de la misma en forma incondicional y total antes de
formularse el requerimiento fiscal de elevacin de la causa a juicio) como un caso de oportunidad (39).
Sin embargo, si el principio de oportunidad es entendido, en un sentido ms estricto, como aquellos casos en los cuales
el Ministerio Fiscal, como titular de la accin penal, dndose todas las condiciones para promover y ejercer la accin
penal tendiente a la condena y aplicacin de pena al autor de un delito, dispone no promover o ejercer dicha accin, tal
concepto no se adecuara en forma muy exacta a los supuestos casos de disponibilidad arriba individualizados. Ello, por
cuanto la viabilidad de ambos institutos est supeditada a una decisin jurisdiccional (40).
No obstante lo dicho, existen distintos proyectos que, derechamente, estn tratando de introducir este principio, con
perfiles propios, en nuestro Cdigo Penal.
Veamos un caso.
Por resolucin del Ministerio de Justicia de la Nacin N 420/1997, se design una comisin con el objeto de que
preparase un Proyecto de ley de reformas puntuales al Cdigo Penal de la Nacin. El 21 de Diciembre de 1998, la
Comisin (integrada por David Baign, Edgardo Donna, Carlos Chiara Daz, Mario Liporace, Oscar Roger, Marta Paz y
Nelson Pessoa) elev el texto del anteproyecto al Sr. Ministro de Justicia (Dr. Ral E. Granillo Ocampo).
En su exposicin de motivos, y con relacin al tema de nuestro inters, la Comisin expres: en el modelo (...)
propuesto, los poderes discrecionales del Ministerio Pblico Fiscal se circunscriben a la posibilidad de renunciar a la
persecucin penal; no promoviendo la accin o desistiendo de su ejercicio, cuando le es permitido, si ya hubiera sido
promovida. Asimismo, proponemos que las condiciones para la aplicacin del principio de oportunidad se encuentren
taxativamente enunciadas en la ley, para lo cual se detallan los casos en varios supuestos que se incorporan como un
nuevo artculo 74 del Cdigo Penal (41).
El mencionado artculo 74 dispone que la accin penal podr renunciarse o suspenderse nicamente cuando:

As lo prevea una ley especial;

Si el hecho investigado se encuentra amenazado con una pena menor de tres aos de prisin ; y
siempre que: a) el imputado no registrare condena, b) s por la naturaleza de los hechos y el dao causado, el
inters pblico en la persecucin resultare insignificante, c) si el imputado reparare adecuadamente el dao
causado u ofreciere hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades ; y

Cuando el hecho cometido por imprudencia, negligencia o impericia hubiese tenido como
consecuencia directa para el autor un dao fsico o moral grave, y a causa de ello, la pena fuera inadecuada.
El federalismo jurdico propio de nuestra forma de Estado, sin embargo, ha llevado a la curiosa circunstancia de que,
aun cuando el principio de oportunidad no ha sido acogido, efectivamente, en el marco de nuestro Cdigo Penal, algunos
Estados Provinciales ya lo han hecho, o estn en vas de hacerlo, a travs de sus sistemas procesales.

Por cierto que esta realidad merece nuestro reparo desde una estricta ptica constitucional, por cuanto consideramos
que la regulacin de los mecanismos jurdicos vinculados al ejercicio y extincin de la accin penal constituyen materia
propia del Cdigo Penal y, como tal, competencia exclusiva del Congreso de la Nacin (42).
Sin embargo, no slo justo es reconocer que esta tesis (es decir: la que postula que las Provincias pueden vlidamente
legislar en materia de ejercicio de la accin penal pblica) tiene algunos prestigiosos defensores, como es el caso de
Alberto M. Binder (43); sino que la vigencia de estos casos exige que, al menos, los mencionemos.
Puntualmente:

El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Mendoza (ley 6730, sancionada el 16/11/1999 y

promulgada el 24/11/1999) establece, en su artculo 26, distintos criterios de oportunidad. Algunos de ellos se
caracterizan por subsumir bajo esa denominacin institutos de fondo o de forma ya conocidos y que no
encuadraran con el concepto ms estricto que hemos dado con relacin a la oportunidad (as, se mencionan
como casos de oportunidad la suspensin del proceso a prueba inciso 3 - o el juicio abreviado inciso 4 - ).
Pero otros configuran autnticos casos de oportunidad similares a los previstos , por ejemplo, en la Ordenanza
Procesal Alemana o en el Anteproyecto de reformas puntuales al Cdigo Penal. Tal las hiptesis de:
insignificancia (inciso 1) o solucin de conflicto (inciso 2).

Tambin constituye un tpico caso de oportunidad el previsto por el artculo 64 de la ley de proteccin
integral de nios y adolescentes de la Provincia del Neuquen (N 2.302). All, dentro de las disposiciones que
regulan el enjuiciamiento penal de nios y adolescentes, el mencionado artculo 64 establece, en sus prrafos 3
y 4 : Tanto si la denuncia ha sido interpuesta ante la polica como ante el fiscal, ste ltimo, sin perjuicio de la
investigacin que sea necesaria en cada supuesto, podr promover la accin penal o solicitar el archivo de las
actuaciones. Si el juez de garanta se opusiere al archivo, la causa ser enviada en consulta al fiscal de cmara,
quin acordar intervencin a otro fiscal u ordenar el archivo definitivo. Si se le hubiere acordado intervencin
a otro fiscal, ste ltimo tendr plena libertad de promover la accin penal o insistir en el archivo. La insistencia
en el archivo ser irrevisable. La solicitud de archivo tomar en consideracin las circunstancias que se vinculen
con la gravedad del hecho, la forma o grado de participacin, la reparacin del dao causado en la medida de lo
posible o el compromiso de reparacin asumido por el nio o sus padres, las consecuencias del hecho, el
contexto familiar y social de aqul, y el pronstico sobre el logro de los objetivos de mantenimiento o
fortalecimiento de los vnculos familiares y comunitarios.

Por fin, y tambin en la Provincia del Neuquen, el Proyecto de reforma del Cdigo Procesal Penal,
actualmente elevado a la Cmara de Diputados para su consideracin, igualmente introduce casos de
oportunidad. En efecto, en su artculo 37 (44), prev los siguientes: a) insignificancia; b) casos que encuadraran
en el instituto que se conoce como pena natural; c) cuando la pena a imponerse carezca de importancia en
consideracin a la pena ya impuesta o a la que pueda esperarse por los restantes hechos y d) en los delitos
patrimoniales sin grave violencia fsica o en los culposos, cuando exista conciliacin entre las partes y el
imputado haya reparado el perjuicio causado. Como nota caracterstica de este proyecto, debe mencionarse lo
dispuesto en el artculo 38 en orden a los efectos que produce la aplicacin, por parte del Ministerio Pblico
Fiscal, de estos criterios de oportunidad. Dice la mencionada norma: La decisin que prescinda de la
persecucin penal pblica por aplicacin de criterios de oportunidad, permitir declarar extinguida la accin
penal pblica con relacin al participante en cuyo favor se decide.
2. Los programas de mediacin.
Sabido es que la ley 24.573, en su artculo 2, expresamente excluy la mediacin en casos penales. Y como bien lo
reconoce la doctrina ms reciente que se viene ocupando de estas cuestiones, las disposiciones provinciales que, de
manera especfica, se ocupan de los temas de mediacin, por regla, han seguido esa tesitura (45).
La provincia de Crdoba, sin embargo, a travs del artculo 3 de la ley 8.858, posibilita que la accin civil articulada
en sede penal, pueda ser remitida a mediacin y resuelta en ese mbito. Tal disposicin, empero, como se ha reconocido,
no se trata de una instancia de mediacin, en el aspecto estrictamente penal, sino a una cuestin accesoria pero de
relevante importancia como es la reparacin del dao (46).
La situacin hasta aqu descripta no debe ser entendida en el sentido que nuestro sistema penal sea totalmente ajeno a la
instancia de mediacin. Bien es verdad que, como se acaba de ver, ni la ley nacional especfica ni las disposiciones
provinciales en la materia la han consagrado. Ms, una reciente reforma de la parte especial del Cdigo Penal ha previsto

lo que la doctrina denomina como la primera admisin legislativa de conciliacin en materia penal (47). Nos referimos,
concretamente, al nuevo artculo 132 del Cdigo Penal, texto segn ley 25.087.
Tal disposicin consagra, acotada al mbito de ciertos delitos contra la integridad sexual, la figura del avenimiento
entre vctima y victimario.
Obviamente, uno de los puntos ms delicados, para que se produzca el avenimiento en esta forma de delincuencia, est
dado por la necesidad de lograr que el acercamiento ente vctima y ofensor se realice en un autntico pi de igualdad.
Cuestin muy difcil de lograr porque, por una parte, nada garantiza la libertad de decisin de una vctima que puede estar
fuertemente condicionada tanto por la relacin afectiva preexistente cuanto por el agravio sufrido en el ataque sexual. De
otra parte, la intervencin del juez es posible pero, como tambin se ha sealado con agudeza, siendo el avenimiento el
resultado de un proceso, a veces, largo y complejo, el recargo de tareas de la magistratura penal puede colisionar con
aquella otra exigencia, pudiendo frustrarse los fines del instituto. Por eso ha podido expresar Cafure de Batistelli que, en
estos casos, La mediacin penal aparece como una herramienta muy til para una justa resolucin. Interviene un tercero
imparcial, adiestrado en las tcnicas de la comunicacin humana, que investiga en el campo de los intereses de las partes y
que es capaz de proponer el mejor acuerdo negociado, que tienda a proteger los interese del menor y a lograr el
arrepentimiento del desviado evitando su recada en el delito (48).
En cuanto al contenido de la propuesta, se remarca correctamente que puede ser muy variado: Al no fijar la ley
como nica forma de avenimiento el casamiento con la ofendida, se abre un catlogo de soluciones alternativas, por ej. :
reconocimiento de paternidad, pago de cuota alimentaria, ofrecimiento de vivienda, reparacin econmica del dao
material y moral causado, asistencia con fines educativos (...), etctera (49).
Pese a este novedoso instituto, debemos sealar que, en la materia de mediacin penal, nuestro pas, an se encuentra
bastante rezagado.Sin embargo, es de esperar que, en un futuro no muy lejano, este instituto encuentre una difusin mucho ms extensa.
Quiz, el legislador pueda apreciar que la opinin pblica est muy lejos de rechazar estas formas de solucin del
conflicto penal.
Mas an: de hecho, y en forma informal, estos procedimientos conciliadores se realizan con resultados francamente
alentadores respecto a delitos considerados normativamente de menor gravedad, como lo ha demostrado la escrupulosa y
muy slida investigacin llevada a cabo por Norberto Barmat, en el mbito del interior de la Provincia de Crdoba y con
relacin a la justicia de paz y a la instancia policial (50). Otra razn ms para pronosticar un buen futuro para estas nuevas
orientaciones.
VI. CONCLUSIN
Llegamos as al final de nuestra exposicin. Slo nos gustara insistir con una idea. Hace casi ciento veinte aos, en
1882, Franz Von Liszt describi, en Marburgo, su clebre Programa. All, este autor, entre muchos otros conceptos,
expres el siguiente: Nuestra concepcin de la pena como proteccin jurdica de bienes exige inexcusablemente que, en
el caso de que se trate, se aplique la pena (en contenido y alcance) que sea necesaria, para que a travs de ella, se proteja el
mundo de los bienes jurdicos. La pena correcta, es decir, la pena justa, es la pena necesaria (...); y, enseguida, coronaba
su razonamiento diciendo: No es posible concebir un mayor pecado () que un dispendioso uso de la pena, como
atentado contra la existencia corporal, tica y econmica de un ciudadano, en situaciones en que no sea exigida por las
necesidades del ordenamiento jurdico (51).
Y si, en definitiva, intentamos mantenernos coherentes con este principio consustancial con el nacimiento mismo del
derecho penal moderno, en el sentido de que la pena es slo una necesidad, la conclusin que se impone no es otra que la
siguiente: habr que prescindir de la pena cada vez que se muestre como innecesaria; incluyendo, dentro de esta
idea, no slo la manifestacin convencional del ius puniendi; esto es, la crcel; sino, tambin, aquellas penas
sustitutivas que se han ideado en su lugar.
Para la realizacin de este modelo, las vas procesales que hemos reseado, naturales, ya, en ciertos sectores del
derecho extranjero y balbucientes an, entre nosotros, nos estn mostrando un buen camino para mantener esa
coherencia.
NOTAS
(1) Como s lo hacen las orientaciones abolicionistas.
(2) Cfr. Baratta, "Criminologa Crtica y crtica del Derecho Penal", Ed. Siglo XXI , Mxico, 2000, pg. 219.
(3) Seguimos, en esta enunciacin, el esquema que realiza Francisco Bueno Ars, "Panorama moderno de la pena de

prisin", en Boletim da Facultade de Direito, Universidad de Coimbra, Vol. LXX, 1994, pp. 247/266.
(4) Cfr. Erving Goffman, "Internados. Ensayo sobre la situacin social de los enfermos mentales", Amorrortu Editores, Bs.
As., 1994.
(5) Cfr. Donald Clemmer, "The prison community", Rinehart & Winston, New York, 1958 (2 edition).
(6) Una sntesis de estas investigaciones puede consultarse en nuestro trabajo "Consideraciones sobre el trabajo
penitenciario: Interpretacin criminolgica de un fallo", Revista Zeus, Ao XXVIII, T 86, boletines n 6686 y 6687, del
28 y 29 de mayo de 2001, Rosario, pg. 4 y 5 (del boletn n 6687).
(7) El problema, como se aprecia, no es de falta o deficiencia de instrumento legal. Los instrumentos estn y son, en
algunos casos, bastante buenos. En tal sentido las reformas penitenciarias que tuvieron lugar en ciertos pases europeos en
la dcada de los setenta ( As: Francia e Italia en 1975; Suecia en 1976; Alemania en 1977; Espaa y Portugal en 1979) , al
menos, "en el plano terico (...) alcanzaron una considerable altura" (As, Bueno Ars, op. cit., supra, nota n 3).
(8) Cfr. "Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas", Comit sueco para la prevencin del delito. Informe n 5.
Estocolmo, Suecia, Julio de 1978 (Traduccin al espaol: Jos Luis Diez Ripolls. Introduccin a la versin espaola:
Jos Cerezo Mir), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T XXXII, Fascculo 1. Enero - Abril de 1979, pg. 195.
(9) Cfr. Francisco Muoz Conde, "La resocializacin del delincuente. Anlisis y crtica de un mito", en: AA. VV., "Poltica
criminal y reforma del derecho penal", Ed. Temis, Bogot, 1982, pg. 148. De hecho, los autores han sealado que, una de
las ideas que deben inspirar a una poltica penitenciaria progresista est dado, precisamente, por el denominado principio
de "democratizacin", segn el cual es necesario y conveniente obtener la participacin voluntaria del interno en los
programas resocializadores. Sobre este principio, Cfr. Borja Mapelli Caffarena, "Presupuestos de una poltica
penitenciaria progresista" , en: AA. VV., "Francesco Carrara. Homenaje en el centenario de su muerte", Ed. Temis,
Bogot, 1988, pg. 249 y ss. Sobre en qu medida se introdujo este principio en nuestra ley de ejecucin 24.660, Cfr.
nuestro trabajo "Los objetivos constitucionales de la ejecucin penitenciaria", Ediciones Alveroni, Crdoba, 1997, pg.
147 y ss.
(10) Cfr. Cousio Mac Iver, "La crisis de las penas privativas de libertad. Sistemas supletorios", Revista de Ciencias
Penales, Tercera poca, 1978 - 1981, T XXXVII - Vol. II, Instituto de Ciencias Penales, Santiago de Chile, pg. 219 y ss.
(11) Cfr. Hans Heinrich Jescheck, "La crisis de la poltica Criminal", Doctrina Penal, Ao 3, 1980, pg. 50.
(12) Actualmente vigente despus del proceso poltico de unificacin. Para el texto legal, Cfr. Emilio Eiranova Encinas,
"Cdigo Penal Alemn (StGB) - Cdigo Procesal Penal Alemn", con introduccin de Claus Roxin , Ed. Marcial Pons,
Barcelona, 2000.
(13) Sobre estas tendencias, Cfr. nuestro trabajo "La multa como sancin del derecho penal comn : realidades y
perspectivas", Alveroni Ediciones, Crdoba, 1995, pg. 195 a 207.
(14) Cfr. Huber, "Sanciones intermedias entre la pena de multa y la pena privativa de libertad (Sobre la discusin en torno
a las penas ambulatorias y de contenido humanitario", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Septiembre Diciembre , 1994, pg. 163 yss.
(15) Cfr. Huber, "Sanciones intermedias (...)", op. cit., pg. 164.
(16) Gimbernat Ordeig, "El sistema de penas en el futuro Cdigo Penal", en: AA. VV., "Poltica criminal y reforma del
derecho penal", op. cit., pg. 338.De hecho, el Cdigo Penal vigente, la prev como pena "menos grave" en la
enumeracin que realiza en el art. 33, acpite 3, letra "i". A su vez, el actual art. 88 autoriza a la sustitucin judicial de las
penas de prisin que no excedan un ao por la de arresto de fin de semana. Para el texto de los artculos mencionados, Cfr.
"Cdigo Penal y legislacin complementaria". 23 edicin actualizada a Septiembre de 1997, Ed. Civitas, Madrid, 1997.
(17) As lo expresa Daro Melossi, "El estado del control social", Siglo XXI Editores, Mxico, 1992, 161.
(18) Cfr. Melossi, "El estado (...)", op. cit., pg. 161.
(19) Cfr. Larrauri, "Las paradojas de importar alternativas a la crcel en el Derecho Penal espaol", Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Madrid, Enero - Abril de 1991, pg. 46.
(20) Pavarini, ""Los confines de la crcel", Carlos Alvarez Editor, Montevideo, 1995, pg. 96.
(21) Seguimos, en este punto, los lineamientos de Larrauri, "Las paradojas (...)", op. cit. pg. 46.
(22) Cfr. Huber, "Sanciones intermedias (...)", op. cit., pg. Pg. 164 y nota n 36.
(23) Cfr. Bustos Ramrez, "La problemtica de las medidas sustitutivas y alternativas", en: AA. VV., "De las penas", Libro
homenaje al Profesor Isidoro De Benedetti, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, pg. 94 y 95.
(24) Cfr. Csar Fortete, "La diversin: Una va alternativa para la resolucin de conflictos penales", en "Ley , Razn y
Justicia", Ao 2, N 2, Neuquen, Septiembre de 1999 - Enero de 2000, Ediciones Alveroni, pg. 110 y 111.
(25) En donde incluso, a nivel doctrinario, encontramos opiniones abiertamente contrarias a la implementacin de la
oportunidad. Sobre este aspecto, Cfr. Dulce Mara Santana Vega, "Principio de oportunidad y sistema penal", Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, Mayo - Agosto de 1994, pg. 105 y ss.
(26) As piensan Gabriel I. Anita - Mariano H. Borinsky, "Principios de legalidad y oportunidad en los sistemas
procesales penales europeos", en: Edmundo S. Hendler (Director), "Sistemas procesales penales comparados", Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1999, pg. 467. Tambin, haciendo alusin a la norma constitucional, Mireille Delmas - Marty (y

colaboradores), "Procdures Pnales d'Europe", Presses Universitaires de France, 1995, pg. 383: "L'article 112 de la
Constitution nonce que 'Le ministre public a l'obligation d' exercer l'action pnale', ce qui signifie qu'il ne peut de faon
discrtionnaire se refuser soumettre les faits dont il acquiert connaissance, ds lors qu'ils entrent dans une qualification
lgale, l'apprciation du juge".
(27) Cfr. Anita - Borinsky, "Principios de legalidad (...)", op. cit., pg.463.
(28) Cfr. Roxin, "Derecho Procesal Penal", Editores del puerto, Bs. As., 2000, pg. 90.
(29) Seguimos , aqu, los desarrollos de Roxin, "Derecho Procesal (...)", op. cit., pg. 90 y ss.
(30) Cfme. Mara Begoa San Martn Larrinoa, "La mediacin como respuesta a algunos problemas jurdico criminolgicos. Del presente Francs al futuro Espaol", Gobierno Vasco, Departamento de Justicia, Economa, Trabajo y
Seguridad Social, 1997, pg. 101/102.
(31) Cfme. Anitua - Borinsky, "Principios de legalidad(...)", op. cit., pg. 471.
(32) Cfr., al respecto, Marie - Clet Desdevises, "L'valuation des expriences de mdiation entre dlinquants et victimes:
l'exemple britannique", Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, n I, Enero - Marzo, 1993, pg. 60:
"L'accord sur la rparation des intrts civils peut avoir une incidence sur les poursuites pnales. Selon l' tape de la
procdure au cours de laquelle est organise la mdiation, les effets sur l'action publique sont variables: un rapport sur la
mdiation est transmis aux autorits charges de la mise en oeuvre des poursuites, qui peuvent juger inutile de les exercer
(...)".
(33) Sobre esto, no puede dejar de mencionarse - a pesar de sus aos - porque constituye un autntico hito en las
investigaciones criminolgicas desarrolladas en nuestro medio, el trabajo de Gustavo Cosacov, "El mito de la no
impunidad", Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Crdoba, 1988.
(34) Cfr. Jorge De la Ra, "Disponibilidad de la accin penal", en "Tribuno", publicacin bimestral del Colegio de
Abogados de la Ciudad de Crdoba, Ao II, N 9, seccin doctrina, pg. 242.
(35) Cfr. De la Ra, "Disponibilidad (...)", op. cit., pg. 242 y 243.
(36) Cfr. nuestro trabajo "La incorporacin del principio de oportunidad en la legislacin penal argentina: sugerencias para
la construccin de un modelo", Revista "Zeus", Ao XXV, T 77, Boletines n 5928 y 5929, Rosario, 18 y 19 de Mayo de
1998, pag. 2 a 4.
(37) Cfr. Gustavo L. Vitale, "Suspensin del proceso penal a prueba", Editores del puerto, Bs. As., 1996, pg. 29 y ss.
(38) As, Cmara Nacional de Casacin Penal, Plenario N 5, in re "Kosuta", L.L. T 1999 - E, pg. 828 y ss.
(39) As, Carlos A. Chiara Daz, "Ley penal tributaria y previsional N 24.769", Ed. Rubizal - Culzoni, Santa Fe, 1997,
pg. 307 a 309.
(40) As lo piensa De la Ra, "Disponibilidad (...)", op. cit., pg. 243.
(41) Para el texto del anteproyecto y su exposicin de motivos, Cfr. Gladis Nancy Romero, "Proyecto de ley de reformas
puntuales al Cdigo Penal de la Nacin", en ""Algunas cuestiones de Derecho Penal", Fabin J. Di Plcido Editor, Bs. As.,
1999, pg. 167 y ss.
(42) Cfr. De la Ra, "Disponibilidad (...)", op. cit., pg.244; Cesano, "La incorporacin (...)", op. cit., pg. 4 (Boletn n
5928).
(43) Cfr. Binder, "El rgimen de la accin penal como derecho pblico Provincial", en : "Ideas y materiales para la
reforma de la Justicia Penal", Ed. Ad - Hoc, Bs. As., 2000, pg. 291 a 293. Muy interesantes reflexiones sobre esta materia
pueden leerse en Mara Susana Frascaroli, "Legalidad o disponibilidad de la accin penal en el derecho argentino?",
"Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad
Nacional de Crdoba, Nueva serie, N 3, Ed. Lerner, Crdoba, 2000, pg. 129 y ss.
(44) Utilizamos la versin publicada en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Ao VI, N 10 - B, Ed. Ad - Hoc,
Bs. As., 2000, pg. 684.
(45) Cfr. Mara Esther Cafure de Batistelli, "Mediacin penal", "Pensamiento Penal y Criminolgico", Ao II, N 2, Ed.
Mediterrnea, Crdoba, 2001, pg. 37. Por cierto que, esta situacin, quiz sea - por lo menos en ciertos mbitos
provinciales - meramente provisoria. Ello por cuanto, como desarrollamos en el acpite anterior, si algunas legislaciones
locales, vinculan los criterios de oportunidad con supuestos de soluciones conciliatorias, no es improbable que, tambin
esas provincias, tomen iniciativa en esta materia.
(46) Cfr. Cafure de Batistelli, "La mediacin", op. cit., pg.37.
(47) As, Vctor F. Reinaldi, en adiciones a la obra de Ricardo C. Nez, "Manual de Derecho Penal. Parte Especial", 2
edicin actualizada, Ed. Lerner, Crdoba, 1999, pg. 127.
(48) Cfr. Cafure de Batistelli, "Mediacin penal", op. cit., pg. 40.
(49) Cfr. Cafure de Batistelli, "Mediacin penal", op. cit., pg. 40.
(50) Cfr. Norberto Daniel Barmat, "La mediacin ante el delito. Una alternativa para resolver conflictos penales en el siglo
XXI", Ed. Lerner, Crdoba, 2000.
(51) Cfr., Franz Von Liszt, "La idea de fin en el Derecho Penal", Edeval, Valparaso, 1984, pg. 106 y 107.

(*) Conferencia pronunciada por el autor el 27 de Septiembre del 2001 en el marco de las actividades programadas para
conmemorar el 10 Aniversario de la creacin de la Ctedra de Criminologa, en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba
DE LA CRTICA A LA CRCEL A LA CRTICA DE LAS ALTERNATIVAS
Jos Daniel Cesano
RESUMEN: El presente trabajo se propone, bsicamente, describir la evolucin de una tendencia de la poltica criminal
moderna que, partiendo de la crisis de las penas privativas de libertad, intent, primero, acotar el mbito de aplicacin
de aqullas a travs de penas alternativas y, luego, frente al cuestionamiento terico de estos sustitutos penales, ha
emprendido la bsqueda de soluciones al conflicto penal de base preponderantemente conciliatoria (v.gr. mediacin
penal, con la intervencin de autor - vctima) o procesales (consagracin del principio de oportunidad). Luego de
analizar los distintos tramos de esta evolucin, se realiza un estudio de las proyecciones del fenmeno en la legislacin
positiva de Argentina.
PALABRAS CLAVES: Penas, sustitutos de la prisin, crisis de las medidas sustitutivas, mediacin penal, principio de
oportunidad.
FECHA DE PUBLICACIN EN RECPC: 3 de noviembre de 2001