ESCUELA DE HUMANIDADES

FACULTAD DE DERECHO
ASIGNATURA:

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

DIP
MATERIAL DE LECTURA COMN

MINGST, Karen (2011). El contexto histrico de las relaciones

internacionales contemporneas. /AMSTRONG, David et.al. (2007).
International Law an International Relations / REMIRO BROTNS (2007),
Antonio. Derecho Internacional /GONZLEZ CAMPOS (2008), Julio. Curso
de Derecho Internacional Pblico /PASTOR RIDRUEJO (2007), Jos
Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales /LOAYZA TAMAYO, Carolina (2014). El Derecho
Internacional General en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Peruano - Las normas de ius cogens /ACOSTA ESTVEZ (1995), Jos.
Normas de Ius cogens, efectos erga omnes, crimen internacional y teoras
de los crculos concntricos. /CANADO TRINDADE, Antonio (2003). Voto
Concurrente en Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de /
JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo y Heber ARBET-VUIGNALI (2005).
Derecho Internacional Pblico. /HERDEGEN, Mathias (2005). Derecho
Internacional Pblico. GONZALES CAMPOS, Julio (2008). El Principio de
Solucin pacfico de controversias internacionales. /BARBERIS, Julio
(1984). Sujetos de Derecho Internacional. /LOAYZA TAMAYO, Carolina
(2007). Los Tratados y su Interaccin con el Derecho Interno. El caso
peruano. /CARRILLO SALCEDO, Jos Antonio. Curso de Derecho
Internacional Pblico. s/f. / ONU http://www.un.org/es/ [revisado el 7 de
mayo de 2014] / OEA http://www.oas.org/es/default.asp [revisado el 7 de
mayo de 2014] /CANADO TRINDADE Augusto Antnio (2003). La
Civitas Maxima Pentium y la Universalidad del Gnero Humano /
BUERGENTHAL Thomas (1994). La persona humana en el Derecho
Internacional/DONELLY, Jack. Derechos Humanos Internacionales.
GALVIS, Mara Clara y Carolina LOAYZA (2010). Mapeo de Actores en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos./NACIONES UNIDAS
(2013) (2001) (2006). Documentos /AMBOS Kai (2004). El Nuevo
Derecho Penal Internacional. /BASSIOUNI, Cherif (2000). La Corte Penal
Internacional. Ratificacin y Aplicacin por las legislaciones nacionales, /
LOAYZA TAMAYO, Carolina (2012). El crimen de la agresin /RUGGIE,
John (2011). Principios Rectores sobre las empresas y los derechos
humanos: Puesta en prctica en el marco de las Naciones Unidas para
proteger, respetar y remediar/REMIRO BROTNS, Antonio (2007).
Derecho Internacional.
Profesora Responsable:
LOAYZA TAMAYO, CAROLINA Coordinadora del rea Derecho Internacional

Este material de apoyo acadmico

se hace para uso exclusivo de los alumnos
de la Universidad de Lima y en concordancia
con lo dispuesto por la legislacin sobre
los derechos de Autor: Decreto Legislativo N 822.

ABRIL - 2016

I.

INTRODUCCIN

Mingst, K. A., & Arregun - Toft, I. M.

(2014). The Historical Context of Contemporary International Relations. En
Essentials of International Relations (5a. ed., pgs. 16-63). New York London,
w. w. Norton & Company Inc. ISSBN: 978-0-393-92195-5 (pbk) (Traduccin
no oficial). Change in International Law. Amstrong David, Farrely Theo &

1. Origen histrico y pluricultural del DIP.

1.1

1.2

1.3

1.4

II.
2.1

2.2

2.3
2.4

2.5

Lambert Hlne (2007). IntLaw and IntRelations.Cambrigde: Cambrigde

University Press. ISSBN: 978-0-521-84410-0
Pg.
Definicin. Remiro Brotns, Antonio et.al. Derecho Internacional (2010), pgs.
45 y ss. Valencia: Tirant Lo Blanch.
Pg.
Denominacin. Diferencia con el Derecho internacional privado. Gonzlez

Campos, Julio et. al. (2008). Curso de Derecho Internacional Pblico.( pgs. 56). Oviedo: Universidad de Oviedo. Thomson Civitas.
Pg.
Diferencia entre DI Clsico y DI Contemporneo. Pastor Ridruejo, Jos
Antonio (2007). Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales. Madrid: Editorial Tecnos, Madrid.
Pg.
Estructura. Normas. Loayza Tamayo, Carolina (2014). El Derecho
Internacional General en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Peruano - Las normas de ius cogens. Lima: No publicado. Acosta Estvez, Jos
B (1995). Normas dispositivas y normas de ius cogens, efecto erga omnes,
crimen internacional y Teoras de los Crculos Concntricos. Anuario de
Derecho Internacional de la Universidad de Navarra (pgs. 3-22) Navarra:
Universidad de Navarra. Principios. Canado Tindade, Antnio. Los Principios
Fundamentales como Substratum del Propio Ordenamiento Jurdico. Corte IDH.
OPININ CONSULTIVA OC-18/03 DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2003. Condicin
Jurdica y Derechos de Los Migrantes Indocumentados, Voto Concurrente.
(prrafos 52-58, pgs. 21-23).
Pg.
Caractersticas. Gonzlez Campos, Julio et. Al (2008). Curso de Derecho
Internacional Pblico (pgs.20-24). Oviedo: Universidad de Oviedo, Servicio
de Publicaciones.
Pg.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Nuevas Funciones del Derecho Internacional y las Fuentes DEL Derecho
Internacional. Pastor Ridruejo, Jos Antonio (2007). Curso de Derecho

Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales (pgs. 65-68).

Madrid: Editorial Tecnos.
Pg.
La Costumbre Internacional. Pastor Ridruejo, Jos Antonio (2007). Curso de
Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales (pgs. 6981). Madrid: Editorial Tecnos.
Pg.
La Codificacin y el Desarrollo progresivo del Derecho Internacional. Pastor
Ridruejo, Jos Antonio (2007). Curso de Derecho Internacional Pblico y
Organizaciones Internacionales (pgs. 50). Madrid: Editorial Tecnos.
La Doctrina y la jurisprudencia. Medios Auxiliares de determinacin de las
reglas del derecho Internacional. Jimenez de Archaga, Eduardo y Heber

Arbet-Vuignali (2005). Derecho Internacional Pblico: Principios, Normas y

Estructura. (TOMO I, pgs. 228- 232). Mxico: Fundacin de Cultura
Universitaria.
Pg.
Los Tratados, su rgimen a la luz de la Convencin de Viena de 1969.

Pastor Ridruejo, Jos A. (2007). Curso de Derecho Internacional Pblico y

Organizaciones Internacionales (pgs. 86-133). Madrid: Editorial Tecnos.
Pg.

2.6

2.7

III.
3.1

3.2

IV.
4.1

4.2
4.3
4.4

V.

6.1
6.2

6.3

6.4

Los Principios de Derecho Internacional. Herdegen, Mathias (2005). Los

Principios Fundamentales de las Relaciones Internacionales. Derecho
Internacional Pblico. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Pg.
Los comportamientos unilaterales de los Estados. DOCUMENTO
A/CN.4/569 y Add.1 Noveno informe sobre los actos unilaterales de los
Estados, del Sr. Vctor Rodrguez Cedeo, Relator Especial.Ven lnea:
http://legal.un.org/ilc/documentation/spanish/a_cn4_569.pdf Pg.
RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS
DERECHOS ESTATALES
Tratamiento de las Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno desde la perspectiva del Derecho Internacional. Loayza Tamayo,
Carolina.
Pg.
Tratamiento de las Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno desde la perspectiva del Derecho Interno. La Celebracin y
recepcin de los tratados en el Derecho peruano. Loayza Tamayo, Carolina.
Pg.
SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
Personalidad Jurdica Internacional. Estados. Sujetos Atpicos (Santa Sede,
Soberana Orden de malta, Comit Internacional de la Cruz Roja).
Organizaciones Internacionales. Regimenes de Facto, Grupos Insurgentes,
Movimientos de Liberacin Nacional. Empresas Transnacionales. Herdegen,
Mathias (2005). Derecho internacional pblico. Mxico: Universidad
Nacional Autnoma de Mxico.
Pg.
Organizacin de Naciones Unidas. Resumen elaborado por Loayza Tamayo,
Carolina (2014).
Pg.
Organizacin de Estados Americanos. Resumen elaborado por Loayza
Tamayo, Carolina (2014).
Pg.
La Persona en el Derecho Internacional. Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Buergenthal, Thomas (1994). La persona humana en
el Derecho Internacional. Derechos Humanos Internacionales. Donelly,
Jack (2015). Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Galvis, Maria
Clara y Loayza Tamayo, Carolina (2010). Mapeo de Actores en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. Lima: DEMUS. Derecho
Internacional Humanitario. Buergenthal, Thomas (1994). La persona
humana en el Derecho Internacional.
Pg.
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
La
Responsabilidad
Internacional
de
los
Estados
por
Hecho
Imnternacionalmente Ilcito.
Pg.
Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de
actos no prohibidos por el derecho internacional. United Nations
Audiovisual Library of International Law. Copyright United Nations,
2013. All rights reserved. Recuperado en www.un.org/law/avl
Pg.
Responsabilidad Penal Individual en el Derecho Internacional. Ambos, Kai

(2004). El Nuevo derecho penal Internacional (1ra. Edicin, pgs. 315 350.).
Lima: Ara Editores
Pg.
La Corte Penal Internacional. Bassiouni, M. Cherif (2000). La Corte Penal
Internacional. En Revue Internationale de Droit Penal / International Review
of Penal Law (pgs. 1-39). Association Internationale de Droit Pnal. 71 me
anne nouvelle srie, 1er. Et 2 me trimestres.
Pg.
3

6.5

6.6

VI.
5.1

Loayza Tamayo. Carolina (2012) El

crimen de Agresin. Lima (2015): no publicado.
Pg.
La Responsabilidad de las empresas transnacionales. ONU - Asamblea
General (2011). Informe del Representante Especial del Secretario General
para la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y
otras empresas, John Ruggie. Principios Rectores sobre las empresas y los
derechos humanos: puesta en prctica del marco de las Naciones Unidas para
"proteger, respetar y remediar". Aprobado por el Consejo de Derechos
Humanos 17 perodo de sesiones. A/HRC/17/31.
Pg.
Definicin del crimen de Agresin.

El CUMPLIMIENTO Y APLICACIN COACTIVA DEL DERECHO

INTERNACIONAL
Remiro Brotns, Antonio et. Al (2007). El cumplimiento del Derecho
internacional y la aplicacin de las normas y obligaciones del Derecho
Internacional. La Aplicacin Coactiva del Derecho Internacional. En
Derecho Internacional. (pgs. 559576, 795-815).
Madrid: MacGraw
Hill.
Pg.

I.
1.1

INTRODUCCIN

EVOLUCIN HISTRICA
EL CONTEXTO HISTORICO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES
CONTEMPORNEAS
Traduccin no oficial / Non official translation

()
Los estudiantes de relaciones internacionales necesitan entender los
acontecimientos y las tendencias del pasado. Los tericos reconocen que los
conceptos centrales de este campo de estudio conceptos tales como Estado,
nacin, soberana, poder, equilibrio de poder han sido desarrollados y
moldeados por circunstancias histricas. Los responsables de las polticas buscan
en el pasado patrones y precedentes que guen las decisiones contemporneas.
Most importantly, and in part as a result, past events tend to shape contemporary
motivations and interests. Es imposible, por ejemplo, entender la naturaleza del
conflicto contemporneo en Palestina sin una comprensin del Holocausto, por no
decir nada de los 300 aos de antisemitismo europeo que la precedieron.
Asimismo, es difcil de entender la poltica contempornea de las Coreas, China y
Japn, sin comprender cmo los actuales pueblos de cada estado recuerdan los
hechos de la Segunda Guerra Mundial.
En gran parte, los principales antecedentes del sistema internacional
contemporneo se encuentran en la civilizacin occidental de Europa central.
Desde los antiguos griegos, la civilizacin occidental en particular, hered una
visin de la relacin del individuo con la sociedad y con la politica, as como los
principios fundamentales de legitimidad, soberana popular, y estado de derecho..
A los romanos les debemos la comprensin contempornea de la importancia de
estado de derecho, as como las limitaciones y posibilidades de sociedades
fundadas en el poder militar. Por supuesto, grandes civilizaciones tambin
florecieron en otras partes del mundo. India y China, entre otros, fueron
civilizaciones extensas y vibrantes desde mucho antes de los acontecimientos que
se mencionan ms adelante. Pero, el nfasis europeo est justificado porque para
bien o para mal, en ambos, teora y prctica, las relaciones internacionales
contemporneas tienen sus races en la experencia europea. En este captulo,
empezaremos con una mirada a Europa en el perodo inmediatamente anterior y
posterior a la Guerra de los Treinta aos (1618-1648). Posteriormente trataremos
la relacin de Europa con el resto del mundo durante el siglo XIX, y concluiremos
con un anlisis de las principales transiciones durante el XX y principios del siglo
XXI.
El propsito de esta revisin histrica es seguir las tendencias importantes a lo
largo del tiempo: el surgimiento del Estado y la nocin de soberana, el desarrollo
del sistema internacional de estados, las causas y las consecuencias continuas del
colonialismo y las dos guerras mundiales, y los cambios en los estados y el
sistema de estados, desde entonces parecen menos relevantes. Esas tendencias
han tenido un impacto directo en la teora y en la prctica de las relaciones
internacionales actuales.
EL SURGIMIENTO DEL SISTEMA WESTFALIANO
Muchos tericos de las relaciones internacionales
estiman que el sistema
contemporneo data de 1648, ao en el que el Tratado de Westfalia dio fin a la
guerra de los Treinta Aos. Este tratado marca el final del dominio de la autoridad
religiosa en Europa y el surgimiento de autoridades seculares. Con la autoridad
secular lleg el principio que ha sido el fundamento de las relaciones
internacionales desde entonces: la nocin de integridad territorial de los estados,
un sistema internacional con participantes iguales y soberanos.

La formulacin de soberana un concepto medular en las relaciones

internacionales contemporneas fue uno de los avances intelectuales ms
importantes que llevo a la revolucin de Westfalia. Gran parte del desarrollo de
esta nocin se encuentra en los escritos del filsofo francs Jean Bodin (15301596). Para Bodin, soberana es el poder absoluto y perpetuo conferido a una
comunidad de naciones1. Este no reside en un individuo sino en un Estado; por
lo tanto, es perpetuo. La soberana es la marca distintiva del soberano, que no
puede de ninguna manera estar sujeto a las rdenes de otro, ya que es l quien
hace las leyes a las que hay que sujetarse, abroga leyes ya hechas y enmienda
las que estn obsoletas 2.
Aunque absoluta segn Bodin, la soberana no es ilimitada. Los gobernantes estn
limitados por la ley divina o la ley natural: " Todos los prncipes de la tierra
estn sujetos a las leyes de Dios o de la naturaleza". Tambin estn limitados por
el tipo de rgimen - "las leyes constitucionales del reino -, sea una monarqua,
una aristocracia o una democracia. Y, por ltimo, los gobernantes estn limitados
por convenios, contratos con promesas para los pueblos de la comunidad de
naciones, y por tratados celebrados con otros estados. No hay un rbitro
supremo en las relaciones entre estados. De esta manera, Bodin propona una
amalgama conceptual de soberana que debera surgir con el acuerdo de
Westfalia.
La Guerra de los Treinta Aos (1618-1648) devast Europa. La Guerra, que haba
empezado como un conflicto religioso entre catlicos y protestantes, termin
como resultado del agotamiento mutuo, quiebras y enormes prdidas de vida en
Europa. Prncipes y ejrcitos mercenarios devastaron el paisaje europeo central,
llevaron a cabo fecuente batallas y y salvajes asedios y solo podan ser
abastecidos en el campo de batalla por pillajes a la poblacin civil. Pero los
tratados que terminaron con el conflicto tuvieron un profundo efecto en la
prctica de las relaciones internacionales. En primer lugar, los tratados de
Westfalia adoptaron la nocin de soberana. Con un plumazo, virtualmente todos
los pequeos estados del centro de Europa obtuvieron su soberana. EI Sacro
Imperio Romano haba muerto. Los monarcas de occidente ganaron la autoridad
de escoger la versin de cristianismo que quera para su pueblo. Con el Papa y el
emperador despojados del poder, la nocin de Estado territorial fue aceptada. Los
tratados no slo legitimaron la territorialidad y el derecho de los Estados se
incrementaron principalmente la soberana, territorialmente contiguos y fueron
cada vez ms conocidas - para elegir su propia religin, pero los tratados tambin
establecieron que los Estados podran determinar sus propias polticas internas,
libres de presiones externas y con plena jurisdiccin en su propio espacio
geogrfico. Los tratados tambin introdujeron el principio de no intervencin en
los asuntos de otros Estados.
En segundo lugar, los lderes de los pases europeos ms poderosos, haban visto
los efectos devastadores de las guerras peleadas por mercenarios. Por
consiguiente, despus del Tratado de Westfalia los gobernantes procuraron crear
sus propios ejrcitos nacionales permanentes. El crecimiento de esas fuerzas
propici un control cada vez ms centralizado, ya que el Estado tena que
recaudar impuestos para pagar esos ejrcitos y que los gobernantes asumieran el
control absoluto sobre tropas. Surgi el Estado con un ejrcito nacional, con su
soberana reconocida y su base secular firmemente establecida. Y ese estado se
convirti en cada vez ms poderoso. Grandes unidades territoriales obtuvieron
una ventaja en tanto los armamentos se estandirzaban y eran mas letales.
En tercer lugar, los Tratados de Westfalia establecieron un grupo medular de
estados que dominaron el mundo hasta principios del siglo XIX: Austria, Rusia,
Prusia, Inglaterra, Francia y las Provincias Unidas (el territorio que ahora ocupan
los Pases Bajos). Los del oeste - Inglaterra, Francia y las Provincias Unidas experimentaron un renacimiento econmico bajo el amparo del capitalismo,

mientras que los del este - Prusia y Rusia - volvieron a sus prcticas Feudales. En
el oeste, se foment la empresa privada. Los estados mejoraron su
infraestructura para facilitar el comercio y surgieron bancos y las grandes
compaas comerciales. En contraste, en el este, los siervos se quedaron en el
campo y los cambios econmicos fueron sofocados; Sin embargo, en ambas,
regiones dominaron los estados absolutistas: Luis XIV de Francia (1643 - 1715),
Pedro el Grande de Rusia (1682-1725) y Federico II de Prusia (1740-1786). Hasta
finales del siglo XVIII, la poltica europea estuvo dominada por mltiples
rivalidades y alianzas cambiantes. Estas rivalidades tambin se dieron en regiones
fuera de Europa, donde los estados europeos rivales competan por el poder, los
ms notables fueron Gran Bretaa y Francia en Amrica del Norte.
HECHOS IMPORTANTES DESPUS DE WESTFALIA
Avanzan la nocin y la prctica de la soberana.
Crece el control centralizado de instituciones bajo los militares.
Surge el sistema econmico capitalista.
El terico ms importante de la poca fue el economista escocs Adam Smith
(1723-1790). En Investigaciones sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de
las naciones, Smith alegaba que la nocin de mercado debera aplicarse a todos
los rdenes sociales. Debera permitirse a los individuos -trabajadores,
propietarios, inversionistas, consumidores- que procuraran sus propios intereses
3, liberados de la regulacin del Estado. Segn Smith, cada individuo acta
racionalmente para maximizar sus propios intereses. Con grupos de individuos
buscando el inters propio, mejora la eficiencia econmica y se producen y
consumen mayores bienes y servicios. En el nivel agregado, la riqueza del Estado
y la del sistema internacional aumentan de manera similar. Lo que hace funcionar
el sistema es la llamada mano invisible del mercado: cuando los individuos
persiguen sus propios intereses racionales, el sistema (el mercado) opera sin
esfuerzo 4. La explicacin de Smith de como unidades competidoras hacen
posible que el capitalismo funcione para asegurar la vitalidad econmica que ha
tenido un profundo efecto en las polticas econmicas y en las decisiones polticas
de los estados, que analizaremos en el captulo 9. No obstante, otras ideas de ese
periodo tambin alteraran dramticamente la manera de gobernar en los siglos
XIX, XX y XXI.
EUROPA EN EL SIGLO XIX
Dos revoluciones escoltaron el siglo XIX: la Revolucin americana (1773- 1785)
contra el rgimen britnico y la Revolucin Francesa (1789) contra el rgimen
absolutista. Ambas revoluciones fueron el resultado del pensamiento de la
ilustracin as como de la teora del contrato social. Durante la Ilustracin, los
pensadores empezaron a ver a los individuos como seres racionales, capaces de
entender las leyes que los gobernaban y de trabajar para mejorar su condicin en
la sociedad.
Las consecuencias de la revolucin: principios fundamentales
Dos principios fundamentales surgieron en vsperas de las revoluciones
estadounidense y francesa. La primera es que el Rgimen absolutista est sujeto
a lmites impuestos por el hombre. En dos de sus tratados sobre el gobierno, el
filsofo ingls John Locke (1632-1704) atac el poder absoluto y la nocin del
derecho divino de los reyes.

Locke argumenta que el estado es una institucin benfica creada por hombres
racionales con el propsito de proteger tanto sus derechos naturales (vida.
libertad y propiedad) como sus propios intereses. Los hombres aceptan
libremente este acuerdo. Aceptan establecer un gobierno para asegurar los
derechos naturales de todos. El punto crucial del argumento de Locke es que el
poder poltico radica fundamentalmente en el pueblo, antes que en el gobernante
o en el monarca. El monarca adquiere su legitimidad del consentimiento de sus
gobernados.
El segundo principio fundamental que surgi en esa poca es el Nacionalismo,
en el que las masas se identifican con su pasado comn, su lengua, sus
costumbres y sus prcticas. Individuos que comparten tales caractersticas estn
motivados en participar activamente en el proceso poltico como nacin. Por
ejemplo, durante la Revolucin Francesa, se hizo un llamado patritico a las
masas para defender a la nacin frances y a sus nuevos ideales. Este llamado
forj un vnculo emocional entre las masas y el Estado. Estos dos principios legitimidad y nacionalismo - surgieron de las revoluciones estadounidense y
francesa para dar fundamento a la poltica de los siglos XIX y XX.
Las Guerras Napolonicas
El impacto poltico en Europa de estos principios gemelos, estaba lejos del inicio
del siglo XIX, y se inicia con una guerra en Europa en una escala de que no tena
precedentes. El estatuto de Francia como un poder revolucionario lo hizo un
blanco atractivo de otros Estados europeos, los que intentaron vender hacia
afuera la idea contagiosa de un gobierno por consentimiento popular. Adems,
Francia apareci desorganizado y dbil, como resultado de aos de conflicto
interno. Como resultado de su revolucin, Francia lleg a ser comprendida en una
serie de guerras con Gran Bretaa, Austria y Prusia, que culmin con el ascenso
de un oficial crsego de artillera llamado Napolen Bonaparte a lder de los
militares franceses y, eventualmente, al rango de emperador de Francia.
Napolen, con la ayuda de otros oficiales talentosos, reorganiz y regulariz a los
militares franceses. Haciendo uso hbil del fervor nacional francs, Napolen fue
capaz de establecer un bien armado y motivado ejrcito. Cambios modestos en
la tecnologa en particular un ms eficiente cultivo de la papa hizo posible que
surgiera un sistema peridico de suministros de guerra que podran previamente
almacenarse a lo largo de las probables rutas de campaa para el abastecimiento
de las tropas en movimiento, reduciendo la posibilidad de detenerse y buscar
alimentos. Esto, en combinacin con el nacionalismo, hizo posible que los
franceses, que haban sido debilitados por aos de lucha interna despus de la
revolucin francesa contar con un ejrcito mas grande, ms mvible y ms
confiable que podra ser capaz de utilizar tcticas innovadoras imposibles para

ejrcitos profesionales ms pequeos, rivales de Francia, como el reconocido

ejrcito prusiano. A travs de una serie de batallas famosas, incluyendo sos en
Jena y Auerstedt (1806), en los cuales el ejrcito de Napoleon destroz las de
Prusia; Napolen fue capaz de conquistar en pocos aos a casi toda Europa.
Sin embargo el mismo fervor nacionalista que provoc gran parte del xito de
Napoleon tambin condujo a su cada. En Espaa y Rusia, los ejrcitos de
Napolen se encontraron con los nacionalistas quienes combatieron una especie
diferente de guerra. En lugar de hacer frente a las fuerzas francesas a travs de
enfrentamientos directos, los guerrilleros espaoles hicieron uso de su
conocimiento local para montar ataques relmpago sobre las fuerzas de
ocupacin francesas. La guerrilla espaola tambin cont con el apoyo de Gran
Bretaa; el cual debido a su incomparable dominio de los mares pudo prestar
suministros y fuerzas expedicionarias ocasionales. Cuando las fuerzas francesas
locales intentaron castigar y someter a los espaoles a travs de la barbarie
(incluyendo saqueos, tortura, violacin sexual y ejecucin de prisioneros y
sospechosos insurgentes sin juicio), la resistencia a la ocupacin francesa se
extendi. El costo para Francia fue alto, perdi mas efectivos y talentosos
soldados que Espaa, daando la moral francesa. En Rusia, que Napolen invadi
en 1812 con un ejrcito de un nmero asombroso de 422.000 soldados, los rusos
tambin se negaron a dar una batalla directa. En cambio, se retiraron hacia sus
reas de aprovisionamiento, destruyendo todos los alimentos y refugios detrs de
ellos como parte de su poltica de "tierra arrasada". El avance francs empez a
sufrir de severa desnutricin, el ejrcito entero lentamente muri de hambre as
como su avance a Mosc.
En el momento que los franceses alcanzaron la capital Rusa, el Gobierno ya haba
evacuado. El ejrcito francs que ocup Mosc haba disminuido a solo 110.000
soldados. Napolen esper en vano al zar a entregarse a Francia. Tras darse
cuenta de la magnitud de su vulnerabilidad, Napolen intent regresar en buenas
condiciones a Francia antes del spero invierno Ruso. Pero ya era demasiado
tarde.
Cuando los franceses abandonaron Mosc, dejandolo en llamas, los primeros
copos de nieve ya haban empezado a caer. Ahora veloces ruso luz caballera, los
cosacos, acosados a los franceses en su retirada a Francia y seguridad. Los
franceses buscaban desesperadamente elegir una ruta a casa que les ofreceria
una oportunidad para encontrar comida y refugio, pero los ataques de los Cosacos
los obligaron a retirarse por la misma ruta solitaria por la cual ellos haban venido.
Con la temperatura bajando rpidamente el retiro pronto se convirti en una
desbandada. Unidades francesas completas desertaron; otros, diezmada por la
exposicin y el hambre, simplemente desaparecieron. Al mismo tiempo, las tropas
francesas cruzaron la lnea original de nacimiento del Ro Nieman, El Gran Ejcito
de se haba reducido a unos 10.000 soldados. Se asegur la derrota final del
orgulloso emperador en 1815 por las fuerzas prusianas e inglesas en la batalla de
Waterloo (en la actual Blgica).
La paz en el ncleo del sistema europeo
Despus de la derrota de Napolen en 1815 y el restablecimiento de la paz
mediante el Congreso de Viena, las cinco (5) potencias de Europa - Austria, Gran
Bretaa, Francia, Prusia y Rusia anunciaron un periodo de relativa paz en el
sistema poltico internacional, el llamado Concierto de Europa. Despus de la
muerte Napolen no se dieron grande guerras entre estas potencias hasta la
guerra de Crimea 1854, en la que tanto Austria como Prusia se mantuvieron
neutrales. Con ms de 30 reuniones antes de la Primera Guerra Mundial, de una
serie de conferencias ad hoc, el grupo se convirti en un club de lderes con ideas
afines. A travs de estas reuniones se legitimaron la independencia de los nuevos
Estados europeos nueva y la divisin de frica entre las potencias coloniales.
El hecho de que prevaleciera la paz general durante este tiempo es sorprendente,
ya que grandes cambios econmicos tecnolgicos y polticos alteraron
radicalmente el paisaje.

La Industrializacin, un desarrollo importante durante el siglo XIX, era una

espada de doble filo. Durante la segunda mitad del siglo XIX, toda la atencin se
centr en el proceso de industrializacin. Gran Bretaa fue un lder, sac del
mercado a todos los rivales en la exportacin del carbn, hierro y acero y la
exportacin de mercancas fabricadas. Adems, Gran Bretaa se convirti en la
fuente del capital financiero, el banquero para el continente y, en el siglo XX, para
el mundo. La Industrializacin se extendi prcticamente por
toda Europa
occidental como las masas y los emprendedores e intermediarios acudan a las
ciudades para obtener una ventaja econmica. Adems, ms que cualquier otro
hecho, la industrializacin condujo a la captura del poder poltico por las clases
medias que eran su vanguardia, a expensas de las clases aristocrticas. Como
mquina de poder, se convirti en cada vez ms indispensable para la
supervivencia y prosperidad de los Estados, por lo que el poder de la tierra el
poder de la tierra para producir riqueza excedente en forma de recursos naturales
renovables o cultivadas comenz a ser fuente de poder y la burguesa inventiva
y emprendadora a dominar a los trabajadores.
La tasa de crecimiento de la poblacin se elev y floreci el comercio conforme se
fortalecieron los corredores de transporte. Los cambios polticos, fueron
dramticos Italia se unific en1870; en 1871 se form Alemania a partir de 39
distintos fragmentos; Holanda se dividi en los Pases Bajos y Blgica en la
dcada de 1830 y el imperio Otomano se desintegr gradualmente, lo que llevo a
la independencia de Grecia en 1829 y de Moldavia y Valaquia (Rumania) en 1856.
Con tantos cambios dramticos en marcha, qu factores explican la paz? Al
menos 3 factores explican este fenmeno.
Primero, los estados Europeos disfrutaban de una solidaridad entre ellos basada
en el hecho de ser europeos, cristianos, civilizados y blancos. Estos rasgos europeos cristianos y blancos los diferenciaban de otros, es decir del resto del
mundo. Mediante el constante contacto que mantenan con el mundo colonial, los
europeos vieron como nunca antes lo que tenan en comn, la unicidad de ser
europeos. Esto constituy, en parte, un regreso a la ciudad basada en el Imperio
Romano y en la ley romana, una forma secular de la Cristiandad medieval y en
los escritos de Kant y de Rousseau ya se visualiza una Europa ms extensa. El
Congreso de Viena y el Concierto de Europa dieron formas a estas creencias.
Segundo, las lites europeas estaban unidas por su miedo a la revolucin de las
masas. De hecho, en el Congreso de Viena, los diplomticos austriacos Klemens y
Metternich (1773-1859), los arquitectos del Concierto de Europa, crean que
Europa podra manejarse mejor, si regresaban a la poca del absolutismo. Las
lites imaginaban grandes alianzas que llevaran a los dirigentes europeos a
combatir la revolucin desde abajo. En la primera mitad del siglo, esas alianzas
no fueron del todo exitosas en su batalla contra la rebelin de las masas. En la
dcada de 1830, Gran Bretaa y Francia se aliaron en contra de las tres potencias
del este (Prusia, Rusia y Austria) y 1848, las cinco potencias fueron desafiadas
por las masas con demandas de reforma. Pero en la segunda mitad del siglo los
dirigentes europeos actuaron de comn acuerdo, asegurndose de que las
revoluciones de las masas no pasaran de un Estado a otro. En 1870, luego de la
derrota de Francia en la Guerra Franco-Prusiana, el lder Napolen III se quedo
rpidamente aislado, por miedo a una revolucin que nunca ocurri. Miedo desde
abajo que una a los dirigentes europeos, haciendo menos probable una guerra
entre estados.
Tercero, dos de los principales asuntos que enfrentaban los estados europeos ms
importantes se llev a cabo dentro y no entre territorios culturalmente cercanos:
las unificaciones de Italia y de Alemania tuvieron defensores y opositores
poderosos entre las potencias europeas. Las Unificaciones alemana e italiana
tenan poderosos defensores y opositores entre las potencias europeas. Por

10

ejemplo, Gran Bretaa apoy la unificacin italiana haciendo posible la anexin de

Npoles y Sicilia a Italia; por otra parte Austria estaba preocupada por el
creciente poder Prusia y no se opuso activamente a lo que bien podra haber
Estado en contra de su inters nacional: la creacin de dos grandes vecinos a
partir de muchas unidades independientes. La unificacin alemana era aceptable
para Rusia, mientras se respetaban sus intereses en Polonia y la clase media
dominante de Gran Bretaa apoyaba la unificacin alemana, pues consideraba
que una Alemania fuerte seria un potencial contrapeso de Francia. Adems, se
evit una guerra ms amplia, porque las energas y recursos de los pueblos
alemn e italiano se concentraron en la lucha a Estados territoriales contiguos
solo de forma, y porque se desconoca el impacto preciso de los Estados recin
unificados al equilibrio de poder Europeo.
El tercer factor que apoy la paz en Europa fue el fenmeno complejo y crucial
del imperialismo / colonialismo.
Imperialismo y Colonialismo en el Sistema Europeo antes de 1870
El descubrimiento del nuevo mundo como fue llamado por los europeos
despus de 1492- llev a expandir rpidamente las comunicaciones entre las
Amricas y Europa.
El equilibrio de poder
Cmo se manejo y se mantuvo por tanto tiempo este periodo de relativa paz en
Europa? La respuesta recae en un concepto llamado equilibrio de poder. En el
siglo XIX, el equilibrio de poder significaba que los estados europeos
independientes, cada uno de ellos con un poder relativamente igual, teman el
surgimiento de cualquier Estado predominante (hegemn) entre ellos. As
formaron alianzas para neutralizar a cualquier fraccin potencialmente ms
poderosa, con lo que se estableci un equilibrio de poder. Los tratados que se
firmaron despus de 1815 fueron diseados no solo para reprimir la revolucin
desde abajo, sino tambin para impedir el surgimiento de un hegemn; como lo
fue Francia al mando de Napolen. Gran Bretaa y Rusia, al menos a finales de
siglo, podran haber asumido una posicin de liderazgo dominante Gran Bretaa
per su superioridad econmica y su capacidad naviera y Rusia por su relativo
aislamiento geogrfico y su extraordinario potencial humano, pero ninguno de
ellos intentar ejercer un poder hegemnico.
Gran Bretaa y Rusia desempearon distintos papeles en el equilibrio de poder.
Gran Bretaa desempe ms a menudo el papel de fiel de la balanza. Por
ejemplo, con sus intervenciones en favor de los griegos en su independencia de
los turcos a finales de la dcada de 1820, en favor de los belgas durante la guerra
de independencia contra Holanda en 1830, en pro de Turqua contra Rusia en la
Guerra de Crimea en 1854-1856 y nuevamente en la guerra entre Rusia y Turqua
en 1877-1878, los ingleses se aseguraron de que otros estados no interfirieran y
que Europa se mantuviera en equilibrio. El papel de Rusia fue el de constructor de
alianzas. La Santa Alianza de 1815 mantuvo unidas a Austria, Prusia y Rusia
contra la Francia revolucionaria, y Rusia utilizo su reclamo sobre Polonia para
establecer un vnculo con Prusia. Los intereses rusos en los Dardanelos, el
estratgico canal navegable que una el mar Mediterrneo con el mar Negro y, en
Constantinopla (hoy Estambul) donde concurran con los de la Gran Bretaa. As,
estos dos estados, localizados en los mrgenes de Europa, desempearon papeles
clave para hacer funcionar el sistema de equilibrio de poder.
Durante las ltimas tres dcadas del siglo XIX, el Concierto de Europa se
desgast, empezando con la invasin rusa a Turqua en 1877. Las alianzas
empezaron a consolidarse. Fuera de la regin central de Europa, el conflicto
empez a extenderse. Todos los estados de Centro y Sudamrica obtuvieron su
independencia de Espaa y Portugal hacia 1830 y Estados Unidos y Gran Bretaa

11

evitaron una posterior competencia europea en Sudamrica. Sin embargo las

potencias coloniales europeas - Gran Bretaa, Francia, Holanda, Blgica e Italia pelearon guerras para conquistar y retener sus colonias en frica y en Asia.
Estados Unidos, compitiendo con Japn, entre otros, adquiri su propio imperio
colonial, y gan Cuba, Filipinas, Guam y Puerto Rico como resultado de la Guerra
Hispano-americana en 1898.
En Europa, las ambiciones territoriales alemanas y el fresco de su canciller Otto
von Bismarck de aumentar su prestigio no se cumplieron en una Europa ya
abrumada, aun sin perturbar su precario equilibrio de poder. Para satisfacer las
ambiciones de Alemania durante el Congreso de Berln 1878, las principales
potencias se dividieron frica, lo que dio a Alemania una esfera de influencia en
frica Oriental (Tanganica),
frica Occidental (Camern y Togo) y en el sur de
frica (frica Sudoccidental). El imperialismo europeo proporcion un desfogue
conveniente a las aspiraciones de Alemania como potencia unificada sin poner en
riesgo el delicado equilibrio de poder de la propia Europa.

HECHOS IMPORTANTES ENLA EUROPA DEL SIGLO XIX

De las revoluciones surgen dos principios: el rgimen absolutista sujeto a
limitaciones y el nacionalismo.
La paz est en el centro de un sistema regido por el equilibrio de poder, las
elites estn unidas en su temor por las masas y los intereses nacionales son
ms importantes que la poltica exterior.
El equilibrio de poder se rompe debido a la consolidacin de alianzas, dando
como resultado la Primera Guerra Mundial
De esta manera se preserv la paz en Europa durante el siglo XIX, La nica
preferencia ideolgica mostrada por las principales potencias fue el deseo
compartido de impedir la revolucin desde abajo. Unidos por las caractersticas
europeas y por el proyecto imperial y temerosos de cualquier pas que llevara la
voz cantante, la Europa del siglo XIX se considera como un sistema clsico de
equilibrio de poder.
El colapso: la consolidacin de alianzas
En los aos finales del siglo XIX, el sistema de equilibrio de poder se haba
debilitado aunque anteriormente las alianzas se haban sido fluidas y flexibles,
con aliados cambiantes, ahora las alianzas se haban consolidado. Se formaron
dos grupos: la Triple Alianza 1902, Gran Bretaa abandon su papel de fiel de la
balanza y estableci una alianza naval con Japn para impedir un acercamiento
ruso japons en China. Esta alianza signific un cambio importante: por primera
vez un estado Europeo (Gran Bretaa) recurri a uno asitico (Japn) para
bloquear a un aliado europeo (Rusia). Y en 1904, Gran Bretaa se ali con Francia
en una entente cordial.
El fin del sistema de equilibrio de poder, as como el fin histrico del siglo XIX,
llego con la Primera Guerra Mundial. Los dos lados se vieron inmersos en una
lucha entre alianzas rivales, que hizo todo ms peligroso por la postura alemana.
Alemania no haba quedado satisfecha con las soluciones de reparticin del
Congreso de Berln. Seguan buscando ms territorio; si eso significaba territorio
europeo, entonces habra que volver a trazar el mapa de Europa. Habiendo
llegado tarde al ncleo del poder europeo, Alemania, con el asesinato del
archiduque Francisco Fernando, el heredero al trono del imperio Austrohngaro en
1914 en Sarajevo. Alemania anim a Austria a avanzar sobre Serva. Despus de
todo, Alemania no quera ver la desintegracin del Imperio Austrohngaro su
principal aliado.

12

En el sistema de alianzas, una vez disparado el tiro fatdico, los estados hicieron
honor a los compromisos con sus aliados y hundieron a todo el continente en la
guerra. A travs del apoyo a serva Francia y Gran Bretaa, los improbables
aliados de Rusia, se vieron involucrados; a travs de Austria-Hungra, Alemania
intervino en el conflicto. Se haba previsto que la guerra seria corta y decisiva,
pero no fue ni lo uno ni lo otro. Entre 1914 y 1918, soldados de ms de una
docena de pases soportaron la persistente degradacin de la guerra de trincheras
y los horrores de la guerra con gas. Ms de 8.5 millones de soldados y 1.5 de
civiles perdieron la vida. Simblicamente el siglo XIX haba llegado a su fin: el
siglo de relativa paz termino en una confrontacin de todo el sistema.
LOS AOS ENTRE GUERRAS Y LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
El fin de la Primera. Guerra Mundial implica cambios crticos en las relaciones
internacionales. Primero, tres imperios europeos se distendieron y finalmente
desaparecieron durante o cerca del fin de la Primera Guerra Mundial. Con esos
imperios, desapareci el orden social conservador de Europa y en su lugar surgi
una proliferacin de nacionalismos. Rusia se sali de la guerra en 1917, mientras
en su territorio ruga la revolucin. El zar fue derrocado y finalmente
reemplazado, no solo por un nuevo lder (Vladimir I Lenin), sino por una nueva
ideologa que habra de traer profundas implicaciones para el resto del siglo XX. El
segundo en desintegrarse fue el Imperio Austrohngaro, el cual fue reemplazado
por Austria, Hungra, Checoslovaquia, parte de Yugoslavia y parte de Rumania. El
tercero en reconfigurarse fue el imperio Otomano. Los otomanos, que se haban
aliado con las potencias las potencias de la Triple Alianza, fueron expulsados de
Europa.
El fin de los imperios produjo una proliferacin de nacionalismo. De hecho, uno de
los Catorce Puntos del presidente Woodrow Wilson en el tratado que dio fin a la
primera Guerra Mundial clamaba por la autodeterminacin, el derecho de los
grupos nacionales a la autonoma. El nacionalismo de estos grupos diversos
(austriacos, hngaros) haba sido estimulado por las innovaciones tecnolgicas
en la industria editorial, que haban hecho ms fcil y ms barata la publicacin
de materiales en la multitud de distintas lenguas europeas, que proporcionaban
diferentes interpretaciones de la historia y de la vida nacional. Sin embargo, en
realidad, muchas, de estas entidades recin creadas no tenan ni historias
compartidas ni historias polticas compatibles ni tampoco eran econmicamente
viables.
Segundo, Alemania surgi de la Primera Guerra Mundial como una potencia aun
ms descontenta. Adems de haber sido derrotada militarmente en el campo de
batalla y de haber visto frustradas sus ambiciones territoriales, el Tratado de
Versalles, que formalmente dio por terminada la guerra, oblig a la siguiente
generacin de alemanes a pagar el costo econmico de la guerra mediante
reparaciones: 32 000 millones de dlares por daos de guerra. Este descontento
propici el clima para el surgimiento de Adolfo Hitler, que se dedic a enderezar
los entuertos que le haban sido impuestos al pueblo alemn.
Tercero, la ejecucin del Tratado de Versalles se le encarg a la Sociedad de
Naciones, la organizacin intergubernamental diseada para prevenir todas las
guerras futuras. Pero la organizacin por s misma no tena el peso poltico ni los
instrumentos legales ni la legitimidad que se requeran para llegar a cabo la tarea.
El peso poltico de la Sociedad se haba debilitado por el hecho de que el propio
Estados Unidos, cuyo presidente haba sido el principal arquitecto de la Sociedad,
se haba rehusado a afiliarse y por contrario, se repleg a una poltica exterior
unilateral. Tampoco Rusia se incorpor a la sociedad, ni se le permiti participar a
ninguno de los vencidos de la guerra. La autoridad legal de la Sociedad de

13

Naciones era dbil y los instrumentos con los que contaba para hacer valer la paz
eran ineficaces.
Cuarto, ya se haba expuesto claramente una visin del orden imperante despus
de la Primera Guerra Mundial, pero era una visin que haba nacido muerta desde
el comienzo. El primero de los catorce puntos de Wilson peda una diplomacia
abierta: convenios de Paz abiertos, conseguidos abiertamente y, segn los
cuales, no habr entendimientos internacionales privados de ningn tipo, sino que
la diplomacia proceder siempre con franqueza y a la vista del pblico. El tercer
punto era una reafirmacin del liberalismo econmico, la eliminacin de barreras
econmicas entre todas las naciones est de acuerdo con la paz. Y por supuesto,
la Sociedad de Naciones, como una asociacin general de naciones", se dise
para asegurar que la guerra nunca volviera a ocurrir. Pero esa visin no fue cierta:
el rasgo caracterstico de los veinte aos transcurridos entre 1919 y 1939 fue el
abrupto descenso desde las esperanzas visionarias de la primera dcada a la
sombra desesperacin de la segunda, desde una utopa que tuvo poco en cuenta
a la realidad, a una realidad de la que se exclua el ms mnimo elemento de
utopa. El liberalismo y sus elementos utpicos e idealistas fueron reemplazados
por el realismo, perspectivas tericas fundamentalmente diferentes que se
expondrn en el captulo 3.
Y el mundo que experimentaron los realistas fue turbulento: una economa
mundial en colapso; una economa alemana en implosin; la bolsa de valores
estadounidense en vertiginosa cada; Japn avanzando sobre Manchuria en 1931
y sobre el resto de China en 1937; Italia que invada Etiopia en m 1935;
fascismo, liberalismo y comunismo en conflicto. Estos fueron los sntomas en el
periodo entre guerras.
Alemania prob ser un verdadero reto. Habindose rearmado bajo el mandato de
Hitler en los aos treinta, animada por su ayuda a los fascistas espaoles durante
la guerra civil espaola y habiendo logrado reunir a los alemanes de raza desde
extensos territorios, Alemania estaba lista para enderezar los "entuertos"
impuestos por, el Tratado de Versalles. Por diversas razones, Inglaterra y Francia
consintieron el resurgimiento de Alemania. Inglaterra acept en 1938 que
Alemania ocupara Checoslovaquia, con la esperanza de evitar una guerra ms
general. Pero fue una esperanza vana. El fascismo alemn moviliz
extraordinariamente a las masas para apoyar al Estado. Se respald en la
creencia de que la guerra y el conflicto eran actividades nobles, de las que,
finalmente, surgiran las civilizaciones superiores. Explot la creencia de que
algunos grupos raciales eran superiores y otros, inferiores, y moviliz el
desencanto y la debilidad econmica en favor de su causa.
El poder del fascismo en sus versiones alemana, italiana y japonesa provoco la
perturbadora (impa) alianza entre la comunista Unin Sovitica y los liberales
Gran Bretaa, Estados Unidos y Francia, entre otros.
Esa alianza se propuso frenar a las potencias del Eje, por la fuerza, si era
necesario. Por tanto, cuando estallo la Segunda Guerra Mundial, los que luchaban
contra el Eje actuaron al
unsono, independientemente de su divergencia
ideolgica.

HECHOS IMPORTANTES EN LOS AOS

ENTRE GUERRAS
Tres imperios se debilitan: Rusia por la revolucin, el imperio Austrohngaro
por desmembramiento y el imperio Otomano por guerras externas y
conflictos internos. Esto lleva al resurgimiento de los nacionalismos.

14

 La insatisfaccin alemana con el pago de la Primera Guerra Mundial llev al

fascismo. Alemania encontr aliados en Italia y Japn.
Una dbil Sociedad de Naciones fue incapaz de responder la agresin
japonesa, italiana y alemana y tampoco pudo responder a una inquietud
econmica extendida.
Los aliados triunfaron. Tanto el Reich alemn como el Japn imperial quedaron en
ruinas, el primero por el poder tradicional del fuego y el segundo por el nuevo
instrumento de la guerra atmica. El fin de la Segunda Guerra Mundial signific
una importante redistribucin del poder (el victorioso Estados Unidos se opona
ahora a la igualmente victoriosa Unin Sovitica), cambi las fronteras polticas
(la Unin Sovitica absorbi los estados blticos y parte de Finlandia,
Checoslovaquia, Polonia y Rumania; Alemania y Corea fueron divididas; Japn fue
expulsado de gran parte de Asia). Cada a uno de estos cambios contribuyo al
nuevo conflicto internacional: la Guerra Fra.
LA GUERRA FRIA
Los lderes de la "ardiente, Segunda Guerra Mundial, el primer ministro britnico
Winston Churchill, el presidente estadounidense Franklin Roosevelt y el primer
ministro de la Unin Sovitica Jos Stalin planearon durante la guerra el orden de
la posguerra. De hecho, la Carta Atlntica del 14 de agosto de 1941 buscaba la
colaboracin en asunto econmicos preparaba un sistema permanente de
seguridad. Estos planes fueron consolidados en 1943 y 1944 y se consumaron en
Estados Unidos en 1945. Sin embargo, algunos resultados de la Segunda Guerra
Mundial pusieron las bases de la Guerra Fra que sigui.
Los Orgenes de la Guerra Fra
La consecuencia ms importante de la Segunda Guerra Mundial fue el surgimiento
de dos superpotencias - Estados Unidos y la Unin Sovitica como los
principales actores del sistema internacional, as como el ocaso de Europa como
epicentro de la poltica internacional. Tanto Estados Unidos como la Unin
Sovitica fueron potencias renuentes; ninguna de las dos haba estado ansiosa
por pelear en la guerra y cada una de ellas se uni a los aliados solo despus de
un ataque directo a su territorio. Sin embargo, al final de la guerra, cada una de
ellas se haba convertido en una superpotencia militar.
La segunda consecuencia de la guerra fue el reconocimiento de incompatibilidades
fundamentales entre estas dos superpotencias tanto en su inters nacional como
en su ideologa. Las diferencias se hicieron evidentes de inmediato en relacin con
los intereses nacionales. Rusia, que haba sido invadida desde Occidente en
diversas ocasiones, incluida la Segunda Guerra Mundial, utiliz su reciente poder
para consolidar su esfera de influencia en los estados valla de Europa Oriental:
Polonia, Checoslovaquia, Hungra, Bulgaria y Rumania. La dirigencia sovitica
crea que asegurarse de contar con vecinos amistosos en sus fronteras
occidentales era vital para el inters nacional sovitico. Mientras que en Estados
Unidos ya desde 1947, los responsables de la poltica estadounidense alegaban
que el inters de su nacin radicaba en contener a la Unin Sovitica. El
diplomtico e historiador George Kennan pblico en Foreign Affairs, el famoso
artculo X, donde afirmaba que como la Unin Sovitica se senta insegura
militarmente, llevara a cabo una poltica exterior agresiva. Contener a los
soviticos, escribi Kennan, debera ser la piedra angular de la poltica exterior
estadounidense de la posguerra.
Estados Unidos puso en accin la nocin de contencin de la Doctrina Truman de
1947. Al justificar el apoyo material a Grecia contra los comunistas, el presidente
Truman afirm: "creo que la poltica de Estados Unidos debe ser apoyar a los

15

pueblos libres que se resisten al intento de subyugacin por parte de minoras

armadas o por presiones externas. Creo que debemos ayudar a los pueblos libres
a decidir su propio destino a su manera. Sin embargo, casi inmediatamente,
Estados Unidos se ech para atrs respecto a la contencin y redujo
drsticamente el tamao de sus fuerzas armadas con la esperanza de regresar a
un mundo ms pacfico. Entonces, en 1948, cuando los soviticos bloquearon los
corredores occidentales hacia Berln, la capital alemana dividida por la Segunda
Guerra Mundial, Estados Unidos se dio cuenta de que sus intereses eran ms
amplios. Por consiguiente, la contencin basada en los intereses geoestratgicos
de Estados Unidos, se convirti en la doctrina fundamental de la poltica exterior
estadounidense durante la Guerra Fra.
Estados Unidos y la Unin Sovitica tambin tenan diferencias ideolgicas
importantes. Estas diferencias oponan dos visiones contrastantes de la sociedad
y del orden internacional. El liberalismo democrtico estadounidense se basaba en
un sistema social que aceptaba la importancia y el valor del individuo, un sistema
poltico que dependa de la participacin de las personas en el proceso electoral, y
un sistema econmico, el capitalismo, que daba oportunidad a los individuos a
seguir lo que era econmicamente racional con poca o ninguna interferencia del
gobierno. En el mbito internacional, esto se traduca lgicamente en apoyo a
otros regmenes liberales democrticos y en apoyo a las instituciones y procesos
capitalistas, inclusive el ms crtico: el libre comercio.
La ideologa comunista sovitica tambin afect el concepto que tena el pas del
sistema internacional y de las prcticas de Estado. El Estado sovitico adopt la
ideologa marxista, que sostiene que una sola clase (la burguesa) controla la
propiedad de los medios de produccin y utiliza sus instituciones y su autoridad
para mantener el control. La solucin a los problemas del rgimen de clases,
segn el marxismo, es la revolucin, en la que el proletariado explotado le
arrebataba el control a la burguesa, utilizando al Estado para apoderarse de los
medios de produccin. As, el capitalismo es reemplazado por el socialismo. Los
dirigentes de la Unin Sovitica se vean a s mismos en un nterin: despus de la
desaparicin del Estado capitalista y antes del triunfo del socialismo. Esta
ideologa tena elementos internacionales crticos tambin: el capitalismo tratara
de extenderse mediante el imperialismo para generar ms capital, mayores
mercados y mayor control sobre las materias primas. Los dirigentes soviticos,
por tanto, se sentan rodeados de un ambiente capitalista hostil y alegaban que la
Unin Sovitica "no deba debilitar sino fortalecer por cualquier medio su Estado,
los rganos de su Estado, los rganos del servicio de inteligencia, el ejercito, si
ese pas no quera ser destruido por el ambiente capitalista. Internacionalmente,
crean que deban apoyar movimientos cuyos objetivos fueran tanto socavar a los
capitalistas como promover un nuevo orden social.
Las diferencias entre las dos superpotencias fueron exacerbadas por percepciones
errneas de ambas partes. Kennan cita poderosos ejemplos de percepciones
errneas por parte de cada una de las superpotencias:
El plan Marshall, la preparacin para la creacin de un gobierno alemn
occidental y el primer paso hacia el establecimiento de la OTAN (La
Organizacin del Tratado del Atlntico Norte) fueron considerados en
Mosc como el principio de una campaa para privar a la Unin Sovitica
de los frutos de su victoria sobre Alemania. Las enrgicas medidas
soviticas sobre Checoslovaquia (1948) y el bloqueo a Berln, ambas
reacciones esencialmente defensivas frente a las acciones occidentales,
fueron de igual manera comprendidas errneamente en el lado occidental.
Poco despus de esto, sobrevino la crisis de la guerra de Corea, en la que
los soviticos intentaron utilizar para su propia ventaja una fuerza militar
satlite en el combate civil, como una especie de reaccin a la decisin
estadounidense de establecer una presencia militar permanente en Japn,

16

lo que Washington interpret como el comienzo del impulso final sovitico

para conquistar el mundo mientras que la respuesta militar
estadounidense, provocada por esta accin fue vista en Mosc como una
amenaza a la posicin sovitica, tanto en Manchuria come en Siberia
oriental.
Aunque estas percepciones equivocadas no provocaron la Guerra Fra, no hay
duda de que se intensificaron la confrontacin.
La tercera consecuencia de la Segunda Guerra Mundial fue la creciente
comprensin de que las diferencias entre Estados Unidos y la Unin Sovitica se
llevaran a cabo de manera indirecta, en escenarios de terceras partes, ms que
a travs de confrontaciones directas entre los dos protagonistas. Puesto que el
nmero de estados recin independizados prolifer en el mundo de la posguerra,
conforme los estados de Asia y frica se liberaban de sus regmenes coloniales,
las superpotencias contendieron por influir en esos nuevos estados como una
manera de proyectar poder a terrenos fuera de sus tradicionales esferas de su
influencia. As, la guerra fra dio como resultado la globalizacin del conflicto a
todos los continentes. Las relaciones internacionales se volvieron verdaderamente
internacionales.
Otras partes del mundo no reaccionaron a los imperativos de la guerra fra.
Desarrollaron nuevas ideologas o reconstruyeron el discurso dominante de
Europa de manera que se adecuaran a sus propias experiencias. En ninguna parte
fue esto tan cierto como en Asa. Tanto Ho Chi Minh de Vietnam como Zhou Enlai
de China haban vivido en Europa, donde se unieron a los partidos comunistas. De
vuelta en casa, importaron la ideologa comunista y la reinterpretaron de manera
compatible con sus circunstancias nacionales. Por ejemplo, en China, el inicio de
la revolucin comunista fue anterior a la Segunda Guerra Mundial. Utilizando el
campo para construir una revolucin de campesinos agrarios Zhou Enlai y su
colega Mao Zeodong insistan en que China era una sociedad semifeudal en el que
el proletariado era la clase rural. El partido comunista chino se puso a la
vanguardia de su grupo y puso en marcha el Ejrcito del Pueblo para
instrumentar la guerrilla. La revolucin de Mao tuvo xito: los comunistas
tomaron el control del territorio continental de China en 1949 y establecieron la
Repblica Popular de China.
HECHOS IMPORTANTES DE LA GUERRA FRA
Surgen dos superpotencias: Estados Unidos y la Unin Sovitica. Estn
divididas por sus intereses nacionales, diferentes ideologas y mutuas
percepciones errneas. Estas divisiones se proyectan a distintas zonas
geogrficas.
La Guerra Fra produce una serie de crisis: Berln (1948-1949), la guerra
de Corea (1950-1953), la crisis cubana de los msiles (1962), Vietnam
(1965-1973), Afganistn (1979).
La Guerra Fra es una larga paz sostenida por la mutua disuasin.
La globalizacin de la poltica de posguerra mundial (Segunda Guerra Mundial)
signific, por lo tanto, el surgimiento de nuevos contendientes por el poder.
Aunque Estados Unidos y la Unin Sovitica retuvieron sus posiciones
dominantes, nuevas ideologas internas actuaron como poderosos imanes para las
poblaciones de los estados independientes y en vas de desarrollo de frica, Asia
y Amrica Latina.
La Guerra Fra como una serie de confrontaciones
La Guerra Fra (1945-1989) puede caracterizarse como cuarenta y cinco aos de
tensin y competencia de alto nivel generalizadas entre dos superpotencias, pero

17

sin conflicto militar directo. El advenimiento de armas nucleares cre una

paralizacin bipolar, en la que cada lado actuaba con cautela y solo una vez se
acercaron al abismo de la guerra. Cada uno de estos estados ceda en
confrontaciones particulares, ya sea porque su inters nacional no era
suficientemente fuerte para arriesgar una confrontacin nuclear, ya sea porque su
resolucin ideolgica vacilaba a la luz de la realidad militar.
La Guerra Fra, fue una serie de eventos que directa o indirectamente enfrentaban
a una superpotencia con la otra. Algunos de estos eventos fueron
confrontacionales que casi llegaron a la guerra, mientras que otros fueron
confrontaciones entre sustitutos (Corea del Norte contra Corea del Sur, Vietnam
del Norte contra Vietnam del Sur, Etiopa contra Sudn) que, con toda la
probabilidad, ni Estados Unidos ni la Unin Sovitica tenan la intencin de
intensificar ms. Otras confrontaciones ms se pelearon con palabras: stas por lo
general terminaban en tratados y acuerdos, Algunas de estas confrontaciones
involucraron solo a Estados Unidos y a la Unin Sovitica, pero ms a menudo
implicaban tambin a los aliados de ambos. As, la Guerra Fra abarc no solo
confrontaciones entre las superpotencias, sino adems confrontaciones entre dos
bloques de estados: Estados Unidos, con Canad, Australia y gran parte de Europa
Occidental (aliados) en la Organizacin del tratado del Atlntico Norte, u OTAN) y
la Unin Sovitica con sus aliados del Pacto de Varsovia en Europa Oriental.
Durante la vigencia de la Guerra Fra, estos bloques se flexibilizaban y algunos
estados tomaban a veces posiciones distintas a los de la potencia dominante. Pero
la mayor parte del tiempo funcionaba la poltica del bloque. El cuadro 2.1 muestra
una cronologa de los principales sucesos de la Guerra Fra.
Una de estas confrontaciones directas de alto nivel entre las superpotencias tuvo
lugar en Alemania. Alemania haba sido dividida inmediatamente despus de la
Segunda Guerra Mundial en zonas de ocupacin. Estados Unidos, Francia y Gran
Bretaa administraban la parte occidental; la Unin Sovitica, la oriental. De
igual manera se dividi Berln, la capital de Alemania, pero qued dentro
Alemania. Oriental, controlada por los soviticos. En 1949, se estableci un
bloqueo a Berln, la Unin Sovitica boqueo el acceso por tierra a Berln, por lo
que Estados Unidos y Gran Bretaa establecieron un puente areo para llevar
provisiones a la capital alemana durante treinta meses. En 1949, se declar la
separacin de los estados de Alemania Occidental. En 1961, Alemania Oriental,
levanto el muro de Berln alrededor de la parte de la ciudad que perteneca a
Alemana a Occidental, con el propsito de detener la oleada de alemanes
orientales que trataban de abandonar su turbulento Estado; el presidente
estadounidense John F. Kennedy respondi con Ich bin ein Berliner",
comprometiendo a Estados Unidos con Berln a cualquier costo. No es de
sorprender que la cada de ese mismo muro en noviembre de 1989 simbolizara el
fin de la Guerra Fra.
Cuadro 2.1

Ao(s)
1945-1948

Sucesos Importantes durante la Guerra Fra

Sucesos(s)
La Unin Sovitica establece regmenes comunistas en
Europa Oriental
Anuncio de la Doctrina Truman; Estados Unidos propone el
Plan Marshall para la reconstruccin de Europa.

1948- 1949

Tito separa a Yugoslavia del bloque Sovitico.

Los soviticos imponen un bloqueo a Berln, Estados Unidos
y sus aliados construyen un puente areo.

18

Los soviticos hacen una prueba de la bomba atmica, fin

del monopolio nuclear; los comunistas chinos, al mando de
Mao, ganan la guerra civil y establecen la republica
popular de china; estados unidos y sus aliados crean la
OTAN.
1956

Guerra de Corea
La muerte de Stalin provoca una crisis sovitica interna por
la sucesin.

1957
1960-1963

Los soviticos invaden Hungra, Nasser en Egipto

nacionaliza el canal de Suez, lo cual provoca un
enfrentamiento con Gran Bretaa, Francia e Israel.
Los soviticos lanzan
Sputnik, lo que
competencia cientfica las superpotencias.
1965

1967
1968
1972
1973
1975
1979
1983
1985
1989
1990
1991
1992-1993

simboliza la

Crisis del Congo; intervencin de la ONU para llenar el vaco

de poder
El avin espa estadounidense U-2 es derribado en territorio
sovitico, lo que provoca la disolucin de la reunin cumbre
de Pars.
Estados Unidos y la Unin Sovitica estn en el borde de la
guerra nuclear, despus del descubrimiento de misiles
soviticos en cuba; finalmente se suavizan las relaciones
entre las sper potencias.
Estados unidos empieza una intervencin a gran escala en
Vietnam
Israel vence a Egipto Siria y Jordania en la guerra de los 6
das; la cumbre del Glassboro llega a un acuerdo, se
disuelven las tensiones entre las superpotencias.
La liberalizacin del gobierno Checo es detenida por la
invasin de la Unin Sovitica; se firma el Tratado de No
Proliferacin de Armas Nucleares (TNPAN)
Nixon visita China y la Unin sovitica; Estados Unidos y la
Unin Sovitica firman el tratado para el control de armas
SALTI
Estados Unidos finaliza oficialmente su intervencin militar
en Vietnam; la guerra rabe Israel provoca la crisis de
energa.
En Angola, Mozambique, Etiopa y Somalia se libran guerras
sustitutas y anticoloniales.
El Sha de Irn, aliado de Estados Unidos, es derrocado por
la revolucin islmica Estados Unidos y la Unin Sovitica
firman el SALT II; la Unin Sovitica invade Afganistn ..

19

Estados Unidos invade Grenada

Gorbachov inicia reformas econmicas y polticas en la
Unin Sovitica.
Revoluciones pacficas en Europa Oriental reemplazan a los
gobiernos comunistas
Cae el Muro de Berln.
Alemania se reunifica
Rusia y otras ex republicas soviticas se convierten en
estados independientes
Renuncia Gorbachov; la Unin Sovitica se colapsa.
En Asia, Corea se convirti en el smbolo de la Guerra Fra. Tambin haba sido
dividida geogrficamente en estados Norte y Sur e ideolgicamente en estados
comunista y no comunista. La primera confrontacin asitica se dio en 1950,
cuando las tropas norcoreanas aguijoneadas por los militares soviticos (que
esperaban mejorar su posicin defensiva), invadieron una dbil Corea del Sur.
Los soviticos nunca contendieron directamente, pero Estados Unidos (bajo la
egida de las Naciones Unidas) y China (que actuaba en representacin de la
Unin Sovitica) si lo hicieron. La ofensiva norcoreana, fue finalmente repelida y
ambos lados se quedaron empantanados en un punto muerto que dur tres
aos. La guerra termin por fin en 1953, pero al igual que con Berln y
Alemania, este nico suceso fue seguido durante aos por numerosas
escaramuzas diplomticas respecto al establecimiento de bases militares
estadounidenses en Corea del Sur, el uso de la zona desmilitarizada entre el
norte y el sur y los intentos de Corea del Norte para convertirse en una potencia
nuclear aun despus del fin de la Guerra Fra.
En 1962, la crisis cubana de los misiles representa una confrontacin directa de
alto perfil entre las superpotencias, aunque en otra parte del mundo.
Originalmente concebida por la Unin Sovitica para compensar el retraso en su
programa de misiles, los soviticos tomaron la imprudente decisin de instalar
misiles en Cuba, a noventa millas de las costas estadounidenses. Cuando la
Agencia Central de Inteligencia (C.I.A) estadounidense descubri los misiles
mediante vuelos a gran altura los cubanos y los soviticos proclamaron que eran
solo con propsitos defensivos. Estados Unidos, sin embargo, considero la
instalacin de los misiles como una amenaza directa a su territorio, nunca se
haban colocado armas de un poderoso enemigo tan cerca de las costas
estadounidenses. La manera en que se resolvi la crisis sugiere sin lugar a dudas
que ninguna de las partes buscaba una confrontacin directa. Estados Unidos
decidi imponer un bloqueo a Cuba para impedir futuros embarques soviticos de
misiles; de manera importante, rechaz como primera opcin medidas militares
ms coercitivas -invasin por tierra o ataques areos, aunque estas opciones
nunca fueron desechadas por completo. A travs de contactos no oficiales tras
bambalinas en Washington y comunicacin directa entre el presidente Kennedy y el
primer ministro sovitico Nikita Kruschev, la crisis se distendi y se evit la
guerra.
Vietnam constituy una prueba de distinto tipo. La Guerra Fra no se libr ah en
una crisis dramtica, sino en una extensa guerra civil entre Vietnam del Norte y
sus aliados chinos y soviticos y el "mundo libre", Vietnam del Sur, aliado con
Francia, Estados Unidos y varios partidarios, entre ellos Corea del Sur, Filipinas y
Tailandia. Para la mayora de los responsables de las polticas estadounidenses a
finales de los aos cincuenta y principios de los sesenta, Vietnam representaba

20

otra prueba de la doctrina de la contencin: hay que detener la influencia

comunista, alegaban, antes de que se disperse corno una cadena de fichas de
domin cayendo una sobre otra a todo el resto del sureste asitico y mas all (de
ah el termino de efecto domin). Ahora bien, Estados Unidos apoyaba a los
dictadores sud vietnamitas Ngo Dinh Diem y Nguyen Van Thieu contra el" rgimen
comunista enemigo de Ho Chi Minh en el norte, que era apoyado tanto por la
Repblica Popular de China como por la Unin Sovitica. Pero como el gobierno
sud vietnamita y las fuerzas armadas dudaron de s mismos. Estados Unidos
aument su apoyo militar e increment el nmero de soldados estadunidenses en
el lugar e intensific la guerra area sobre el Norte.
En las primeras, etapas, Estados Unidos confiaba por completo en su victoria
despus de todo, una superpotencia. Con toda su maquinaria militar y su fuerza
laboral tcnicamente capacitada, seguramente vencera a la fuerza guerrillera
pobremente entrenada Sin embargo, muy pronto se desilusionaron los
responsables de la poltica,
de Estados Unidos, al
aumentar
las bajas
estadounidenses, y creci el desencanto del pblico de ese pas. Debera haber
utilizado Estados Unidos toda su capacidad militar convencido para impedir la
"cada" de Vietnam del Sur y evitar el efecto domin? Debera haber luchado
Estados Unidos hasta que la victoria estuviera garantizada para el liberalismo y
el capitalismo? O debera haberse sacado a si mismo del atolladero? Debera
Estados Unidos haber capitulado ante las fuerzas ideolgicas del comunismo?
Estas preguntas planteadas tanto en trminos geoestratgicos como ideolgicos,
definieron los aos intermedios de la Guerra Fra, desde el lento principio de la
Guerra de Vietnam a finales de los aos cincuenta hasta la dramtica salida de
los oficiales estadounidenses de Saign, la capital sud vietnamita, en 1975,
simbolizada por los helicpteros estadounidenses que partan de la embajada
estadounidense con hordas de vietnamitas tratando de aferrarse a ellos y
escapar.
El esfuerzo de Estados Unidos para impedir que los comunistas tornaran el poder
en Vietnam del Sur fracas aunque al contrario de lo esperado, el efecto domin
no se present. Las alianzas de la Guerra Fra sacudieron a ambos lados entre la
amistad entre la Unin Sovitica y China haba degenerado mucho tiempo antes
en una pugna geoestratgica y en una lucha sobre la forma adecuada del
comunismo, sobre todo en los pases del Tercer Mundo. Pero la Unin Sovitica
sali relativamente ilesa. La alianza occidental encabezada por Estados Unidos,
en cambio, se vio gravemente comprometida ya que varios aliados de Estados
Unidos (inclusive Canad) se opusieron firmemente a la poltica estadounidense
hacia Vietnam. Se resquebraj la estructura bipolar? Del sistema internacional
de la guerra fra. La confianza estadounidense en las opciones militares se
tambale y min durante ms de una dcada la capacidad de Estados Unidos
para comprometerse militarmente. Se haba supuesto que el poder
estadounidense era un poder justo, pero en Vietnam no hubo ni victoria ni
justicia.
No siempre suceda que donde una potencia actuaba la otra responda. En
algunos casos, el otro lado optaba por no actuar, o al menos no responder del
mismo modo, aun cuando hubiera podido intensificar el conflicto Por ejemplo, la
Unin Sovitica invadi Hungra en 1956 y Checoslovaquia en 1968, ambos
estados eran soberanos y aliados del Pacto de Varsovia. Estados Unidos conden
verbalmente esas acciones agresivas por parte de los soviticos, que en otras
circunstancias podran haberse encontrado con una fuerza contraria, pero las
acciones mismas no encontraron obstculos. En 1956, Estados Unidos,
preocupado por la crisis del Canal de Suez, guard silencio consciente de que
estaba mal preparado para responder militarmente. En 1968 Estados Unidos,
se atasc en Vietnam y se vio acosado por disturbios internos y una eleccin
presidencial. Asimismo, Estados Unidos fue relativamente complaciente, aunque
se molest, cuando los soviticos invadieron "Afganistn en 1 9 7 9 . D e igual

21

manera, los soviticos se quedaron callados cuando Estados Unidos emprendi

una accin agresiva dentro de su esfera de influencia, al invadir Granada en 1983
y Panam en 1989. As, durante la Guerra Fra, incluso acciones flagrantemente
agresivas de una de las superpotencias no siempre obtuvo respuesta de la otra.
Muchos de estos sucesos de la Guerra Fra involucraron solo indirectamente a
Estados Unidos y a la Unin Sovitica; en su lugar pelearon sustitutos. En
ninguna parte fue esto tan cierto como en el Medio Oriente. Tanto para Estados
Unidos como para la Unin Sovitica, el Medio Oriente es una regin de vital
importancia, a causa de sus recursos naturales (que incluyen aproximadamente
una tercera parte del petrleo del mundo y ms de la mitad de las reservas
petroleras del
mundo), su posicin estratgica constituye un canal de
transportacin entre Asia y Europa y su importancia cultural es la de ser la cuna
de tres de las principales religiones del mundo. No es de sorprender, por
consiguiente, que desde la fundacin de Israel en 1948, reconocido
diplomticamente primero por Estados Unidos, la regin haya sido el escenario
de la confrontacin de las superpotencias a travs de sustitutos: entre un
Estados Unidos, que apoyaba a Israel, y los estados rabes Siria, Iraq y Egipto,
respaldados por los soviticos. Durante la Guerra de los Seis Das en 1967, Israel
aplast a los rabes equipados por los soviticos en seis cortos das,
apoderndose de los territorios estratgicos de la meseta del Goln, Gaza y la
ribera occidental. En 1973, durante la Guerra del Yom Kippur, la victoria israel no
fue tan aplastante, ya que Estados Unidos y los soviticos negociaron un cese al
fuego antes de que se produjera ms dao. Pero a lo largo de la Guerra Fra, a
estas guerras "candentes" les siguieron acciones guerrilleras cometidas por todas
las partes. Mientras se mantuvo el equilibrio bsico del poder entre Israel (y
Estados Unidos), por un lado, y los rabes (y los soviticos), por el otro, la
regin, fue dejada sola: cuando ese equilibrio se puso en riesgo, las
superpotencias actuaron a travs de sustitutos para mantenerlo.
En otras partes del mundo de menor importancia estratgica, la confrontacin a
travs de sustitutos fue el principal modus operandi durante la Guerra Fra. Los
acontecimientos de frica proporcionan numerosos ejemplos de este hecho.
Cuando los belgas colonialistas abandonaron abruptamente el Congo 1960, se cre
un vaco de poder. Estall la guerra civil, ya que varias facciones enemigas
buscaban tomar el poder y poner orden en el caos. Uno de los contendientes, el
primer ministro congoleo Patrice Lumumba (1925-1961), pidi ayuda a los
soviticos para combatir los insurgentes respaldados por Occidente y recibi
apoyo diplomtico y suministros militares. Sin embargo, Lumumba fue destituido
por el presidente congoleo Joseph Kasavubu, aliado de Estados Unidos. Tambin
otros pelearon por el control, como Moise Tshombe, lder de la provincia rica en
cobre de Katanga, a quien tambin se relacionaba estrechamente con Occidente.
La guerra civil de tres aos podra haberse convertido en otra guerra de sustitutos
entre Estados Unidos y la Unin Sovitica en busca de influencia en este
continente que surga. Sin embargo, Estados Unidos evit la confrontacin de los
sustitutos con el envo de guardianes de la paz supuestamente neutrales cuyo
principal propsito era llenar el vaco e impedir que las superpotencias hicieran
del Congo otro campo de batalla de la Guerra Fra.
Sin embargo, tanto en Angola como en el Cuerno de frica (Etiopa y Somalia), los
que participaban en guerras civiles podan transformar sus pugnas en
confrontaciones de la Guerra Fra entre sustitutos, obteniendo con ello equipo militar
y experiencia tcnica de una de las dos superpotencias. Estos conflictos entre
sustitutos servan a los intereses de las superpotencias y les permitan proyectar
poder y apoyar intereses geoestratgicos (petrleo en Angola, rutas de
transportacin alrededor del Cuerno) e ideologa sin enfrentarse directamente la
una a la otra.

22

La Guerra Fra tambin se pele y moder con palabras, en las cumbres (reuniones
entre dirigentes) y en tratados. Algunas cumbres de la Guerra Fra fueron
relativamente exitosas: la cumbre de Glassboro en 1967 (entre Estados Unidos y la
Unin Sovitica) inicio el relajamiento de tensiones conocido como "detente", pero el
encuentro entre el presidente Dwight Eisenhower y el primer ministro Kruschev en
Viena en 1960 termin abruptamente cuando los soviticos derribaron el avin espa
estadounidense U-2 en territorio ruso. Los tratados entre las dos partes establecieron
limitaciones autoimpuestas respecto a las armas nucleares. Por ejemplo, el primer
Tratado. Para la Limitacin de Armas Estrategitas (SAT I, por sus siglas en ingles)
estableci en 1972 un tope absoluto al nmero de misiles balsticos
intercontinentales (ICBM, por sus siglas en ingles), de ojivas nucleares desplegadas y
de vehculos de reingreso de mltiples blancos independientes (MIRV, por sus siglas
en ingles), y limit el nmero de bases de misiles anti balsticos que cada
superpotencia mantena. As, las superpotencias disfrutaron de periodos de acomodo,
en los que podan ponerse de acuerdo en principios y polticas.
La Guerra Fra como una larga paz
'Si la Guerra Fra se recuerda principalmente como una serie crisis y algunas
confron-tacjon.es directas, por qu, entonces, nos referimos a la Guerra Fra
como "una larga paz"?-El termino en si fue acuado por el historiador y
diplomtico John Lewis Gaddis para subrayar la ausencia de guerra entre
grandes potencias. Al igual que se evit una guerra general en el siglo XIX en
Europa, tambin se pudo evitar una guerra general despus de la Segunda
Guerra Mundial. Por qu?
Gaddis atribuye la larga paz a cinco factores, no basta una sola explicacin.
Probablemente, la explicacin ms ampliamente, aceptada gira alrededor del
papel de la disuasin nuclear. En el momento en que tanto Estados Unidos como
la Unin Sovitica adquirieron armas nucleares, ninguno de los dos quiso
utilizarlas, ya que su verdadero despliegue arriesgaba la existencia de ambos
estados. Este argumento se expondr ms extensamente en el captulo 7. Otra
explicacin atribuye la larga paz a la divisin bipolar del poder entre Estados
Unidos y la Unin Sovitica. Esta equitativa divisin del poder llev a la
estabilidad del sistema internacional, como explicaremos en el captulo 4. Sin
embargo, con la llegada de las armas nucleares simultneamente con el
surgimiento del sistema bipolar, es imposible desentraar una explicacin de la
otra.
Una tercera explicacin para la larga paz es la estabilidad impuesta por el poder
econmico hegemnico de Estados Unidos. Al estar en una posicin econmica
superior durante gran parte de la Guerra Fra, Estados Unidos pag
gustosamente el precio de mantener la estabilidad. Proporcion seguridad militar a
Japn y a gran parte del norte de Europa, y su moneda constituy la base del
sistema monetario internacional. Sin embargo, aunque este argumento explica
porque Estados Unidos actu para aumentar la estabilidad econmica de la
posguerra, no explica las acciones de la Unin Sovitica.
Una cuarta explicacin no le da el crdito de la conservacin de la paz a ninguna
de las superpotencias, sino al liberalismo econmico. Durante la Guerra Fra, el orden
econmico liberal se consolido y se convirti en un factor dominante de las
relaciones internacionales. Con liberalismo, la poltica se volvi transnacional
basada - en intereses coaliciones a travs de las fronteras tradicionales de los
estados- y, de esta manera, las grandes potencias se hicieron cada vez mas
obsoletas. La paz de la Guerra Fra se atribuye, por tanto, al dominio del
liberalismo econmico.
Por ltimo, Gaddis explora la posibilidad de que la larga paz de la Guerra Fra
fuera predetermina, precisamente como una fase en un largo ciclo histrico de

23

paz y guerra. Argumenta que cada 100 a 150 aos, ocurre una guerra a escala
global; estos ciclos estn manejados por un crecimiento econmico desigual.
Esta explicacin sugiere que la Guerra Fra no es ms que una cresta en un largo
ciclo, y los sucesos especficos o condiciones que ocurrieron durante la Guerra
Fra no tienen capacidad de explicacin.
Cualquiera que sea la combinacin "correcta" de explicaciones, el terico de las
relaciones internacional es Kenneth Waltz hizo notar irona de la larga paz: tanto
Estados Unidos como la Unin Sovitica, "dos estados aislacionistas por tradicin,
poco instruidos en las maneras de la poltica internacional y famosos por su
comportamiento impulsivo pronto se mostraron - no siempre ni en todas partes,
pero siempre en casos cruciales- precavidos, alertas cautelosos, flexibles y
tolerantes Estados Unidos y la Unin Sovitica, precavidos y cautelosos el uno
con respecto al otro, eran ahora tambin predecibles y conocidos el uno del otro.
Los intereses comunes haban vencido la larga relacin de adversarios.
LA ERA DE LA POSGUERRA FRA
La cada del muro de Berln en 1989 simboliz el fin de la Guerra Fra, pero en
realidad ese fin fue gradual. El primer ministro sovitico Mikhail Gorbachov y
otros reformadores soviticos pusieron en movimiento dos procesos internos -la
glasnot (la apertura poltica) y la perestroika (la reestructuracin econmica)
desde mediados de los aos ochenta. La glasnot dio paso a la crtica del sistema
poltico, lo que culmin en la aparicin de un sistema multipartidista y la
reorientacin masiva de alguna vez monoplico Partido Comunista. La perestroika
min las bases de la economa planeada, parte esencial del sistema comunista. Al
principio, Gorbachov y sus reformadores buscaban salvar el sistema, pero una vez
iniciadas las reformas, sobrevivieron a la disolucin del Pacto de Varsovia, la
renuncia de Gorbachov en diciembre de 1991 y la desintegracin de la propia
Unin Sovitica en 1992-1993.
Las reformas internas de Gorbachov tambin provocaron cambio en la orientacin
de la poltica exterior sovitica. Ante la necesidad de sacar al pas del atolladero
poltico y del desgaste econmico de la guerra en Afganistn, pero queriendo
salvar la cara, Gorbachov sugiri que los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad de la ONU podran convertirse en garantes de la seguridad
regional...Afganistn fue un caso de prueba, donde un pequeo grupo de
observadores de las Naciones Unidas vigil y verific la retirada de miles de
cientos de tropas soviticas, una accin que hubiera sido imposible durante el
punto culminante de la Guerra Fra. De manera similar, lo soviticos acordaron y
apoyaron el retiro de tropas cubanas de Angola en febrero de 1988. La Unin
Sovitica se haba retirado internacionalmente de sus compromisos cerca de sus
fronteras, as como en lugares lejanos. Ms importante an fue la aceptacin de
los soviticos de cooperar en actividades multilaterales para preservar la
seguridad regional.
Estos cambios en la poltica sovitica y la desaparicin final del imperio mismo
sealan el inicio de la Posguerra Fra y son el tema de muchos estudios en las
relaciones internacionales de hoy. Qu explica estos cambios notables?
Obligaron los preparativos de Occidente para la guerra o su solido sistema de
alianzas de la Unin Sovitica a rendirse? Fueron el poder y la poltica
occidentales los responsables de la desaparicin sovitica y, por consiguiente, del
fin de la Guerra Fra? Fue la fuerza militar de Occidente la causante de que los
soviticos se volvieron menos belicosos y menos amenazantes? O fueron los
sucesos dentro de la propia Unin Sovitica los que provocaron su desaparicin?
Fue la falla del comunismo una estructura econmica imprctica? Fue causada
por la resistencia de quienes se oponan al comunismo en la poltica-interna
sovitica? O fue el hecho de que el comunismo no slo fall en cumplir sus
promesas, sino que realmente provoc mayor pobreza y mayor represin poltica?
O fue el fracaso del sistema burocrtico sovitico lo que caus la desintegracin
final del pas? Agot tambin Estados Unidos su capacidad de mantener una

24

confrontacin global, mientras se peleaban los realistas rusos? Es la ideologa el

colapso del comunismo internacional- la responsable del fin de la confrontacin?
Fue el comunismo demasiado ineficiente para sobrevivir? Estaban los opositores
en la Unin Sovitica y en Europa Oriental buscando realmente un sistema de
gobierno ms limitado, como el de Estados Unidos? Una sola respuesta no basta;
hay elementos de cada una de ellas.

HECHOS IMPORTANTES DE LA POSGUERRA FRA

Se realizan cambios en la poltica exterior ruso / sovitica retiro de Afganistn y
de Angola a finales de los aos ochenta vigilados por la ONU.
La invasin de Kuwait en 1990 y la respuesta multilateral correspondiente
unieron a los antiguos adversarios de la Guerra Fra
La ex Yugoslavia se desintegra en estados independientes; estalla la guerra
civil en Bosnia, lo que provoca la interviene: de la ONU y de la OTAN.

El primer ensayo de llamado Nuevo Orden Mundial de la Posguerra Fra se dio en

respuesta a la invasin Iraqu a. Kuwait y la anexin de este a Iraq en Agosto de
1990. A pesar de la ya larga relacin de los soviticos con Iraq, la Unin Sovitica
(y posteriormente Rusia), junto con los otros cuatro integrantes del Consejo de
Seguridad de la ONU, acordaron primero imponer sanciones econmica a Iraq.
Luego, en una resolucin del Consejo de Seguridad, acordaron apoyar las
medidas para restablecer el status quo: expulsar a Iraq de Kuwait con una fuerza
militar multinacional. Por ltimo, apoyaron el envo de una Misin de
Observadores de la ONU a Iraq y Kuwait para vigilar la zona y permitieron que la
ONU emprendiera una intervencin humanitaria y creara refugios seguros para las
poblaciones Kurda y chiita de Iraq. Aunque fue difcil establecer el consenso en
cada una de estas acciones (o, en el caso de China, convencerlos de abstenerse),
la coalicin se mantuvo como una unidad inimaginable durante la Guerra Fra.
El final de la Guerra Fra marca un cambio importante en las relaciones
internacionales, el fin de una poca histrica y es comienzo de otra (hasta ahora
aun sin nombre). Al igual que la ruptura de cambios al final del Imperio Romano o
el desarrollo del equilibrio del poder en la Europa del siglo XIX, fueron sucesos
que ocurrieron durante los antes recientes: dentro de nuestra memoria
inmediata.
EN RESUMEN: HAY QUE APRENDER DE LA HISTORIA
Se caracterizar la Posguerra Fra por la cooperacin entre las grandes
potencias? Marca el mundo de la Posguerra Fra un regreso al sistema multipolar
del siglo XIX? O va a construir esta poca el "momento unipolar" del dominio
estadounidense comparable a la hegemona britnica del siglo XIX? Cmo
podemos empezar a predecir lo que es la era actual o lo que nos deparara el
futuro?
Hemos dado el primer paso para responder estas preguntas al mirar hacia el
pasado. Nuestro examen del desarrollo de las relaciones internacionales
contemporneas se ha centrado en cmo han surgido y evolucionado en el tiempo
los conceptos clave de las relaciones internacionales, principalmente el Estado, la
soberana, la nacin y el sistema internacional. Estos conceptos, explicados
dentro de un contexto histrico especfico proporcionan la construccin de
bloques para las relaciones Internacionales contemporneas. () Las principales
caractersticas del sistema internacional contemporneo estn en proceso de
cambio, mientras termina la bipolaridad de la Guerra Fra.
Para ayudarnos a entender las tendencias del pasado y cmo influyen estas tendencias en el pensamiento contemporneo, as como para predecir

25

acontecimientos futuros, volvamos a la teora. La teora proporciona orden,

considera sucesos especficos y proporciona explicaciones generalizadas.
Mingst, Karen

Change in International Law

This is hardly suprising since law is slow by nature. Treaties are laborious to
produce, sometimes agonizingly for those involved. In principle customary law
can appear overnight provided there is consistency and general conformity among
states in the new practice. But in reality, it is generally recongnized that all states
that maybound by the new customary norms must be given the opportunity to
protect against its creation, and this take time. An exception is judicial
interpretation, by a domestic or international court, which can produce rapid legal
change. Given the dearth of theorizing about change in International Law, we
shall explore this theme inductively in our substantive chapters. Notwithstanding,
we may use our three lenses to outline, in broad terms: three process of change:
formal, policy and social. The notion of International Law as a process is closely
associated with liberal approaches, cut change is a process and as such maybe
described by the realist, lens. This lens suggest a formal process with two keys
characteristics: first, the agents of change are sovereing states; second, change
requires states consent. Legal change is not possible from the realist perspective
in the absence of the state consent. Change and process are both integral to the
liberal lens. Liberal seeks progressive change in International law to advance core
community values.
Liberals combine this normative agenda with a view of law as an authorative
decision-making process. We suggest that two characteristics ends and meansamount to a conception of a legal change as a political process () From the
liberal perspective, this policy process involve executive, legislative and judicial
action, specially by authorative decision making bodies, and a plurality of actors,
including activist groups, trans-governmental networks and International
organizations.
Amstrong David, Farrely Theo & Lambert Hlne (2007)
I(ntLaw and IntRelations
Cambrigde: Cambrigde University Press
ISSBN: 978-0-521-84410-0

1.2
()

DEFINICIN

Podemos definir el Derecho Internacional como el conjunto de normas

jurdicas que, en un momento dado, regulan las relaciones [derechos y
obligaciones]1 de los miembros de la sociedad internacional a los que se reconoce
subjetividad en este orden.
()
Antonio Remiro Brotons, et. al.
1.3. DENOMINACIN. DIFERENCIA CON EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
En el perodo de formacin del concepto autnomo del Derecho Internacional
(siglos XVI-XVII), el pensamiento jurdico en el occidente europeo estaba
dominado por el legado del pensamiento clsico, con su triple distincin entre Jus
naturale, Jus gentium y ius civile. De esta suerte, mientras el Jus civile designaba

1 Adicin en corchetes derechos y obligaciones corresponde a la Coordinadora del Curso,

Profesora Carolina Loayza.

26

el ordenamiento jurdico-positivo propio de una determinada comunidad poltica,

el Jus gentium haca referencia a un grupo social ms amplio, la sociedad
internacional, entendindose como el ordenamiento jurdico positivo de sta.
El Derecho de Gentes, sin embargo, posea en el pensamiento
iusinternacionalista de aquel perodo un contenido que conviene retener: de una
parte, siguiendo el legado clsico y medieval, el Jus gentium posea una
dimensin inter-humana, en cuanto conjunto de normas basadas en la razn
natural, que eran aplicables a todos los pueblos y hombres; de otra, a partir de F.
de VITORIA, el Derecho de Gentes posea una dimensin inter-comunitaria, como
ordenamiento rector de las relaciones entre comunidades polticas autnomas.
Esta segunda dimensin del viejo Jus gentium va a ser la dominante en la
evolucin posterior, de manera que ste se transforma en un Jus inter gentes. Y
la adecuacin entre el trmino y el concepto se manifiesta ya en la obra de R.
ZOUCHE, en 1650, quien emplea esta ltima expresin.
La expresin castellana Derecho internacional, comnmente empleada por
la doctrina espaola e hispanoamericana, sustituye en el siglo XIX a la
terminologa tradicional del Derecho de Gentes. El trmino Derecho
internacional deriva directamente del ingls International Law, acuado en 1780
por J. BENTHAM; pero debe sealarse que esta expresin, al hacer referencia a
un Derecho entre las naciones, no slo encuentra su apoyo en la evolucin
sufrida por el concepto en el siglo XVII (Jus inter gentes), sino en el pensamiento
jurdico de esta misma centuria. En efecto, la obra ms importante de nuestra
disciplina en el siglo XVIII, la del suizo E. de VATTEL, estim que el Derecho de

27

Gentes tena como objeto las normas rectoras de las relaciones entre las
Naciones o Estados soberanos; identificndose en el pensamiento jurdico de
aquel perodo la Nacin con el Estado, y emplendose ambos trminos
indistintamente.
La adicin del adjetivo pblico a la expresin Derecho internacional, a los
fines de precisar mejor el objeto de nuestra disciplina, procede tambin del
pensamiento jurdico del siglo XVIII. ()
() el hecho de que se generalice el uso de la expresin Derecho
internacional pblico en el siglo XIX se debe, sin duda, al proceso de progresiva
autonoma de las disciplinas que integraban el tronco comn del Derecho
internacional. Los autores que se ocupan del rgimen jurdico de las relaciones

28

privadas internacionales y de los conflictos de leyes, a que dan lugar, comienzan

a utilizar la expresin Derecho internacional privado, propuesta por el
norteamericano J. STORY en 1834. De este modo, ya en la obra de FOELIX, en
1834, se distingue dentro del Derecho internacional el Derecho internacional
privado y el Derecho internacional pblico. En lengua castellana, A. RIQUELME
prefiri utilizar la expresin Derecho Pblico internacional (1849), divulgndose
la actual sin duda por influencia de la traduccin de la obra de FOELIX. Puede
estimarse, en cualquier caso, que la denominacin Derecho internacional
pblico queda establecida en las lenguas romnicas desde la obra de P. FIORE,
en 1865.

29

Julio Gonzles Campos et. al.

1.4

DIFERENCIA ENTRE DI CLSICO Y DI CONTEMPORNEO.

() Y es que, como sabemos, el Derecho Internacional Clsico tena una

funcin competencial y relacional, de distribucin y delimitacin de las
competencias estatales (). El Derecho Internacional Contemporneo sigue
teniendo una funcin competencial y relacional, pero sta ya no es la nica. A ella
se aade hoy la del desarrollo y, en definitiva, la de crear condiciones de paz
mediante una cooperacin, incluso institucionalizada, a todos los niveles.
Jos A. Pastor Ridruejo

30

1.5

ESTRUCTURA

El Derecho Internacional Contemporneo, establece derechos y obligaciones para

garantizar la convivencia pacfica entre los sujetos del Derecho Internacional,
principalmente de los Estados; y, al igual que cualquier otro ordenamiento jurdico
est conformado por normas jurdicas2, principios e instituciones3. El desarrollo
del derecho internacional en el siglo XX, nos ha permitido visualizar que este
ordenamiento jurdico est integrado por diversos tipos de normas 4.
Normas:
El profesor BODANSKY sugiere siete criterios para identificar otras tantas
dimensiones de las normas internacionales, partiendo de una concepcin del

2 Antonio Remiro Brotons define al Derecho Internacional como el conjunto de normas

jurdicas que, en un momento dado, regulan las relaciones (derechos y obligaciones) de los
miembros de la sociedad internacional a los que se reconoce subjetividad en este orden.
En: REMIRO BROTONS, Antonio et. al. Derecho Internacional (2007). Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2007, p. 45.
3 Ver Cuadro Anexo.

4 Citado por

GARCA SAN JOS, Daniel. La elaboracin de Derecho Internacional ms all

del consentimiento estatal. La emergente legalidad internacional de base consensual.
ANUARIO ESPAOL DE DERECHO INTERNACIONAL A.E.D.I., vol. XXIV (2008), pgs. 107-108.
[En Lnea] [http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21276/1/ADI_XXIV_2008_04.pdf]
[consulta 28 noviembre 2012].

31

Derecho internacional como "espacio normativo multidimensional". En primer

lugar si la norma es producto de un proceso intencionado y reflexivo es
generada de manera ms orgnica o espontnea, - normas convencionales y
normas consuetudinarias, respectivamente-. En segundo lugar el nmero de
participantes en la formulacin de la norma -bilaterales, trilaterales,
multilaterales, etc-. En tercer lugar, si la autoridad de una norma requiere el
consentimiento estatal acuerdos en forma simplificada, tratados-. En cuarto
lugar, si una norma es de naturaleza constitutiva o reguladora, es decir si
confiere un permiso o establece una prohibicin o un requerimiento. Quinto
criterio si la norma emplea un lenguaje mandatorio o exhortativo. En sexto lugar,
si la norma es especfica o general, precisa o por el contrario vaga en su alcance.
En sptimo lugar, si una norma lleva asociado o no algn mecanismo de
implementacin y, en tal caso, cul es la naturaleza y alcance ste.
A la tradicional clasificacin de normas escritas convencionales- y normas no
escritas consuetudinarias-, locales, regionales y con vocacin universal en
funcin a su mbito espacial de aplicacin, se pueden identificar normas que
responden a las nuevas caractersticas del Derecho Internacional as como a su
relacin con el derecho interno de los Estados a efecto de su eficacia, tales como
normas operativas que se caracterizan por su aplicacin directa por sus
destinatarios- y programticas normas que requieren un desarrollo legislativo
para su aplicacin-5; normas de hard law y de soft law. Las primeras son tambin
llamadas de lege lata y crean obligaciones jurdicas, vinculantes, exigibles- como
los tratados6 y que se caracterizan por su eficacia vinculante 7; las normas de
soft law non binding norms concepto que es atribuido al internacionalista Lord
Mc Fair, quien lo utilizaba como sinnimo de lege ferenda 8- se definen como
normas internacionales inciertas, bien sea en razn de su contenido o de su
inclusin en una fuente del DI no susceptible de crear obligaciones jurdicas 9. En
tanto lege ferenda, estas normas formaran parte del desarrollo progresivo del
derecho internacional, es decir, del proceso de creacin de las normas
consuetudinarias.

5 Debemos precisar que la naturaleza programtica de la norma internacional, no afecta la

obligatoriedad y exigibilidad de la misma, no pudiendo los Estados alegar la falta de
implementacin de las normas programticas, en los casos de incumplimiento de las
obligaciones derivadas de dichas normas, para evadir su responsabilidad internacional.
6 Los tratados obligan a los Estados que hayan manifestado en el mbito internacional su
consentimiento en obligarse por los mismos a travs de la ratificacin, adhesin,
aceptacin o aprobacin (artculo 2 de la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de
los Tratados. Garca San Jos refiere que las normas de hard law no siempre va revestido
con la forma de un tratado, pudiendo derivar de otros instrumentos en principio no
legalmente vinculantes, como las Declaraciones de Organizaciones Internacionales. En:
Garca San Jos, Daniel. Ob. Cit. p. 108. No compartimos la posicin de Garca San Jos de
considerar como hard law a instrumentos de las organizaciones internacionales en
general, salvo que se trate de las resoluciones del Consejo de Seguridad o de
organizaciones supranacionales, por ejemplo, cuya fuerza vinculante deriva de sus
respectivos tratados constitutivos. Sin embargo si consideramos dentro de las normas de
hard law a las normas consuetudinarias que pueden estar contenidas o declaradas en
instrumentos en principio no legalmente vinculantes las Declaraciones de Organizaciones
Internacionales.
7 Universidad de Cadiz. Soft law y Derecho de extranjera En: http://www2.uca.es/grupinvest/sej-352/expert-UNIDAD_9_DE_MAYO_2005.pdf (revisado el 20 Diciembre de 2013).
8 BECERRA RAMREZ, Manuel. Las Nuevas Fuentes del Derecho Internacional y su
Aplicacin en el Derecho Interno. P. 571. Vase en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1643/26.pdf (revisado el 26 Diciembre de 2013).
9 SNCHEZ FLORES, Alejandro A. La clusula democrtica en el sistema interamericano
como norma de soft law. En: Agenda Internacional. Ao XI N 21. PUCP Instituto de
Estudios Internacionales IDEI. Lima-Per: 2004, p. 142.

32

Otra clasificacin de las normas internacionales son las dispositivas 10 respecto de

las cuales los Estados pueden pactar libremente- e imperativas o normas de ius
cogens respecto de las cuales los Estados no pueden pactar-11. Estas ltimas,
nos llevan a la conclusin que el Derecho Internacional no se reduce a ser un
producto del consentimiento estatal, pues esta no es ilimitada, en tanto los
conceptos abstractos de libertad y de soberana absoluta de los Estados son
incompatibles con la existencia misma de una sociedad internacional 12. El
concepto, naturaleza, y efectos del ius cogens han sido desarrollados por la
doctrina y la jurisprudencia internacionales. Garca San Jos postula una
emergente legalidad internacional de base consensual a partir del inters general
que supera el tradicional principio del respeto del consentimiento del Estado que
responde al inters comn, y que solo sera respuesta del Derecho Internacional a
las nuevas exigencias que afectan a la comunidad internacional de Estados en su
conjunto y no solo al conjunto de Estados de la comunidad internacional13, que
posibilita la emergencia de una opinio iuris antes que la prctica estatal. Esta
normatividad tiene naturaleza consuetudinaria. Como bien seala el Profesor
Antonio Canado Trindade, [c]on la consagracin del jus cogens en el Derecho
Internacional Convencional, especficamente en las dos Convenciones de Viena
sobre Derecho de los Tratados (1969 y 1986), el prximo paso consisti en
determinar su incidencia ms all del derecho de los tratados 14, es decir, en el
derecho internacional general
en donde se ubica su espacio natural de
15
produccin . Siendo el ius cogens, como seala el Profesor Antonio Cancado
Trindade, una categora abierta, que se expande en la medida en que se despierta
la conciencia jurdica universal (fuente material de todo el Derecho) para la
necesidad de proteger los derechos inherentes a todo ser humano en toda y
cualquier situacin16, dicha expansin no podra excluir a los ordenamientos
internos de los Estados, en donde podemos ya verificar su presencia e influencia17.

10 Jos Acosta Estvez, profesor de Derecho Internacional Pblico y de Relaciones

Internacionales de la Universidad de Girona, seala que la esencia de las normas de
dispositivas radica en la facultad que concede el ordenamiento positivo a los sujetos
para que puedan modificar, por obra de su voluntad, en el seno de sus relaciones mutuas
al alcance de la regulacin dispuesta por el Derecho. En: ACOSTA ESTVEZ, Jos B. (1995).
Normas dispositivas y normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen internacional y
Teoras de los Crculos Concntricos. Anuario de Derecho Internacional de la Universidad de
Navarra, 1995, pgs. 3-22.
11 CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana del Estado y Derecho Internacional. Madrid, 1976, pp.
253 y 258.
12 ACOSTA ESTVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 3- 22. Como bien seala Alejandro A. Snchez
Flores, ello sin perjuicio de que el consentimiento del Estado desempea en el Derecho
Internacional una funcin de capital importancia en el proceso de formacin de las normas
jurdicas, coincidiendo con Rodrguez Carrin que el consentimiento del Estado es el punto
inicial y necesario del proceso de creacin de normas, pero no es su trmino final; aunque
el consentimiento individual del Estado es relevante, no es definitivo: para la creacin de
la norma jurdica internacional es preciso que el consentimiento de cada Estado cristalice
en el consentimiento del grupo social de Estados (consenso o consensus comn). En
SNCHEZ FLORES, Alejandro A. Ob. Cit., p. 138. Vase tambin RODRGUEZ CARRIN,
Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Pblico. 6ta. Edicin 2da reimpresin, 2009,
Tecnos, Madrid, p. 143.
13 GARCA SAN JOS, Daniel. Ob. Cit. p. 129.

14 Corte IDH. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, Solicitada por los
Estados Unidos Mexicanos. Condicin Jurdica y Derechos De Los Migrantes
Indocumentados. Voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade, prr. 67.
15 Ibd., prr. 68.

16 Ibdem.
17 ALARCN GARCA, Gloria. El soft law y nuestro sistema de fuentes, Contribucin al
Libro-Homenaje del profesor lvaro Rodrguez. Universidad de Murcia, Bereijo. 2010, pg.
9.

33

En esta lnea, en los ltimos aos, se ha podido constatar que

Tribunal
Constitucional peruano ha venido incorporando en la fundamentacin de sus
sentencias algunos de estas normas, v.g. normas de ius cogens soft law18,
acorde con esta tendencia de limitacin del voluntarismo estatal.
Carolina Loayza Tamayo
Normas dispositivas y normas de ius cogens.
Llegados a este extremo hay que abordar la importantsima temtica de la
distincin entre las normas dispositivas (ius dispositivum) y las de ius cogens, ya
que el ordenamiento internacional, al igual que todo ordenamiento jurdico, se
encuentra integrado por ambos tipos de normas. La esencia de las primeras
radica en la facultad que concede el ordenamiento positivo a los sujetos para que
puedan modificar, por obra de su voluntad, en el seno de sus relaciones mutuas al
alcance de la regulacin dispuesta por el Derecho. Por el contrario, las normas
imperativas no admiten acuerdo en contrario, ya que protegen los intereses
fundamentales o esenciales que la comunidad internacional, precisa para su
supervivencia19 y, en consecuencia, imposibilitan a los sujetos el sustraerse de las
mismas. Dicho de otro modo, las normas de ius cogens estn por encima de las
voluntades estatales20 entre los Estados21. Por tanto, el Derecho Internacional no
se reduce solamente a ser un producto resultante de la voluntad de los Estados,
sobre la base del principio de la soberana estatal, sino que la autonoma de la
voluntad de los Estado es limitada, pues, los conceptos abstractos de libertad y
de soberana absoluta de los Estados son incompatibles con la existencia misma
de una sociedad internacional.
Existe una dependencia jerrquica de las normas dispositivas respecto de las
normas de ius cogens?
La respuesta positiva a la cuestin planteada no es infrecuente en el mbito
doctrinal. Sirva de ejemplo el caso de YASEEN para quien la norma de ius cogens

18 El estudio del impacto de las normas de soft law en las sentencias del Tribunal
Constitucional peruano sern analizadas en otro trabajo.

19 Para algunos autores, las normas de ius cogens responden al mnimo jurdico esencial del orden
pblico internacional (SCHWARZENBERGER G: Internacional ius cogens, en Texas Law Review, 1965,
vol. 43, pg. 456; y DE VISSCHER, Ch. Positivismo et ius cogens, en RGDIP, 1971, pgs. 8, 9).

20 La existencia en el Derecho Internacional de normas no derogables por la voluntad de los Estados

viene avalada por la jurisprudencia internacional. As la jurisprudencia internacional se ha referido
tanto de forma directa como indirecta a la nocin de norma imperativa. En el Asunto Oscar Chinn, el
juez SHUCKING sealaba en su opinin individual que no podra imaginar que la Sociedad de
Naciones hubiera comenzado los trabajos de codificacin del Derecho Internacional si no fuera posible
crear en este campo un ius cogens de tal modo que todo acto efectuado en contravencin con dicha
obligacin es nulo de pleno derecho (CPJI. Serie A/B, nm. 63, pgs. 149 y 150); en el Asunto
sobre las reservas a la Convencin para la prevencin y sancin del crimen de genocidio, el TIJ
admiti que los principios que sirven de base a la citada Convencin son principios reconocidos por
todas las naciones civilizadas, incluso fuera de todo vnculo convencional, careciendo los Estados
contratantes de intereses propios en dicho Convenio, pues tienen solamente todos y cada uno un
inters comn, el de preservar los fines superiores que son la razn de ser del Convenio (CIJ,
Recueil, 1951, pg. 23); en el Asunto del derecho de paso por el territorio de la India, el juez
FERNNDEZ indic que el Derecho general cogens prima sobre todo derecho particular (CIJ, Recueil,
1960, pg. 34); en el Asunto del Sudoeste africano segunda fase, en la opinin disidente del juez
TANAKA se recoge la distincin entre ius cogens y derecho dispositivo (CIJ, Recueil, 1966, pgs. 258 y
ss.); y en los Asuntos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte, los jueces SORENSEN,
LACHS TANAKA Y PADILLA NERVO, aludieron a la existencia de normas de ius cogens en el Derecho
Internacional (CIJ, Recueil, 1969, pgs. 24-46). Por otra parte, en los asuntos relativos al personal
diplomtico y consular de los Estados Unidos en Tehern (CIJ, Recueil, 1980, pgs. 42-43) y al de las
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (CIJ, Recueil, 1986, pgs. 100 y 101) el TIJ
sostiene el carcter imperativo de la inviolabilidad de las misiones diplomticas y consulares y de sus
agentes y la prohibicin del uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales,
respectivamente; si bien el TIJ en ningn momento calific de ius cogens tales reglas.

21 CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana del Estado y Derecho Internacional. Madrid, 1976, pg. 253 y
258.

34

se presenta como una norma de Derecho internacional general, siendo dada su

importancia por la comunidad internacional 22. La afirmacin realizada tiene su
razn de ser en el hecho de que las normas de ius cogens tienen por finalidad la
consecucin de los fines esenciales del Derecho Internacional; es decir, responden
a la utilizacin de una tcnica encaminada a establecer la tutela y salvaguarda de
los intereses fundamentales de la comunidad internacional. Por tanto, las normas
de ius cogens son unas normas jurdico-internacionales superiores a la voluntad
individual de los Estados, que son aceptadas y reconocidas por la comunidad
internacional en su conjunto23, derivando de un consenso general de los Estados
referido a ciertos valores jurdicos, no siendo susceptibles de acuerdo en contrario
y que solo podrn ser derogadas por otras normas posteriores que tengan el
mismo carcter.
La afirmacin in fine del prrafo precedente nos introduce en la temtica
relativa a la consideracin de la inderogabilidad como nota esencial de las normas
de ius cogens pero no exclusiva de dichas normas. En otras palabras, la
inderogabilidad de las normas de ius cogens es una caracterstica inherente a las
mismas resultante de su propia naturaleza imperativa, pero ello no significa que
todas las normas inderogables sean de ius cogens, pues mediante estipulacin
expresa inter partes puede acordarse la inderogabilidad de una norma y, como es
obvio, tal circunstancia no implica estar de forma necesaria ante una norma de
carcter imperativo24.
El artculo 53 de la Convencin de Viena de 23 de Mayo de 1969 dispone que
una norma de ius cogens25 es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario, y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho
internacional que tenga el mismo carcter.

22 YASEEEN, M.: Rflexions dur la dtermination de jus cogens, en Llaboration du Droit

internacional pblic, Colloque du Tolouse, pg. 204.

23 La comunidad internacional en su conjunto es la que tiene que pronunciarse sobre la posible

naturaleza de ius cogens de una norma. Empero, qu debe entenderse por tal trmino? Segn WELL:
a falta de una organizacin orgnica adecuada, esta comunidad parece como imposible de identificar
separadamente de sus miembros y, por ello, la comunidad internacional en su conjunto es la
comunidad internacional de Estados (WELL, P. Vers une normativit relative en Droit internationale?,
en RGDIP, 1982, nm. 1, pgs. 23 y 24). Como ha sealado CARDONA LLORENS, resulta difcil pensar
que dicho trmino implique una operacin aritmtica de grupos de Estados y, en consecuencia, parece
ms coherente que en la calificacin de la norma imperativa haya participado todo el conjunto de
Estados que represente el colectivo de intereses relevantes para la calificacin obligacin de que se
trate (CARDONA LLORENS, J.: La responsabilidad internacional por violacin grave de obligaciones
especiales para la salvaguarda de intereses fundamentales de la comunidad internacional (el crimen
internacional), en ADI, 1985, VIII, pg. 283). En todo caso, el Presidente de Redaccin de la
Conferencia de Viena precis que dichas palabras no significan que se exija que una norma sea
aceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unnime. Basta una mayora muy
amplia, lo cual significa que si un Estado rehsa aisladamente aceptar el carcter imperativo de una
norma, o bien si dicho Estado es apoyado por un nmero muy pequeo de Estados, ello no puede
afectar a la aceptacin y al reconocimiento del carcter imperativo de esa norma por la comunidad
internacional en su conjunto (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los tratados:
documentos oficiales. Documentos de la Conferencia, A/CONF.39/11/Add.2, 1971, pg. 519). Sobre
este extremo, GOUNELLE, M.: Quelques remarques sur la notion de crimen internacional et sur l
evolution de la responsabilit internationale de lEtat, en Le Droit international: unit et diversit.
Melanges offerts Paul reuter, Paris, 1981, pg. 320.

24 A modo de ejemplo el artculo 103 de la Carta de Naciones Unidas.

25 BLANC ALTEMIR, A. La violacin de los derechos humanos fundamentales como crimen
internacional, Barcelona, 1990, pg. 83. Como seala este autor la definicin formal de ius cogens
contenida en el artculo 53 comporta dos elementos esenciales que estn ntimamente relacionados:
a) Las normas imperativas son aquellas que han sido as calificadas por la comunidad internacional en
su conjunto mediante su aceptacin y reconocimiento, b) Dichas normas derivan de un consenso
general de los Estados referido a determinados valores jurdicos que se consideran esenciales en el
ordenamiento internacional.

35

El precepto glosado26 formula una concepcin mutable y cambiante, y no

rgida e inmutable de ius cogens, siendo dicha institucin esencialmente abierta y
dinmica y de ah que, ante la ausencia de un texto donde se enumeren 27, la
determinacin de las normas imperativas de Derecho internacional sea un
problema de difcil solucin. Es en todo caso, la enumeracin de las normas
imperativas en un texto resultara difcil, pues se tratara nada menos que de
redactar algo parecido a una Constitucin de la Comunidad internacional 28. As,
en este contexto, para DE VISSCHER en el estado actual de su elaboracin, el ius
cogens peca de una doble insuficiencia: ausencia de definicin y defecto de
garantas eficaces29 y dicha insuficiencia ocasiona, en palabras de NISOT30, la
dificultad en identificar las normas imperativas, mxime cuando el tema de la
determinacin de tales normas se presenta complejo como consecuencia de que
los corolarios particulares del concepto de ius cogens todava estn
explorndose31. Sin embargo, REMIRO BROTNS, basndose en que no hay
discrepancias esenciales sobre las normas que deben calificarse de imperativas,
afirma que actualmente la cuestin relativa a las normas de ius cogens no gira
en torno a la identificacin de tales normas, pues no hay niebla en las alturas
pero para salvar el doble valor, preventivo y sancionador, del ius cogens es
preciso algo ms hay que articular el mecanismo capaz, no ya de determinar si
una norma es o no de ius cogens sino de decidir en qu medida un acto o
disposicin especficos estn en conflicto con ella, lo que reclama insistentemente
una solucin judicial32.
() el origen consuetudinario de todas las normas de ius cogens aceptadas
en la actualidad como tales es innegable 33. Como es obvio, a partir de tal
planteamiento, una norma para ser de ius cogens debe ser universal, pero no
toda norma de Derecho internacional general es de ius cogens. As, siguiendo a

26 Posteriormente, la Convencin de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estado y

Organizaciones o entre Organizaciones Internacionales ha incluido en su artculo 53 la misma
definicin de normas imperativas que la Convencin de 1969. Asimismo, el artculo 29 del Proyecto de
artculos sobre responsabilidad internacional de los Estados contiene la misma definicin de normas de
ius cogens. Por tanto la definicin tiene un alcance mas general y no solamente reducido a la
Convencin de Viena de 1969.

27 GONZLEZ CAMPOS, J.; SNCHEZ RODRGUEZ, L. Y ANDRS SANZ DE SANTA MARA, M.: Curso

de Derecho internacional pblico, Madrid, 1990, pgs. 50 y 51. Estos autores sealan la existencia de
textos internacionales donde indudablemente se recogen normas de ius cogens, ayudando as a
paliar la inicial indeterminacin. As, la Resolucin 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, en la que
se recogen los principios de prohibicin del uso de la fuerza, arreglo pacfico de controversias
internacionales, no intervencin, igualdad soberana de los Estados y libre determinacin; el artculo 19
del Proyecto de artculos sobre responsabilidad internacional de los Estados en el que se dispone la
prohibicin de la agresin, la esclavitud, el genocidio, el apartheid, etc. Por tanto, si bien es cierto que
ambos textos no ofrecen un catlogo exhaustivo, no dejan de ser un punto de referencia
inexcusable, pues vienen a reflejar la situacin actual del ius cogens. En todo caso, la enumeracin de
las normas imperativas en un texto resultara difcil, pues se tratara nada menos que de redactar
algo parecido a una Constitucin de la comunidad internacional (PASTOR RIDRUEJO, J. La
determinacin del contenido del ius cogens, anteproyecto de Ponencia al Noveno Congreso del
Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1972, pg. 13).

28 PASTOR RIDRUEJO, J. La determinacin del contenido del ius cogens, anteproyecto de Ponencia al
Noveno Congreso del Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1972, pg.
13.

29 DE VISSCHER, Ch. Positivismo et ius cogens, en RGDIP, 1971, vol. 75, pg. 7.
30 NISOT, J.: Le concep de ius cogens envisag par report au Droit.
31 BROWNLIE, I. Principles of public international law. Oxford, 1990, pg. 515.
32 REMIRO BROTNS, Antonio: Derecho internacional pblico. Principios fundamentales. Madrid,
1983, pg. 69.

33 A modo de ejemplo, los apartados 3 y 4 del artculo 2 de la Carta de han recogido unas normas de
origen consuetudinario, esto es, la Carta ha constitucionalizado a posteriori unas normas de ius
cogens. Por otra parte, el artculo 53 de la Convencin de Viena habla de normas de Derecho
internacional general y cabe sostener que las actuales normas internacionales con carcter de ius
cogens tienen un origen consuetudinario, con independencia de que despus sean recogidas en
instrumentos convencionales.

36

CARRILLO SALCEDO34, en el Derecho internacional contemporneo son normas de

ius cogens35 las relativas a:
1) La existencia de unos derechos fundamentales de la persona humana
que todo Estado tiene el deber de respetar y proteger.
2) El derecho de los pueblos a su libre determinacin.
3) La prohibicin del recurso al uso de la fuerza o a la amenaza de fuerza
en las relaciones internacionales y la obligacin de arreglo pacfico de
las controversias internacionales y
4) La igualdad de status jurdico de los Estados y el principio de no
intervencin en asuntos que sean de la jurisdiccin interna de los
Estados.

()
Del planteamiento efectuado se deduce que, en consecuencia, la relacin
entre disposiciones de ius cogens y normas dispositivas debe resolverse en
atencin al principio de jerarqua normativa, por lo que si se pacta una norma
dispositiva que est en oposicin con una norma imperativa ser nula por
infraccin del referido principio. En efecto, la norma de ius cogens determina la
nulidad ab initio con efectos ex tunc
de las normas dispositivas opuestas a
ella. As pues, no hay jerarqua entre las fuentes del Derecho internacional, pero
s entre sus normas (jerarqua normativa), pues una norma de ius cogens primar
sobre cualquier otra norma incluso posterior que no revista esa naturaleza. En
consecuencia, el ordenamiento internacional pierde su carcter eminentemente
dispositivo y, de esta forma, sus normas ya no revestirn idntico rango
normativo: el ius cogens introduce el principio de jerarqua normas en el derecho
internacional general que es el resultado de la nulidad absoluta en que incurren
todos los acuerdos internacionales que se opongan a las normas imperativas,
pues no queda nada del tratado alcanzado por este fuego normativo, purificador,
irresistible del ordenamiento jurdico36. Por tanto a la hora de aplicar los
principios lex posterior derogat anterior, lex specialis derogat lex generali y lex
posterior generalis non derogar priori speciali deber tenerse en cuenta la
existencia de unas normas internacionales superiores que tendrn una gran
incidencia en el momento de aplicar dichos principios. En definitiva, las normas
imperativas o de ius cogens constituyen actualmente la piedra angular del
desarrollo progresivo del Derecho internacional contemporneo 37 y, por ende, en
tanto que superiores a la voluntad de los estados, implican la existencia de un
derecho internacional menos voluntarista38
Jos Acosta Estvez.
PRINCIPIOS
52. Los principios generales del derecho han as inspirado no slo la interpretacin y
la aplicacin de las normas jurdicas, sino tambin el propio proceso legiferante
de su elaboracin. Reflejan ellos la opinio juris, la cual, a su vez, se encuentra en
la base de la formacin del Derecho 39, y es decisiva para la configuracin del jus

34 Segn CARRILLO SALCEDO, sern principios de Derecho internacional con carcter de ius cogens
los que respondan al mnimo jurdico esencial que la comunidad internacional precisa para su
supervivencia y a las necesidades morales de nuestro tiempo. (CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana,
cit., pg. 284).

35 Para una visin general de las normas imperativas en el Derecho internacional contemporneo ABI

SAAB, G.: The concept of jus cogens in international law, en CYIL, 1987, pgs. 132 y 133); PASTOR
RIDRUEJO, J.: La determinacin del contenido del ius cogens (anteproyecto de ponencia), IX Congreso
de IHLADI, Madrid, 1972, y REMIRO BROTNS, A.: Derecho cit., vol. 1, pg. 67 y ss.

36 DUPUY, R. Cours gneral de Droit internacional public, en RCADI, 1979 t. 165, pgs. 201 a 203.
37 TUNKIN, G.: Theory of international law, Harvard, 1974, pg. 154.
38 CIJ. Recueil, 1970, pg. 32. CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana de los Estados, Organizaciones
internacionales y Derecho internacional, en Poltica y Sociedad. Estudios en Homenaje a F. Murillo
Ferrol, 1987, vol. I, pg. 322.

37

cogens40 (cf. infra). Dichos principios marcan presencia en los planos tanto
nacional como internacional. Si, en el marco de este ltimo, se ha insistido, en el
captulo de las "fuentes" (formales) del derecho internacional en los principios
generales "reconocidos" in foro domestico, esto se debi a un afn de proceder
con seguridad jurdica41, pues dichos principios se encuentran presentes en todo y
cualquier sistema jurdico (cf. supra), a niveles nacional o internacional. En suma,
en todo sistema jurdico (de derecho interno o internacional) los principios
generales marcan presencia, asegurando su coherencia y revelando su dimensin
axiolgica. Cuando uno se aleja de los principios, se incurre en distorsiones, y
violaciones graves del orden jurdico incluso positivo.
53. Hay principios generales del derecho que se figuran verdaderamente
fundamentales, a punto de que se identifican con los propios fundamentos del
sistema jurdico42. Dichos principios fundamentales revelan los valores y fines
ltimos del ordenamiento jurdico internacional, lo guan y lo protegen de las
incongruencias de la prctica de los Estados, y atienden a las necesidades de la
comunidad internacional43. Dichos principios, como expresin de la "idea de
justicia", tienen un alcance universal; no emanan de la "voluntad" de los Estados,
pero son dotados de un carcter objetivo que los imponen a la observancia de
todos los Estados44. De ese modo, como lo seala lcidamente A. Favre, ellos
aseguran la unidad del Derecho, a partir de la idea de la justicia, en beneficio de
toda la humanidad45.
()
56. No puede haber dudas en cuanto al alcance de los referidos principios
fundamentales, y, si por ventura existieran dudas, es funcin del jurista aclararlas y
no perpetuarlas, para que el Derecho realice su funcin primordial de impartir
justicia46. Es aqu que el ineluctable recurso a los principios generales del Derecho
puede ayudar a disipar cualquier duda que se pueda plantear en cuanto al alcance
de los derechos individuales. Es cierto que las normas son las jurdicamente
obligatorias, pero cuando ellas se apartan de los principios, su aplicacin conlleva a
lesiones de los derechos individuales y a graves injusticias (v.g., la discriminacin de
jure).
57. En realidad, cuando reconocemos principios fundamentales que conforman el
substratum del propio ordenamiento jurdico, ya nos adentramos en el dominio del
jus cogens, del derecho imperativo (cf. infra). En efecto, es perfectamente posible
visualizar el derecho imperativo (el jus cogens) como identificado con los principios
generales del derecho de orden material, que son garantes del propio ordenamiento
jurdico, de su unidad, integridad y cohesin47. Tales principios son indispensables (el

39 Sobre el amplio alcance de la opinio juris en la formacin del Derecho Internacional contemporneo,
cf. A.A. Canado Trindade, "A Formao do Direito Internacional Contemporneo: Reavaliao Crtica da
Teoria Clssica de Suas `Fontes'", 29 Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comit Jurdico
Interamericano (2002) pp. 54-57, y cf. pp. 51-65.

40. B. Simma, "International Human Rights and General International Law: A Comparative Analysis", 4
Collected Courses of the Academy of European Law - Florence (1993)-II, pp. 226-229.

41. Ibid., p. 224.

42. G. Cohen-Jonathan, "Le rle des principes gnraux dans l'interprtation et l'application de la
Convention Europenne des Droits de l'Homme", in Mlanges en hommage L.E. Pettiti, Bruxelles,
Bruylant, 1998, pp. 192-193; F. Sudre, "Existe t-il un ordre public europen?", in Quelle Europe pour les
droits de l'homme?, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 57-59.

43. M. Koskenniemi, "General Principles: Reflexions on Constructivist Thinking in International Law", in

Sources of International Law (ed. M. Koskenniemi), Aldershot, Ashgate/Dartmouth, 2000, pp. 360-365,
377, 381, 387, 390 y 395-398.

44. A. Favre, "Les principes gnraux du droit, fonds commun du Droit des gens", in Recueil d'tudes de
Droit international en hommage Paul Guggenheim, Genve, IUHEI, 1968, pp. 374-374, y cf. p. 369.

45. Ibid., pp. 375-376, y cf. p. 379.

46. M. Chemillier-Gendreau, "Principe d'galit et liberts fondamentales en Droit international", in Liber
Amicorum Judge Mohammed Bedjaoui (eds. E. Yakpo y T. Boumedra), The Hague, Kluwer, 1999, pp. 659669.

47. R. Kolb, Thorie du jus cogens international, Paris, PUF, 2001, p. 98.
38

jus necessarium), son anteriores y superiores a la voluntad; al expresar una "idea

de justicia objetiva" (el derecho natural), son consustanciales al propio orden
jurdico internacional48
Antonio Canado Trindade
INSTITUCIONES
En Roma, se entiende por instituciones los principios o fundamentos de la
disciplina jurdica; los romanos llamaban instituciones a los libros que sealaban
los fundamentos del derecho.
Posteriormente, tenemos que se ha utilizado el trmino de instituciones en la
teora del derecho y de la sociologa jurdica como el conjunto de reglas, normas,
valores y costumbres que rigen un determinado comportamiento social. Y que las
normas jurdicas renen.
En el derecho civil encontramos que las instituciones fundamentales son las
personas, matrimonio, adopcin, parentesco, bienes, sucesiones, obligaciones y
contratos
Lucerito Ludmila Flores Salgado49
Agregado de la Coordinadora:
Las instituciones jurdicas se identifican como figuras jurdicas estables
delimitadas por un conjunto de normas que las regulan. As en el Derecho
internacional podemos identificar instituciones como el asilo, la proteccin
diplomtica, la responsabilidad internacional, etc.
1.4

CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

A) Pluralidad de participantes en las relaciones internacionales.

El estudio de la Comunidad internacional puede ser abordado desde una
perspectiva sociolgica, a los fines de precisar la naturaleza de las relaciones
internas y de los participantes en las mismas, o bien desde una ptica jurdica,
para enfrentarnos con el tema de la subjetividad internacional. Situados en un
enfoque sociolgico, el primer dato de relieve es la existencia de una pluralidad
de actores o de participantes en las relaciones internacionales, que conforman la
actual estructura socio-histrica sobre la que nuestro ordenamiento opera. Ello no
quiere decir, en modo alguno, que las normas jurdicas internacionales regulen
directamente la actividad de estos actores, cuya importancia social queda por
completo al margen del especfico mbito de regulacin del ordenamiento
internacional.
En este orden de ideas, la Comunidad Internacional est caracterizada, en
primer trmino, por la nota de universalidad, comprendiendo la totalidad de
sujetos y de actores sociales existentes, al margen de su importancia real o de las
funciones que cada uno de ellos desempea; en segundo lugar, llama la atencin
el pluralismo y la heterogeneidad del conjunto de entes que forma el cuerpo
social internacional, tanto por el mbito de materias en que se manifiestan, como
por las diferentes morfologas adoptadas. En efecto, cualquier anlisis sociolgico
debe tener presente realidades tan distantes entre s como las Iglesias, las
compaas multinacionales, los partidos polticos, los pueblos, los individuos, los
pequeos Estados, las superpotencias, las organizaciones internacionales, etc.,
pues este conjunto se integra en el modelo de sociedad internacional vigente en
la segunda mitad del siglo XX. Sin embargo, llegados a este punto, se impone una

48. Ibid., pp. 104-105 y 110-112.

49 Las instituciones fundamentales del derecho civil en el siglo XXI. Una visin contempornea.

En:
IUS REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURDICAS DE PUEBLA, MXICO, ISSN: 1870 - 2147. AO
VI N 29, ENERO - JUNIO DE 2012, PP. 49.

39

clara distincin entre las relaciones internacionales, que pertenecen al campo de

las ciencias polticas y sociolgicas, y el Derecho internacional pblico, que se
incluye en el apartado especfico de la Ciencia jurdica.
Como han puesto de relieve, entre otros, los estudios de TRUYOL y SERRA y
McDOUGAL, los participantes en las relaciones sociales internacionales, son los
siguientes: en primer lugar, los Estados soberanos individualmente considerados o
integrados en la estructura compleja de las Organizaciones internacionales de
carcter gubernamental; en segundo trmino, ciertas comunidades espirituales o
polticas, como las Iglesias, los partidos polticos o las asociaciones sindicales, que
llevan a cabo una actividad que desborda las fronteras de un solo Estado; de otra
parte, las agrupaciones de intereses de contenido econmico y mercantil, como
las sociedades multinacionales, el trust, los carteles etc.; por ltimo, los
individuos y las agrupaciones de individuos con mayor o menor grado de
organizacin social (pueblos, naciones, organizaciones no gubernamentales, etc.).
Ahora bien, los distintos grupos de participantes que acaban de ser expuestos,
pueden reducirse a dos manifestaciones esenciales: los Estados y los individuos,
aisladamente o en diversas formas complejas de integracin. ()
(...) Continuando nuestro examen estrictamente sociolgico, cabe resaltar
cierto nmero de participantes que, sin ser sujetos del ordenamiento, tienen gran
influencia en la sociedad internacional. As, por ejemplo, las organizaciones
profesionales y sindicales, los partidos polticos y los grupos de presin, al actuar
coordinadamente en el interior de varios Estados, son capaces de producir
resultados en orden a la aceptacin de principios y modos de actuacin comunes
en el mbito internacional. De otro lado, las organizaciones internacionales de
carcter no gubernamental han crecido espectacularmente en nmero,
asumiendo un papel importante en el desarrollo de ciertos principios jurdicos,
como el de libertad religiosa (Consejo Mundial de las Iglesias) o los de derecho
humanitario (Comit Internacional de la Cruz Roja). De ah que aunque carezcan
de subjetividad internacional, no sea lcito olvidar su importancia en el desarrollo
indirecto de ciertos sectores del ordenamiento. En trminos similares, las
empresas multinacionales estn sometidas al Derecho interno de los pases en
que operan, aunque sus tcnicas y estrategias sean genuinamente
internacionales. No cabe duda de que la importancia de empresas como Unilever,
la Royal Dutch Shell, la General Motors Co. o la Ford, excede en magnitudes
macroeconmicas a las de muchos Estados y otros sujetos del ordenamiento
internacional. Sin embargo, se trata de personas jurdicas sometidas al Derecho
interno estatal, pues como seal el T.I.J. en el asunto de la Anglo-Iranian Oil Co.
un contrato celebrado por una empresa multinacional con un Estado no poda
asimilarse nunca a un tratado internacional, ni regular relaciones jurdicas
interestatales (Cfr. C.I.J. Recueil 1952, p.112).
B) Los intereses objeto de la tutela jurdica.
(), la Comunidad internacional se caracteriza, en cuanto grupo social, por la
heterogeneidad de los participantes en la trama de las relaciones internacionales
y de sus componentes primarios, pues los Estados presentan diferencias
apreciables en los niveles de desarrollo poltico y econmico, cultural, tecnolgico,
etc., dando paso a lo que se ha denominado la heterogeneidad del sistema
planetario. Ello supone, en primer trmino, unas relaciones internacionales
presididas por las notas de complejidad y dinamismo; en segundo lugar, si
estimamos que la interdependencia constituye una de las caractersticas
dominantes del grupo social internacional, habr que aceptar igualmente la
existencia de tensiones y conflictos internos, derivados de la desigualdad de
estructuras y de las diferentes ideologas; por consiguiente, tales conflictos
reclaman, necesariamente, un adecuado ajuste de los intereses en presencia,
para que pueda establecerse una ordenacin jurdica de los mismos.
Teniendo esto en cuenta, la interrogante fundamental es qu intereses
aspiran a ser protegidos jurdicamente en la actual Comunidad internacional? No
cabe duda que los intereses vinculados a la seguridad y existencia de los Estados

40

ocupan un lugar dominante en el ordenamiento de la Comunidad internacional.

Sin embargo, no cabe ignorar que en los ltimos aos los intereses de los pueblos
y de los individuos constituyen valores que son objeto de tutela jurdica, cada vez
con mayor extensin e intensidad. En el caso de los pueblos, ya no slo se tutela
su derecho a la emancipacin colonial con el consiguiente desarrollo de las
normas y prcticas descolonizadoras, sino que comprende tambin su derecho al
desarrollo econmico y social, pues el Nuevo Orden Econmico Internacional
pretende dar una respuesta satisfactoria a este reto; por lo que se refiere al
medio humano y a la persona humana, el inters actual, en su proteccin explica
la preocupacin por normativizar sus derechos y libertades fundamentales,
incluyendo sta el medio ambiente como derivacin del derecho a la vida.
Por ello, desde el ngulo de los intereses que buscan una tutela jurdica, el
actual orden internacional desborda claramente la dimensin interestatal, propia
del pasado, orientndose hacia la salvaguardia de intereses fundamentales para
la Comunidad internacional en su conjunto. Desde el punto de vista jurdico; este
dato se canaliza a travs de conceptos tales como la norma de jus cogens, las
obligaciones erga omnes, la nocin de crmenes internacionales, etc.
Correlativamente en este proceso de cambio la nocin de Comunidad
internacional adquiere, como ha indicado R.J. DUPUY, un carcter mtico, pues
constituye el punto de referencia en que se enfrentan la Justicia y el Poder. En
efecto, el recurso a nociones como patrimonio comn de la Humanidad, para
referirse a los fondos de los mares y ocanos, incluidos sus recursos, fuera de la
jurisdiccin de los Estados, o las alusiones a la Humanidad, expresan de modo
elocuente que el ajuste de intereses slo puede lograrse a travs del
reconocimiento de los valores y existencia de Justicia que representa hoy la
Comunidad internacional.
Si se examina la cuestin desde una ptica institucional, la Comunidad
internacional es un grupo social dotado de estructuras de organizacin, en orden
a satisfacer los intereses protegidos. Y el conjunto de Organizaciones
internacionales, universales o regionales, en cuyo centro se sitan las Naciones
Unidas, constituyen instancias de socializacin internacional; si se quiere, el
marco institucional imprescindible para la realizacin de los valores de Justicia
que encarna, mticamente la Comunidad internacional. La actividad de las
Naciones Unidas desde su creacin demuestra, bien a las claras, la importancia
atribuida a la proteccin de estos intereses emergentes.
C) Protagonismo estatal e Institucionalizacin de lo Comunitario.
Desde una perspectiva socio histrica, la Comunidad internacional an se
caracteriza en la actualidad por el protagonismo estatal. Sin embargo, uno de sus
rasgos ms acusados es la aparicin de las Organizaciones internacionales, en
cuanto forma de institucionalizacin de lo comunitario. Hay que tener en cuenta,
como advierte P. REUTER, que la sociedad internacional es una sociedad de
superposicin: est separada del medio humano real por la pantalla de las
sociedades nacionales; la Comunidad internacional no posee ciudadanos propios
ni lengua especfica.
A juicio de P. REUTER, existen tres modelos bsicos de sociedad internacional,
tres estructuras diferentes. En la estructura de yuxtaposicin, los Estados no
estn unidos entre s, sino simplemente yuxtapuestos en relaciones horizontales,
pues la soberana territorial va a operar restrictivamente en su comunicacin
recproca. En este modelo de sociedad, los Estados carecen de cualquier
condicionamiento para relacionarse o no entre s, dada la absoluta
descentralizacin del poder poltico, y en los supuestos de relaciones mutuas se
produce un intenso relativismo jurdico. Precisamente para limitar este
relativismo, el propio ordenamiento ha generado principios tales como los de
superioridad del Ordenamiento internacional sobre los diferentes derechos
internos, la buena fe, la limitacin del poder discrecional de los Estados, etc.
La estructura social de intereses comunes se caracteriza por una nocin de
soberana que no se opone a la existencia de intercambios internacionales de

41

naturaleza muy variada. El aumento del nmero de conferencias diplomticas y

de convenios multilaterales generales frente a la anterior tcnica de relaciones
bilaterales son datos que permiten detectar el paso de un modelo social a otro.
En el plano jurdico, explica REUTER, cuando los consentimientos o las
instituciones emanan de un conjunto suficientemente representativo de Estados
principalmente interesados en una cuestin concreta, tales consentimientos o
tales instituciones pueden engendrar efectos para los terceros Estados.
Por ltimo, en la estructura social de organizacin se produce una fuerte
institucionalizacin de lo comunitario, aumentan las formas organizadas de
agrupaciones entre Estados y, en el plano jurdico, se articulan sistemas
institucionales para participar colectivamente en el proceso de formacin del
Derecho internacional, y formas supraestatales de solucin de controversias.
Actualmente, las Naciones Unidas personifican esta estructura a escala planetaria,
debiendo advertirse que su existencia ejerce una fuerte influencia sobre el
derecho internacional actual; pero es necesario no exagerar la transformacin en
la estructura de la sociedad internacional Ante esta pluralidad de estructuras,
REUTER sostiene que la actual sociedad internacional es todava, hablando en
trminos generales, una sociedad del primer tipo, aunque presente rasgos de los
modelos sociales citados en segundo y tercer lugar; ello es as porque los Estados
soberanos continan siendo los componentes primarios del grupo social
internacional, aunque no estn en mera yuxtaposicin, sino en una situacin de
institucionalizacin y de organizacin relativas.
En esta misma lnea de anlisis, R.J. DUPUY advierte que la diferencia
sustancial entre el derecho interno y el Ordenamiento internacional, radica en que
mientras el primero es un derecho de subordinacin, el segundo lo es de
coordinacin; este ltimo es, en suma, el resultado de la tensin entre la
soberana de los Estados y la organizacin de la Comunidad Internacional.
Teniendo esto en cuenta, afirma este autor que el modelo de sociedad relacional
se caracteriza por las notas siguientes: de un lado, existe una descentralizacin
total del poder poltico en cada uno de los Estados, con exclusin radical de los
individuos; por otra parte, el poder est incondicionado, ya que la soberana de
los Estados se traduce en un poder supremo, espontneo y libertario, con la
consecuencia, en el plano de las fuentes de produccin del ordenamiento, de un
predominio del voluntarismo; finalmente, por la violencia del poder como
fenmeno cotidiano de este modelo social, puesto de manifiesto en la historia de
la colonizacin o en el uso de la fuerza armada como vehculo normal de las
relaciones internacionales de dominacin.
Por el contrario, la sociedad institucional ofrece nuevos caracteres contrarios
a los anteriores, pues, de una parte, se produce una concentracin del poder a
travs de la unin de diversos Estados en Organizaciones internacionales muy
variadas, con diferentes grados de democracia interna, y en las que estn
presentes en alguna medida los individuos. De otro lado, el poder estatal
queda condicionado por las competencias cedidas en beneficio de la Organizacin.
Por ltimo, se reprime el poder absoluto del Estado por diferentes vas jurdicas,
tales como la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza, el principio de no
intervencin en los asuntos internos de otros Estados, la prohibicin del hecho
colonial, el desarme, la institucionalizacin de la solucin pacfica de controversias
internacionales, etc.
Ambos anlisis doctrinales resultan coincidentes en lo sustancial; tanto en el
diagnstico de las estructuras de base existentes, como en sus conclusiones
respecto al modelo actual. Si P. REUTER sostena la pervivencia de la
yuxtaposicin, con algunos avances en los esquemas de organizacin, R.J. DUPUY
concluye que lo institucional no ha reemplazado definitivamente a lo relacional.
Esta conclusin comn aparece avalada por los datos de la prctica, pues a la
heterogeneidad de las Organizaciones internacionales existentes, se une el
discreto volumen de las competencias transferidas por los Estados, as como su
escasa influencia en la Comunidad internacional con excepcin, tal vez de la
O.N.U. y de otros ejemplos escasos, pues no debe olvidarse que la capacidad de

42

las organizaciones se limita estrictamente al cumplimiento de los fines para los

que han sido creadas.
Julio Gonzles Campos et. al.
***********
II.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

2.1

NUEVAS FUNCIONES
FUENTES JURDICAS

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

LAS

Cuadro 1.3. Fuentes de Derecho Internacional

Las principales fuentes de derecho internacional son los tratados y las
costumbres. Otras fuentes - por ejemplo, los escritos publicistas, principios
generales legales que son reconocidos en las leyes particulares de cada pas, las
decisiones judiciales de carcter nacional e internacional, o jus cogens (normas
internacionales predominantes parecidas a la idea clsica del derecho natural)son de menor importancia o bien su estatus es controversial. Los tratados son
esencialmente acuerdos contractuales entre los estados Para aceptar nadas
obligaciones. El proceso por el cual los tratados se vuelven vinculantes se muestra
te en el cuadro 1.1.
Las reglas del derecho internacional provenientes de las costumbres son prcticas
en cada pas donde han llegado a convertirse en obligatorias. Un ejemplo clsico
en la enseanza del derecho internacional en Estados Unidos es el caso the
Scotia. La suprema corte de Estados decidi en 1871 que se haba convertido en
obligatoria dentro del derecho martimo una prctica proveniente de la costumbre
de sealar que los buques lanzaran seales luminosas de colores que haban sido
especificadas originalmente por Gran Bretaa, por lo cual se acordaron
indemnizaciones tomando como base esta ley no escrita. En el rea de los
derechos humanos, una corte de distrito estadounidense sostuvo el caso Filartiga
vs Pea-lrala, interpuesto por la una vctima de tortura paraguaya, dicho caso era
una violacin del derecho consuetudinario.
Algunos abogados han argumentado que la Declaracin Universal de los Derechos
se ha convertido a lo largo del tiempo en una parte del derecho internacional
consuetudinario, o al menos en una fuerte evidencia de la costumbre. Aunque
esto sea cierto, la declaracin por s misma no establece obligaciones de carcter
internacional. Ese tema fue reservado por los redactores de la misma para quedar
establecido en un tratado posterior, el cual fue, en ltima instancia, adoptado por
la Asamblea General de la ONU en 1966, y entr en vigor en 1976.
Jack Donelly
Derecho Humanos Internacionales
a) Para la determinacin de las fuentes del Derecho Internacional Positivo es forzosa
una referencia al apartado 1 del artculo 38 del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia, as redactado:
1. El Tribunal, cuya funcin es decir conforme al Derecho Internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes.
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como Derecho.
c) Los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la

43

determinacin de las reglas de Derecho sin perjuicio de lo dispuesto

en el artculo 59.
En efecto, entiende comnmente la doctrina que dicho apartado formula las
fuentes del Derecho Internacional. Aunque tenemos que precisar por nuestra
parte que las fuentes realmente autnomas son slo dos: la costumbre y los
tratados. Porque ya sabemos que los principios generales del Derecho constituyen
una categora normativa comn a los Derechos Internos y al Derecho
Internacional. En cuanto a las decisiones judiciales o jurisprudencia, tienen valor,
a nuestro juicio, de costumbre judicial. La doctrina, por supuesto, no es fuente
autnoma, sino un autntico medio auxiliar, de reducido valor de nuestros das.
b) Condicionados los poderes sociales normativos por la estructura sociolgicapoltica del grupo, es lgico que las transformaciones de este ltimo afecten a los
mecanismos de produccin jurdica, es decir, a las fuentes del Derecho. Este
proceso se advierte muy ntidamente en el Derecho Internacional
Contemporneo: la dinmica de la sociedad internacional est provocando
algunos cambios en el proceso de creacin jurdica.
Expondremos ms adelante, al tratar particularmente de las distintas fuentes
del Derecho Internacional, cules son las modificaciones que en nuestros das ha
sufrido en concreto cada una de ellas. Ahora vamos a contemplar las
transformaciones desde una perspectiva general que ponga en relacin unas
fuentes con las otras.
c) Con referencia a la importancia de la costumbre internacional dijo NYS en 1912 lo
siguiente:
En el desarrollo del Derecho de Gentes, la costumbre es , desde el
punto de vista histrico, la primera de las fuentes; durante largo tiempo
ha constituido la fuente ms importante y abundante; se puede decir sin
exageracin que los principios fundamentales del orden internacional
descansan sobre los usos de los Estados; en nuestros das, una parte de
sus preceptos contina siendo consuetudinaria y ha escapado a toda
redaccin realizada por un poder supremo; incluso la mayor parte de las
reglas que han sido dictadas en los tratados y en las convenciones o que
han sido proclamadas en las actas generales de las conferencias y los
congresos existan con anterioridad a esta promulgacin y estaban ya
consagradas por el uso50.
Por su parte, FRIEDMAN pudo sealar en 1964 que:
() en la cambiante y compleja sociedad internacional contempornea,
los tratados van reemplazando a la costumbre como fuente principal del
derecho51.
Pues bien: es necesario decir que una y otra opinin son exactas si se tiene en
cuenta el contexto histrico en que se formulan: la de NYS en el Derecho
Internacional Clsico y la de FRIEDMAN en el del Derecho Internacional
Contemporneo. La diferencia de funciones entre una y otra manifestacin
histrica del Derecho Internacional justifica, como vamos a ver, la inversin de la
respectiva importancia de la costumbre y los tratados dentro del cuadro general
de las fuentes de Derecho Internacional.

50 E. NYS, Le Droit Internacional. Les Principes, les Thories, les Faits, t. I, Bruselas, 1912, p.157.
51 W. FRIEDMAN, La nueva Estructura, cit. p.155. Vase tambin General Course in Public
Internacional Law, en R. des C., II, vol. 127, 1969, p.136.

44

d) () Pues bien: como ha dicho FRIEDMAN, la costumbre es un medio inapropiado

para el Derecho Internacional de la cooperacin o del bienestar. Este ltimo exige
la regulacin positiva de cuestiones econmicas, sociales, culturales y
administrativas, lo cual slo puede ser eficaz por la formulacin y promulgacin
especficas52, es decir, por la va de los tratados. De aqu la extraordinaria
importancia de esta fuente en el Derecho Internacional contemporneo.
Ocurre, por otra parte, que las normas del Derecho Internacional Clsico que
impugnan los nuevos Estados como contrarias a sus intereses tienen formulacin
eminentemente consuetudinaria. Ello explica, en opinin de SAHOVIC, que dichos
Estados sigan con inters los trabajos sobre el desarrollo progresivo y codificacin
del Derecho internacional que tienen lugar en las Naciones Unidas. Las
convenciones de codificacin, agrega SAHOVIC, podran as convertirse en el
instrumento ms eficaz para una modernizacin del Derecho Internacional
conforme con las aspiraciones de los nuevos miembros de la Comunidad
internacional. Es preciso subrayar que, por esta misma razn, los Estados nuevos
ven en los tratados la fuente formal ms importante del Derecho Internacional 53.
Y FALK, por su lado, ha destacado en el mismo contexto la necesidad de una
modernizacin de las fuentes del Derecho Internacional que permita que un
consensus expresado a travs de actos formales de las instituciones
internacionales alcance un estatus cuasilegislativo54.
Y es que los factores apuntados han motivado no slo la importancia de los
tratados, sino tambin la creciente relevancia de las resoluciones de las
organizaciones internacionales. Es cierto que la fuerza obligatoria de dichas
resoluciones se reconduce en muchos casos a la costumbre internacional, segn
explicaremos. Es verdad tambin que tales resoluciones tienen carcter derivado
en cuanto que su autoridad normativa descansa en otra fuente: el tratado
instituyente de la organizacin internacional55. Pero estos aspectos formales en
nada afectan a la importancia sustantiva de tales resoluciones, que, como
veremos, es grande en determinados casos y circunstancias, especialmente
porque algunas de ellas tienen valor programtico y determinan en este sentido la
evolucin posterior del Derecho Internacional56.
e) En sntesis, pues, las modificaciones que ha sufrido en las ltimas dcadas la
sociedad internacional, y en especial las nuevas funciones del Derecho
Internacional, han supuesto un desplazamiento del centro de gravedad en el
cuadro de las fuentes, que si antes estaba en la costumbre ahora ha pasado a los
tratados. Y es que, como ha dicho el profesor CHARLES DE VISSCHER, la
contribucin respectiva de la costumbre y el tratado al desarrollo del Derecho
Internacional es tributaria, de una parte, de las transformaciones del poder, y de
otra parte, de la intensidad y complejidad de las relaciones internacionales 57. De
todos modos, como explicaremos en el apartado siguiente, la mayor importancia
relativa de los tratados como fuente del Derecho Internacional contemporneo,
parece que hubiera estimulado a la costumbre e impulsado su renovacin. En

52 W. FRIEDMAN, La nueva estructura, cit, p.153.

53 M. SAHOVIC, Influence des tats Nouveaux sur la conception de Droit International. Inventaire
des positions et des problmes, en A.F.D.I., 1966, pp. 34-66.

54 R. FALK, The new status and International Legal Order, en R des C., II, vol.119, 1966, pp 41-42.
55 Ha escrito al respecto el profesor P. REUTER: Puede sostenerse sin duda que la validez de los
actos jurisdiccionales, como de los actos que emana de las organizaciones internacionales, es
finalmente el acuerdo internacional que ha instituido a la organizacin y jurisdiccin. Pero esta
observacin no prueba nada, sino que ciertas fuentes est con rleacin a otras, en una posicin
derivada u originaria; lo que no es esencial; la separacin entre unas y otras fuentes formales se
justifica sobre todo en funcin de la importancia de sus diferencias (Droit Internacional Public, Pars,
1958, p. 32).

56 Vase E. PECOURT GARCA, La accin normativa de las organizaciones internacionales, en

Anuario de Derecho Internacional I, 1974, pp. 165 ss.

57 Ch. DE VISCHER, Coutume et trait en Droit International Public, en R.G.D.I. 1955, pp. 353-369.
45

efecto, el proceso de formacin de las normas consuetudinarias ha sabido

adaptarse a las exigencias de nuestros das, posibilitando la formacin acelerada
de un cuerpo de costumbres ms social y democrtico que en el Derecho
Internacional clsico. Como explicaremos enseguida (apartados 6.2 y 11), puede
hablarse incluso de una costumbre escrita y, por tanto, de contenido ms preciso
que el que tiene la costumbre tradicional, que no pasa de ser una norma no
escrita. En estas transformaciones ha sido decisiva la accin de las
Organizaciones Internacionales de participacin universal as como la presencia
mayoritaria en ellas de los Estados del Tercer Mundo o Grupo de los 77. Si estos
Estados se manifestaron reacios a la admisin en bloque de las costumbres
formadas en el perodo colonial, hoy han descubierto en las normas
consuetudinarias virtualidad y potencialidad suficientes para la toma en
consideracin de sus intereses de grupo.
f) Conviene sealar finalmente que, dado el relativismo del Derecho Internacional,
cuando en la disciplina se utiliza la expresin fuente del Derecho se alude no
slo a las fuentes de las normas generales de conducta sino tambin a las de
situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilaterales,
costumbre local, actos unilaterales)58 Y es importante adelantar tambin que los
Estados asumen obligaciones no slo en el plano del Derecho Internacional, sino
tambin en el terreno poltico. Se trata en este ltimo caso de los llamados
acuerdos polticos, declaraciones de intenciones, pactos entre caballeros o
memorandos de entendimiento que, basados en la buena fe, slo generan
obligaciones de ndole poltica. A los problemas que plantea este tipo de acuerdos
nos referiremos al hilo de las materias tratadas. Y aunque, obviamente, los
acuerdos polticos no constituyen fuentes del Derecho Internacional, su estudio es
ineludible a la hora de determinar qu deberes pesan sobre los Estados en sus
relaciones con otros sujetos de la disciplina59.
2.2

COSTUMBRE INTERNACIONAL

Jos A. Pastor Ridruejo

Ya hemos visto como el artculo 38.1.b) del Estatuto del Tribunal

Internacional de Justicia habla de la costumbre internacional como prueba de
una prctica generalmente aceptada como Derecho. Encontramos en dicha
definicin la distincin entre los dos elementos fundamentales de la costumbre: el
elemento material o uso constante y uniforme, de una parte, y el elemento
espiritual u opinio iuris, o conviccin de la obligatoriedad jurdica de la prctica,
por otra parte. Como ha dicho el Tribunal de La Haya en la tesitura de identificar
las reglas consuetudinarias aplicables a una controversia es bien evidente que la
sustancia del Derecho Internacional consuetudinario debe ser buscada en primer
lugar en la prctica efectiva y en la opinio iuris de los Estados 60. A ambos
elementos de la costumbre nos vamos a referir por separado en la lneas que
siguen, para hablar despus de la interaccin entre la costumbre y los tratados y
de la costumbre particular, terminando con unas consideraciones sobre la
importancia de la costumbre en el Derecho Internacional Contemporneo. Pero
destaquemos antes un punto importante y es que segn aquel Tribunal el acuerdo
de los Estados partes en una controversia sobre el contenido del Derecho
Internacional Consuetudinario no le dispensa de la obligacin de indagar las
reglas aplicables de esa naturaleza. El simple hecho dice textualmente de
que los Estados declaren su reconocimiento de ciertas reglas no es suficiente para
que el Tribunal las considere como integrantes del Derecho Internacional

58 Vase M. VIRALLY, Cours Gnral de Droit International Public, en R. des C., 1983-V, pp. 160170.

59 Sobre los acuerdos polticos vanse especialmente los apartados 8.1, 8.3 y 17.2.
60 CIJ. Recueil, 1985, pp. 29-30. Vase tambin CIJ, Recueil, 1986, p. 97.
46

Consuetudinario, y aplicables en tanto que tales a esos Estados [] El Tribunal

debe asegurarse que la existencia en la regla de la opinio iuris de los Estados est
confirmada por la prctica61
6.1
a)

ELEMENTO MATERIAL
Por lo que respecta al elemento material de la costumbre, la
prctica que tradicionalmente ha entrado en juego es la del sujeto por excelencia
del Derecho Internacional, es decir el Estado, cuando acta a travs de sus
rganos legislativos, ejecutivos o judiciales. En la actualidad hay que tener en
cuenta la prctica de otro sujeto del Derecho Internacional, como las
organizaciones internacionales. E incluso en el seno de las mismas pueden
desarrollarse costumbres internas, como ha puesto de relieve el Tribunal de La
Haya en su dictamen sobre Namibia de 21 de junio de 1971, cuando, respecto al
valor de la abstencin en el Consejo de Seguridad, dice:
Pero los debates que se desarrollan en el Consejo de Seguridad desde
hace muchos aos prueba abundantemente que la prctica de la
abstencin voluntaria de un miembro permanente ha sido interpretado
siempre y de manera uniforme, a juzgar por las decisiones de la
presidencia y la posicin de los miembros del Consejo, en particular de
los miembros permanentes, en el sentido de que no constituye obstculo
a la adopcin de resoluciones. La abstencin de un miembro del Consejo
no significa que se oponga a la aprobacin de lo que ha sido propuesto;
para impedir la adopcin de una resolucin que exija la unanimidad de
los miembros permanentes, un miembro permanente debe emitir un voto
negativo. El procedimiento seguido por el Consejo de Seguridad,
incambiado tras la enmienda aportada al artculo 27 de la Carta en 1965,
ha sido generalmente aceptado por los miembros de las Naciones Unidas
y constituye la prueba de una prctica general de la Organizacin62.
La prctica debe ser desde luego constante y uniforme. Esto es lo que ha
exigido el Tribunal Internacional de La Haya en diversas ocasiones en que se ha
enfrentado con la aplicacin de las normas consuetudinarias discutidas, por ms
que, como ha sealado LAUTERPACHT, siendo sta una de las materias donde
mayormente se manifiesta la libre apreciacin judicial, las posturas
jurisprudenciales de aquel Tribunal no ofrezcan en todos los casos la uniformidad
que en un principio pudiera parecer63. Y es que, como ha dicho el profesor
CHARLES DE VISSCHER, nada se presta menos a un esfuerzo de sntesis, e
incluso al establecimiento de criterios precisos, que la determinacin de las
condiciones que en un caso concreto permiten reconocer en una prctica los
caracteres y la autoridad de una norma consuetudinaria internacional 64. En este
orden de ideas, el Tribunal de La Haya ha precisado en su sentencia de 27 de
junio de 1986 (caso relativo a las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra ella) que no considera necesario que para que una regla sea
establecida consuetudinariamente, la prctica correspondiente deba ser
rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la
existencia de reglas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta
de una manera general y que ellos mismos traten los comportamientos no
conformes a la regla en cuestin como violaciones de sta y no como
manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva 65. Es decir, el Tribunal no

61 CIJ, Recueil, 1986, pp.97-98.

62 CIJ, Recueil, 1971, p.22.
63 LAUTERPACHT, The development of International Law by the International Court. Londres, 1958,
pp. 368 ss.

64 CH. DE VISSCHER, Coutume et trait cit., p. 358.

65 CIJ, Recueil, 1986, p.98.
47

requiere una prctica rigurosa y absolutamente uniforme sino tan solo una
prctica general.
b)

En relacin con la generalidad de la prctica se plantea la cuestin

de si la costumbre obliga a todos los Estados de la sociedad internacional o si tan
slo a aquellos que con su conducta hayan contribuido a la formacin de la norma
consuetudinaria. He aqu un gran problema de una gran carga poltica, habida
cuenta de la actitud de impugnacin de los Estados de reciente independencia
hacia algunas de las normas consuetudinarias del Derecho Internacional General,
en cuya formacin no intervinieron y que reputan contrarias a sus intereses. Pues
si la costumbre obliga a todos los Estados independientemente de que hayan
contribuido con sus actos a la formacin de la misma, los nuevos Estados
quedaran vinculados por el cuerpo de normas de Derecho Internacional General
vigentes en el momento de su aparicin. Si, por el contrario, la costumbre slo
obliga a los Estados que hayan contribuido con sus actos a la formacin de la
misma, los nuevos Estados estaran desligados de aquel conjunto de normas.
De un modo general, y en un plano rigurosa y estrictamente jurdico, la tesis
que resulta al respecto de la jurisprudencia del Tribunal de La Haya es la
siguiente: Tratndose de costumbres generales, obligan a todos los Estados,
hayan o no contribuido a su formacin, mientras que no se establezca que stos
la han rechazado de modo expreso en su perodo de gestacin. As, por ejemplo,
cuando en el caso Interhandel el Tribunal de La Haya aplica la regla del
agotamiento de los recursos internos cuyo carcter consuetudinario reconoce
expresamente en las relaciones entre Estados Unidos y Suiza, no se pregunta ni
le interesa en absoluto si alguno de los dos Estados ha participado en su
formacin; se contenta con la inexistencia de alegacin y prueba de que haya
sido rechazada por alguno de ellos en el perodo de formacin de la costumbre 66.
Sin embargo, en el caso de las Pesqueras entre el Reino Unido y Noruega, el
Tribunal no vacila en declarar que, aun en el supuesto de que exista la regla de
las diez millas relativa a las bahas, aparece inoponible a Noruega en cuanto que
se ha opuesto siempre a su aplicacin en la costa noruega 67. Es sta la doctrina
del objetor persistente. Todo esto en cuanto a la costumbre general, pues como
veremos, el rgimen es distinto para las costumbres particulares, regionales o
bilaterales.
Pero la tesis jurisprudencial de que la costumbre obliga a todos los Estados,
hayan contribuido o no a su gestacin, con la excepcin de aquellos que se
opusieron a la misma durante su perodo formativo, ha sido formulada fuera del
contexto de las relaciones con los Estados de reciente independencia. Es
altamente improbable, a nuestro entender que sobre la base de tal lnea
jurisprudencial el Tribunal de La Haya llegara a imponer a un nuevo Estado una
norma consuetudinaria del Derecho Internacional Clsico que ste rechazara en
cuanto contraria a sus intereses. Y conviene dejar constancia de lo que se ha
llamado actitud ambivalente hacia la costumbre general de los Estados recin
accedidos a la independencia tras el proceso de la descolonizacin, ya que, si en
lnea de principio se adhieren a los principios generales del Derecho Internacional
Consuetudinario, impugnan las normas contrarias a sus intereses 68, actitud que
parece del todo legtima.

c) En relacin asimismo con la prctica o elemento material de la costumbre surge la

cuestin de si son posibles costumbres negativas, formadas a base de

66 CIJ, Recueil, 1959, pp.27-28.

67 CIJ, Recueil, 1951, p. 131. Vase tambin J.A. PASTOR RIDRUEJO. La jurisprudencia del Tribunal

Internacional de La Haya. Sistematizacin y comentarios, Madrid, 1962, p. 43; SORENSEN, Principes

de Droit International Public, en R. des C., vol. 101, p. 44.

68 U. KANG, The Role of New States in International Law, in Archiv Vlkerechts, 15 Band, 2Hft,
1971, pp 145 ss.

48

abstenciones y que obliguen por ello a una abstencin. En el asunto del Lotus, el
Tribunal de La Haya hubo de enfrentarse precisamente con el problema de la
existencia de una norma internacional con tal carcter.
Tratbase del abordaje ocurrido en alta mar entre un buque francs, el Lotus
y un carbonero turco, a consecuencia del cual se hundi este ltimo. Y habiendo
hecho escala el Lotus en Constantinopla, las autoridades turcas detuvieron al
oficial francs responsable de la navegacin, que fue procesado y condenado. El
Gobierno francs consider que estas actuaciones eran contrarias al Derecho
Internacional, y Francia y Turqua sometieron el asunto al Tribunal Permanente de
Justicia Internacional para que determinara si, al ejercer las autoridades turcas la
jurisdiccin penal, haban violado sus obligaciones internacionales. Durante el
litigio aleg el Gobierno francs una costumbre negativa, conforme a la cual un
Estado no podra ejercer su jurisdiccin penal respecto de los responsables de un
buque que no enarbolase su pabelln por un abordaje acaecido en alta mar. Y el
Tribunal dej abierta la posibilidad de una costumbre con tal carcter siempre que
concurriera la conciencia del deber de abstenerse, esto es, el elemento espiritual
de la costumbre, pero en el caso concret neg la vigencia de la norma invocada
por Francia, toda vez que faltaba dicho elemento. Comprob el Tribunal,
efectivamente, que los Estados de los que emanaban los precedentes de
abstenciones se haban abstenido de protestar ante los procesos penales
entablados por otros Estados en hiptesis anlogas69.
a)

6.2
ELEMENTO ESPIRITUAL
Acabamos de comprobar la nitidez de la postura del Tribunal de La Haya en el
caso Lotus acerca del elemento espiritual de la costumbre u opinio iuris.
No toda la doctrina est conforme, sin embargo, con la existencia autnoma
de este elemento espiritual. Dos de sus ms autorizados negadores, KELSEN y
GUGGENHEIM, dicen que, no existiendo ningn tipo de criterio que permita
determinar cules sean los actos psquicos que confieren a la prctica el valor de
costumbre, se debe renunciar a aquel elemento70.
Hay que decir, sin embargo, con independencia de toda consideracin
conceptual, que la jurisprudencia del Tribunal de La Haya no ha podido ser ms
explcita en cuanto a la existencia del elemento espiritual. As, como advierte muy
justamente SOERENSEN, la ha reconocido sobre todo en sus consecuencias
negativas, esto es, rehusndose a dar por vigente una costumbre si en la prctica
de los Estados no aparece aquella conviccin71. Y es particularmente clara la
actitud del Tribunal de La Haya en la sentencia de 20 de febrero de 1969 (Asuntos
de la Plataforma continental del Mar del Norte), en donde, respecto a la cuestin
de si la regla de equidistancia-circunstancias especiales del artculo 6 de la
Convencin de Ginebra de 29 de abril de 1958, sobre la plataforma continental,
se haba convertido en regla consuetudinaria, el Tribunal se pronuncia
negativamente, entre otras razones, por la inexistencia de la opinio iuris. Dice
textualmente la sentencia:
Los actos considerados no slo deben representar una prctica
constante, sino que adems, deben atestiguar por su naturaleza o la
manera como se realizan la conviccin de que esta prctica se ha
convertido en obligatoria por la existencia de una regla de Derecho. La
necesidad de semejante conviccin, es decir, la existencia de un elemento

69 CPJI, Serie A, n 10, p. 28.

70 P. GUGGENHEIM, Trait de Droit International Public, Ginebra, 1947, pp.47-48; del mismo autor,
Les deux lements de la couteme en Droit International, t. I, Libro homenaje a Georges Scelle, Pars,
1950, pp. 275 ss. H. KELSEN, Thorie du Droit International coutumier, en Revue Internationale de
la Theorie du Droit, 1939, pp. 275 ss.; tambin R. QUADRI, Diritto Internazionale Pubblico, Palermo,
1960, p. 76.

71 M. SOERENSEN, Principes, cit., p. 47; sobre la opinio iuris en general, vanse L. MORO MILLN,
La opinio iuris en el Derecho Internacional Contemporneo, Madrid, 1990; y BUESA VINAIXA, El
Nuevo alcance de la opinio iuris en el Derecho Internacional contemporneo, Valencia, 1991.

49

subjetivo, est implcita en la nocin misma de la opinio iuris sive

necessitatis. Los Estados interesados deben, pues, tener el sentimiento
de que se conforman a lo que equivale a una obligacin jurdica72.
Y en este ltimo orden de consideraciones que hace el Tribunal de La Haya es
muy grfico el ejemplo que puso VERDROSS en 1948 cuando dijo que hay
prcticas constantes por ejemplo, la de dirigir correspondencia diplomtica en
papel blancoque no originan reglas consuetudinarias por la precisa razn de que
no se da en ellas la conviccin de su obligatoriedad jurdica73.
b)

Es clara, pues, a nuestro juicio, la existencia del elemento espiritual u opinio iuris
en la norma consuetudinaria internacional. Y entendemos precisamente que en el
Derecho Internacional Contemporneo, y como consecuencia de las
modificaciones que ha experimentado la sociedad internacional, ha aumentado la
importancia de tal elemento espiritual, al tiempo que han disminuido las
exigencias en cuanto a la antigedad de la prctica o elemento material. Es muy
significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar,
especialmente con relacin a la zona econmica exclusiva.
Efectivamente, en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, y antes en la Comisin de Fondos Marinos preparatoria de la Conferencia,
los Estados ribereos en desarrollo reivindicaron, sobre la base del principio de la
soberana permanente sobre los recursos vivos y no vivos del mar en el espacio
martimo ms all del mar territorial que llegase hasta doscientas millas. Era la
reivindicacin de la zona econmica exclusiva.
Semejante pretensin encontr en un principio oposicin de las grandes
potencias martimas, Estados de pesca a distancia y Estados sin litoral o en
posicin geogrfica desventajosa. La lectura de las actas del debate general
habido en la primera sesin sustantiva de la Conferencia Caracas, verano de
1974 es muy ilustrativo al respecto. Pero era tal la fuerza y tambin la justicia
de la reivindicacin que la oposicin fue diluyndose, generalizndose en
posteriores perodos de sesiones de la Conferencia una opinio iuris favorable a la
misma. Opinio iuris que incluso dio un fuerte impulso a la prctica, pues fueron
muchos los Estados en desarrollo o desarrollados que por va legislativa interna
establecieron la zona econmica exclusiva. Hoy nadie discute la legitimidad de la
zona. Se tiene el sentimiento de que encuentra claro apoyo en el Derecho
Internacional Consuetudinario y que, por consiguiente, resulta oponible a todos
los Estados con independencia de que manifiesten su consentimiento en obligarse
por la Convencin de 1982 sobre el Derecho del Mar y aun antes, desde luego, de
su entrada en vigor. Como ha dicho el Secretario General de las Naciones Unidas,
JAVIER PREZ DE CULLAR, en el acto de apertura a la firma de la Convencin
no se requiere del inicio del proceso de ratificacin a la Convencin para afirmar
que el Derecho Internacional se encuentra ya irrevocablemente transformado en
lo que respecta a los mares74. Ms preciso ha sido el Tribunal de la Haya, en la
sentencia de 12 de octubre de 1984 recada en el caso de la delimitacin de la
frontera martima en la regin del Golfo del Maine (Canad contra Estados Unidos
de Amrica), en que respecto a ciertas disposiciones de la Convencin relativas a
la plataforma continental y a la zona econmica exclusiva que no han
encontrado objeciones con ocasin de la adopcin, ha estimado que aunque
lleven a veces la marca del compromiso que ha presidido su adopcin, pueden ser
consideradas como conformes actualmente al Derecho Internacional General en la
materia75.

72 CIJ, Recueil, 1969, p. 44.

73 A. VERDROSS, Oestreichische Zeitschrift fr Offentiiches Recht, 1948, p.22.
74 Vase en El Derecho del Mar. Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar,
Naciones Unidas, Nueva York, 1984, p. XV.

75 CIJ, Recueil, 1984, p. 294.

50

He aqu, pues, un ejemplo significativo, aunque no nico, de normas

consuetudinarias formadas a un ritmo realmente rpido y en que el que factor
decisivo y prioritario en el tiempo ha sido el elemento espiritual; este elemento,
contrariamente a lo habitual, ha aparecido antes que el elemento material, al que
ha impulsado y conformado. Proceso sumamente interesante porque han sido
Estados en desarrollo los que han conformado sustancialmente la opinio iuris a
travs de su actuacin en una Conferencia diplomtica. Y hay que aadir que
tambin en las organizaciones internacionales, y especialmente en las Naciones
Unidas, tienen los Estados del Tercer Mundo la misma oportunidad. De este modo
se contrarresta uno de los rasgos del Derecho Internacional Clsico, que, como ya
vimos, era la influencia preponderante de las grandes potencias en la formacin
de la costumbre. Y es que la costumbre internacional ha sabido adaptarse a las
relaciones internacionales de nuestros das: ritmo acelerado de formacin e
importancia del elemento espiritual, lo que favorece ciertamente las exigencias de
socializacin y democratizacin del Derecho Internacional.
c)

Sealemos finalmente, en este orden de consideraciones, que las costumbres

cuya aparicin ha sido impulsada por resoluciones de rganos de organizaciones
internacionales, particularmente de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
pueden considerarse como normas escritas, de contenido ms preciso, por
consiguiente, que las costumbres tradicionales, que son normas no escritas. [].
()
6.4
LA COSTUMBRE PARTICULAR
Son dos las manifestaciones de la costumbre particular: la regional, que rige
las relaciones entre un nmero de Estados superior a dos, y la bilateral, que
regula slo las relaciones entre dos Estados. Sobre cada una de ellas vamos a
hacer consideraciones en las lneas que siguen.
a) Por lo que respecta, en primer trmino, a la costumbre regional, habra que aludir
a la polmica tradicional, muy suavizada hoy da, sobre la existencia del llamado
Derecho Internacional americano, aunque no parece necesario examinar aqu los
argumentos en pro y en contra ni las distintas posiciones adoptadas. Basta con
recoger el hecho importante de que el Tribunal de La Haya se muestra dispuesto a
aceptar su existencia.
As en el caso Haya de la Torre, Colombia aleg la existencia de una
costumbre regional americana que permitira al Estado que concede el asilo
diplomtico calificar unilateral y definitivamente la naturaleza, poltica o comn,
del delito. Y ante tal pretensin, el Tribunal de La Haya dijo:
El Gobierno de Colombia ha invocado finalmente el Derecho
Internacional Americano en general. Adems de las reglas
convencionales ya examinadas, se ha fundado sobre una pretendida
costumbre regional o local propia de los Estados de Amrica Latina.
La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar
que se ha constituido, de tal manera que se ha hecho obligatoria para la
otra parte. El Gobierno de Colombia debe probar que la regla de que se
prevalece est de acuerdo con un uso constante y uniforme practicado
por los Estados en cuestin, y que este uso traduce un derecho
perteneciente al Estado que concede el asilo y un deber que incumbe al
Estado territorial76.
Este pasaje del Tribunal tiene mucha importancia no slo porque admite la
posibilidad del principio de las costumbres regionales, sino tambin porque seala
su rasgo jurdico peculiar, que, como ha dicho SORENSEN no es otro que la
inversin de la carga de la prueba respecto a la costumbre general 77. Pues as

76 CIJ. Recueil, 1950, p. 276.

77 Vase M. SORENSEN, Principies cit., p. 42 y DAMATO, The concept of special custom in
International Law, en A.J.I.L., vol. 63, 1969, pp. 211-223.

51

como esta ltima obliga a todos los Estados, con excepcin de aquellos que la
hayan repudiado durante su proceso formativo, las costumbres regionales
vinculan tan slo a los Estados que mediante sus actos hayan cooperado a la
gestacin de la norma. Con la particularidad de que mientras el Estado que
pretende sustraerse a una costumbre general debe probar el hecho de que la ha
rechazado en su perodo de formacin, el Estado que alega frente a otro una
costumbre particular viene obligado a demostrar que este ltimo ha contribuido
con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria regional. Si en el caso de
Haya de la Torre hubiese demostrado Colombia que Per haba contribuido con su
conducta a la gestacin de la pretendida costumbre de calificacin unilateral y
definitiva del delito, el Tribunal hubiese tenido que aplicar la regla en cuestin.
b) Junto a las costumbres regionales, y con base tambin en la jurisprudencia del
Tribunal de La Haya, hay que hablar de las costumbres bilaterales, formadas
entre dos Estados y obligatorias para ambos.
Efectivamente, en la sentencia de 27 de agosto de 1952 acerca de los
derechos de los sbditos norteamericanos en Marruecos, el Tribunal, frente a la
alegacin de los Estados Unidos de que su jurisdiccin consular en Marruecos se
fundaba en una costumbre particular, declar:
El sexto argumento de los Estados Unidos es que su jurisdiccin
consular y otros derechos de capitulaciones en Marruecos se fundan
sobre la costumbre y el uso.
[]
La segunda consideracin se refiere a la cuestin de la prueba. El
Tribunal ha declarado, en el caso del derecho de asilo respecto al
establecimiento de una costumbre local propia de los Estados de Amrica
Latina: La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe
probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria
para la otra parte
[] En el caso presente no se ha suministrado prueba suficiente que
permita al Tribunal concluir que se haba establecido el derecho al
ejercicio de una jurisdiccin consular fundado sobre la costumbre o sobre
el uso, de tal manera que se hubiese convertido en obligatorio para
Marruecos78.
Es de hacer notar que en dicha sentencia el Tribunal establece la misma
inversin de la carga de la prueba que para la costumbre regional.
Pero es en la sentencia de 12 de abril de 1960, recada en el asunto del
derecho de paso entre la India y Portugal, donde el Tribunal hace ciertas
consideraciones generales sobre la costumbre bilateral, diciendo:
En tanto que esta pretensin de Portugal a un derecho de paso se
formula por este pas sobre la base de una costumbre local, se alega en
nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse
nicamente entre dos Estados. Es difcil ver por qu el nmero de
Estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la
base de una prctica prolongada deba de ser necesariamente superior a
dos. El Tribunal no ve razn para que una prctica prolongada y continua
entre dos Estados, prctica aceptada por ellos como reguladora de sus
relaciones, no constituya la base de derechos y obligaciones entre estos
dos Estados79.
En mi opinin, tambin nos pone en presencia al Tribunal de La Haya ante una
costumbre bilateral, cuando en el asunto de la controversia relativa a derechos de

78 CIJ, Recueil, 1952, p. 200.

79 CIJ, Recueil, 1960, p. 39.
52

navegacin y derechos conexos (Costa Rica c. Nicaragua), resuelto por sentencia

de 12 de julio de 2009, admite la posicin de Costa Rica de que sobre una base
consuetudinaria sus nacionales disfrutan de derechos de pesca con fines de
subsistencia en un ro (el San Juan) sometido a, la soberana de Nicaragua.
6.5

LA IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL

CONTEMPORNEO
En el cuadro general de las fuentes del Derecho Internacional es hoy mayor,
como hemos visto, la importancia cualitativa y cuantitativa de los tratados que la
de la costumbre. Pero precisamente por el predominio que ha adquirido en ella el
elemento espiritual u opinio iuris, la costumbre ha sabido amoldarse a las
exigencias de la sociedad internacional de nuestros das y sigue, por tanto,
teniendo gran importancia. No es casual en este sentido que, como seala
JIMNEZ DE ARECHAGA, si el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, y
tambin el Tribunal Internacional de Justicia en la dcada de los aos cincuenta y
en la primera parte de los aos sesenta se ocuparon preferentemente de casos
concernientes a la aplicacin e interpretacin de tratados, el Tribunal
Internacional haya tenido que ocuparse ltimamente de casos que envolvan la
aplicacin de normas consuetudinarias80. En su importante sentencia de 27 de
junio de 1986, recada en el caso relativo a las actividades militares y
paramilitares en Nicaragua y contra ella (Nicaragua contra Estados Unidos de
Amrica), el Tribunal ha aplicado reglas consuetudinarias que tambin tenan
formulacin convencional (las relativas a la proscripcin del uso y amenaza de la
fuerza, enunciadas en la Carta de las Naciones Unidas) 81. El Tribunal se vio
obligado a ello ante la reserva que hizo Estados Unidos en su declaracin
unilateral de aceptacin de la jurisdiccin tendente a excluir la aplicacin de los
tratados multilaterales. La sentencia confirma, pues, la relevancia y fecundidad de
la costumbre en el Derecho Internacional contemporneo.
Aunque la codificacin internacional potencia a los tratados como fuente del
Derecho Internacional, la costumbre ha sabido aprovecharse de las inmensas
ventajas que representa la existencia de un foro organizacin internacional o
conferencia diplomtica en que los Estados enuncian expresamente la opinio
iuris. Y de ah que la codificacin produzca efectos declarativos, cristalizadores y
generadores de la costumbre, segn ya vimos.
Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la
aceleracin histrica de la poca que vivimos. Surgida la necesidad social, las
reglas se consolidan hoy en muy poco tiempo, incluso en muy pocos aos. Los
requisitos, en cuanto a la antigedad de la prctica, se han suavizado
notablemente. Y es de nuevo aqu la opinio iuris expresada del modo dicho la que,
formada previamente a la prctica, facilita el ritmo acelerado en la formacin de
la costumbre.
En fin, y tambin por el singular peso especfico de la opinio iuris, la
costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalizacin y
democratizacin de la sociedad internacional. Si en el Derecho Internacional
Clsico la norma consuetudinaria era la obra de unos pocos, las grandes
potencias, cuyos intereses quedaban reflejados, la costumbre quiere ser
actualmente la obra de todos, grandes y pequeos, y para todos, pases
industrializados y pases en desarrollo. Pero hay que sealar que en estas
transformaciones de la costumbre ha sido determinante la accin de los pases en
desarrollo. En este orden de ideas el profesor DUPUY se ha referido a la funcin
revisionista de la costumbre con las siguientes palabras, bellas y acertadas:
Esta anterioridad de la conciencia sobre el hecho est en el corazn de
la costumbre revolucionaria: la condicin comn y desheredada de los
que la reclaman hace intil la repeticin prolongada a travs de de una

80 E. JIMNEZ DE ARCHAGA, International Law cit., p. 9.

81 CIJ, Recueil, pp. 14 ss.
53

larga historia. Se podra decir que estos pases estn animados no por el
sentido del tiempo sino por el de la duracin bergsoniana: tienen, en
efecto, la conviccin de soportar su miseria o su pobreza desde siempre;
el tiempo de la colonizacin les parece tiempo que se les ha quitado; su
tiempo interior, hecho de humillacin y de orgullo, por excesivos que
puedan parecer estos sentimientos, justifica a sus ojos actitudes de
ruptura con las reglas recibidas hasta entonces como universales82.
Y es aqu que la costumbre, como fuente de Derecho, es esencialmente
evolutiva, han sabido cambiar tambin sus caractersticas y funciones al comps
de las exigencias de la sociedad internacional y de la era histrica que nos ha
tocado vivir. La costumbre, aun transformada, sigue siendo, as, una fuente de
gran relevancia en el Derecho Internacional, por ms que su importancia relativa
sea inferior a la de los tratados.
Jos A. Pastor Ridruejo
***************************
2.3 CODIFICACION
INTERNACIONAL

DESARROLLO

PROGRESIVO

DEL

DERECHO

6.3

LA INTERACCIN ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS TRATADOS

Otro aspecto importante del Derecho Internacional Consuetudinario de
nuestros das es la interaccin entre l y el Derecho Convencional. Interaccin
que se manifiesta a travs del proceso de la codificacin.
El artculo 15 del Estatuto de la Comisin de Derecho Internacional distingue
entre desarrollo progresivo y codificacin de Derecho Internacional. La expresin
desarrollo progresivo se refiere a las convenciones sobre materias que an no
estn reguladas por el Derecho Internacional o respecto de las cuales ste no se
ha desarrollado suficientemente en la prctica de los Estados. La expresin
codificacin del Derecho Internacional significa una ms precisa formulacin y
sistematizacin de las reglas internacionales en aquellos campos en que ya
existe una amplia prctica de los Estados, precedentes y doctrina. Pues bien: sin
perjuicio de la dificultad de establecer en cada caso concreto las fronteras
precisas entre uno y otro aspecto de la codificacin la innovadora y la
codificacin propiamente dicha o declarativa, es lo cierto que tanto el uno como
el otro ponen de relieve la interaccin entre el Derecho Convencional y el Derecho
Consuetudinario. Adems, por lo que respecta a la costumbre, la codificacin de
una regla puede tener otro efecto: el cristalizador, en cuanto que consolide una
norma consuetudinaria emergente o in status nascendi. Ha podido decir por todo
ello el profesor JIMNEZ DE ARCHAGA que ha sido juez y presidente del
Tribunal Internacional de Justicia que los efectos de la codificacin sobre la
costumbre son de tres clases: declarativos, cristalizadores y constitutivos o
generadores83.
a) En lo que respecta primeramente a la codificacin propiamente dicha o declarativa
del Derecho Consuetudinario, es indudable que, de una parte, contribuye a la
precisin del sentido de la prctica o elemento material y que, de otra, puede ser
prueba del elemento espiritual u opinio iuris 84. Entendemos que cuando en el caso
de Namibia el Tribunal de La Haya aplica en su dictamen de 21 de junio de 1971
al mandato del Sudoeste africano las reglas sobre terminacin de un tratado

82 R.J. DUPUY. Cours Gnral de Droit International Public, en R. des C., 1979, IV, t. 165, pp. 173174.

83 E. JIMNEZ DE ARCHAGA, International Law in The Past Third of a Century, en R. des C., vol. I,
1978, pp. 14 ss.

84 M. SOERENSEN, Principes, cit., p. 78. Vase tambin BAXTER, Treaties and Custom, R. des C.,
vol. 129, 1970, pp. 36-35.

54

como consecuencia de su violacin, adopta una posicin muy elocuente al

respecto:
Las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de tratados
referentes a la terminacin de un tratado violado (adoptadas sin
oposicin) pueden ser consideradas en muchos aspectos como una
codificacin del Derecho Consuetudinario existente en este campo. De
acuerdo con estas reglas, la terminacin de un tratado no se justifica ms
que en caso de violacin grave, definida como: a) un rechazo del tra tado
no admitido por la presente Convencin, o b) la violacin de una
disposicin esencial para la consecucin del objeto y fin del tratado 85.
En este pasaje lo que est considerando el Tribunal de La Haya es la
resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 2.145 (XXI), que
declara terminado el mandato concedido a Sudfrica sobre Namibia. Aun sin ser
aplicable al mandato la Convencin de Viena sobre el Derecho de Tratados, invoca
y aplica el Tribunal una de sus reglas en tanto que norma consuetudinaria. Y si,
de una parte, el Tribunal hace resaltar el hecho de que la regla en cuestin fue
adoptada sin oposicin prueba de la opinio iuris, resulta, de otro lado, que
dicha regla es ms precisa de lo que pueda serlo una de carcter consuetudinario.
()
b) En segundo lugar, una disposicin de una convencin codificadora puede constituir
el punto final de la formacin de una norma consuetudinaria que hasta entonces
no haba alcanzado plena madurez, por lo que se habla correctamente de efectos
cristalizadores de la Convencin. As, el Tribunal de La Haya, en los asuntos de la
plataforma continental del Mar del Norte, considera que los artculos 1 a 3 de la
Convencin de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre plataforma continental son
los que se han considerado manifiestamente como consagradores o
cristalizadores de reglas de Derecho Internacional Consuetudinario [], reglas
establecidas o al menos en vas de formacin 86. Se trata, efectivamente, de los
artculos que definen la plataforma continental y establecen los derechos bsicos
del Estado ribereo.
c) En lo que concierne por fin a la codificacin innovadora o desarrollo progresivo del
Derecho Internacional, es indudable que puede constituir el punto de partida de
una norma consuetudinaria. Esta posibilidad ha sido admitida por el artculo 38 de
la Convencin de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre Derecho de Tratados, que
dice as:
Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una norma
enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado
como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como
tal.
Previamente a la Convencin de Viena, el Tribunal de La Haya admiti la
misma posibilidad en trminos de principio (sentencia de 20 de febrero de 1969
sobre los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte), aunque la
descart del caso concreto.
Efectivamente, en apoyo de la pretensin de que la delimitacin de las zonas
de plataforma continental deba de hacerse segn la regla de la equidistancia
circunstancias especiales, los Gobiernos de Dinamarca y los Pases Bajos
sostuvieron frente a la Repblica Federal de Alemania que el artculo 6 de la
Convencin de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre plataforma continental
consagraba reglas que ya tenan formulacin consuetudinaria; y para el supuesto

85 CIJ, Recueil, 1971, p. 47.

86 CIJ, Recueil, 1969, p.39.
55

de que el Tribunal no aceptase esta tesis, que semejante regla haba aparecido
despus de la Convencin como resultado, de una parte, de la influencia ejercida
por ella y, de otra, de la prctica ulterior de los Estados.
El Tribunal de La Haya descart una y otra tesis, y respecto a la segunda, que
es la que aqu nos interesa, hizo las siguientes consideraciones, admitiendo de un
modo general que una regla convencional puede transformarse en
consuetudinaria:
Ciertamente esta situacin entra en el campo de las posibilidades y se
presenta de vez en cuando; es incluso uno de los mtodos reconocidos
por los que se pueden formar nuevas reglas de Derecho Internacional
Consuetudinario. Pero no se puede considerar fcilmente que este
resultado se haya producido87.
La primera condicin que exige el Tribunal de La Haya es que la regla
convencional en cuestin tenga carcter normativo. Y no le parece que el artculo
6 de la Convencin de Ginebra sobre plataforma continental tenga el carcter no
slo porque concede preferencia a la voluntad de las partes sobre el mtodo de la
equidistancia, sino adems porque dicho mtodo slo entra en juego si
circunstancias especiales no aconsejan otro procedimiento de delimitacin y
porque, finalmente, la facultad de presentar reservas al artculo 6 dificulta sus
posibilidades de convertirse en Derecho Internacional general88.
Y en lo que concierne a los otros elementos requeridos para que una regla
convencional pueda transformarse en consuetudinaria, el Tribunal afirma que:
es posible que, incluso si no ha transcurrido un largo perodo, baste
una participacin muy amplia y representativa en la Convencin, a
condicin, sin embargo, de que comprenda a los Estados particularmente
interesados89.
Pero en todo caso es necesario, a juicio del Tribunal, que la prctica de los
Estados, comprendiendo en la misma a la de los Estados particularmente
interesados,
haya sido frecuente y prcticamente uniforme en el sentido de la
disposicin invocada, y se haya manifestado de manera que establezca
un reconocimiento general por el hecho de que una regla de Derecho o
una obligacin jurdica est en juego90.
Y el Tribunal insiste en la necesidad de la opinio iuris o elemento espiritual de
la costumbre en los trminos que ya hemos visto anteriormente.
Comprueba el Tribunal a continuacin que los precedentes alegados por los
Gobiernos dans y holands no satisfacen a estas condiciones 91, y concluye, por
tanto, que la regla de la equidistancia establecida en el artculo 6 de la
Convencin de Ginebra sobre plataforma continental no se ha transformado en
norma consuetudinaria de Derecho Internacional General 92. Pero lo importante es
la admisin que hace en lnea de principio de que una norma convencional pueda
convertirse en consuetudinaria.

87 Ibd., p. 42.
88 Ibdem.
89 Ibdem.
90 Ibdem, 1969, p. 43.
91 Ibdem, 1969, p. 44.
92 Ibdem, 1969, p.45-46.
56

d) En todo caso, el hecho de que existan reglas convencionales y consuetudinarias

con idntico contenido no supone que estas ltimas queden suplantadas por las
primeras hasta el punto de que aqullas las consuetudinarias no tengan ya
existencia y virtualidad propias. El Tribunal de La Haya ha sido muy explcito al
respecto en la sentencia de 27 de junio de 1986, recada en el caso relativo a las
actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella (Nicaragua contra
Estados Unidos de Amrica). Efectivamente, el Tribunal estableci su jurisdiccin
en dicho caso sobre la base del juego recproco de las declaraciones unilaterales
de Nicaragua y Estados Unidos93, dndose la circunstancia de que esta ltima
contena una reserva tendente a la exclusin de la aplicacin de los tratados
multilaterales. No pudiendo, pues, apoyarse en la Carta de las Naciones Unidas, el
Tribunal tuvo que acudir al Derecho Internacional Consuetudinario para aplicar las
normas relativas a la proscripcin del uso y amenaza de la fuerza y a la
legitimidad de la propia defensa, individual o colectiva, frente a un ataque
armado. El Tribunal subray al respecto, ante la posicin en contra de los Estados
Unidos, que las reglas de Derecho Internacional Consuetudinario conservan una
existencia y una aplicabilidad autnoma respecto a las de Derecho Internacional
convencional aun en el caso de que las dos categoras de Derecho tengan un
contenido idntico94.
Jos A. Pastor Ridruejo
2.4

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Seccin V
Medios auxiliares de determinacin de las reglas de Derecho Internacional
1. La jurisprudencia internacional
Las decisiones judiciales que tratan cuestiones de Derecho Internacional son
indicadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte, conjuntamente con la doctrina,
como "medio auxiliar de determinacin de las reglas de derecho", bajo reserva de
lo dispuesto en el artculo 59 del Estatuto. Este artculo establece que la decisin
de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y para el caso que ha
sido decidido.
La conjugacin de estas dos disposiciones significa que no rige en materia
internacional el principio del "stare decisis", o sea la doctrina del precedente
obligatorio. Es indudable sin embargo, que en la prctica, los tribunales
internacionales en sus decisiones, los abogados en sus alegatos y los autores en
sus obras de doctrina dan gran peso a las decisiones judiciales preexistentes. Esta
tendencia se ha acentuado con la creacin de un rgano judicial permanente
como es la Corte de La Haya, que ha evidenciado una definida tendencia a seguir
los precedentes establecidos por otros tribunales internacionales y por ella
misma.
La Corte ha invocado con frecuencia, en apoyo de sus decisiones, la
jurisprudencia de los tribunales arbitrales 95, y sus propias decisiones anteriores.
La Corte actual ha seguido los precedentes establecidos por su predecesora y en
algn caso en que ha debido apartarse de ellos ha tomado el cuidado de
"distinguir" el nuevo caso del anterior, con procedimientos similares a los
empleados por los tribunales del "common-law" anglo-sajn96.
Es que ninguna regla escrita puede impedir que un fallo tenga valor persuasivo
como prueba autorizada del derecho existente: las sentencias de un tribunal

93 CIJ. Recueil, 1984, p. 192 ss., sentencia de 26 de noviembre de 1984.

94 CIJ. Recueil, 1986, p. 96.
95 Ver por ejemplo C.P.J.I. Serie A/B N 61, pg. 243, Serie A, N 9, pg. 31, N 31, pg. 47 y C.I.J.
Reports 1953, pg 119, con una referencia al caso del Alabama.

96 Opinin Consultiva de 30 de marzo de 1950 sobre Interpretacin de los Tratados de paz con
Bulgaria, Hungra y Rumania, I.C.J. Reports, 1950, pg. 65. Ver, adems, E. JIMNEZ DE ARCHAGA
(1950, 496-7).

57

indican lo que, con toda probabilidad, ese tribunal considerar en el futuro como
derecho vigente.
De todas maneras, en el campo internacional slo puede hablarse de
"jurisprudencia" en el sentido continental europeo, y no en el del derecho comn
anglo-sajn, en que constituye "per se" fuente formal de validez de normas
jurdicas.
Del artculo 38 del Estatuto de la Corte resulta que la jurisprudencia, como
tambin la doctrina, son "medios auxiliares de determinacin de las reglas de
derecho"; es decir, no constituyen fuentes en s mismas, de las que emanen
normas jurdicas, sino medios subsidiarios destinados a evidenciar el estado del
derecho en un tema determinado. Son fuentes de conocimiento, pero no de
validez; no crean reglas: concurren a determinar las ya existentes. Como deca el
Barn Descamps al discutir este pasaje del art. 38, la jurisprudencia y la doctrina
desempean un cometido de elucidacin97.
As, por ejemplo, las decisiones judiciales, incluso las internas,
desempean un papel sumamente importante en la determinacin de las normas
consuetudinarias, ya que evidencian lo que los tribunales internacionales o
internos han aceptado como reglas vigentes de Derecho Internacional. Como ha
dicho el Juez Cardozo, las normas consuetudinarias tienen a veces "una existencia
crepuscular durante la cual son difcilmente discernibles de las reglas morales o
de justicia, hasta que al fin el 'imprimtur' de una corte verifica su calidad
jurdica"98.
Refirindose a esta funcin de la jurisprudencia deca en un caso el Juez
Marshall en nombre de la Corte Suprema de los Estados Unidos: "El Derecho
Internacional es en parte no escrito y en parte convencional. Para determinar
aquella parte no escrita, recurrimos a los grandes principios de razn y de
justicia; pero, como esos principios sern diferentemente entendidos por las
distintas naciones bajo distintas circunstancias, los consideramos, en cierto grado,
fijados y estabilizados por una serie de decisiones judiciales. Las decisiones de los
tribunales de los distintos pases, en tanto se funden en un derecho comn a
todos, sern acogidas, no como autoridad, pero s, con respeto, ya que muestran
como se ha entendido, en ellos, en el caso dado, el Derecho Internacional"99.
De manera que el juez internacional podr recurrir, por ejemplo, a la
jurisprudencia sentada por otros tribunales internacionales, y an a la
jurisprudencia interna conforme al Derecho Internacional, no para fundar
exclusivamente en ella la norma que ha de aplicar, sino para determinar con su
auxilio si ha surgido realmente una costumbre jurdica sobre un punto dado, o si
existe un principio general de derecho generalmente recibido.
Asimismo, como ya se ha sealado, las decisiones de los tribunales internos
pueden conducir por s y directamente al desarrollo de reglas consuetudinarias,
tal como ocurre con los actos legislativos o ejecutivos del Estado. Existen normas
consuetudinarias en materia de extraterritorialidad de Estados extranjeros; en lo
relativo a la situacin jurdica de gobiernos no reconocidos; en materia de
extradicin o de jurisdiccin penal sobre navios extranjeros, que han surgido de
decisiones uniformes concurrentes de los tribunales judiciales de los distintos
Estados.
Pero, naturalmente, mayor importancia tienen las decisiones judiciales o
arbitrales emanadas de rganos internacionales. En lo que a estas respecta, no
cabe duda que una importancia mayor se debe dar, por su orden, a los fallos de la
Corte Permanente de Justicia Internacional o la Corte Internacional de Justicia;
luego a los Tribunales y Cortes de arbitraje y finalmente, a las decisiones de las
comisiones mixtas. El nivel tcnico superior, la mayor especializacin, la

97 Procs Verbaux, pg. 336.

98 New Jersey v. Delaware, 291 U.S. 361, 383, (1934).
99 BISHOP (op.cit., 33 a 35).
58

desvinculacin ms grande de la influencia poltica del Estado, explican esa

preferencia. La opinin judicial a su vez, debe asumir y ha asumido prioridad
sobre la doctrinaria. Es razonable dar ms peso a las decisiones judiciales que a
las enseanzas de los juristas, porque la decisin judicial internacional es el
pronunciamiento de una corte expresada despus de haber tenido la ventaja de
escuchar los puntos de vista explicados por ambas partes. En cambio, el
internacionalista slo acta a base de sus propias investigaciones y estudios.
2. La doctrina de los publicistas
La doctrina de los publicistas ms calificados en Derecho Internacional, que lleg
a desempear en el origen de este derecho, un papel cuasi-legislativo, es hoy
simplemente un segundo "medio auxiliar de determinacin de las reglas de
derecho" que va perdiendo importancia frente a la jurisprudencia.
Las obras de los fundadores del Derecho Internacional alcanzaron enorme
autoridad en la prctica ya que las reglas de conducta por ellos postuladas fueron
acogidas por los Estados para gobernar sus relaciones recprocas.
El primer perodo del arbitraje facultativo, de 1783 a 1855, como sealan La
Pradelle y Politis, se caracteriza por la influencia predominante de la doctrina.Los
fallos de esa poca se basan casi enteramente en las opiniones de los publicistas
clsicos y algunos modernos100.
Pero ya a mediados del siglo pasado se empez a poner en discusin el
papel desempeado hasta entonces por la doctrina. Deca, por ejemplo, una Corte
Judicial inglesa en 1876: "Los autores de Derecho Internacional, por valiosos que
sean sus trabajos en elucidar y aclarar los principios y reglas de derecho, no
pueden crear ese Derecho. Para ser obligatorio, el Derecho debe haber recibido el
asentimiento de las Naciones obligadas por l. En ausencia de pruebas de tal
consentimiento, ni siquiera la unanimidad de parte de los escritores tericos
justificara la aplicacin judicial del derecho por la sola voluntad de sus opiniones
o declaraciones"101.
Sin contradecir esta opinin, un fallo posterior de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, dictado en 1900, en el caso ya referido del Paquete Habana,
aclara en forma muy precisa el cometido til, pero limitado que desempea hoy la
doctrina del Derecho Internacional en la determinacin de las reglas de este
orden jurdico: "Cuando no hay tratado, debe recurrirse a las costumbres y al uso
de las naciones civilizadas; y para probar la existencia de tales costumbres, es
necesario acudir a las obras de los juristas y comentadores que, a fuerza de aos
de trabajo, investigacin y experiencia, han adquirido un conocimiento
particularmente profundo de los temas de que tratan. Los tribunales judiciales
deben recurrir a tales obras, no en busca de las especulaciones de sus autores
sobre como debiera ser el derecho, sino en procura de su autorizada experiencia
acerca de lo que el derecho realmente es"102.
Un hecho significativo para mostrar la creciente declinacin del papel de la
doctrina en el Derecho Internacional de hoy, es que en las decisiones de la Corte
Internacional no es invocada sino en raras ocasiones y no se hace nunca mencin
expresa de nombres de autores. Se alude simplemente, en algunos fallos, a "la
opinin general" a "la doctrina constante" 103. Este hecho se explica, entre otros
motivos, porque "a medida que el campo del Derecho Internacional es cubierto
por decisiones judiciales, menor pasa a ser la autoridad de los comentaristas y de
los juristas"104. Adems, el juez internacional de hoy no tiene necesidad como el
rbitro del siglo pasado, de consultar las obras doctrinarias para saber lo que
prescribe el Derecho Internacional sobre una cuestin dada, sino que tiene a su
disposicin fuentes de informacin ms directas y autnticas. Por eso la

100 Recueil d'Arbitrages t. I, Introduccin pa. XLVII.

101 BISHOP (op.cit., 32).
102 BISHOP (op.cit., 30).
103 Serie A, N 1, pg. 28. B, N 8, pg. 37.
104 LORD SUMNER, citado en Schwarzenberger, International Courts, pg. 15.
59

jurisprudencia ha alcanzado una funcin mucho ms importante que la doctrina

como medio subsidiario de determinacin de las dems fuentes y as lo revelan,
por ejemplo, los alegatos que se presentan ante la Corte Internacional.
Eduardo Jimenez de Archaga y Heber Arbet-Vuignali

2.5

TRATADOS. SU RGIMEN A LA LUZ DE LA CONVENCIN DE VIENA

DE 1969

a)

Ya nos hemos referido a la capital importancia que tienen los tratados en

el Derecho Internacional Contemporneo como consecuencia del aumento de sus
funciones respecto al Derecho Internacional Clsico. Acert por ello plenamente la
Comisin de Derecho Internacional cuando en su primer perodo de sesiones
(1949) decidi incluir el tema como materia a codificar. Y aunque los trabajos
comenzaron inmediatamente, la Comisin, ocupada por otros temas, slo a partir
de 1961 pudo abordar en profundidad el Derecho de Tratados. Tras unos aos de
intensa labor, en 1966 dio cima a su Proyecto de artculos sobre Derecho de
Tratados, recomendando a la Asamblea General de las Naciones Unidas la
convocatoria de una conferencia internacional con miras a la adopcin de la
convencin pertinente. La Conferencia se reuni en Viena en las primaveras de los
aos 1968 y 1969, culminando sus labores con la adopcin de la Convencin
sobre el Derecho de Tratados el da 23 de mayo de 1969.
En su prembulo, los Estados partes reconocen la importancia cada vez mayor
de los tratados como fuente del derecho Internacional y como medio de
desarrollar la cooperacin pacifica entre las naciones, sean cuales fueren sus
regmenes constitucionales y sociales.

b)

Hay que decir que la Convencin de Viena de 1969 no cubre todo el

Derecho de Tratados. No se aplica, por lo pronto, a los tratados concluidos por
Estados y organizaciones internacionales o por organizaciones internacionales
entre s por razones que examinaremos en seguida al tratar la definicin de los
tratados, aunque la cuestin ha sido estudiada por la Comisin de Derecho
Internacional que en 1982 complet un Proyecto de Artculos al respecto. La
Conferencia de Plenipotenciarios fue convocada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas para la primavera de 1986 y el 21 de marzo de dicho ao se
adopt la Convencin al respecto. Tampoco se aplica a los acuerdos
internacionales en forma no escrita por razones que tambin veremos enseguida.
No regula adems los efectos de la guerra sobre los tratados, omisin
determinada por la Comisin de Derecho Internacional, que estim que dicha
materia entraara inevitablemente un examen de los efectos de las
disposiciones de la Carta relativas a la amenaza o al uso de la fuerza sobre la
legitimidad del recurso a las hostilidades [] y no consider que este asunto
pudiera estudiarse de manera conveniente en el contexto de su trabajo sobre el
Derecho de los Tratados. Tampoco figuran normas en la Convencin sobre la
sucesin de Estados en materia de tratados, ni sobre los efectos de la extincin
de la personalidad internacional del Estado en la terminacin de los tratados, por
haber estimado la Comisin que perteneceran al tema de la sucesin de Estados
y de Gobiernos. De todos modos, el da 23 de agosto de 1978 se concluy
tambin en Viena la Convencin sobre sucesin de estados en materia de
tratados. Y por fin, tampoco encontramos en la Convencin de 1969 reglas sobre
la responsabilidad internacional de un Estado por incumplimiento de obligaciones
convencionales. La cuestin envuelve aspectos de fondo, y la Comisin de

60

Derecho Internacional decidi incluirlas en sus trabajos sobre la responsabilidad

internacional de los Estados105.
Las omisiones expuestas son justificadas por los motivos que apunta la
Comisin de Derecho Internacional; su relacin sustantiva con otros temas es
evidente, lo que nos excusa tambin a nosotros de tratar aqu las materias
omitidas. Emprenderemos por ello su examen en los lugares correspondientes:
sucesin de Estados, responsabilidad internacional y Derecho de la Guerra.
Advirtamos de todos modos que en el perodo de sesiones del ao 2004, la
Comisin de Derecho Internacional decidi incluir en su programa de trabajo el
tema de los efectos de los conflictos armados en los tratados. Sealemos
igualmente que desde el ao 2008, la Comisin se est ocupando del tema de los
problemas temporales suscritados por la aplicacin de los tratados.
c)

Con todo, la Convencin de 1969 trata los aspectos bsicos del Derecho de
Tratados en una codificacin que es declarativa e innovadora a la vez, por ms
que sea difcil en cada punto concreto trazar la diferencia entre una y otra 106. Se
tiene el sentimiento adems de que, independientemente de su entrada en vigor,
que ya ha tenido lugar, la Convencin representa en puntos importantes el
Derecho Internacional General en la materia . De otra parte, () en 2011 era 111
los Estados partes107 [Agregado de la Coordinadora: Per ratific la Convencin
el 14 de septiembre de 2000. A la fecha la Convencin cuenta con 113 Estados
Partes108]. Por todas esas razones vamos a exponer el Derecho de Tratados
atenindonos fundamentalmente a sus disposiciones y siguiendo de una manera
general su sistemtica. Todo ello sin perjuicio de examinar, al hilo de aquellas
disposiciones, cuestiones ms generales del Derecho de los Tratados ().
Agregado de la Coordinadora: la Corte Internacional de Justicia en el
refirindose al
artculo 31 de la Convencin seal que la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los
Tratados refleja el derecho internacional consuetudinario, por lo que poda aplicarse a las
relaciones entre Botswana y Namibia, a pesar de que ninguno de los dos eran partes en el
citado convenio, y respecto a un tratado anterior al mismo.
8.1 DEFINICIN DE LOS TRATADOS. SUS SUJETOS. LOS ACUERDOS
POLTICOS

105 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 194-195.
106
107 Un estudio de la Convencin en A. MARESCA, Il Diritto dei Trattati. La Convenzione codificatrice
Ibd., p. 195.

di Vienna del 23 maggio 1969, Miln, 1961. Una exposicin y anlisis del Derecho Internacional
General anterior a la Convencin en LORD MCMAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961. Un amplio
anlisis, que incluye la prctica espaola, en A. REMIRO BROTNS, Derecho Internacional Pblico.
Derecho de los Tratados, Madrid, 1987.

108 En: https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?

&src=TREATY&mtdsg_no=XXIII~1&chapter=23&Temp=mtdsg3&lang=en [Revisado el 28 de marzo de
2014].

61

Cuadro 1.1. Los tratados como fuente del derecho internacional

La legislacin de tratados como la Convencin Contra el Genocidio de 1948 y los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos de 1966, son diseados generalmente por una
organizacin o conferencia internacional y, posteriormente, puestos a consideracin de los
estados o, como diran los internacionalistas, son "abiertos para su firma y ratificacin". Ni el
diseo de un tratado ni su aprobacin ante Naciones Unidas o cualquier organismo
internacional le otorga un efecto legal. Para que un tratado sea obligatorio debe ser aprobado
por los estados soberanos, por lo cual tendr dicho carcter slo en los estados que
formalmente y de manera voluntaria lo hayan aceptado.
La firma del tratado es una declaracin del Estado mediante la cual pretende obligarse al
cumplimiento del mismo. De cualquier forma, dicha obligacin slo se vuelve efectiva cuando
es ratificado de acuerdo con los procedimientos constitucionales del pas firmante (en
Estados Unidos el presidente firma el tratado y despus lo pasa al senado para su
ratificacin, ante lo cual se requiere la votacin de dos terceras partes a favor). Los estados
que han ratificado o aceptado un tratado se dice que son partes del mismo. Comnmente, un
nmero especfico de estados deben ser parte del tratado para que ste se convierta en
obligatorio. Cuando se ha cumplido un nmero suficiente de ratificaciones, se dice que el
tratado entra en vigor.
Jack Donelly
Derchos Humanos Internacionales

a)

Segn el artculo 2.1 a) de la Convencin de Viena, y a efectos de la

misma, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento
nico o en dos o ms instrumentos y cualquiera que sea su denominacin
particular.
Tal disposicin es fundamental a efectos de determinar qu entidades pueden
ser sujetos de los tratados, as como el mbito de aplicacin de la Convencin, y
merece por ello un cuidadoso examen.
Agregado de la Coordinadora: Los Lineamientos Generales sobre la suscripcin,
perfeccionamiento internos y registro de Tratados (Directiva N 002-DGT/RE-2013), formula
precisiones conceptuales, por lo que por Tratado, Convenio o Acuerdo entiende: Acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados o entre y Organizaciones Internacion ales,
o entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional con capacidad para ello, regido por
el Derecho Internacional, ya conste en un documento nico, en dos o ms instrumentos
conexos y cualquiera que su denominacin particular. Puede ser Bilateral o Plurilateral o
Multilateral. ()109.

b)

Se circunscribe, por lo pronto, el concepto de tratado a los acuerdos

internacionales entre Estados, excluyndose los concluidos entre Estados y
organizaciones internacionales o ente organizaciones internacionales ente s.
Aunque en los primeros trabajos de la Comisin de Derecho Internacional no
figuraba semejante exclusin, fue la propia Comisin la que en un momento
posterior la decidi, considerando que los tratados concertados por
organizaciones internacionales tienen muchas caractersticas especiales [...], y si
intentara incluir en los presentes artculos disposiciones satisfactorias sobre estos
tratados complicara y retrasara excesivamente su preparacin 110. En la
Conferencia, la delegacin de los Estados Unidos propuso que la Convencin
rigiera tambin los acuerdos en que interviniesen organizaciones internacionales,
pero como otras delegaciones, aun reconociendo la importancia de la cuestin,

109 Directiva N 002-DGT/RE-2013 Lineamientos Generales

sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, a).

110 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 206.

62

adujeron que tal inclusin alargara y complicara los trabajos, la propuesta fue
retirada111.
Con todo, los acuerdos internacionales concluidos por una organizacin
internacional, an no sometidos a la Convencin, son tratados. Y segn el artculo
3 de la Convencin, el hecho de que ella no se aplique a los mismos no afecta:
a) al valor jurdico de tales acuerdos; b) a la aplicacin a los mismos de
cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convencin a que estuviesen
sometidos en virtud del Derecho Internacional independientemente de esta
convencin; c) a la aplicacin de la convencin a las relaciones de los Estados
entre s en virtud de acuerdos internacionales en los que fuesen asimismo partes
otros sujetos del Derecho Internacional. Recordemos que los tratados celebrados
entre Estados y organizaciones internacionales o por organizaciones
internacionales entre s se rigen por la Convencin de Viena de 21 de marzo de
1986, an no en vigor.
c)

Acabamos de ver que el artculo 3 de la Convencin menciona acuerdos

internacionales en los que fuesen partes otros sujetos del Derecho
Internacional. Como hemos dicho, entre estos sujetos estn indudablemente las
organizaciones internacionales, pero se plantea especialmente la cuestin de
saber si los acuerdos concluidos entre un Estado y un particular, persona fsica o
jurdica, son o no tratados. Acuerdos que se concluyen con frecuencia en nuestros
das,
particularmente
en
el
mbito
de
las
relaciones
econmicas
internacionales112.
La cuestin no es acadmica, sino que puede tener consecuencias prcticas,
como lo demuestra la sentencia del Tribunal de La Haya en el caso de la AngloIranian Oil Co., entre el Reino Unido y el Irn (22 de junio 1952).
Efectivamente, para establecer la competencia del Tribunal, el Reino Unido
invocaba la declaracin por la que el Irn aceptaba aqulla para todas las
controversias relativas a la aplicacin de tratados o convenciones posteriores a
1932. Y a tales fines el Gobierno britnico adujo el contrato de concesin entre el
Gobierno del Irn y la Anglo-Iranian, que databa de 1933 y que en su opinin
tena un doble carcter: por una parte, el de contrato de concesin entre el
Gobierno del Irn y la sociedad, y de otro lado, un tratado entre los dos
Gobiernos. Pero el Tribunal no pudo aceptar la tesis de que el contrato [] tenga
un doble carcter. No es ms que un contrato de concesin entre un Gobierno y
una sociedad extranjera. El Gobierno del Reino Unido no es parte en el
contrato113. Consiguientemente, el Tribunal declar que no tena competencia. Y
la enseanza que se desprende de la sentencia es clara: un acuerdo entre un
Gobierno y un particular extranjero no es un tratado internacional.

d)

Problema distinto es el de si en los Estados de estructura compleja,

especialmente en los Estados federales, pueden los entes integrantes (Estados
federados, regiones, etc.) concluir tratados internacionales. En este punto, el
Derecho Internacional hace un reenvo a los Derechos constitucionales internos.
Sern stos los que tengan la ltima palabra, y por ello, en el proyecto de
artculos que la Comisin de Derecho Internacional prepar en 1966, el artculo
5.2. deca que los Estados miembros de una unin federal podrn tener
capacidad para celebrar tratados. Si esa posibilidad est admitida por la
constitucin federal y dentro de los limites indicados por sta 114. Pero en el
segundo perodo de sesiones de la Conferencia (primavera de 1969) la disposicin
fue suprimida a propuesta de la delegacin de Canad, y no por discrepancia con

111 DOC. A/CONF.39/C.1/S.20.

112 Vase P. WEIL, Problmes relatifs aux contrats passs entre un tat et un particulier , en R.
des C., t. 128, 1969, pp. 95 ss.

113 CIJ, Recueil, 1952, p. 112.

114 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 210-211.
63

su contenido, sino por el temor de los Estados federales de potenciar este tipo de
tratados115.
()
e)

Segn la definicin de la Convencin de 1969, un acuerdo internacional

para ser tratado debe de celebrarse por escrito. Se excluyen as expresamente de
su mbito de aplicacin los acuerdos verbales, y ello, segn dijo la Comisin de
Derecho Internacional, porque el vocablo tratado se emplea de ordinario para
indicar un acuerdo por escrito, y adems por razones de claridad y de sencillez 116.
En todo caso, segn el artculo 3 de la Convencin tal exclusin no afecta al valor
jurdico de los acuerdos verbales ni a la aplicacin a los mismos de las
disposiciones de la Convencin a que estuviesen sometidos con independencia de
ella.

f)

Slo los acuerdos entre Estados regidos por el Derecho Internacional son
tratados a efectos de la Convencin. Se excluyen as los acuerdos entre Estados
regulados por el Derecho Interno de alguna de las partes o algn otro Derecho
Interno117, como podra ser la compra por un Gobierno a otro Gobierno de un
terreno o edificio para una embajada sujeto al Derecho Interno de uno de los
Estados.
Y la exigencia de que el acuerdo para ser un tratado est regido por el
Derecho Internacional tiene otras consecuencias. Se sugiri efectivamente en la
Conferencia de Viena que un acuerdo slo debera considerarse como tratado si
produca efectos jurdicos o creaba derechos y obligaciones. Se intentaba as
excluir del concepto de tratado a las declaraciones de principios, comunicados o
acuerdos entre caballeros (gentlemens agreements). Pero la determinacin de si
tales acuerdos producen o no efectos jurdicos es cuestin que depende de cada
caso concreto por lo que la enmienda se desech como superflua: la produccin
de efectos jurdicos o creacin de derecho y obligaciones est implcita en la frase
regidos por el Derecho Internacional. Es necesario partir, en cualquier caso, de
la presuncin del carcter jurdicamente obligatorio de los acuerdos entre los
Estados, lo que quiere decir que la intencin de desproveer de tales efectos a un
acuerdo entre Estados, lo que quiere decir que la intencin de desproveer de tales
efectos a un acuerdo debe resultar expresa o implcitamente de sus disposiciones,
particularmente del lenguaje de sus clusulas118.
Hay que poner de manifiesto en todo caso la importancia que alcanzan en la
prctica interestatal los acuerdos entre Estados que no son tratados
internacionales. Se trata de los denominados acuerdos polticos, o declaraciones
de intenciones o acuerdos entre caballeros que, basados en la buena fe, no
entraan compromisos jurdicos regidos por el Derecho Internacional sino que
generan tan slo obligaciones polticas y exigibles en este ltimo plano. A veces
tales acuerdos recaen sobre materias de importancia menor, como cooperacin en
cuestiones tcnicas, culturales, militares, etc., y se concluyen directamente por
los departamentos ministeriales correspondientes. En otras ocasiones, los

115 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Tratados, Segundo perodo de Sesiones,
Documentos oficiales, pp. 6-8.

116 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 208.

117 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 208-367.
118 Vase Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Tratados, Segundo Perodo de
Sesiones, pp. 368 ss., Declaracin del Presidente del Comit de Redaccin. En cuanto a los Acuerdos
polticos: P. M. EISEMANN, Le gentlemens agreements comme source du Droit International, en
R.G.D.I.P., 1979, PP. 326 SS., R. R. BAXTER, International Law in her infinite variety, en
International and Comparative Law Quarterly. 1980; M. VIRALLY, La distinction entre textes
internationaux porte juridique et textes qui en sont depourvues, en Annuaire de lInstitut de Droit
International, 1982-1983, vol. 60, pp. 166 ss.; F. MUENCH, Non-binding agreements, en
Encyclopedia of Public International Law, Amsterdan,, Nueva York, Oxford, vol. 7, 1984, pp. 353 ss.;
O. SCHACHTER, The Twilight Existence of Nonbinding Agreements, en A.J.I.L., 1977, pp. 296 ss.; y
M. C. ORTEGA CARCELEM, La identificacin de las normas jurdicas internacionales escritas, Tesis
defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 1988.

64

acuerdos polticos versan sobre temas de gran importancia y se celebran por los
gobiernos; es el caso, por ejemplo, del Acta Final de Helsinki, (), y de otros
documentos adoptados en el proceso de continuacin de la Conferencia de
seguridad y Cooperacin en Europa. Sealemos, por fin, que estos acuerdos
pueden plantear problemas de ejecucin en los Derechos internos, como veremos
ms adelante, al no poderse introducir en ellos en tanto que tratados
internacionales.
Agregado de la Coordinadora:
La
legislacin
peruana119,
diferencia
los
tratados
de
los
Acuerdos
interinstitucionales que no son acuerdos polticos y los define como acuerdo
celebrado por ecrito entre cualquier entidad o entidades de la Administracin
Pblica y uno o varios rganos gubernamentales extranjeros u organizaciones
internacionales, cualquiera que sea su denominacin, sea que se derive o no de un
tratado previamente adoptado, que est regido por el Derecho Internacional
Pblico y/o el ordenamiento interno de las partes. Respecto al mbito material de
dichos acuerdos interistitucionales y la capacidad de quienes lo suscriban, la
Directiva seala que, quienes lo suscriban deber circunscribirse exclusivamente
a las atribuciones propias de las entidades de la Administracin Pblica que
celebren tales acuerdos, y bajo ninguna circunstancia podrn versar sobre las
materias a que se refiere el artculo 56 de la Constitucin Poltica, ni estar
inmersos dentro de las causales sealadas en el segundo prrafo de dicho artculo
120
.
En ese sentido, los acuerdos interinstitucionales, deben referirse a actividades
propias de la funcin que realiza la entodad, circunscritas a lo autorizado por la
Ley de Organizacin y Funciones.Por tanto, no pueden comprometer obligaciones a
nombre del Estado peruano ni celebrarse a nombre de este 121. En ese sentido, los
Acuerdos Interinstitucionales debern incluir la referencia a la entidad peruana, sin
incluir menciones al Gobierno peruano, al Estado peruano o a la Repblica del
Per, como sujeto de Derecho Internacional involucrado en tal acuerdo 122. Una
copia autenticada deber ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores para
fines de registro y archivo por el Secretario General de la entidad, o el funcionario
que haga sus veces123.
g)

Antes de la Convencin de Viena era corriente en la doctrina y en la

prctica la distincin entre tratados, de una parte, y acuerdos en forma
simplificada, de otra. Los tratados (treaties) eran celebrados por los rganos
estatales investidos de competencias al respecto (normalmente firma en
representacin del ejecutivo y ratificacin posterior con autorizacin del
legislativo, siendo esta ltima la que expresaba el consentimiento del Estado en
obligarse). La celebracin era mediata, en cuanto que se descompona en varios
actos: negociacin, firma y ratificacin. Y el instrumento era nico. Por el
contrario, los acuerdos en forma simplificada (agreements) se concluan por el
ministro de Asuntos Exteriores o el jefe de la respectiva misin diplomtica, no
estaban sujetos a ratificacin, sino que obligaban por la firma, y podan
manifestarse en ms de un instrumento jurdico (canje de notas).
La Convencin de Viena ha prescindido de esta clasificacin y designa como
tratados a ambos tipos de acuerdos porque, como dijo la Comisin de Derecho
Internacional, las diferencias [] radican casi exclusivamente en el
procedimiento de celebracin y entrada en vigor. Las normas de Derecho relativas

119 Los Lineamientos Generales sobre la suscripcin, perfeccionamiento interno y registro de

Tratados (Directiva N 002-DGT/RE-2013).

120 Directiva N 002-DGT/RE-2013 Lineamientos Generales

sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, b).

121 Ibd. 6.3 Acuerdos Interinstitucionales. 6.3.1

122 Ibdem. 6.3.2
123 Ibdem, 6.3.3.
65

a la validez, la eficacia y los efectos, la ejecucin y el cumplimiento (sic), la

interpretacin y la extincin se aplican a toda clase de instrumentos
internacionales124. Claro que cuando la Convencin regula la celebracin y la
manifestacin del consentimiento en obligarse por los tratados ha tenido que
recoger las peculiaridades de aquellas dos formas de acuerdo, como veremos en
su momento.
LA CELEBRACIN DE LOS TRATADOS. DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
a)

Bajo la rbrica de Celebracin de tratados, regula la Convencin de Viena

en la seccin 1 de la Parte II una serie de actos mediante los cuales cobra vida
un tratado: adopcin del texto que se supone precedida de la negociacin,
autenticacin y manifestacin del consentimiento del Estado en obligarse. Se
refiere tambin la Convencin en el mismo lugar a los rganos estatales
competentes desde el punto de vista del Derecho Internacional para la realizacin
de aquellos actos. Antes de ocuparnos de tales cuestiones queremos exponer
unos principios generales inspirados por la buena fe que regulan todo el proceso
de celebracin de los tratados.

b)

El proceso de celebracin de los tratados se halla regido por un principio

de gran arraigo en el Derecho Internacional, cual es el de la buena fe. Y este
principio hace que durante aqulla surjan obligaciones de comportamiento a
cargo de los Estados negociadores125.
Por lo pronto, las propias negociaciones deben estar presididas por el
principio de buena fe. Como ha dicho el Tribunal de La haya en la repetida
sentencia sobre los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte, los
Estados negociadores tienen la obligacin de comportarse de tal manera que la
negociacin tenga sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su
propia posicin sin contemplar modificacin alguna 126. Y si la negociacin viene
exigida por un acuerdo anterior o por la resolucin de un rgano internacional que
invita a las partes a negociar, la mala fe durante la negociacin, evidenciada por
el comportamiento general de un Estado en el curso de sta, puede engendrar su
responsabilidad internacional127.
De otro lado, si un Estado ha convenido en celebrar negociaciones para la
celebracin de un tratado, debe abstenerse de cualquier acto encaminado a
malograr el objeto del mismo mientras las negociaciones se prosiguen. Esta
norma figuraba en el artculo 15 del proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional128, y aunque la Conferencia no la retuvo, cabe considerar que
constituye una regla de Derecho Internacional Consuetudinario en cuanto
corolario obligado del principio de buena fe. Por ejemplo, en la III Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el Grupo de los 77 sostuvo que la
promulgacin de una legislacin unilateral para la explotacin de la zona
internacional de los fondos marinos mientras estaban en marcha las
negociaciones, no hara sino violar la norma de la buena fe en las mismas129.
Existe tambin la obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado
antes de su entrada en vigor. Dice en este sentido el artculo 18 de la Convencin
de Viena:

124 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 207.

125 J. D. GONZLEZ CAMPOS y otros, Curso de Derecho Internacional Pblico, vol. I, Universidad de
Oviedo, 1983, pp. 129 ss.

126 CIJ, Recueil, 1969, p. 47.

127 GONZLEZ CAMPOS, op. cit., p. 148. Vase la jurisprudencia que cita.
128 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1996, p. 222.
129 Doc. A/CONF. 62/89.
66

Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se

frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha
canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de
ratificacin, aceptacin o aprobacin mientras no haya manifestado su
intencin de llegar a ser parte en el tratado; b) si ha manifestado su
consentimiento en obligarse por el tratado durante el perodo que
preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que sta no se
retarde indebidamente.
Digamos, para acabar con estos aspectos generales de la celebracin de
tratados, que, segn el artculo 74 de la Convencin, la ruptura o ausencia de
relaciones diplomticas o consulares entre dos o ms Estados no impedir la
celebracin de tratados entre dichos Estados. Tal celebracin por s misma no
prejuzgar acerca de la situacin de las relaciones diplomticas y consulares.
Agregado de la Coordinadora:
En el contexto de la negociacin de un tratado, la legislacin peruana dispone que, El
Ministerio de Relaciones Exteriores recabar la opinin tcnica de los sectores e
instituciones vinculados con la materia del tratado que se estn negociando, las
mismas que debern absolverse en el plazo ms breve posible con el fin de favorecer
la negociacin del tratado, proceder a su suscripcin, y posterormente facilitar su
perfeccionamiento interno. 130
c)

En lo que se refiere a los actos de celebracin de un tratado, la Convencin

de Viena trata de la adopcin del texto, autenticacin del mismo y manifestacin
del consentimiento en obligarse por el tratado. Claro que previamente es
necesaria la negociacin del tratado. En este sentido, el artculo 2.1. e) dice que
ese entiende por Estado negociador aquel que ha participado en la elaboracin y
adopcin del texto. Y ya sabemos que existe la obligacin de proceder de buena
fe en las negociaciones en el sentido indicado en el prrafo anterior.
La adopcin del texto de un tratado, segn dice la Comisin de Derecho
Internacional, tena lugar antiguamente por acuerdo de todos los Estados
participantes en las negociaciones y cabe decir que la unanimidad era la regla
general. El desarrollo de la prctica de redactar tratados en grandes conferencias
internacionales o en organizaciones internacionales ha llevado, sin embargo, a un
empleo tan normal del procedimiento del voto de la mayora que, al aparecer de
la Comisin, se apartara de la realidad el establecer la norma de la unanimidad
para la adopcin de los textos de los tratados redactados en conferencia o en
organizaciones. La unanimidad sigue siendo la regla general para los tratados
bilaterales y para los tratados redactados por un pequeo nmero de Estados;
pero para los tratados multilaterales hay que establecer una norma general
diferente, aunque los Estados interesados, si as lo deciden, podrn aplicar la
regla de la unanimidad en determinados casos131.
Y de acuerdo con el proyecto de la Comisin, consecuentemente con las ideas
transcritas, el artculo 9 de la Convencin de Viena est as redactado:
1. La adopcin del texto de un tratado se efectuar por consentimiento
de todos los Estados participantes en su elaboracin, salvo lo
dispuesto en el prrafo 2.
2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional
se efectuar por mayora de dos tercios de los Estados presentes y

130 Directiva N 002-DGT/RE-2013 Lineamientos Generales

sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. VI. DISPOSICIONES ESPECFICAS. 6.2
Solicitudes de opiniones previas. 6.2.1.

131 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 214.

67

votantes, a menos que los Estados decidan por igual mayora aplicar
una regla diferente.
Regla diferente ha sido, en efecto, la adoptada en la III Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, iniciada en 1973 y finalizada en 1982,
en la que fue el consenso o acuerdo general el mtodo principal de adopcin del
texto, apareciendo el voto como sistema subsidiario, al que slo era posible
recurrir cuando se agotaren los esfuerzos para alcanzar el consenso y en virtud
de un procedimiento muy complejo desde el punto de vista procesal. Razones
polticas militaron a favor de esta solucin. El voto mayoritario no interesaba a la
amplia mayora del Grupo de los 77 Estados en desarrollo, que aun sabiendo
que las votaciones daran lugar a textos favorables a sus intereses y aspiraciones,
no ignoraban que ello poda implicar la negativa de los Estados desarrollados a
adoptar o ratificar el texto. Y los Estados desarrollados, plenamente concientes de
su posicin minoritaria en muchos temas, estaban igualmente interesados en el
mtodo del consenso132. Claro que ello significa la necesidad de compromiso tras
negociaciones. Y la cantidad y complejidad de los intereses de los Estados
respecto al mar es la que determin la lentitud y extrema dificultad de las
negociaciones que necesitaron nada menos que once perodos de sesiones (entre
1973 y 1982). Y lamentablemente no result posible al final un consenso general
por la manifiesta oposicin de la delegacin de los Estados Unidos a la Parte XI de
la convencin rgimen y mecanismo de la zona internacional de los fondos
marinos habiendo sido necesarios adoptar la Convencin por votacin, aunque
se trata realmente de un instrumento negociado por consenso pero adoptado por
votacin.
En todo caso, y volviendo al tema de la adopcin, si la adopcin del texto del
tratado tiene lugar en una organizacin internacional, entrarn en juego, segn el
artculo 5 de la Convencin, las normas pertinentes de aqulla en tanto que ius
specialis en la materia133, y lo normal ser la adopcin por mayora de votos.
La autenticacin es el acto por el cual se establece el texto definitivo de un
tratado y en el que se certifican que ese texto es el correcto y autntico; es
necesario para que los Estados negociadores, antes de decidir si van a ser partes
o no del tratado, sepan cul es el contenido inalterable del mismo 134. Segn el
artculo 10 de la convencin:
El texto de un tratado quedar establecido como autntico y definitivo:
a) mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los
Estados que hayan participado en su elaboracin; o
b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referendum
o la rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto
del tratado o en el acta final de la conferencia en que figure el texto.
En la actualidad es frecuente que la autenticacin se efectu en forma de
resolucin de un rgano de una organizacin internacional o de acto especial
realizado por una autoridad competente de aqulla. Se trata de supuestos en que,
segn el artculo 5, rigen las normas pertinentes de la organizacin135.
En lo que respecta a los modos de manifestacin del consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado, y a fin de entender las disposiciones al
respecto de la Convencin de Viena, hay que empezar refirindose a la
ratificacin y a la evolucin histrica de este instituto.
LA RATIFICACION

132 Vase J. A. PASTOR RIDRUEJO, Consideraciones sobre la III Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, en Anuario de Derecho Internacional, III, 1976, pp. 281-296.

133 J. D. GONZLEZ CAMPOS, op. cit., p. 133.

134 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 214-215.
135 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 215.
68

En los orgenes del Derecho Internacional, y de acuerdo con la teora

enunciada por GROCIO, la ratificacin se conceba sobre una base civilista y ms
precisamente sobre la institucin del mandato. La ratificacin no era otra cosa
que la confirmacin por el jefe del Estado mandante de los plenos poderes
mandato conferidos a su representante mandatario. Pero esta ratificacin
no aada nada al tratado, que era obligatorio desde el momento de la firma. Mas
dados los inconvenientes prcticos de esta concepcin, que implicaba el riesgo de
que los agentes diplomticos pudiesen comprometer irrevocablemente al Estado,
se introdujo rpidamente la costumbre de incluir una clusula que reservaba al
soberano el derecho de dar por s mismo valor obligatorio al tratado por una
formalidad distinta de la firma. Consiguientemente, la doctrina de la poca
(BYNKERSHOEK, MABLY) estableci la necesidad de la ratificacin incluso a falta
de clusula expresa136. Posteriormente, con la aparicin del constitucionalismo, la
ratificacin de los tratados adquiere una nueva dimensin. Su finalidad es ya la de
realizar el control parlamentario de las relaciones exteriores, y significa el acto de
autorizacin del parlamento al poder ejecutivo para que ste pueda expresar en el
mbito internacional su manifestacin en obligar al Estado por un tratado. De ah
que se distinga entre una ratificacin constitucional o en el mbito interno y una
ratificacin internacional137.
A lo largo del siglo XIX se estimaba, pues, que los tratados, para obligar
internacionalmente al Estado, deban ser ratificados. Pero el incremento de las
relaciones entre los Estados, sobre todo en las esferas econmicas y tcnicas,
implicaron el empleo cada vez mayor de acuerdos en forma simplificada, que eran
obligatorios nicamente por la firma o por el simple intercambio de instrumentos
sin necesidad de ratificacin. Surgieron adems otras formas de manifestacin del
consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, como la adhesin,
aprobacin y aceptacin. Ocurra, de otro lado, que, segn la mayora de las
constituciones, no todos los tratados, sino slo los que se referan a determinadas
materias, deban ser ratificados. Hoy da la prctica internacional demuestra
inequvocamente que existen diversas formas para que un Estado se obligue por
un tratado, y esta situacin ha sido recogida por el artculo 14 de la Convencin
de Viena, as redactado:
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podr
manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan
un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en
cualquier otra forma que se hubiese convenido.
Y segn se desprende de los artculos 12 a 15, son los Estados negociadores
los que determinan y escogen libremente cul va a ser el modo concreto de
expresin de obligarse por el tratado. Es cuestin que depende de su voluntad, y
sta puede expresarse bien en el propio tratado, bien de otra manera.
d)

Existe, pues, pluralidad de modos de manifestacin del consentimiento en

obligarse por un tratado y, adems, libertad de los Estados negociadores para
elegir uno u otro de estos modos. Y en el marco de estos principios de pluralidad
y libertad han surgido, dentro de la prctica de las organizaciones internacionales
o de la gestin de tratados multilaterales, modos de manifestacin del
consentimiento por la va del silencio o de la no objecin. Es lo que la doctrina
especializada llama prolepsis. Se trata de resoluciones de rganos de instituciones
internacionales que entran en vigor para los Estados miembros cuando stos no
las objetan en un plazo determinado. Se trata igualmente de resoluciones de la
conferencia de Estados partes en un tratado que entran en vigor para los Estados
en cuestin si estos no manifiestan oposicin en el plazo sealado138.

136 C. H. ROUSSEAU, Principes gnraux de Droit International Public, Pars, 1944, p. 189.
137 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 215.
69

Efectivamente, segn el prrafo 2 del artculo 7, ciertos rganos del Estado

tienen competencias para la realizacin de determinados actos, concedidas
directamente por el Derecho Internacional. Se trata, en primer trmino, de los
jefes de Estados, jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores, que pueden
realizar todos los actos relativos a la celebracin de un tratado, esto es,
negociarlo, adoptarlo, autenticarlo y manifestar el consentimiento en obligarse
por l mediante cualquiera de los modos que establece la Convencin
Encontramos despus a los jefes de misin diplomtica, competentes slo para la
adopcin de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado receptor. Y
tenemos el caso, por fin, de los representantes del Estado en una conferencia u
organizacin internacional, que nicamente son competentes para adoptar un
tratado concluido en el seno de aqullas.
Fuera de estos supuestos, y segn el prrafo 1 del artculo 7, cualquier otra
persona, y para cualquier acto de celebracin de un tratado, debe presentar los
plenos poderes adecuados (representacin expresa), aunque si resulta de la
prctica de los Estados interesados o de otras circunstancias que aqullos tenan
la intencin de considerar a una persona como representante del Estado, no se
necesitan plenos poderes (representacin implcita). En todo caso, un acto de
celebracin de un tratado realizado por una persona que no tenga competencias
conferidas directamente por el Derecho Internacional o que no se beneficie de la
representacin expresa o implcita puede ser confirmado ulteriormente (art. 8).
Agregado de la Coordinadora:
Los Plenos Poderes son definidos en la legislacin peruana como la Autorizacin
del Presidente de la Repblica para que una persona pueda suscribir, en
representacin del Estado Peruano, un tratado, convenio o acuerdo internacional
con otro Estado, organizacin internacional o Sujeto de Derecho Internacional
con capacidad para ello.139. Son otorgados mediante Resolucin Suprema,
rubricada por el Presidente de la Repblica, rubricada por el Presidente de la
Repblica y refrendada por el Ministro de Relaciones Exteriores, y protocolizados
por escrito en un diploma en el cual constar de manera precisa la denominacin
oficial del tratado o tratados para los que se confieren 140, previa solicitud escrita
acompaada de una copia del tratado a suscribirse y con la debida antelacin al
Viceministro de Relaciones Exteriores, quin la derivar a la Direccin General de
Tratados141. De acuerdo a los Lineamientos Generales sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de Tratados, la solicitud de Plenos Poderes
solo procede cuando un funcionario de la Administracin Pblica deba suscribir
un tratado en nombre y representacin del Estado peruano. nicamente el
Presidente de la Repblica y el Ministro de Relaciones Exteriores, de conformidad
con el Derecho Internacional, no requieren de plenos poderes 142. La norma
precisa que no se extendrn plenos poderes en vas de regularizacin, salvo en
casos de excepcin en que se justifique las razones por las que no se otorgaron
oportunamente, siempre que el tiempo transcurrido entre la suscripcin del
tratado y el otorgamiento de poderes por esta va sea razonable143.

138 Vase A. PASTOR PALOMAR, Las formas de manifestacin del consentimiento para obligarse por
tratados internacionales: anlisis de la prctica espaola, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid,
2001. En cuando a la prctica en la materia de los Estados europeos, es de sumo inters la obra
preparada por el Consejo de Europa COUNCIL OF EUROPE, Treaty-Making Expresion of consent by
States to be bound by treaties, Kluwer Law International, 2001.

139 Directiva N 002-DGT/RE-2013 Lineamientos Generales sobre la suscripcin, perfeccionamiento

interno y registro de Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES. c.

140 Ibd.
141 Ibdem. VI. DISPOSICIONES ESPECFICAS. 6.1 Solicitud de Plebos Poderes, 6.1.2
142 Ibdem. 6.1.1
143 Ibdem. 6.1.3
70

e)

Pero tambin los Derechos internos regulan la actividad de los rganos

estatales que intervienen en la celebracin de los tratados, y ello puede dar lugar
a dos ncleos de problemas: la terminologa, en primer lugar, y de conflictos
entre el Derecho interno y el Derecho Internacional, en segundo lugar.
Respecto a los problemas de terminologa, ocurre que a ciertos vocablos se
les da sentido distinto en el Derecho Internacional y en los Derechos internos.
Ahora bien: como dice REUTER, la Convencin de Viena ha suprimido con
habilidad y elegancia el problema de vocabulario, pues no define trminos tales
como ratificacin, aceptacin o aprobacin, sino que se limita a decir que
constituyen el acto por el cual un Estado hace constar en el mbito internacional
su consentimiento en obligarse por un tratado [artculo 2.1.b)]. En tales
condiciones es posible el recurso a cualquier terminologa siempre que su
significacin sea clara: todo se reduce a las intenciones del Estado 144.
En lo que concierne a las consecuencias internacionales de las posibles
violaciones del Derecho interno en la manifestacin de la voluntad del Estado, es
cuestin que preocup a la Comisin de Derecho Internacional y a la Conferencia
de Viena y segn el artculo 46 de la Convencin:
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su
Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a
una norma de importancia fundamental de su Derecho interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la manera conforme a la prctica
usual y de buena fe.
()
Agregado de la Coordinadora:
La celebracin de tratados en el Derecho Peruano se regula por la Constitucin Poltica
del Estado, en la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, en el Reglamento del Congreso de
la Repblica y en la Ley 26647 y por la Directiva N 002-DGT/RE-2013 Lineamientos
Generales sobre la suscripcin, perfeccionamiento interno y registro de los tratados,
que sern analizados en la Parte III.RELACIONES ENTRE EL DERECHO
INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS ESTATALES, numeral 3.1.2.de la presente
separata.
8.4 LAS RESERVAS

a)

El profesor DEZ DE VELASCO haba definido las reservas como "una

declaracin de voluntad de un Estado que es va ser parte de un tratado en el
momento de la firma, en el de la ratificacin en el de la adhesin, y que una vez
que ha sido autorizada expresa o tcitamente por los dems contratantes forma
parte integrante del tratado mismo145. Esta definicin coincide en lo esencial con
la contenida en el artculo 2.1.d), de la Convencin de Viena de 1969, segn la
cual se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o

144 P. REUTER, Introduction au Droit des Trats, Pars, 1972, pp. 68-69.
145 M. DIZ DE VELASCO, El sptimo dictamen del Tribunal Internacional de Justicia: Las reservas a
la Convencin de Genocidio, en Revista Espaola de Derecho Internacional, IV, n 3, 1951, p. 1032;
sobre las reservas en general vase muy especialmente F. HORN, Reservations and interpretative
declarations to multilateral treaties, North-Holland, 1988; tambin en la bibliografa espaola el
excelente libro de la profesora R. RIQUELME CORTADO, Las reservas a los tratados. Lagunas y
ambigedades de la Convencin de Viena, Murcia, 2004; de la misma autora, La definicin de
reservas a examen, Confirmacin o desdibujamiento de sus elementos esenciales?, en El Derecho
internacional: normas, hechos y valores. Liber amicorum, Jos Antonio Pastor Ridruejo, Madrid,
2005, pp. 621 ss.

71

aprobar un tratado o adherirse a l con objeto de excluir o modificar los efectos

jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.
As entendidas las reservas, tienen nicamente sentido respecto de los
tratados multilaterales. Pues, como dice la Comisin de Derecho Internacional,
las reservas a los tratados bilaterales no plantean problema alguno, porque
equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanuden las negociaciones
entre los dos Estados [] Si llegan a un acuerdo, aceptando o rechazando la
reserva se celebrar el tratado; de lo contrario no se celebrar146.
b)

Como ha dicho REUTER, aunque desde un punto de vista formal la reserva

es un incidente en el procedimiento de celebracin de un tratado, en su
significacin ms profunda y en la reciente evolucin de su rgimen se trata de
una institucin vinculada al problema de la participacin y de la participacin lo
ms amplia posible en un tratado147. Bajo esta ltima perspectiva, la cuestin
de las reservas se sita entre dos polos de atraccin, representados, de una
parte, por el principio de integridad del trabajo, y de otra, por el principio de
universalidad. La integridad del tratado postula una poltica muy restrictiva en
materia de reservas, que se traduce jurdicamente en la necesidad de que la
reserva sea aceptada por la unanimidad de los Estados interesados. Por su parte,
la universalidad del tratado propicia una poltica ms liberal en el problema de las
reservas, dentro de la cual cada Estado negociador puede por separado aceptar o
rechazar las reservas.
Desde el punto de vista histrico hay que decir que decir que el sistema de la
integridad del tratado se corresponde con el Derecho Internacional Clsico, en el
que las conferencias diplomticas adoptaban los textos por unanimidad y en un
momento en que la sociedad internacional no tena caracteres ni pretensiones de
autntica universalidad. En el Derecho Internacional Contemporneo han
cambiado los presupuestos: las conferencias internacionales adoptan el texto del
tratado por mayora de dos tercios, y adems la sociedad internacional se ha
universalizado de una manera real. La proteccin de las minoras discrepantes y
el objetivo de la mxima aceptacin del tratado han impuesto una actitud ms
liberal y flexible que la del Derecho Internacional Clsico en materia de
reservas148.
Efectivamente, cuando en el ao 1951 se debate la cuestin en la Asamblea
General de las Naciones Unidas, se expusieron opiniones divergentes. Un grupo
de Estados era partidario de la doctrina de la unanimidad, aunque algunos de
ellos se inclinaban porque en vez de requerir su consentimiento unnime se
exigiese la aceptacin de una mayora de dos tercios de los Estados interesados.
Pero otro grupo de Estados se opona resueltamente a la doctrina de la
unanimidad y prefera un procedimiento flexible, segn el cual cada Estado poda
separadamente aceptar o rechazar las reservas. Segn esos Estados, tal
procedimiento constituira una garanta para las minoras a las que no favoreciera
la votacin y hara posible una aceptacin ms general de las Convenciones149.
Es interesante sealar, por lo dems, que en su Dictamen de 18 de abril de
1951, acerca de las reservas a la Convencin sobre prevencin y castigo del
crimen de genocidio, el Tribunal Internacional de Justicia declar que el principio
de integridad de la Convencin, por el cual la admisibilidad de la reserva depende
del asentimiento expreso o tcito de todas las partes contratantes, no parece
haber llegado a ser norma de Derecho 150. Y la Convencin de Viena de 1969 ha
adoptado una posicin muy liberal en materia de reservas, segn veremos
enseguida. Como ha dicho REUTER, se ha querido generalizar al mximo la
participacin en los tratados y defender a las minoras de la opresin de las

146 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 223.

147 P. REUTER, Introduction, cit., pp. 88-89.
148 Ibd., p. 91.
149 Palabras textuales de la Comisin de Derecho Internacional (Anuario, vol. II, 1966, p. 225)
150 CIJ, Recueil, 1951, pp. 15 ss.
72

mayoras151. Claro que la normativa general de dicha convencin est en ntima

relacin con la regla contenida en el artculo 9.2, segn la cual la adopcin del
texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuar por mayora de
dos tercios de los Estados presentes y votantes. Pero cuando, como ha ocurrido
en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el sistema
de adopcin de decisiones es el consenso o acuerdo general, la poltica en materia
de reservas se ha complicado enormemente, como demuestran las dificultades
encontradas al respecto en los debates que la Conferencia dedic al tema. Pues si
en tales debates se expres la opinin de que permitir las reservas socavara el
principio del consenso y perturbara el package deal o arreglo global, tambin se
dijo que, en la medida en que la futura Convencin no se aprobase por consenso,
haba que admitir algn tipo de reservas, bien autorizndolas exclusivamente
para ciertas disposiciones, bien prohibindolas para artculos bsico, con lo que
quedaran permitidas las no prohibidas. Sin embargo, la posicin que ha
prevalecido finalmente en la Convencin es muy prxima a la que imperaba
cuando las conferencias internacionales aceptaban los tratados por unanimidad:
el artculo 209 dice, en efecto, que no se podrn hacer reservas ni excepciones a
esta Convencin, excepto las expresamente autorizadas por otros artculos de la
Convencin. Y a lo largo de su articulado apenas si se encuentran disposiciones
que admitan reservas en sentido propio. En este punto, pues, se ha dado
preferencia al principio de integridad del tratado exigido por la idea del package
deal y no al de la universalidad. Las enmiendas formales que tendan a la
admisin de reservas o fueron retiradas o rechazadas por el plenario de la
Conferencia152.
c)

Pero veamos en qu normas concretas se traduce la posicin liberal que en

materia de reservas ha adoptado la Convencin de Viena de 1969.
La disposicin general sobre la posibilidad de presentar reservas est
recogida en el artculo 19, as redactado:
Un Estado podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o adherirse al mismo, a menos:
a) que la reserva est prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas
reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate o,
c) que en los casos no previstos en los apartados a) y b) la reserva sea
incompatible con el objeto y el fin del tratado.
Por consiguiente, las posibilidades de un tratado en cuanto a poltica de
reservas son las cuatro siguiente: 1) prohibir todas las reservas; 2) prohibir las
reservas a ciertas disposiciones, en cuyo caso se entienden autorizadas
implcitamente las no prohibidas; 3) autorizar nicamente determinadas reservas,
en cuyo supuestos hay que considerar prohibidas las reservas no autorizadas;
4)guardar silencio sobre la cuestin, pudiendo formularse entonces las reservas
compatibles con el objeto y el fin tratado153.
El artculo 20 de la Convencin establece un rgimen muy detallado para que
una reserva pueda surtir efectos. Por lo pronto, tratndose de una reserva
expresamente autorizada por el tratado, no exige la aceptacin ulterior de los
dems Estados contratantes, menos que el tratado as lo disponga (art. 20.1). Es
decir, en este supuesto la reserva es efectiva sin ms. En otros casos, la reserva
para ser efectiva, necesita aceptacin, que pueda ser expresa o tcita (ya que,

151 P. REUTER, Introduction, cit., p. 91.

152 ()
153 Variantes contempladas en el Proyecto de variantes de los textos del Prembulo y las Clusulas
finales preparado por el secretario general, Doc. 1/CONF.62/L. 13. Vase en Tercera Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Documentos oficiales, vol. VI, Nueva York, 1977, pp.
148-149.

73

segn el prrafo 5 del art. 20, se considerar que una reserva ha sido aceptada
por un Estado cuando ste no ha formulado ninguna objecin a la reserva dentro
de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificacin de la
reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse
por el tratado si sta es posterior). Y la aceptacin de una reserva por otro Estado
contratante constituir al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en
relacin con ese Estado si el tratado ya est en vigor o cuando entre en vigor
para esos Estados [art. 20.4.a)]. Pero si lo que hace el otro Estado contratante
en vez de aceptar la reserva es objetarla, ello no impedir la entrada en vigor del
tratado entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la
reserva, a menos que el Estado autor de la objecin manifieste inequvocamente
la intencin contraria [art. 20.4.b)]. En todo caso "un acto por el que un Estado
manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una
reserva surtir efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado
contratante [art. 20.4.c)].
Es este rgimen el que pone de relieve el liberalismo de la Convencin de
Viena en materia de reservas, porque el sentido de conjunto de las disposiciones
es favorable al Estado autor de las reservas y no a los Estados que deseen
objetarla. Efectivamente, la objecin ha de ser expresa y debe formularse en un
plazo de tiempo definido; la objecin ha de ser inequvoca en cuanto a la
intencin de no considerar parte en el tratado al Estado autor de la reserva, y
adems basta que un solo Estado acepte la reserva para que el Estado que la
hace sea parte en el tratado.
Pero el prrafo 2 del artculo 20 contempla un caso en el que se da primaca a
la integridad de la Convencin, ya que cuando del nmero reducido de Estados
negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicacin del
tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esencial del
consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva
exigir la aceptacin de todas las partes. Y el prrafo 3 del mismo artculo
considera tambin un caso especial: el de los tratados constitutivos de una
organizacin internacional; para que en tal supuesto la reserva sea efectiva
exigir la aceptacin del rgano competente de esa organizacin.
d) Vistos los requisitos que deben reunir las reservas para que surtan efectos
jurdicos, vamos a ver cules son exactamente stos, de acuerdo con el artculo
21 de la Convencin. Segn dicho artculo:
1.

Una reserva que sea efectiva con respecto a

otra parte en el tratado de conformidad con los artculos 19, 20 y 23:
a)
Modificar, con respecto al Estado autor de la reserva en sus
relaciones con esa otra parte, las disposiciones del tratado a que se
refiere la reserva en la medida determinada por la misma, y
b)
modificar en la misma medida esas disposiciones en lo que
respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el
Estado autor de la reserva.
2. La reserva no modificar las disposiciones del tratado en lo que
respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones inter se.
3. Cuando un Estado que haya hecho una objecin a una reserva no se
oponga a la entrada en vigor del tratado entre l y el Estado autor de
la reserva, las disposiciones a que se refiere sta no se aplicarn entre
los dos Estados en la medida determinada por la reserva.

e) El resultado del rgimen expuesto es una posible descomposicin de las

obligaciones del tratado en varios crculos e inclusivo su extincin, a saber: 1)
entre el Estado que hace una reserva y el Estado o Estados que la aceptan rige el
tratado, debiendo considerarse modificadas las disposiciones objeto de la reserva
en el sentido de la misma; 2) entre el Estado que hace la reserva y el Estado o
Estados que la objetan sin manifestar la intencin inequvoca de considerar el

74

primer Estado como no parte en el tratado, rigen slo las disposiciones del
tratado que no han sido objeto de la reserva; 3) entre el Estado que hace la
reserva y el Estado o Estados que la objetan, expresando la intencin inequvoca
de no considerar parte en el tratado al primer Estado, el tratado no rige; 4) entre
el resto de los Estados rige el tratado en su integridad.
Rgimen liberal, pues, insistimos, el que en materia de reservas ha
establecido la Convencin Viena. Entre los dos polos de atraccin de los que
hemos hablado al iniciar el tema, el de la integridad y el de la universalidad de los
tratados, la Convencin de 1969 se ha inclinado por el segundo a costa del
primero, lo que parece corresponderse con las exigencias de una sociedad
internacional que es universal, pero se halla profundamente dividida segn
sabemos.
f) Desde su periodo de sesiones de 1995, la Comisin de Derecho Internacional est
ocupndose del tema de las reservas a los tratados y, segn se desprende del
primer informe del relator especial profesor PELLET y de los debates de la
Comisin, no propiamente para reformar el rgimen de la Convencin de Viena de
1969, sino nicamente para llenar sus vacos, particularmente en la cuestin de
las reacciones a las reservas. Lo ms probable es que este ejercicio acabe en la
elaboracin de clusulas modelos sobre reservas en cada categora de tratados.
Sealemos tambin en otro orden de consideraciones que, en el marco de la
Unin Europea, el GRUPO PESC (Poltica exterior y de seguridad comn) de
Derecho Internacional Pblico elabor el da 6 de diciembre de 1955, bajo
presidencia espaola, un cuerpo de reglas tendentes a la coordinacin a las
reacciones de los quince Estados miembros a reservas presentadas por otros
Estados.
g) Las reservas a los tratados no solo plantean problemas en el plano internacional,
sino tambin en el Derecho interno de los Estados. La cuestin fundamental es si
en los tratados en los que la manifestacin del consentimiento en obligarse ha de
ser autorizada por el Parlamento debe ste tambin autorizar la formulacin de
las reservas, o si tal formulacin corresponde exclusivamente al ejecutivo ().
ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIN PROVISIONAL
a)

La manifestacin del consentimiento de los Estados contratantes al

quedar obligados por el tratado no constituye el punto final del proceso de su
celebracin. Tal momento final es realmente el de la entrada en vigor, a partir de
la cual el tratado comienza a obligar a los Estados partes.
La norma bsica sobre entrada en vigor figura en el artculo 24.1 de la
Convencin: Un trato entrar en vigor de manera y en la fecha que en l se
disponga o que acuerden los Estados negociadores. La disposicin particular que
para ella sienta la propia Convencin de Viena de 1969 es que entrar en vigor el
trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigsimo quinto
instrumento de ratificacin o adhesin.
El artculo 24.2 establece la regla residual: A falta de tal disposicin o
acurdo, el tratado entrar en vigor tan pronto como haya constancia de todos los
Estados negociadores en obligarse por el tratado.
Pero cabe perfectamente que un Estado manifieste su consentimiento en
obligarse por el tratado despus de que ste haya entrado en vigor; en tal caso, y
segn el artculo 24.3 de la Convencin, el tratado entra en vigor para tal Estado
en la fecha en que se manifieste dicho consentimiento, a no ser que se disponga
otra cosa.

b)

Y nada impide en principio la aplicacin provisional de un tratado

antes de su entrada en vigor, pues segn el prrafo 1 del artculo 25 de la

75

Convencin de Viena un tratado o una parte de l se aplicar provisionalmente

antes de su entrada en vigor: a) si el propio tratado as lo dispone; b) si los
Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
Es la urgencia en regular determinadas situaciones la que justifica la
aplicacin provisional de los tratados. El cumplimiento de los requisitos
constitucionales internos supone a veces demoras en la entrada en vigor de los
tratados y los Estados salvan este inconveniente aplicando los tratados de manera
provisional; de hecho la prctica y la doctrina vinculan la cuestin de la aplicacin
provisional de los tratados a aquellos que requieren autorizacin reglamentaria
para la manifestacin del consentimiento en obligarse, aunque ello no es
obstculo para que la aplicacin provisional se pueda establecer respecto a otros
tratados.
Desde este punto de vista, la aplicacin provisional de los tratados puede
resultar incompatible con los requisitos constitucionales internos. ()
Por lo dems, la aplicacin provisional de los tratados plantea otros
problemas en los derechos internos: el de su recepcin en ellos y el de su rango
jerrquico que les corresponde. Dejamos el examen de estos problemas para el
apartado pertinente.
OBSERVANCIA Y APLICACIN DE LOS TRATADOS
a) El principio bsico que rige la observancia de los tratados, enunciado por el
artculo 26 de la Convencin bajo la rbrica Pacta sunt servanda, es que todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ella de buena fe. En
este principio es decisiva la referencia a la buena fe, que figura tambin en el
mismo contexto en el artculo 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas y en la
Declaracin sobre los principios del Derecho Internacional que rigen las relaciones
de amistad y de cooperacin entre los Estados, adoptada por la Asamblea General
el da 24 de octubre de 1970. Referencia a la buena fe que es operativa, como lo
demuestra la jurisprudencia internacional. As, en el caso de los derechos de los
nacionales de los Estados Unidos en Marruecos, el Tribunal Internacional de
Justicia, en su sentencia de 27 de agosto de 1952, dijo con relacin al artculo 95
y 96 del Acta de Algeciras:
La potestad de efectuar las devoluciones corresponde a las
autoridades de aduanas, pero es una potestad que ha de ejercerse
razonablemente y de buena fe154.
b) De otro lado, los tratados deben observarse aunque sean contrarios al Derecho
interno de alguno de los Estados partes. El Tribunal de La Haya ya se haba
manifestado categricamente a este respecto, diciendo que un Estado no poda
sustraerse a las obligaciones que le imponen los tratados, invocando su Derecho
Constitucional o las leyes internas155. Esta norma se reproduce en el artculo 27
de la Convencin, que salva, sin embargo, lo dispuesto en el artculo 46, que ya
conocemos. Pues efectivamente, segn este ltimo artculo, en el caso de que
cuando un Estado expresa su consentimiento en obligarse por un tratado se haya
violado manifiestamente y en materia de importancia fundamental para su
Derecho interno una disposicin sobre celebracin de tratados, tal Estado podr
pedir la nulidad del tratado.
c) En cuanto a la aplicacin de los tratados en el tiempo, el artculo 28 forma la regla
general de la irretroactividad, es decir, su no aplicacin respecto de ningn acto

154 CIJ, Recueil, 1952, p. 212.

155 J. A. PASTOR RIDRUEJO, La jurisprudencia, cit., pp. 25-28.
76

o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor del tratado
para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir.
Pero hay que decir que, segn tal disposicin, el principio de la no
retroactividad no se viola por la aplicacin del tratado a cuestiones que siguen
existiendo en la fecha de su entrada en vigor, y aun cuando se hubiesen originado
antes de tal momento. Se trata de los llamados facta pendentia. En este sentido,
por ejemplo, aunque la Comisin Europea de Derechos Humanos no se considera
competente para conocer sobre actos legislativos, ejecutivos o judiciales
cumplidos y declarados definitivos antes de la entrada en vigor de la Convencin
de Roma, s se ha declarado competente en el caso de nuevos procedimientos o
de ejecucin repetida de dichos actos despus de la entrada en vigor de la
Convencin156.
Pero la norma general de la no retroactividad puede ser descartada, segn el
artculo 28, cuando en el tratado o de otra manera hagan constar los Estados
partes la intencin en tal sentido. Ello ya haba sido reconocido por la
jurisprudencia, concretamente por el Tribunal de La Haya en el caso
Mavrommatis, en el que se estim que el protocolo XII del Tratado de Lausana
tena como caracterstica especial que sus efectos se extendiesen a situaciones
jurdicas que databan de una fecha anterior a su entrada en vigor157.
d) En lo que se refiere a la aplicacin territorial del tratado, la prctica de los
Estados, la jurisprudencia y la doctrina son de la opinin de que los tratados se
aplican a la totalidad del territorio de cada Estado parte 158, por lo que el artculo
29 de la Convencin enuncia tal regla general, salvo que una intencin en
contrario se desprenda de l o conste de otro modo. As, algunos tratados
celebrados por el Reino Unido sobre cuestiones internas se limitan expresamente
a la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, y no se refieren a las Islas Anglonormandas
ni a la Isla de Man. Y del mismo modo, los Estados cuyo territorio incluye una
zona franca pueden juzgar ventajoso excluir a dicha zona del mbito de aplicacin
de un tratado comercial159. Lo esencial, pues, en este punto es la voluntad de las
partes, pero si sta no consta, hay que presumir, como hemos dicho, que el
tratado se aplica a la totalidad del territorio de los Estados partes.
e) Problema del mayor inters es el de la aplicacin de tratados sucesivos que
contienen disposiciones referentes a la misma materia. La cuestin es regulada en
el artculo 30 de la Convencin.
El prrafo 1 de dicho artculo comienza reconociendo primaca al artculo 103
de la Carta de las Naciones Unidas, que establece que las obligaciones contradas
por los Estados en virtud de ella prevalecen sobre cualesquiera otras obligaciones
de un tratado distinto entre Estados miembros en caso de incompatibilidad entre
unas y otras. La Comisin de Derecho Internacional decidi hacer esta referencia
al artculo 103 de la Carta, dada la importancia de la misma en el Derecho
Internacional Contemporneo y habida cuenta de que los Estados miembros de
las Naciones Unidas constituyen una parte importante de la comunidad
internacional160.
El prrafo 2 del artculo 30 contempla el supuesto de que la cuestin de la
relacin entre tratados haya sido regulada expresamente, diciendo que, cuando
un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o
que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecern las
disposiciones de este ltimo. Un ejemplo sera el artculo 30 de la Convencin de

156 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 233.

157 CPJI, Serie A, n 2, p. 34.
158 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, p. 234.
159 Ibd., p. 234.
160 Ibd., p. 235.
77

Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre alta mar, segn el cual las disposiciones de
esta convencin no afectarn a las convenciones u otros acuerdos internacionales
ya en vigor en cuanto a las relaciones entre los Estados partes de ellos.
Si la relacin entre dos tratados sucesivos concernientes a la misma materia
en que sean partes los mismos Estados no ha sido regulada por ellos, y el tratado
anterior contina vigente por no haber terminado, ste solo se aplicar en la
medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior (art.
30.3). Pero si las disposiciones del tratado ulterior son hasta tal punto
incompatibles con las del anterior que los dos tratados no pueden aplicarse
simultneamente, hay que considerar terminado el tratado anterior segn el
artculo 59. Estamos, pues, en este segundo supuesto ante un caso de derogacin
tcita, segn dijo el juez ANZILOTTI, en su opinin individual, en el asunto de la
Sociedad de Electricidad de Sofa y Bulgaria161.
Mas es posible tambin que en el supuesto de dos tratados sucesivos
concernientes a la misma materia no todos los Estados partes en el primero lo
sean en el segundo. Para tal supuesto, y segn el prrafo 4 del artculo 30, en las
relaciones entre los Estados partes en ambos tratados, el anterior slo se aplicar
en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior,
y en las relaciones entre un Estado que sea parte de un tratado y otro que lo sea
en ambos, los derechos y obligaciones recprocos se regirn por el tratado en que
los dos Estados sean partes.
El inters de la materia es grande, como lo demuestran las negociaciones
habidas en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
acerca de la relacin entre la nueva Convencin adoptada y las cuatro
Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 29 de abril de 1958. All,
efectivamente, y en las sesiones del plenario informal sobre las clusulas finales
de la nueva Convencin, muchas delegaciones de pases en desarrollo, que no son
parte en las Convenciones de Ginebra e impugnan sus disposiciones, desearon
que stas se derogasen expresamente. En cambio, pases desarrollados partes en
las Convenciones de Ginebra no queran tal clusula abrogatoria, pues al amparo
del artculo 30 que hemos examinado, y que se presenta como Derecho
Internacional General, entendieron que, a falta de una disposicin abrogatoria, las
Convenciones de Ginebra seran aplicables entre los pases partes de ellas y en la
medida en que sus disposiciones no fuesen incompatibles con las de la nueva
Convencin.
INTERPRETACIN
a) Como dijo la Comisin de Derecho Internacional al preparar el proyecto de
artculos que sirvi de base a la Convencin de Viena, la interpretacin de
tratados es hasta cierto punto un arte, no una ciencia exacta 162, pese a lo cual
redact un nmero relativamente pequeo de reglas que parecen constituir el
fundamento general de la interpretacin de los tratados163.
Para ello, la propia Comisin comenz percatndose de la existencia entre los
juristas de tres criterios bsicos en orden a la interpretacin de los tratados, a
saber:
1. El criterio objetivo, en el que el texto del tratado aparece como expresin
autntica de la voluntad de las partes, hacindose hincapi en la primaca
del mismo para la interpretacin, aunque admite en cierto grado la prueba

161 CPJI, Serie A/B, n 77, p. 92.

162 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 240.
163 Ibd.
78

extrnseca de las intenciones de las partes y de los objetivos y fines del

tratado.
2. El criterio subjetivo, que acude a la intencin de las partes como elemento
distinto del texto, y que admite con liberalidad el recurso a los trabajos
preparatorios y a cualquier otra manifestacin de la intencin de los
Estados contratantes
3. El criterio teleolgico, que atribuye importancia fundamental a los objetos
y fines declarados y manifiestos del tratado y que es propenso, sobre todo
en el caso de tratados multilaterales, a interpretaciones del texto que van
ms all de las intenciones originales de las partes, tal como han sido
expresadas en el texto, o incluso difieren de esas intenciones.
Pues bien: la Comisin, siguiendo al Instituto de Derecho Internacional 164 y al
sentido general de la jurisprudencia 165, se ha inclinado por el criterio objetivo
completado por el teleolgico. En la Conferencia de Viena, y pese al intento de
dar alguna entrada al criterio subjetivo, se adoptaron las reglas propuestas por la
Comisin, y as, el artculo 31 de la Convencin, redactado bajo la rbrica de
Regla general de interpretacin, dice:
1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el
contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de interpretacin de un tratado, el contexto
comprender, adems del texto, incluidos sus prembulos y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado
entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de
la celebracin del tratado;
3. Juntamente con el contexto habr de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin
del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones;
b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado
por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la
interpretacin del tratado;
c) toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las
relaciones entre las partes.
4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la
intencin de las partes.
Es decir, los elementos primordiales para interpretar un tratado son el sentido
corriente de los trminos, el contexto, el objeto y fin del tratado, el acuerdo entre
las partes (interpretacin autntica), la conducta de estas (interpretacin cuasi
autntica) y las normas de Derecho Internacional. Cabr recurrir a medios
complementarios, especialmente a los trabajos preparatorios?
El artculo 32 dice a este respecto:
Se podr recurrir a medios de interpretacin complementarios, en
particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias
de su celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin
del artculo 31 o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada
de conformidad con el artculo 31:

164 Annuaire de lInstitut de Droit International, vol. 44, t. I, 1952, p. 199.

165 Vase J. A. PASTOR RIDRUEJO, La Jurisprudencia, cit. Pp. 67 ss.; y E. PREZ VERA, Los
problemas de interpretacin en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en Anuario de
Estudios Jurdicos, Escuela Social de Granada, vol. II, 1973, pp. 77 ss.

79

a) Deje ambiguo u oscuro el sentido, o

b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
b) Si en un pasado remoto era el latn la lengua diplomtica y en ella aparecan
redactados muchos tratados, desde 1919 es corriente la redaccin de tratados en
dos o ms idiomas, y desde 1945, con la aparicin de las Naciones Unidas, que
tiene cinco lenguas oficiales, los tratados auspiciados por ella se redactan en esas
cinco lenguas fehacientes y ltimamente en rabe. La propia Convencin de Viena
de 1969 tiene cinco textos autnticos, a saber: el chino, espaol, francs, ingls y
ruso (art. 85).
Y para resolver los problemas de interpretacin de los tratados autenticados
en dos o ms idiomas, el artculo 33 enuncia las siguientes reglas:
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el
texto har igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado
disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia
prevalecer uno de los textos.
2. Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido
autenticado el texto ser considerado como texto autntico
nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen.
3. Se presumir que los trminos del tratado tiene en cada texto
autntico igual sentido.
4. Salvo en el caso de que prevalezca un texto determinado conforme a
lo previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los texto
autnticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse
con la aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que
mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del
tratado.
c) ()

EFECTOS PARA TERCEROS

a) Segn el artculo 2.1.h) de la Convencin de Viena, se entiende por tercer Estado

un Estado que no es parte en el tratado Y sobre los efectos de los tratados para
terceros Estados, el artculo 34 sienta la regla general de que un tratado no crea
obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento Se trata
de la conocida mxima pacta tertiis nec nocent nec prosunt, que proviene del
Derecho Privado Romano, pero que en Derecho Internacional no se justifica
meramente por ese concepto general del Derecho de los contratos, sino por la
soberana e independencia de los Estados166. Y la norma tiene un claro apoyo en
la prctica, jurisprudencia y doctrina167.
b) Pero segn se desprende del propio artculo 34, los tratados s pueden producir
efectos para terceros, imponiendo obligaciones o concediendo derechos, con el
consentimiento de ellos. No hay en tal supuesto excepciones o derogaciones al
principio pacta tertiis, porque al mediar el consentimiento de los terceros en un
acuerdo colateral, nos hallamos claramente dentro del mecanismo convencional.
Adems, en virtud del principio de la efectividad, los tratados producen algunos
efectos para terceros en los siguientes casos: reglas de tratados que den lugar a
normas consuetudinarias, tratados que representan la gestin de intereses
comunes por un conjunto de Estados suficientemente representativos y tratados
instituyentes de organizaciones internacionales168. ()

166 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 240.

167 Ibd.
168 Annuaire de lInstitut de Droit International, vol. 44, t. I, 1952, p. 199.
80

c) Efectivamente, el artculo 35 de la Convencin se ocupa de los tratados en que se

prevn obligaciones para terceros Estados, diciendo que:
Una disposicin de un tratado dar origen a una obligacin para un
tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal
disposicin sea el medio de crear la obligacin y si el tercer Estado
acepta expresamente por escrito esa obligacin.
Ya el Tribunal de La Haya haba sustentado esta idea en el asunto de las
zonas francas de la Alta Saboya del Pas de Gex, donde dijo:
Por cuanto, en todo caso, el artculo 435 del Tratado de Versalles no
obliga a Suiza, que no es parte en ese Tratado, excepto en la medida en
que este pas lo haya aceptado; como esta medida se determina en la
nota del Consejo Federal suizo de 5 de mayo de 1919 []; como
mediante este acto, y slo mediante l, el Gobierno suizo ha accedido a
la inclusin de las disposiciones del artculo 435, a saber: con sujecin a
las condiciones y reservas que se establecen en dicha nota169.
Segn el prrafo 1 del artculo 37, la obligacin prevista en un tratado para
un tercer Estado no podr ser revocada ni modificada sino con el consentimiento
de las partes en el Tratado y del tercer Estado, a menos que conste que haban
convenido otra cosa al respecto.
d) De las disposiciones de un tratado en que se establecen derechos para terceros
Estado se ocupa el artculo 36, as redactado:
1. Una disposicin de un tratado dar origen a un derecho para un tercer
Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intencin de
conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual
pertenezca, o bien a todos los Estados, y si el tercer Estado asiente a
ello. Su asentimiento se presumir mientras no haya indicacin en
contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa.
2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al prrafo 1 deber
cumplir las condiciones que para su ejercicio estn suscritas en el
tratado o se establezcan conforme a ste.
Ya el Tribunal de La Haya, en el mencionado caso de las zonas francas de la
Alta Saboya del Pas de Gex haba dicho que:
No cabe presumir a la ligera que las estipulaciones favorables a un tercer
Estado se han adoptado con el objeto de crear a su favor un verdadero
derecho. Nada impide, sin embargo, que la voluntad de los Estados
soberanos tenga este objeto y este efecto. La existencia de un derecho
adquirido en virtud de un instrumento concertado entre otros Estados es,
pues, una cuestin que ha de decidirse en cada caso particular; habr de
determinarse si los Estados que han estipulado a favor de un tercer
Estado se han propuesto crear en su favor un verdadero derecho, que
este ltimo ha aceptado como tal170.
Es de hacer notar que, as como en el caso de imposicin de obligaciones
para un tercer Estado se necesita la aceptacin expresa y por escrito de ste, en

169 Vase J.A. PASTOR RIDRUEJO, La Jurisprudencia, cit., pp. 67 ss.

170 CPIJ, Serie A/B, n 46, p. 148.
81

el supuesto de concesin de derechos se presume el asentimiento del tercer

Estado.
Adems, segn el prrafo 2 del artculo 36, el derecho no podr ser revocado,
ni modificado por las partes si consta la intencin de que el derecho no fuera
revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado.
e) En todo caso, el principio pacta tertiis no impide que una norma enunciada en un
tratado pueda convertirse en consuetudinaria y obligar en tanto que tal a terceros
Estados, segn el proceso que ya describimos al hablar de la interaccin entre la
costumbre y los tratados. Por ello la Comisin de Derecho Internacional formul
una reserva de carcter negativo para impedir la interpretacin de que aquel
principio rechaza la legitimidad del proceso en cuestin. Y es as como el artculo
38 dice que:
Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una norma
enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado
como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como
tal.
f) Existe un tipo especial de tratados que representan la gestin de intereses
comunes por un conjunto de Estados suficientemente representativos. Son los
tratados que por establecer regmenes objetivos tienden por naturaleza a producir
efectos erga omnes; por ejemplo, los tratados de paz y los que instauran arreglos
polticos y territoriales, los de desmilitarizacin y neutralizacin de territorios, los
de cesin de territorios, delimitacin de fronteras, y otros. Como ejemplos
concretos recientes podramos citar el Tratado de Estado Austriaco de 1955, el
Tratado sobre la Antrtida de 1 de diciembre de 1959, el Tratado de
desnuclearizacin de la Amrica Latina y otros.
Ya en 1920 el Comit de Juristas que se ocup del asunto de las Islas Aland
hizo una aplicacin particular de esta teora. Segn el Comit, efectivamente, el
rgimen de desmilitarizacin instituido por el Tratado de Pars en 1856 tena un
inters europeo general, obligando as a Finlandia, que no era parte en dicho
Tratado. En apoyo de esta solucin invoc el Comit la prctica de las grandes
potencias a partir de 1815, tendente a establecer un verdadero Derecho
Objetivo, verdaderos estatutos polticos, cuyos efectos se hacen sentir incluso
fuera del crculo de las partes contratantes171.
Pero hoy, ms que en la funcin de gobierno de las grandes potencias, los
efectos erga omnes de los tratados en cuestin encuentran fundamento, como
dice el profesor CARRILLO SALCEDO, en la verificacin de que uno o ms de los
Estados partes tienen competencia especial para concertar trataos sobre la
materia, completada con la consideracin de la relevancia jurdica del principio de
efectividad172.
g) En ntima relacin con el supuesto anterior encontramos los tratados instituyentes
de organizaciones internacionales, en cuanto que stas pueden poseer una
personalidad efectiva que nunca es objeto de reconocimiento expreso por terceros
Estados y que desde luego no puede ser desconocida por ellos. Forzoso es citar a
este respecto el dictamen del Tribunal Internacional de Justicia de 21 de abril de
1951 sobre reparacin de los daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas,
donde dijo que:
Cincuenta Estados, que representan una amplia mayora de los
miembros de la comunidad internacional, tenan el poder, conforme al

171 Socit des Nations, Journal Officiel, Supplment spcial, 1920, n 3, pp. 177 ss.
172 J. A. CARRILLO SALCEDO, La soberana, cit., pp. 237-238.
82

Derecho Internacional, de crear una entidad con personalidad objetiva, y

simplemente una personalidad reconocida por ellos solos173.
Y precisamente por la efectividad de la Organizacin de Naciones Unidas se
pueden oponer a Estados no miembros no partes en la Carta los sistemas de
seguridad colectiva y mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, segn
resulta del artculo 2.6 de la Carta, as redactado:
La Organizacin har que los Estados que no sean miembros de las
Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la
medida que sea necesaria para mantener la paz y seguridad
internacionales.
ENMIENDA Y MODIFICACIN
a) La prctica convencional demuestra que algunos tratados emplean el trmino
revisin cuando se trata de cambiar el tratado en su totalidad, mientras que el
vocablo enmienda se refiere tan slo al cambio de alguna o algunas
disposiciones del tratado. Pero cabe perfectamente que la variacin de alguna
disposicin del tratado afecte a un punto esencial que cambie el sentido general
del mismo. No existe, de otro lado ninguna diferencia entre los procedimientos
jurdicos seguidos en la materia, por lo que en su proyecto de artculos la
Comisin de Derecho Internacional decidi unificar el rgimen bajo la palabra
enmienda y desechando la de revisin, habida cuenta de las connotaciones
polticas que cobr el trmino bajo el Pacto de las Sociedad de Naciones174.
La enmienda se concibe as en el rgimen de la Convencin de Viena como el
cambio en alguna o algunas disposiciones del tratado que afecta a todos los
Estados partes. Y junto a esta figura, la modificacin se refiere a un acuerdo
celebrado nicamente entre algunas de las partes para modificar el tratado.
b) En lo que se refiere a la enmienda de los tratados, el artculo 39 establece la regla
general de que requiere el acuerdo de las partes, al que se aplicarn las normas
generales sobre celebracin de tratados, salvo que el tratado disponga otra cosa.
Para los tratados multilaterales, el artculo 40 formula unas reglas especficas
de carcter supletorio, pues, segn el prrafo 1 de dicho artculo, el tratado puede
disponer otra cosa. La primera de dichas reglas prrafo 2 del artculo 40
establece que toda propuesta de enmienda ha de ser notificada a todos los
Estados contratantes, los cuales tendrn derecho a participar en la decisin sobre
las medidas que han de adoptarse en relacin con la propuesta (por ejemplo, la
reunin de una Conferencia internacional) y en la negociacin y celebracin del
nuevo acuerdo. El prrafo 3 del artculo 40 dispone que todo Estado facultado
para llegar a ser parte en el tratado originario lo est tambin para ser parte en el
tratado enmendado, norma que beneficia a los Estados que an no manifestaron
su consentimiento para obligarse por el primer tratado. Pero segn el prrafo 4
del artculo 40, una vez celebrado el acuerdo de enmienda, ste slo obliga a los
Estados que lleguen a ser partes en l por haber manifestado su consentimiento
al respecto, y no a los dems Estados partes. Los Estados partes conservan,
pues, la libertad de aceptar o no las enmiendas y, por consiguiente, de obligarse
por ellas. Y para las relaciones entre los Estados partes en el tratado enmendado
y los que slo lo sean en el originario se aplica la regla ya conocida del artculo 30
de la Convencin sobre tratados sucesivos concernientes a la misma materia.
Cabe, de todos modos, que un Estado llegue a ser parte en el tratado
despus de la entrada en vigor de la enmienda, en cuyo caso, y si dicho Estado
no ha manifestado una intencin diferente, el prrafo 5 del artculo 40 dispone
que el repetido Estado ser parte en el tratado en su forma enmendada, menos

173 CIJ, Recueil, 1951, p. 185.

174 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 254.
83

en sus relaciones con los Estados que no hayan aceptado la enmienda, que se
regirn por las disposiciones del tratado originario.
Existe, por tanto, tambin aqu, como en el caso de las reservas, una
posibilidad de multiplicacin de los regmenes obligacionales que se derivan del
tratado.
c) Ya hemos dicho que, segn la Convencin de Viena, la modificacin de los
tratados multilaterales consiste en la celebracin de acuerdos para modificarlos
entre algunas de las partes nicamente. Cabe tal modificacin, segn el artculo
41, cuando la prevea el tratado o cuando no est prohibida, supuesto este ltimo
en el que deben concurrir dos condiciones: que la modificacin no afecte al
disfrute de los derechos que a las otras partes concede el tratado ni al
cumplimiento de sus obligaciones y que no se refiera a ninguna disposicin cuya
modificacin sea incompatible con la consecucin efectiva del objeto y de fin del
tratado en su conjunto. Y segn el prrafo 2 del artculo 41, en este segundo
supuesto de modificacin no prohibida, cuando el tratado no disponga otra cosa,
las partes interesadas debern notificar a las dems su intencin de celebrar el
acuerdo y la modificacin propuesta.
NULIDAD
La parte V de la Convencin de Viena se ocupa de regular la nulidad,
terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados, y constituye sin duda el
aspecto ms significativo de la codificacin y desarrollo progresivo de la materia.
Antes, efectivamente, sobre la base del Derecho privado de los contratos, los
precedentes eran dispersos y las soluciones inciertas; ahora la seguridad jurdica
es mayor incluso para Estados no partes en la Convencin.
Por lo que respecta a la nulidad de los tratados segn la Convencin, sus
consecuencias son extremadamente severas, ya que las disposiciones de un
tratado nulo carecen de fuerza jurdica ab initio, y todo Estado parte puede exigir
de otro que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la
situacin que habra existido si no se hubiesen ejecutado actos de conformidad
con el tratado (statu quo ante) (art. 49, prrafos 1 y 2). Consiguientemente, las
causas de nulidad se establecen en la Convencin con carcter de numerus
clausus, esto es, taxativamente, diciendo al respecto el prrafo 1 del artculo 42
que la validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por
el tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente
Convencin. De otro lado, la severidad de aquellas consecuencias explica que la
nulidad no pueda nunca ser apreciada y declarada unilateralmente por un Estado
parte, sino que el Estado que la alegue deber notificar su pretensin a las dems
partes, y si hubiese objecin se inicia un procedimiento de solucin pacfica de la
controversia, que ms tarde estudiaremos. Precisamente, en la Convencin de
Viena, y en aras a la seguridad jurdica, muchas delegaciones subordinaban la
aceptacin de las disposiciones sustantivas de la parte V sobre nulidad,
terminacin y suspensin de los tratados a la instauracin de un mecanismo
adecuado de arreglo de diferencias. Y la dificultad en encontrar tal mecanismo
puso en peligro a la propia Convencin, aunque finalmente se superaron las
dificultades en el sentido que expondremos.
Y hechas estas precisiones sobre la nulidad de los tratados, estudiemos ya
una por una las ocho causas de nulidad que establece la Convencin.
a) Violacin de las disposiciones del Derecho interno concernientes a la
competencia para celebrar tratados

84

Los efectos de la violacin del Derecho constitucional interno sobre

celebracin de tratados en la validez de los mismos recibieron diversas respuestas
por parte de los juristas175, pero la Convencin, siguiendo a la Comisin de
Derecho Internacional, ha adoptado en el artculo 46 una posicin muy estricta
que se enuncia de manera negativa:
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su
Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a
una norma fundamental de su Derecho interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica
usual y de buena fe.
b) Inobservancia de una restriccin especfica de los poderes para manifestar el
consentimiento del Estado
El artculo 47 dice al respecto que:
Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento
de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de
una restriccin especfica, la inobservancia de esa restriccin por tal
representante no podr alegarse como vicio del consentimiento
expresado por l, a menos que la restriccin haya sido notificada con
anterioridad a la manifestacin de ese consentimiento a los dems
Estados negociadores.
c) Error de hecho
Como dice la Comisin de Derecho Internacional, son raros los casos en que
se han alegado errores de fondo como vicios de consentimiento que afectan a la
validez de los tratados; casi todos son errores geogrficos y en los mapas 176. Y en
los asuntos de Groenlandia Oriental y el Templo de Preah Vihear, el Tribunal de La
Haya aclara las condiciones en que el error no vicia el consentimiento pero no las
condiciones en que s lo anula 177. Fue el mismo Tribunal quien en el asunto
Mavrommatis dio a entender que el error slo vicia el consentimiento de un
Estado si versa sobre una cuestin que constituya una base esencial de tal
consentimiento178. El artculo 48 de la Convencin dice al respecto que:
1. Un Estado podr alegar un error en un tratado como vicio de su
consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un
hecho o a una situacin cuya existencia diera por supuesta ese Estado
en el momento de la celebracin del tratado y constituyera una base
esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.
2. El prrafo 1 no se aplicar si el Estado de que se trate contribuy con
su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera
quedado advertido de la posibilidad de error.

175 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 263-264.
176 Ibd., p. 266.
177 CPJI, Serie A/B, n 53, pp. 71 y 91; CIJ, Recueil, 1961, p. 30.
178 CPJI, Serie A, n 11.
85

3. Un error que concierna slo a la redaccin del texto de un tratado no

afectar a la validez de ste; en tal caso se aplicar el artculo 79.
d) Dolo
El concepto de dolo existe en la mayora de los ordenamientos jurdicos,
aunque su alcance no es el mismo en todos ellos. En Derecho Internacional los
precedentes son escasos y no permiten determinar el sentido exacto de tal
concepto. Por ello, en su proyecto de artculos, la Comisin de Derecho
Internacional no defini el dolo, dejando a la prctica y a la jurisprudencia la
fijacin de su alcance preciso, aunque para caracterizarlo de un modo general
emple la expresin de conducta fraudulenta, expresin dijo que tiene por
objeto comprender toda declaracin falsa, toda presentacin inexacta de los
hechos y otros procedimientos engaosos por los cuales se induzca a un Estado a
manifestar en un tratado un consentimiento que, de no ser as, no habra
manifestado179. Y con una redaccin sustancialmente idntica a la propuesta por
la Comisin, el artculo 49 de la Convencin de Viena dice:
Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta
fraudulenta de otro Estado negociador, podr alegar el dolo como vicio
se su consentimiento en obligarse por el tratado.
e) Corrupcin del representante de un Estado
Segn el artculo 50:
Si la manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por
un tratado ha sido obtenida mediante la corrupcin de su representante,
efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel
Estado podr alegar esa corrupcin como vicio de su consentimiento en
obligarse por el tratado.
Como dijo la Comisin de Derecho Internacional, el trmino corrupcin se
utiliza para indicar que nicamente los actos concebidos con el propsito de
ejercer una influencia fundamental en la disposicin del representante para
concertar el tratado pueden alegarse como vicio de consentimiento, y no
cualquier pequeo favor o cortesa con motivo de la celebracin del tratado180.
f) Coaccin sobre el representante de un Estado
Dispone el artculo 51 que:
La manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado que haya sido obtenida por coaccin sobre su representante
mediante actos o amenazas dirigidos contra l carecer de todo efecto
jurdico.
Es de destacar, con la Comisin de Derecho Internacional, que lo que aqu se
considera son todas las formas de intimidacin de que sea objeto un
representante personalmente y no como rgano del Estado.
g) Coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza
Ya sabemos que en el Derecho Internacional Clsico la guerra estaba
permitida en cuanto forma suprema de la auto tutela jurdica, pero que en el

179 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 268.

180 Ibd., pp. 268-269.
86

Derecho Internacional Contemporneo, y de acuerdo con el artculo 2.4 de la

Carta de las Naciones Unidas, se prohbe el recurso y amenaza de la fuerza contra
la independencia poltica o integridad territorial de cualquier Estado. Y ello
justifica hoy la nulidad de los tratados conseguidos por tal medio. En tal supuesto,
efectivamente, se vulnera una norma de ius cogens en la propia celebracin del
tratado, y, por tanto, el artculo 52 establece que:
Es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido por la
amenaza o el uso de la fuerza en violacin de los principios de Derecho
Internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
La Comisin de Derecho Internacional se plante el problema, grave en
consecuencias jurdicas y polticas, de la irretroactividad del artculo. Y valindose
del principio enunciado en el caso de la Isla de Palmas, segn el cual un acto
jurdico debe apreciarse a la luz del Derecho de la poca entendi que no era
aplicable a los tratados celebrados cuando se reconoca el derecho al uso y
amenaza de la fuerza. Otro problema es el de determinar con exactitud en qu
momento cambiaron las normas sobre el ius ad bellum, es decir, en qu momento
se prohibi la guerra, y la Comisin no crey que debiera ir ms all de hacer una
referencia a los principios de la Carta de las Naciones Unidas181.
h) Incompatibilidad con una norma imperativa de ius cogens internacional
Si en el artculo 52 se contemplaba la vulneracin de una norma especfica de
ius cogens en la propia celebracin del tratado, el artculo 53 dice que:
Es nulo todo tratado que en el momento de su celebracin est en
oposicin con una norma imperativa de Derecho Internacional General.
Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de
Derecho Internacional General es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que
no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una
norma ulterior de Derecho Internacional que tenga el mismo carcter.
()
i)

Las consecuencias de la declaracin de nulidad de un tratado

Son muy severas, como ya hemos apuntado, y la Convencin las regula de

manera muy concreta y detallada.
El artculo 69.1 establece la regla fundamental de que las disposiciones de
un tratado nulo carecen de fuerza jurdica, efecto que tiene lugar ab initio, por lo
que, segn el prrafo 2 del artculo 69, todo Estado parte puede exigir de otro
que en sus relaciones mutuas establezca en lo posible la situacin que habra
existido si no se hubiesen ejecutado actos en relacin con el tratado (statu quo
ante); de todos modos, los actos ejecutados de buena fe, antes de alegarse la
causa de nulidad, no resultarn ilcitos por el mero hecho de aqulla. Ahora bien:
en los supuestos de dolo, corrupcin, coaccin sobre el representante del Estado
o sobre el propio Estado, el Estado al que sean imputables los actos que han
viciado el consentimiento no puede exigir el restablecimiento de la situacin
anterior al tratado (art. 69.3). Y tratndose de un acuerdo multilateral, las
disposiciones en cuestin slo se aplican obviamente a las relaciones entre el
Estado cuyo consentimiento est viciado y los dems Estados partes (art. 69.4).
La nulidad ab initio de un tratado que segn el artculo 53 est en oposicin
con una norma imperativa de Derecho Internacional General vigente en el
momento de su celebracin (art. 53) constituye un caso especial de nulidad,
cuyas consecuencias se establecen en el artculo 71. Dicho artculo impone a los

181 Ibd., pp. 270-271.

87

Estados partes no slo la obligacin de eliminar en lo posible las consecuencias de

todo acto ejecutado conforme al tratado, sino tambin la de ajustar sus relaciones
mutuas a la norma de ius cogens.
En todo caso, y segn el artculo 43, la declaracin de nulidad de un tratado
no menoscaba en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin
enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del Derecho
Internacional independientemente de este tratado.
Tiene inters el problema de si la nulidad del tratado debe afectar a la
totalidad del mismo slo a algunas de sus disposiciones. En principio, segn el
artculo 44, la causa de nulidad nicamente puede alegarse respecto a la totalidad
del tratado. No obstante, si la causa de nulidad se refiere tan slo a determinadas
disposiciones, podr alegarse la nulidad nicamente respecto de ellas si concurren
tres condiciones: si en lo que respecta a su aplicacin las clusulas son separables
del resto del tratado; si se desprende de l o consta de otro modo que la
aceptacin de esas clusulas no ha constituido para el otro o los otros Estados
partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su
conjunto, y si la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no es injusto.
En todo caso, si la causa de nulidad es la coaccin sobre el representante del
Estado, la coaccin sobre el Estado por la amenaza o el uso de la fuerza, o la
incompatibilidad con una norma de ius cogens, no se admite la divisibilidad de las
disposiciones del tratado a los efectos que nos ocupan.
La Convencin se ocupa asimismo del problema de la subsanacin de un
tratado nulo, admitindola para algunos casos y rechazndola para otros. El
artculo 45, efectivamente, la admite para las siguientes causas de nulidad:
violacin de una norma de Derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados, inobservancia de la restriccin especfica de los poderes para
manifestar el consentimiento del Estado, error, dolo y corrupcin del
representante del Estado. Pero se rechaza la subsanacin, que priva al Estado del
derecho de alegar la nulidad de un tratado, exige que, despus de conocida la
causa de nulidad, el Estado en cuestin haya convenido expresamente que el
tratado es vlido o se haya comportado de tal manera que deba considerarse que
ha dado su aquiescencia a su validez.
TERMINACIN
Si la nulidad de un tratado tena lugar ab initio y exige la reposicin del statu
quo ante, la terminacin produce efectos menos severos en cuanto que
nicamente exime a las partes a seguir cumpliendo el tratado desde el momento
de la misma, sin afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las
partes creadas en virtud del tratado durante el perodo de su vigencia. De otro
lado, si la nulidad recubre situaciones que desde algn punto de vista pudieran
considerarse patolgicas, la terminacin del tratado es en muchos casos un hecho
normal previsto por las partes. Precisamente por ellos, y como regla general el
artculo 54 respeta la voluntad de los Estados partes en esta manera.
En todo caso, y al igual que ocurre con la nulidad, la terminacin de un
tratado slo tiene lugar por las causas que de manera tasada establece la
Convencin, segn se desprende del artculo 42.2. Causas que, por consiguiente,
tienen carcter de numerus clausus.
a) La primera causa de terminacin o reiterada de un tratado estriba, efectivamente
en la voluntad de las partes, que segn el artculo 54 puede tener lugar conforme
a las disposiciones del tratado o en cualquier momento por consentimiento de
todas las partes despus de consultar a los dems Estados contratantes.
Se puede plantear el problema de saber si un tratado multilateral cuya
entrada en vigor se hace depender del hecho de que un nmero mnimo de

88

Estados consientan ser partes en el mismo termina porque el nmero de partes

llegue a ser inferior que aquel nmero mnimo?. El artculo 55 de la Convencin
se pronuncia por su no terminacin, a no ser que el tratado disponga otra cosa.
Otro problema que ha resuelto la Convencin es el de si cabe la denuncia o
retirada de un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminacin y no
prevea la denuncia o retirada. En tal supuesto, de acuerdo con el artculo 56, la
denuncia o retirada slo son posibles si consta que fue intencin de las partes
admitirlas o si el derecho a ello puede inferirse de la naturaleza del tratado; en
cualquier caso, la intencin de la denuncia debe ser notificada al menos con doce
meses de antelacin. Estas reglas son importantes porque son muchos los
tratados que no contienen clusulas al respecto; saber si cabe la denuncia o
retirada ser siempre cuestin de cada concreto de acuerdo con los criterios
enunciados.
()
b) Otra causa de terminacin de un tratado puede ser la celebracin de otro tratado
posterior sobre la misma materia entre todos los Estados partes. En tal caso, para
que termine el primer tratado es necesario, bien que se desprenda del tratado
posterior o conste de otro modo que ha sido intencin de las partes que la
materia se rija por ese tratado, bien que las disposiciones del tratado posterior
sean hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que uno y otro no
puedan aplicarse simultneamente (art. 59). Es lo que el juez ANZILOTTI
denomin, como ya vimos, derogacin tcita. Con independencia de ella cabe, por
supuesto, la derogacin expresa.
c) La violacin grave de un tratado puede dar lugar tambin a su terminacin,
entendindose por violacin grave a este respecto, segn el prrafo 3 del artculo
60, bien un rechazo del tratado no admitido por la propia Convencin, bien la
violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o fin del
tratado.
Si el tratado es bilateral, su violacin grave por una de las partes faculta a la
otra para alegar tal violacin como causa de terminacin del tratado. Si ste es
multilateral, los otros Estados partes, procediendo por unanimidad, estarn
facultados para dar por terminado el tratado, bien en las relaciones entre ellos y
el Estado infractor, bien entre todas las partes. Todo ello sin perjuicio de la
posibilidad de suspensin total o parcial del tratado en los trminos y condiciones
que veremos ms adelante (art. 60).
En su dictamen de 21 de junio de 1971 sobre el caso Namibia, el Tribunal de
La Haya consider estas reglas como codificadoras del Derecho Internacional
Consuetudinario, aplicndolas a la resolucin 2.145 (XXI) de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, que declaraba terminado el mandato concedido sobre el
territorio del Sudoeste africano por la Sociedad de las Naciones a frica del Sur.182
d) Tambin puede alegarse como causa de terminacin o retirada de un tratado la
imposibilidad subsiguiente de cumplimiento si esa imposibilidad resulta de la
desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el
cumplimiento del tratado (art. 60.1). Se trata de una aplicacin del principio
jurdico ad impossibilia nemo tenetur y la Comisin de derecho Internacional cit
como hiptesis la de inmersin de una isla, la desecacin de un ro o la
destruccin de un dique o de una instalacin hidroelctrica indispensables para la
ejecucin de un tratado183. Naturalmente, si la imposibilidad deriva de la violacin
del tratado o de otra obligacin internacional por una parte respecto a otra, la
parte que resulte imputable la violacin no podr alegar la terminacin del tratado
(art. 60.2).

182 CIJ, Recueil, 1971, p. 47.

183 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p.280.
89

e) Supuesto distinto del anterior, que tambin faculta para alegar la terminacin o
retirada del tratado, es el cambio fundamental de las circunstancias. Segn el
artculo 62 de la Convencin, para que dicho cambio pueda motivar la terminacin
del tratado es preciso que reuna cinco condiciones: tres de carcter objetivo y dos
de ndole subjetiva. Las de carcter objetivo son las siguientes: en cuanto a su
naturaleza, el cambio ha de ser fundamental; en cuanto a su objeto, debe ocurrir
con respecto a las circunstancias existentes en el momento de la celebracin del
tratado; en lo que respecta a sus consecuencias, ha de modificar radicalmente el
alcance de sus obligaciones que todava hayan de cumplirse en virtud del tratado.
Las condiciones subjetivas del cambio son las dos que siguen: no debi ser
previsto en el tratado, y debe versar sobre las circunstancias que constituyeran
una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.
Por consiguiente, aunque la Comisin de Derecho Internacional declarase
expresamente que formulaba la doctrina como regla jurdica objetiva, el artculo
reposa sobre una base en parte subjetiva, que utiliza dos presunciones de la
voluntad de las partes184.
Pero, segn el prrafo 2 del artculo 62, existen dos supuestos en que no
cabe alegar el cambio fundamental de las circunstancias para dar por terminado
un tratado o retirarse de l, a saber: si el tratado establece una frontera, o si el
cambio fundamental resulta de una violacin, por la parte que lo alega, de una
obligacin nacida del tratado o de toda obligacin internacional con respecto a
cualquier otra parte en el tratado. La primera excepcin tiene una razn de ser
muy clara, pues, como dijo la Comisin de Derecho Internacional, si el principio
del cambio fundamental de las circunstancias pudiese ser invocado respecto a los
tratados que establecen una frontera, sera una fuente de peligrosas fricciones
ms que un instrumento para el cambio pacfico185. La segunda excepcin deriva
del principio nemo commodum capere potest ex initura propia.
Por lo dems, el cambio fundamental de las circunstancias puede ser alegado
no slo en los tratados perpetuos, sino tambin en los tratados a trmino. Como
ha dicho la Comisin de Derecho Internacional, tambin un tratado a trmino
puede sufrir las consecuencias de aquel cambio, y de hecho han sido alegadas en
la prctica en relacin con dicha especie de tratado186.
f) La aparicin de una nueva norma internacional de ius cogens es causa de la
nulidad y terminacin de todo tratado que est en oposicin con dicha norma,
segn el artculo 64 de la Convencin. Si el artculo 53 contemplaba
efectivamente el caso de un tratado que en el momento de su celebracin fuese
incompatible con una norma imperativa del Derecho Internacional, lo que
provocaba su nulidad, el artculo 64 trata del llamado ius cogens superveniens,
que no hace el tratado nulo ab initio, sino slo desde la fecha en que aparezca la
nueva norma imperativa. Puede servir de ejemplo dice la Comisin de Derecho
Internacional
los antiguos tratados que reglamentaban la trata de esclavos,
cuya ejecucin dej luego de ser compatible con el Derecho Internacional como
consecuencia del reconocimiento general de la ilegitimidad absoluta de todas las
formas de esclavitud187.
g) Segn la opinin general, la ruptura de relaciones diplomticas o consulares entre
Estados partes en un tratado no provoca por s sola la terminacin del mismo; el
tratado sigue en vigor y las partes continan obligadas por l, y as lo proclama

184 Ibd., p. 282, J. A. PASTOR RIDRUEJO, La doctrine rebs sic stantibus la confrence de
Vienne de 1968 sur le droit des traits , en A.S.D.I., vol. XXV, 1968, pp. 90-91.

185 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p.283.

186 Ibd., p. 283.
187 Ibd., p. 283.
90

de modo general el artculo 63 de la Convencin. Cabe, sin embargo, que la

existencia de esas relaciones diplomticas o consulares sean indispensables para
la aplicacin del tratado, en cuyo caso, segn el propio artculo 63, s quedan
afectadas las relaciones entre las partes.
h) Las consecuencias jurdicas de la terminacin de un tratado son ms sencillas que
las que derivan de la nulidad. En primer trmino, segn lo dispuesto en el artculo
70, hay que estar a lo dispuesto en el propio tratado o a lo que las partes hayan
convenido. En otro caso, el propio artculo 70 dice que la terminacin eximir a
las partes de la obligacin de seguir cumpliendo el tratado, y no afectar a ningn
derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes creadas por la ejecucin del
tratado antes de su terminacin. La denuncia o retirada produce estos mismos
efectos.
De todos modos, si opera el ius cogens superveniens por aplicacin del
artculo 64, el prrafo 2 del artculo 71 establece una regla particular, porque,
aunque la terminacin del tratado no afectar a ningn derecho, obligacin o
situacin jurdica creados por la ejecucin del tratado antes de su terminacin,
tales derechos, obligaciones o situaciones slo podrn mantenerse en adelante en
la medida en que su mantenimiento no est por s mismo en oposicin con la
nueva norma imperativa de Derecho Internacional General. Por lo dems, a la
terminacin de un tratado se aplican algunas de las reglas que ya expusimos al
tratar de la nulidad: obligacin de cumplir las obligaciones enunciadas en el
tratado terminado al que est obligado un Estado parte en virtud del Derecho
Internacional con independencia del tratado (art. 43) y disposiciones del artculo
44 en lo que respecta a la divisibilidad de las disposiciones del tratado. De otro
lado, si la causa de terminacin es la violacin grave del tratado o el cambio
fundamental de las circunstancias, se pierde el derecho a darlo por terminado o
retirarse de l si se ha convenido expresamente que el tratado contina en vigor,
o el Estado en cuestin se ha comportado de tal manera que debe considerarse
que ha dado su aquiescencia a su continuacin en vigor (art. 45).
i)

Esta es la detallada regulacin que hace la Convencion de Viena de la importante

cuestin de la terminacin de los tratados. Y aunque segn su artculo 42.2, como
sabemos, las causas de tal terminacin constituyen numerus clausus, queremos
ocuparnos brevemente de una no prevista en la Convencin, pero que sin duda
alguna es operativa en virtud del Derecho Internacional General de naturaleza
consuetudinaria (y recordemos que segn el prembulo las normas de este ltimo
carcter continuarn rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de
la presente Convencin). Nos estamos refiriendo a la disuetudo, esto es, a la
conducta de las partes de la que cabe inferir un consentimiento implcito en la
terminacin del tratado. Existen, en efecto, manifestaciones de esta figura en la
prctica interestatal as como en la jurisprudencia internacional y en las
jurisprudencias nacionales. Sealemos en todo caso, con VAMVOUKOS, que la
institucin no coincide con la terminacin de los tratados por cambio fundamental
de circunstancias (doctrina rebus sic stantibus), ya examinada en este apartado,
porque aunque la disuetudo puede verse acompaada, y de hecho lo est
frecuentemente, por aquel tipo de cambio, no es el repetido cambio un elemento
esencial de la figura188.
SUSPENSIN
La suspensin de un tratado no significa otra cosa que la exencin a los
Estados partes de la obligacin de cumplirlo durante un perodo determinado, sin
que queden afectadas de otro modo las relaciones jurdicas que el tratado haya
establecido entre ellos. Al igual que ocurra con la nulidad y terminacin, las

188 A. VAMVOUKOS, Termination of treaties in International Law. The doctrine of rebus sic stantibus
and desuetude, Oxford, 1985, p. 302. La prctica, jurisprudencia internacional y jurisprudencia
nacionales en Ibd., pp. 266 ss.

91

causas de suspensin de un tratado tienen carcter de numerus clausus, ya que

ella slo puede tener lugar por aplicacin de las disposiciones del tratado en
cuestin o de las establecidas en la propia Convencin de Viena (art. 42).
a) De la misma manera que en la terminacin, el principio bsico que rige la
suspensin de los tratados es la voluntad de las partes, y en este sentido el
artculo 57 de la Convencin dice:
La aplicacin de un tratado podr suspenderse con respecto a todas
las partes o a una parte determinada:
a) conforme a las disposiciones del tratado, o
b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa
consulta con los dems Estados contratantes.
Ahora bien: en el supuesto de un tratado multilateral, el artculo 58 admite
que dos o ms Estados parte puedan celebrar un acuerdo para suspender
temporalmente la aplicacin de las disposiciones de aqul en sus relaciones
mutuas en dos casos: si tal posibilidad est prevista por el tratado o si tal
suspensin no est prohibida por aqul; pero entonces no debe afectar al disfrute
de los derechos que a las dems partes corresponden en virtud del tratado ni al
cumplimiento de sus obligaciones y no debe ser incompatible con el objeto y el fin
del tratado. Y salvo que en el supuesto de suspensin prevista en el tratado ste
disponga otra cosa, las partes interesadas en la suspensin debern notificar a las
dems su intencin de celebrar el acuerdo y las disposiciones del tratado cuya
aplicacin se proponen suspender.
b) La celebracin de un tratado posterior entre todas las partes sobre la misma
materia poda dar lugar, segn vimos, a la terminacin del tratado anterior, pero
segn el prrafo 2 del artculo 50 puede originar tambin la suspensin si se
desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intencin
de las partes.
c) Tambin la violacin grave de un tratado puede servir de causa para alegar,
adems de la terminacin de un tratado, su suspensin total o parcial de acuerdo
con el artculo 60, pues tal violacin faculta a las otras partes, procediendo por
acuerdo unnime, a la suspensin del tratado en las relaciones entre ellas y el
autor de la violacin o en las relaciones entre todas las partes. Faculta tambin a
una parte especialmente perjudicada por la violacin para alegar sta como causa
de suspensin en las relaciones entre ella y el autor de la violacin. Y faculta a
cualquier parte que no sea el Estado infractor para alegar la violacin como causa
de suspensin respecto a s misma si el tratado es de tal ndole que una violacin
grave de sus disposiciones por un Estado parte modifica radicalmente la situacin
de cada Estado parte con respecto a la ejecucin ulterior de sus obligaciones en
virtud del tratado.
d) De conformidad con el artculo 61, si la imposibilidad de cumplir un tratado en el
sentido ya expuesto al hablar de la terminacin es temporal, podr alegarse
nicamente como causa para suspender su aplicacin.
e) El cambio fundamental de las circunstancias, operado en las condiciones del
artculo 62 que ya conocemos, puede ser alegado tambin como causa para la
suspensin de un tratado (art. 62.3).
f) Las consecuencias de la suspensin de un tratado son relativamente sencillas,
pues, segn el artculo 72, salvo que el tratado o los Estados partes dispongan

92

otra cosa, eximir a las partes afectadas, por la suspensin de cumplirlo en sus
relaciones mutuas durante el perodo en cuestin, y no afectar de otro modo a
las relaciones jurdicas que el tratado haya establecido entre las partes. Y durante
el perodo de suspensin, los Estados partes debern abstenerse de todo acto
encaminado a obstaculizar la reanudacin de la aplicacin del tratado. Y no se
menoscaba en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada
en un tratado a la que est sometido en virtud del Derecho Internacional con
independencia del tratado (art. 43). Si la causa de la suspensin es la violacin
grave del tratado o el cambio fundamental de las circunstancias, se pierde el
derecho a alegar la suspensin si se ha convenido expresamente que el tratado
contina en vigor o si un Estado se ha comportado de tal manera que deba
considerarse que ha dado su aquiescencia a su continuacin en la aplicacin (art.
45). Sobre la divisibilidad de las disposiciones de un tratado a efectos de su
suspensin rigen las disposiciones que ya conocemos del artculo 44.
GARANTAS PROCESALES PARA LA NULIDAD, TERMINACIN Y SUSPENSIN
a) La determinacin de si un tratado es nulo, ha terminado o est suspendido en
virtud de las causas que establece la Convencin no puede dejarse al arbitrio de
la parte interesada. Si ellos fuese as, las normas que regulan aquellas causas,
lejos de contribuir al ideal de la justicia en las relaciones internacionales,
supondran un grave atentado a la seguridad de los tratados. Este riesgo ya fue
puesto de relieve en la Comisin de Derecho Internacional por muchos de sus
miembros, y por ello la Comisin estim indispensable establecer un
procedimiento para impedir la determinacin arbitraria de la nulidad, terminacin
o suspensin de un tratado. Pero a la hora de sealar los principios rectores de tal
procedimiento, mientras algunos miembros preconizaron la jurisdiccin obligatoria
del Tribunal Internacional de Justicia, otros miembros adujeron que tal solucin
maximalista supona desconocer el estado actual de la prctica internacional, que
no permite ir ms all de los dispuesto en el artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas, que proclama la libertad de medio para la solucin de las
controversias. Y en aras del realismo, y a fin de lograr una solucin que recibiese
el consenso general, esta ltima fue la propuesta de la Comisin 189. Solucin que
consista nicamente en la obligacin de resolver pacficamente las controversias
internacionales, pero dejando a los Estados partes libertad en la eleccin del
medio adecuado para ello: negociacin, investigacin, mediacin, arbitraje,
arreglo judicial, recurso a organismos o medios regionales u otros pacficos de su
libre eleccin, segn lo dispuesto en el citado artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas.
La obligacin de resolver pacficamente las controversias internacionales
sobre la base de la libertad de medio no tiene, sin embargo, ms que una
incidencia negativa: prohibir la solucin por medios no pacficos. Cabe, sin
embargo, que en la aplicacin de aquel principio una controversia quede sin
resolver si las partes no se ponen de acuerdo sobre el medio en cuestin o eligen
un medio que no comporte solucin obligatoria. Por ello, en la Conferencia de
Viena muchos Estados, fundamentalmente los occidentales, insistieron en la
necesidad del arreglo arbitral o judicial obligatorio, subordinado a la aceptacin de
disposiciones bsicas de la parte V entre ellas el ius cogens y a la instauracin
a tal sistema. Por el contrario, los Estados socialistas y muchos del Tercer Mundo
no queran sobrepasar los trminos cautelosos del artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas.
Esta discrepancia estuvo a punto de hacer fracasar la Conferencia de Viena,
pero al final se impuso una solucin de compromiso que a grandes rasgos es la
siguiente: jurisdiccin obligatoria para todas las controversias relativas al ius
cogens y recurso obligatorio a la conciliacin para las controversias derivadas de

189 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 286-287. Vase sobre esta
cuestin SINCLAIR, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Manchester University Press, 1973,
pp. 131 ss.

93

los restantes artculos de la parte V. Pero los rganos de conciliacin, como

veremos en otro lugar, elaboran informes que no son obligatorios para los Estados
partes en la controversia.
b) Efectivamente, el artculo 65 de la Convencin regula la primera fase del
procedimiento a seguir cuando se alegue la nulidad, terminacin o suspensin de
un tratado, imponiendo al Estado interesado la obligacin de notificar su
pretensin a los dems Estados partes en el tratado. Si despus de un plazo que,
salvo en los casos de especial urgencia, no habr de ser inferior a tres meses a
partir de la recepcin de la notificacin, ningn Estado parte formula objeciones,
el Estado interesado podr adoptar la medida propuesta. Pero cabe que se hayan
formulado objeciones a la nulidad, terminacin o suspensin, en cuyo caso surge
una controversia, a la que deber buscarse una solucin por cualquiera de los
medios enunciados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
Pero la libertad de eleccin de medio inherente a dicho artculo o la posible
eleccin de un medio que no comporte solucin obligatoria puede motivar que la
controversia no se resuelva. Y para tal supuesto el artculo66 regula la segunda
fase del procedimiento. Porque pasados doce meses desde la fecha de la objecin
sin que se llegue a una solucin, si la controversia versa sobre la aplicacin o
interpretacin de los artculo 53 64 (ius cogens), cualquiera de las partes puede
someterla al Tribunal Internacional de Justicia, a menos que las partes convengan
de comn acuerdo someterla al arbitraje; y si la controversia se refiere a la
aplicacin o interpretacin de alguno de los restantes artculos de la parte V,
cualquiera de las partes podr iniciar el procedimiento de conciliacin que se
regula en el Anexo a la Convencin.
Y aunque desde un punto de vista ideal este mecanismo de solucin de
controversias no sea del todo satisfactorio y pueda dejar descontento a un
espritu inconformista, desde una perspectiva realista que tome en consideracin
el estado actual de la sociedad internacional no deja de significar un progreso.
Hay que recordar aqu que otras grandes convenciones codificadoras de los
ltimos lustros, auspiciadas tambin por la Organizacin de las Naciones Unidas,
como las cuatro Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 1958, la
Convencin de Viena de 1961 sobre relaciones diplomticas y la Convencin de
Viena de 1963 sobre relaciones consulares no pasaron de incluir un protocolo de
firma facultativa independientemente de la Convencin, que aceptaba la
jurisdiccin obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia o de un organismo
arbitral.
DEPSITO, REGISTRO Y PUBLICACIN
a) La institucin del depsito de los tratados cobra relieve durante el siglo pasado,
precisamente a raz de la importancia de los tratados multilaterales. Dado que en
ellos el nmero de Estados partes poda ser grande, era necesario que los actos
relativos a tales tratados, y en especial aquellos por los que los Estados
manifestaban su consentimiento en obligarse, quedasen centralizados a efectos
de comunicacin a los dems Estados contratantes. Y esta tarea asumida
normalmente por el Estado en cuyo territorio se haba celebrado el tratado, que
actuaba as de depositario. Ms tarde, con la aparicin de las organizaciones
internacionales fue habitual confiar el depsito a ellas mismas o a su principal
funcionario administrativo, y esta prctica ha recibido un considerable impulso en
el siglo XX. El artculo 76 de la Convencin de Viena ha tomado en consideracin
estos datos de la prctica y dice por ello que la designacin del depositario podr
efectuarse por los Estados negociadores en el tratado o de otro modo, y que el
depositario podr ser uno o ms Estados, una organizacin internacional o el
principal funcionario administrativo de tal organizacin.

94

b) Segn el prrafo 2 del mismo artculo, las funciones del depositario de un tratado
son de carcter internacional, estando obligado a actuar imparcialmente en el
desempeo de ellas. La determinacin concreta de las funciones del depositario
se hace en el artculo 77, as redactado:
1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan
otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en
particular las siguientes:
a)
custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes que se
le hayan remitido;
b)
extender copias certificadas conformes del texto original y
preparar todos los dems textos del tratado en otros idiomas que
puedan requerirse en virtud del tratado y transmitirlos a las partes
en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo;
c)
recibir las firmas del tratado y recibir y custodiar los instrumentos,
notificaciones y comunicaciones relativos a ste;
d)
examinar si una firma, un instrumento o una notificacin o
comunicacin relativos al tratado estn en debida forma y, de ser
necesario, sealar el caso a la atencin del Estado de que se trate;
e)
informar a las partes en el tratado y a los Estados facultados para
llegar a serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones
relativos al tratado;
f)
informar a los Estados facultados para llegar a ser partes en el
tratado de la fecha en que se ha recibido o depositado el nmero
de firmas o de instrumentos de ratificacin, aceptacin aprobacin
o adhesin necesario para la entrada en vigor del tratado;
g)
registrar el tratado en la Secretara de las Naciones Unidas;
h)
desempear las funciones especificadas en otras disposiciones de
la presente Convencin.
2. De surgir alguna discrepancia entre un Estado y el depositario acerca
del desempeo de las funciones de ste, el depositario sealar la
cuestin a la atencin de los Estados signatarios y de los Estados
contratantes o, si corresponde, del rgano competente de la
organizacin internacional interesada.
Como ha dicho REUTER, este ltimo prrafo establece una cierta
irresponsabilidad del depositario190 y el profesor GONZLEZ CAMPOS explica esta
solucin en base al carcter no homogneo de la sociedad internacional, en la que
cada Estado debe apreciar, en lo que concierne, la regularidad de los actos de los
dems Estados, sealando que adems tal solucin se ha impuesto en la prctica
en las dos ltimas dcadas191.
c) En lo que concierne al registro de los tratados hay que referirse en primer lugar al
artculo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, que inspirado en el principio
poltico de la diplomacia abierta, preconizado por el presidente WILSON como una
de las bases de la paz, dispona que todos los tratados o acuerdos internacionales
concluidos en el futuro por un miembro de la organizacin deberan ser
inmediatamente registrados por el secretario y publicados por l lo antes posible,
aadiendo que ninguno de estos tratados o acuerdos sera obligatorio antes de su
registro. Tras el registro, el tratado era publicado en el llamado Recueil des
Traits.
Animada del mismo propsito de combatir la diplomacia secreta, el artculo
102 de la Carta de las Naciones Unidas impone a los miembros la obligacin de

190 P. REUTER, Introduction, cit., p.79.

191 J. D. GONZLEZ CAMPOS, Curso, p. 182.
95

registrar en la secretaria todos los tratados y acuerdos concertados por ellos

despus de la entrada en vigor de la Carta. La secretara los debe publicar lo
antes posible, lo que viene haciendo en su Recueil des Traits. Pero en el sistema
de la Carta, y segn el prrafo 2 del artculo 102, la sancin por incumplimiento
de la obligacin de registro es menos severa que en la Sociedad de las Naciones,
ya que la Carta se limita a declarar la imposibilidad de invocar el tratado o
acuerdo en cuestin ante rgano alguno de las Naciones Unidas. No se produce,
pues, la falta de obligatoriedad que exista en el sistema ginebrino.
Las condiciones de aplicacin del artculo 102 han sido establecidas en la
resolucin de la Asamblea General 97 (I), de 14 de diciembre de 1946, que
adems del registro obligatorio, segn aquel artculo, prev el archivo e
inscripcin voluntaria para los tratados y acuerdos concluidos por Estados no
miembros de las Naciones Unidas. Es interesante sealar que, segn la prctica
de la Secretara de las Naciones Unidas, cabe tambin el registro de los llamados
acuerdos polticos o declaraciones de intenciones, e incluso el de declaraciones
(actos) unilaterales, en el entendido de que la inscripcin no prejuzga en modo
alguno la naturaleza del instrumento192.
Estas son las reglas esenciales que rigen hoy sobre el registro y publicacin
de los tratados. El artculo 80 de la Convencin de Viena se limita a decir en su
prrafo 1 que los tratados, despus de su entrada en vigor, se trasmitirn a la
Secretara de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripcin, segn
el caso, y para su publicacin.
Jos Antonio Pastor Ridruejo
CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS
U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331
Viena, 23 de mayo de 1969
Entr en vigencia el 27 de enero de 1980.
Per: Ratificado por Decreto Supremo N 029-2000-RE de fecha 14 de setiembre
de 2000, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21 de setiembre de 2000,
con reserva.
RESERVA FORMULADA POR EL PER
Nota N RE (TRA) 7-9-C/03
Lima, 23 de octubre de 2000
Excelentsimo seor Annan:
Tengo a honra dirigirme a Vuestra Excelencia en relacin al instrumento de
ratificacin de mi pas a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados que
tuve el honor de depositar en la Divisin de Tratados de la Organizacin de las Naciones
Unidas el 14 de setiembre del presente ao, oportunidad en la cual mi gobierno formul
una reserva, cuya respectiva copia se adelant oficiosamente.
Mediante la presente nota, me es grato formalizar la reserva aludida, a fin de que
sea debidamente registrada conjuntamente con el instrumento de ratificacin de mi pas
a la aludida Convencin de Viena.
El texto de la reserva es el siguiente:
Para el Gobierno del Per la aplicacin de los artculos 11, 12 y 25 de la
presente Convencin debe entenderse en concordancia y con sujecin al
proceso de suscripcin, aprobacin, ratificacin, adhesin y entrada en
vigencia de tratados que dispone el ordenamiento constitucional.
Aprovecho la oportunidad para expresar a Vuestra Excelencia los sentimientos de mi
ms alta y distinguida consideracin.

192 Comunicacin de la Secretara de las Naciones Unidas de 1967. Vase en M. M. WHITEMAN,

Digest of International Law, Washington, vol. 14, 1970, p. 125.

96

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA

Ministro de Relaciones Exteriores
de la Repblica del Per
Al Excelentsimo seor
Kofi Annan
Secretario General de las Naciones Unidas
Nueva York.2.6

PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

CAPTULO VII: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

INTERNACIONALES
La calidad de Estado, que tiene un miembro de la comunidad internacional
implica derechos y obligaciones. La Asamblea General de la ONU, en su famosa
declaracin Friendly Relations, de 1970, concret los derechos y deberes incluidos
en la Carta de la ONU, y que caracterizan las relaciones de los Estados entre s
(Declaration on Principles of Internacional Law Concerning Friendly Relations and
Cooperation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations,
Anexo a la GA/Res. 2625, XXV, UNYB, 1970, p.788).
La declaracin menciona, especialmente, la prohibicin de hacer uso de la
fuerza, la solucin pacfica de las controversias, la prohibicin de intervencin, el
mandato de la cooperacin entre Estados, la igualdad de derechos y el principio
de autodeterminacin de los pueblos, la igualdad soberana de todos los Estados,
as como el deber de los Estados de cumplir de buena fe con las obligaciones que
hubieren adquirido en concordancia con la Carta de la ONU. Como complemento
de los anteriores, se seala tambin el respeto al Estado (honor), por ejemplo, el
respeto al jefe de Estado o a la bandera.
Mathias Herdegen
33. IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS
El principio de la igualdad soberana de los Estados encuentra expresin en
el artculo 2. nmero 1, de la Carta de la ONU: La Organizacin est basada en
el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros.
La igualdad soberana se debe entender, en principio, en el sentido de una
igualdad formal de todos los miembros de la comunidad de Estados. Esa
concepcin formal de la igualdad se refleja en el caso de varias organizaciones
internacionales y conferencias de Estados en el peso que tienen los votos (one
State, one vote). El principio de la igualdad formal determina, por ejemplo, la
representacin de los Estados miembros de las Naciones Unidas en la Asamblea
General: Cada miembro de la Asamblea General tendr un voto (artculo 18,
nmero 1, Carta de la ONU).
Este principio se rompe, sin embargo, en las Naciones Unidas con la
posicin privilegiada de los cinco miembros permanentes del Consejo de
Seguridad (artculo 23, nmeros 1 y 2 de la Carta de la ONU). Detrs de esto, se
encuentra la idea de contar con una clase de directorio mundial que, por otra
parte, es un reflejo de la poltica de las grandes potencias del siglo pasado. En las
organizaciones internacionales con una finalidad econmica, se hace comnmente
una diferenciacin de conformidad con el peso de cada uno de los Estados
miembros, a travs de la ponderacin de los votos. Es as como el Consejo de
Gobernadores del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial sopesan los
votos de conformidad con los aportes (artculo XII, seccin 2, inciso e; seccin 5
acuerdo del FMI; artculo V, seccin 3, inciso a, Acuerdo del Banco Mundial). El
rgimen del suelo marino, reformado, privilegia al interior del Consejo de la
Autoridad Internacional del Fondo Marino a los Estados industrializados mediante

97

un derecho de decisin y les asegura a los EEUU y a Rusia una posicin

privilegiada (vase nuestro apartado 31. E). Debido a que el proceso de decisin
estaba determinado por la igualdad formal de los Estados, durante largo tiempo el
rgimen del fondo marino no fue aceptado por algunos importantes Estados
industrializados (cuya participacin era imprescindible ). En el caso de la Unin
Europea, la distribucin de los escaos en el Parlamento Europeo y el peso de los
votos en el Consejo de la Unin Europea tienen en cuenta la poblacin y el
desempeo econmico de los miembros en forma individual. Por tal razn, los
Estados pequeos y medianos tienen un peso evidentemente sobrevalorado.
Estos privilegios se han visto moderados por el tratado de Niza, que les da un
peso ms fuerte a los votos en los Estados con ms poblacin, as como con la
posible consideracin de la poblacin representada en los Estados miembros (red
demogrfica).
La igualdad soberana se expresa, ante todo, en la inviolabilidad de la
integridad territorial y en la garanta de la independencia poltica. La
independencia poltica abarca el derecho a la libre eleccin y a la libertad para
estructurar los sistemas polticos, sociales, econmicos y culturales. Esa
independencia va a acompaada a su vez de la prohibicin de intervencin (vase
CI, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,
Nicaragua vs .USA, ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss).
La igualdad soberana de los Estados sirve como fundamento tambin para
la plena liberacin de un Estado de la jurisdiccin de otros Estados (par in parem
non habet imperium, vase nuestro apartado 37). La declaracin de Friendly
Relations de la Asamblea General de la ONU (UNYB, 1970, P. 788) ordena los
diferentes elementos constitutivos de la igualdad soberana,
El principio de igualdad soberana de los Estados
Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derecho e
iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a
las diferencias de orden econmico, social, poltico de otra ndole.
En particular, la igualdad soberana comprende los elementos siguientes:
a los Estados son iguales jurdicamente;
b cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberana;
c cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los dems
Estados;
d la integridad territorial y la independencia poltica del Estado son
inviolables;
e cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente sus
sistema poltico, social, econmico y cultural;
f cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus
obligaciones internacionales y de vivir en paz con los dems Estados193.
34. LA PROHIBICIN DE HACER USO DE LA FUERZA Y SUS EXCEPCIONES
A. Desarrollo de la prohibicin de hacer uso de la fuerza y sus actuales retos
La prohibicin de amenazar y hacer uso del poder militar pertenece a las
grandes realizaciones del desarrollo del derecho internacional. El derecho clsico
del siglo XIX someti a muy pocas restricciones el derecho de los Estados de
acudir a la guerra como instrumento de la poltica. En otras palabras, se aplicaba
un derecho a la guerra (ius ad bellum). Lo nico digno de mencionar es el
establecimiento de los Estados neutrales. Junto a esto, la Convencin DragoPorter de 1907 sent ciertas restricciones al uso de la fuerza para lograr el pago
de las deudas contractuales. En lo restante, existan slo algunas reglas sobre los
medios y formas admitidos para la conduccin de la guerra (ius in bello). Es as
como para el derecho consuetudinario internacional en 1912, una representacin
de derecho internacional podra ser la siguiente: El derecho internacional no

193 BIBLIOGRAFA: B. Boutros-Ghali, Le prncipe degalit des Etats et les organisations

internacionales, RdC, 100 (1960, II), pp. 1 y ss.; G. Leibholz. Die Gleichheit der Staatem, AVR, 10
(1962/63), pp. 69 y ss.; H. Mosler, Die Gro () machtstellung in Volkerrecht, 1949.

98

conoce... ninguna regla acerca de cundo se puede iniciar una guerra. Si un

Estado quiere exponerse a s mismo, podr iniciar en cualquier momento una
guerra. La fuerza por tanto, es incondicionalmente permitida en las relaciones
entre Estados (P. Heilborn, Grundbegriffe des Volkerrechts, 1912, p. 23).
El Estatuto de la Liga de la Naciones contempla slo unas dbiles medidas
de precaucin para la domesticacin de la solucin de los conflictos por medio de
la guerra. La obligacin contemplada all de intentar solucionar las controversias
en primer lugar acudiendo a determinados procesos para la solucin de conflictos
(artculo 12, 13 del Estatuto de la Liga de las Naciones) no constituye un
instrumento efectivo para la prevencin de la guerra. El Pacto para la Proscripcin
de la Guerra de 1928 (Pacto Briand-Kellogg, RGBI., 1929, II, p. 97), signific un
progreso importante en la represin de la guerra. En el artculo 1o. del Pacto, los
Estados parte condenaron la guerra como instrumento para la solucin de las
controversias internacionales y renunciaron a ella como instrumento de la poltica
nacional en sus relaciones mutuas. Este pacto fue ratificado por la mayor parte de
los miembros de la comunidad de Estados de ese entonces. Bajo la presin de la
Segunda Guerra Mundial, la Carta de la ONU formul una prohibicin plena de
hacer uso de la fuerza en el artculo 2o., nmero 4: Los miembros de la
Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
propsitos de las Naciones Unidas.
A la prohibicin de hacer uso de la fuerza del artculo 2o., nmero 4, de la
Carta de la ONU, la flaquea el monopolio de la fuerza atribuido al Consejo de
Seguridad de la ONU, con funciones extraordinariamente amplias para el
mantenimiento o la restauracin de la paz mundial, y la seguridad internacional
de conformidad con los Captulos VII y VIII de la Carta de la ONU. ste no slo
permite la utilizacin de medidas militares a travs del mismo Consejo de
Seguridad de la ONU, sino tambin el uso de procedimientos violentos por parte
de los Estados individuales con fundamento en una autorizacin del Consejo de
Seguridad. Como excepcin adicional a la prohibicin del uso de la fuerza, la
Carta de la ONU reconoce expresamente el derecho a autodefensa individual o
colectiva (artculo 51 de la Carta de la ONU). Qu tan lejos va ese derecho a la
autodefensa en los casos individuales, es algo muy indiscutible. Como una
excepcin no escrita, en la doctrina del derecho internacional se discute desde
hace algn tiempo la intervencin humanitaria para la salvacin de los
nacionales de un Estado extranjero en el caso de graves violaciones de los
derechos humanos (intervencin humanitaria en sentido amplio).
La intervencin humanitaria de la OTAN sin autorizacin del Consejo de
Seguridad de la ONU en contra de Serbia, que se llev a cabo en la primavera de
1999 para la proteccin de la poblacin albana frente al genocidio, marca un
punto de partida en la valoracin de la intervencin humanitaria en el derecho
internacional. Desde ese momento, en la comunidad de Estados y en la doctrina
del derecho internacional ha crecido la disposicin a dejar de considerar la
prohibicin de hacer uso de la fuerza contemplada en el artculo 2o., nmero 4,
de la Carta de la ONU, como una regla de prohibicin absoluta, sino ms bien
someterla a una ponderacin con los derechos humanos ms elementales.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que numerosos Estados se
encuentran en contra de toda la relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la
fuerza, en favor de la intervencin humanitaria. Es as como el grupo de los 77
(que en la actualidad comprende 130 estados) junto con la Repblica Popular
China, en la Cumbre del Sur en abril de 2000, rechaz en una declaracin formal
la justificacin de una intervencin humanitaria: 54 nosotros rechazamos el
llamado derecho de la intervencin humanitaria, que no tiene bases legales en
la Carta de las Naciones Unidas o en los principios generales del derecho
internacional (http://www.g77.org/docs/Declaration_G77summit.htlm).
Esa nueva tendencia de una relativizacin de la prohibicin de hacer uso
de la fuerza parte de la concepcin de la pacificacin fsica de las relaciones entre

99

los Estados como el bien supremo en el ordenamiento del derecho internacional.

La prohibicin de hacer uso de la fuerza deja de lado los derechos humanos
fundamentales como valor igualmente importante. Por tanto, el desarrollo de los
criterios de ponderacin que llevan a resultados generales, objetivables y
predecibles, implica un nuevo campo de trabajo para la ciencia del derecho
internacional.
Una conmocin adicional a la prohibicin del uso de la fuerza en su sentido
estricto la produjo la nueva National Security Strategy de los EEUU de septiembre
de 2002 (http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf). sta contempla opciones
preventivas ya en el umbral de una intervencin armada, principalmente en el
caso de una amenaza realizable en un momento no predecible, mediante armas
de exterminacin masiva en manos de Estados y organizaciones terroristas:
Por siglos el derecho internacional ha reconocido que las naciones
necesitan no tener que sufrir un ataque antes de que ellas puedan ejercer accin
legal para defenderse en contra de las fuerzas que presentan un inminente
peligro de ataque Nosotros debemos adaptar el concepto de amenaza inminente
a las capacidades y objetivos de los adversarios de hoy. Los Estados criminales y
los terroristas no nos atacan usando los medios convencionalesLos Estados
Unidos han mantenido por largo tiempo la opcin de las acciones preventivas para
contener una amenaza a nuestra seguridad nacional.
Entre ms grande sea la amenaza, ms grande ser el riesgo de la
inaccin, y ms obligante ser la toma de una accin anticipada para defendernos
a nosotros mismos, a pesar de que exista la incertidumbre sobre el lugar y el
momento en el que atacar el enemigo.
Para predecir o prevenir tales actos hostiles por parte de nuestros
adversarios, los Estados Unidos, si es necesario, actuarn preventivamente.
Esta nueva doctrina preventiva de los EEUU plantea un reto frontal para el
ordenamiento del derecho internacional: ella toma la prohibicin de hacer de la
fuerza y el monopolio en la toma de decisiones del Consejo de Seguridad de la
ONU, como primado en contra de los otros valores fundamentales del derecho
internacional. Bajo la presin de esa doctrina (y la invasin de los aliados a Irak
en la primavera del 2003) el Secretario General de la ONU, K. Annan, previ
desafo decisivo (We have come to a fork in the road, GA/10157).
La relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la fuerza en inters de
otros derechos fundamentales la debe determinar la doctrina del derecho
internacional con toda sinceridad. La simple remisin al texto de la Carta de la
ONU y a las reglas del sistema de la ONU ha dejado de ofrecer una respuesta
satisfactoria. Esto se aplica tambin a la comprensible preocupacin ante la
apertura de una caja de Pandora o de un abuso del poder hegemnico.
El dilema reside en el sistema mismo de la ONU, el cual no ha sido
modificado desde 1945. Sin embargo, la Carta de la ONU, de conformidad con su
tenor, asegura en forma asimtrica los valores fundamentales del derecho
internacional. Ella privilegia principalmente uno de los valores fundamentales
concurrentes: la igualdad soberana de los Estados con la prohibicin del uso de la
fuerza, vigente en favor de todos los Estados. Los intereses de la integridad de
cada Estado se encuentran asegurados instrumentalmente sin apelar a las
relaciones en su interior o a su potencial de amenaza, mediante la prohibicin de
hacer uso de la fuerza frente a otros valores fundamentales, y por tanto
privilegiados.
La imposicin por la fuerza de los estndares elementales del derecho
internacional choca en principio con la prohibicin de hacer uso de la fuerza. Esto
conduce a alimentar las aspiraciones de crear brechas en la prohibicin de hacer
uso de la fuerza como valor supremo de la filosofa del sistema de la ONU. Su
completa exactitud lleva al conflicto entre la prohibicin de aplicar unilateralmente
la fuerza y la proteccin de los valores fundamentales del derecho internacional
mediante los mecanismos de decisin del Consejo de Seguridad de la ONU. Sin
embargo, en el veto de los miembros permanentes predominan comnmente las

100

preferencias polticas sobre una ponderacin orientada por los principios del
derecho internacional.
El consenso sobre la prevalencia de los derechos humanos y los intereses
ms elementales de la seguridad frente a los Estados individuales frecuentemente
no se puede alcanzar en la prctica del Consejo de Seguridad ni siquiera con la
plena evidencia de la amenaza. La restriccin de la libertad de accin de los
Estados individualmente en favor de las decisiones colectivas del Consejo de
Seguridad de la ONU no puede conducir a vacos sensibles en la proteccin frente
a las potenciales amenazas. Slo con esa condicin ser posible mantener en el
largo plazo un sistema de seguridad colectiva. El sistema actual de seguridad
colectiva relaciona su legitimidad con su experimentada capacidad para la efectiva
proteccin de esos intereses.
Si esa proteccin fracasa, entonces se romper la simetra del
sometimiento al derecho internacional y la renuncia al ejercicio unilateral de la
fuerza y de la proteccin garantizada mediante las medidas colectivas. Esto
desintegra la antigua relacin entre subjectio y protectio. Al mismo tiempo, la
aceptacin de las vctimas potenciales no disminuye las amenazas de ataque.
Ms all de la controversia sobre la doctrina americana de la seguridad, la
invasin de Irak por los EEUU y la Gran Bretaa sin una autorizacin expresa del
Consejo de Seguridad de la ONU, debilit considerablemente la prohibicin de
hacer uso de la fuerza como elemento central del orden pacfico del derecho
internacional. El procedimiento de los de los aliados en Irak tena finalmente por
objeto la prevalencia por la fuerza de los intereses de la seguridad colectiva.
Algunos crticos ven en esto la demanda de los EEUU de una posicin
privilegiada con hegemona global. Otros (por ejemplo, los cientficos polticos
americanos), han proclamado, luego de la invasin de Irak, la despedida de la
prohibicin de hacer uso de la fuerza. Esas interpretaciones desconocen que la
justificacin de la invasin de Irak por parte de los EEUU y de la Gran Bretaa, se
mueven argumentativamente dentro del derecho internacional (especialmente
con la tesis de que se revivi una autorizacin para la aplicacin de la fuerza
contenida, la Resolucin 678, 1990, y de una autorizacin que se extrae de la
Resolucin 1441, 2002, as como de una relativizacin de la prohibicin de hacer
uso de la fuerza al servicio de la prevencin). Sin embargo, en la doctrina del
derecho internacional prevalece por completo el veredicto de un uso de la fuerza
violatorio del derecho internacional. Con la resolucin
1546/2004 para el
reconocimiento del gobierno transitorio iraqu y la conclusin de la ocupacin, el
Consejo de Seguridad ha colocado el desarrollo en Irak nuevamente sobre una
slida base del derecho internacional.
La heterognea opinin de la comunidad de Estados y la doctrina del
derecho internacional sobre la relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la
fuerza, es expresin de una inseguridad jurdica a la que se le debe prestar
atencin. Esa incertidumbre se alimenta con el problema metdico de la nueva
interpretacin de la Carta de la ONU y de los desarrollos del derecho
consuetudinario internacional.
Por lo tanto, existe poca claridad sobre la
extensin de la necesaria aprobacin por parte de la comunidad de Estados de
una justificacin del uso unilateral de la fuerza (vase nuestro apartado 16)
Esa inseguridad jurdica se debe analizar en la zona gris entre una
conducta evidentemente ilegal y una conducta evidentemente justificada en el
plano de las consecuencias jurdicas: para una justificacin discutible, pero desde
el punto de vista de la gran mayora de los miembros de la comunidad de Estados
aceptada (y en, ese sentido susceptible de ser sostenida) la responsabilidad de
derecho internacional del respectivo Estado y la responsabilidad individual de sus
mandatarios debe atenuarse en todo caso. Esa responsabilidad atenuada se
puede expresa, por ejemplo en la exclusin del deber de reparacin en el caso de
actuaciones en contra de un Estado, que de una parte ha cometido graves
violaciones a los derechos humanos, y que con esto ha provocado el empleo de
medidas en su contra. Una consecuencia adicional de la ilegalidad atenuada
puede residir en que los ataques militares no se califiquen como ataques de

101

guerra en el sentido del derecho internacional (vase la resolucin del Fiscal

General Federal de Alemania del 21 de marzo de 2003, JZ 2003, pp.908 y ss.) 194.
B. La prohibicin del uso de la fuerza en la Carta de la ONU
La prohibicin del uso de la fuerza del artculo 2o., nmero 4, de la Carta de la
ONU, prohbe por completo la aplicacin de la fuerza en sentido de un
instrumento fsico de poder. Esa prohibicin no se aplica en el caso de un ataque
coordinado de las fuerzas armadas, sino que comprende todo ataque violento de
carcter militar y va ms all de la prohibicin de llevar a cabo una agresin. Es
as como toda violacin de una frontera mediante el uso de la fuerza cae dentro
de esta prohibicin. Por otra parte, la prohibicin de hacer uso de la fuerza se
ampli tambin a la agresin o al apoyo de grupos armados que entran en otro
Estado, as como a la promocin de actividades terroristas en otro Estado. Esto se
origina de la declaracin de Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU
(UNYB, 1970, p.788): Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar,
instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en
otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio
encaminadas a la comisin de dichos actos, cuando los actos a que se hace
referencia en el presente prrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza.
El que el apoyo financiero y de otro tipo de las bandas armadas se
encuentre contemplado por la prohibicin del uso de la fuerza, lo ha confirmado la
Corte Internacional en el caso de Nicaragua con fundamento en la declaracin
sobre Friendly Relations (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss. La
prohibicin del uso de la fuerza del artculo 2o., nmero 4, de la Carta de la ONU,
ha adquirido vigencia en el derecho consuetudinario internacional (en el mismo
sentido la Corte Internacional en el caso de Nicaragua, ibdem, p. 99 y ss.) De
conformidad con la opinin predominante, pertenece incluso al derecho
internacional imperativo (ius cogens).
Para la opinin predominante, la prohibicin de hacer uso de la fuerza no
se extiende al simple ejercicio de presiones econmicas, las cuales sin embargo,
podran ser contrarias a la prohibicin de intervencin. En el caso del ejercicio de
la jurisdiccin en el territorio en contra de la entrada de buques o aviones
extranjeros en el territorio, no se configura un uso de la fuerza indebido. En este
sentido, un Estado puede obligar a un submarino que se encuentra en su mar
territorial a salir.
Problemtico es el manejo de las guerras de liberacin. La doctrina del
derecho internacional predominante vincula la prohibicin del uso de la fuerza al
apoyo de los movimientos de liberacin por parte de terceros Estados. El
fundamento esencial para esto reside en que el derecho a la autodeterminacin
de los pueblos, en principio, no da ningn derecho de secesin (separacin y
establecimiento de un nuevo Estado). De acuerdo con la opinin prevaleciente,
aunque tambin bastante discutible, por el contrario, es admisible la intervencin
militar en una guerra civil por invitacin del gobierno en el poder. La Corte

194 BIBLIOGRAFA: G. Best, War and Law Since. 1945, 1994; A. Cassese (ed.), The Current Legal

Regulation of the Use of Force, 1986; C. Gray, International Law and the Use of Force, 2000; L. Fisler
Damrosch/D. J. Scheffer (eds.), Law and Force in the New International Order, 1991; L. Henkin U. A.,
Right vs. Might; International Law and the Use of Force, 2a. ed., 1991; H. Hillgenberg, Gewaltverbot:
Was gilt noch?, en: J. A. Frowein /K. Scharioth /I. Winkelmann/R. Wolfum, Verhandeln fur den
Frieden Liber Amicorum Tono Eitel, ed. v. 2003, pp. 141 y ss.; Ch. Ku, When can nations go to
war? Politics and change in the US Security System, Michigan Journal of International Law, 24
(2003), pp. 1077 y ss., H. Neuhold, Internationale Konflikte; verbotene und erlaubte Mittel ihrer
Austragung, 1977; D. Schindler/K. Hailbronner, Die Grenzen des volkerrechtlichen Gewaltverbots,
BDGVR, 26 ( 1986). C. Tomuschat, Iraq Demise of Internacional Law? Die Friedenswarte, 78
(2003), pp. 141 y ss.; M. J. Glennon, Why the Security Council Failed , Foreign Affairs, 82 (2003),
pp. 3 y ss.

102

Internacional parte tambin de que se puede justificar la invitacin del gobierno

en el poder a una intervencin militar (Nicaragua, ibdem, p. 126 y ss.).
Los casos en los que las intervenciones militares solicitadas por los
gobiernos conducen a que se ejerza un control menos efectivo sobre el gobierno
general especiales dificultades. (Ejemplo: La intervencin militar de los EEUU en
Grenada a solicitud del Gobierno General en 1983). Aqu puede ser decisivo (en
concordancia con la prctica estatal) que el gobierno solicitante sea reconocido en
la comunidad de los Estados, por lo menos, como representante del Estado hacia
afuera. En el caso de la intervencin de las fuerzas armadas de la Liga rabe en
el Lbano (1976-1983) y en el caso de la intervencin de las tropas de paz de la
Organizacin de la Unidad Africana en Tschad (1981-1982) la comunidad de
Estados no tuvo ninguna dificultad para recibir el consentimiento de los
gobiernos, cuyo poder efectivo era bastante frgil.
La Carta de las Naciones Unidas prohbe, en el artculo 24, nmero 24, el
uso o la amenaza de la fuerza que se dirige en contra de la integridad o la
independencia poltica de un Estado o simplemente es incompatible con los fines
de las Naciones Unidas. Esta formulacin no muy adecuada, deja abierta la
posibilidad de una interpretacin que admite las intervenciones militares bien
intencionadas (en inters de los respectivos Estados o de su poblacin). No
obstante, la opinin predominante parte todava de una prohibicin plena del uso
de la fuerza, que no admite una excepcin en el caso de un uso de la fuerza
desinteresado. De acuerdo con esto, toda intervencin de los instrumentos del
poder fsico requiere una fundamentacin especial (por ejemplo, a travs del
derecho a la autodefensa).
Para la opinin predominante, la intervencin humanitaria para la salvacin
de vidas humanas, en especial, se presenta, de conformidad con el artculo 2o.,
nmero 4, de la Carta de la ONU (vase nuestro apartado 34.6.), como un
desarrollo de los elementos de hecho de la prohibicin. Independientemente de
la valoracin de la intervencin humanitaria, existe sin embargo, en general, una
corriente cada vez ms fuerte en la doctrina del derecho internacional que admite
la intervencin mediante el uso de la fuerza de otros para la proteccin de la
poblacin civil cuando el orden estatal se encuentra completamente desintegrado
(failed state). En estos casos, el Estado funge slo formalmente. En un caso tal,
se evidencia una reduccin teleolgica de la prohibicin de hacer uso de la fuerza,
la intervencin de los otros Estados estara protegiendo frente a las bandas
armadas en su lucha sin obstculo para imponer el derecho del ms fuerte. Aqu,
una intervencin de las organizaciones regionales o de los Estados vecinos
individualmente, se justificara cuando tiene por objeto exclusivamente la
proteccin de la poblacin civil frente a los avances de los grupos armados y
alguna otra emergencia de carcter existencial (en tanto que el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas no decida otras mediadas).
Un ejemplo al respecto lo constituye la intervencin militar de los Estados
del ECOWAS en la sangrienta guerra civil en Liberia.
Esta intervencin,
legitimada posteriormente por el Consejo de Seguridad de la ONU (UN Doc. S/22
133, VN 1991, p. 153; S/Res. 788, 1993, VN 1993, 117), se entendi como el
ejercicio de una competencia para la intervencin humanitaria en el caso en que
el poder efectivo desapareca195.
C. El derecho a la autodefensa incluidas las medidas preventivas
La Carta de la ONU reconoce expresamente el derecho de autodefensa en el
artculo 51:

195 BIBLIOGRAFA: L. Doswald-Beck, The Legal Validity of Military Intervention by Invitation of the

Government, BYIL, 56 (1985), PP.189 y ss.; T. Eitel, Lebanon: A Legal Survey, GYIL, 29 (1986), pp.
11 y ss.; T. M. Franck, Who killed Article 2 (4)?, AJIL, 64 (1970), pp. 809 y ss.; M. Herdegen, Der
Wegfall effektiver Staatsgewalt im Volkerrecht: The Failed State, BDGVR Bd., 34 (1996), pp. 49 y
ss.; G. Nolte, Restoring Peace by Regional Action: International Legal Aspects of the Liberian
Conflict, ZaorRV, 53 (1993), pp. 603 y ss; id, Eingreifen auf Einladung, 1999.

103

Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de

legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra
un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de
Seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en
ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas
inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarn en manera
alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente
Carta para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria
con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.
La Carta de la ONU vincula el derecho a la autodefensa a la existencia de
un ataque armado. Dentro de esto no se encuentra toda forma de uso de la
fuerza. Un ataque armado consiste en el ejercicio de una forma masiva y
coordinada de un poder militar en contra de otro Estado. La resolucin de la a
Asamblea general 3314 (XXIX) de 1974 (UNYB, 1974, p. 846) emprendi la tarea
de darle al concepto de agresin ciertos contornos. Se puede acudir a esa
definicin de agresin de la Asamblea General cuando se trata de hacer una
clasificacin de las medidas en las que se hace uso de la fuerza, como la agresin
armada.
De acuerdo con sta, el primer uso de la fuerza armada por un Estado en
contravencin de la Carta se presume como un acto de agresin, aunque el
Consejo de Seguridad (debido a la reducida importancia del incidente) no
considere otra cosa (artculo 2.). En ese contexto la resolucin califica
determinados actos como ejemplos de lo que puede constituir una agresin
(artculo 3):
cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o
no declaracin de guerra, se caracterizar como acto de agresin:
a La invasin o el ataque por las fuerzas armadas de un estado del territorio
de otro Estado, o toda ocupacin militar, aun temporal, que resulte de
dicha invasin o ataque, o toda anexin, mediante el uso de la fuerza, del
territorio de otro Estado o de parte de l;
b El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro
Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el
territorio de otro Estado;
c El bloqueo de los puertos o de las costas de un estado por las fuerzas
armadas de otro Estado;
d El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas
armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota
mercante o area;
e La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el
territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violacin
de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongacin de su
presencia en dicho territorio despus de terminado el acuerdo;
f La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a
disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar
un acto de agresin contra un tercer Estado;
g El envo por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos
irregulares o mercenarios que llevan a cabo actos de fuerza armada contra
otro Estado, de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes
enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos.
En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional acogi la idea de que el envo
de bandas armadas en el sentido del artculo 3 Inciso g de la Resolucin de
Agresin, describe un caso de la agresin armada, que tambin en el derecho
consuetudinario internacional genera un derecho a la autodefensa. En opinin de
la Corte Internacional, el simple apoyo de los alzados en armas (por ejemplo,
mediante el suministro de armas), por el contrario, no se califica como una
agresin armada:

104

Un ataque armado debe ser entendido como aquel que incluye no slo la mera
accin de las fuerzas armadas regulares a travs de las fronteras
internacionales, sino tambin el envo por o en nombre de un Estado de
bandas armadas, grupos, irregulares o mercenarios, que llevan a cabo actos
de fuerzas armadas en contra de otro Estado de tal gravedad que son
equiparables. Esta descripcin, contenida en el artculo 3 pargrafo g de la
definicin de agresin anexa a la Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea
General, puede ser tomada como un reflejo del derecho consuetudinario
internacional. La Corte no ve razn para negar que en el derecho
consuetudinario la prohibicin de ataques armados puede aplicarse al envo
por un Estado de bandas armadas al territorio de otro Estados, si esta
operacin, debido a su escala y efectos, podra ser calificada ms como un
ataque armado ms que como un mero incidente fronterizo llevado a cabo por
fuerzas armadas regulares. Pero la Corte no cree que el concepto de ataque
armado incluye la asistencia a rebeldes en forma de provisin de armas o
logstica u otro apoyo (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp.12 y ss).
En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional no se apart por motivos
procesales de la Carta de la ONU, sino del derecho consuetudinario internacional
que estaba en correspondencia con la Carta de la ONU. Aqu, los EEUU para
justificar el apoyo a los rebeldes (Contras) en Nicaragua, apelaron a que el
gobierno de Nicaragua, por su parte, haba enviado armas a los insurgentes en El
Salvador, y que de ese modo se haba derivado un derecho a la autodefensa
colectiva.
En opinin de la Corte Internacional, un apoyo de esta clase a los alzados, no
cruz los umbrales de un ataque armado. Por tanto, la Corte Internacional neg
un derecho a la autodefensa colectiva o individual. La simple violacin de la
prohibicin del uso de la fuerza mediante el apoyo a los movimientos alzados en
armas (vase nuestro aparto 34) no gener un derecho a la autodefensa del
respectivo Estado y sus asociados.
El ataque terrorista de la red del Al-Quaeda en los EEUU del 11 de
septiembre, lo calific en forma implcita el Consejo de Seguridad de la ONU,
como un ataque armado, en tanto que en sus resoluciones 1368 (2001) y 1373
(2001), ILM 40 (2001), pp. 1277 y ss., el Consejo de Seguridad afirm,
invocando los actos terroristas, el derecho a la autodefensa en el sentido de la
Carta de la ONU. De igual forma, el Consejo del Atlntico Norte clasific los actos
de terror del 11 de setiembre del 2001 como un ataque armado de conformidad
con el artculo V del tratado de la OTAN (vase nuestro apartado 46).
Artculo 5. Las partes acuerdan que un ataque armado contra una o ms
de ellas, que tenga lugar en Europa o en Amrica del Norte, ser considerado
como un ataque dirigido contra todas ellas, y en consecuencia, acuerdan que si
tal ataque se produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legtima
defensa individual o colectiva reconocido por el artculo 51 de la Carta de las
Naciones Unidas, ayudar a la parte o partes atacadas, adoptando seguidamente,
de forma individual y de acuerdo con las otras partes, las medidas que juzgue
necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restablecer
Respecto de esta clase de actos terroristas, es preciso aclarar hasta qu
punto su calificacin como ataque armado presupone la intervencin de un
Estado. En primer lugar, los ataques terroristas masivos se pueden calificar como
ataques armados en el sentido del artculo 51 de la Carta de la ONU, aun cuando
un Estado goce del apoyo de una organizacin que se encuentra detrs de ste.
Un ataque armado puede partir tambin de una organizacin terrorista
no estatal, aun cuando un Estado, con su simple tolerancia, le garantice en su
territorio un campo de operacin. Entonces, no se trata necesariamente de un
ataque armado del Estado que tolera la estancia. Sin embargo, ese Estado debe
aceptar en su territorio las medidas asociadas al ejercicio del derecho de
autodefensa, de conformidad con el artculo 51 de la Carta de la ONU. Esto se

105

aplica tambin cuando el Estado desaprueba la presencia de una organizacin

terrorista en su territorio, pero no la combate efectivamente. En estos casos, los
Estados que han sido objeto de los ataques terroristas masivos pueden obtener
una justificacin mediante la apelacin al estado de emergencia. Al respecto, se
puede hacer un cierto paralelo con lo que ocurre con las emisiones altamente
peligrosas, que parten del territorio de un Estado (vanse nuestros apartados 51
y ss.).
La justificacin de las intervenciones militares para combatir los actos de
terrorismo en otros contextos, por ejemplo, en el caso de las intervenciones
masivas de las fuerzas armadas israeles en los territorios autnomos en Palestina
en la primavera de 2002, han desatado bastantes cuestionamientos. Estos
territorios autnomos se benefician de la prohibicin de hacer uso de la fuerza del
derecho internacional. La justificacin, de conformidad con las reglas sobre la
autodefensa admisible, presupone una concepcin dinmica de los elementos de
hecho de esa justificacin (un sistema de actos terroristas, dirigido desde fuera,
en el que la aparente aceptacin y posiblemente, la complicidad de las
autoridades competentes para el territorio, operan como elemento justificativo).
Ms all de ese problema de la justificacin, se encuentra, en principio, la
valoracin desde la perspectiva del derecho internacional de las medidas militares
individuales para dar respuesta al ataque (principalmente en lo que respecta al
derecho internacional humanitario).
Si se colocan juntas la jurisprudencia de la Corte Internacional en el caso
Nicaragua, y la doctrina que se deriva de all, se da entonces una brecha entre la
violacin de la prohibicin del uso de la fuerza por una parte y las posibles
reacciones del Estado que ha sido objeto de la violacin, por la otra.
La estricta diferenciacin entre la simple violacin de la prohibicin del
uso de la fuerza (artculo 2, nmero 4, de la Carta de la ONU) y el ataque
armado en el marco del derecho de autodefensa crea un dilema difcil de
resolver: la aplicacin de la fuerza bajo el umbral del ataque armado (por
ejemplo, los excesos militares aislados) protege al Estado responsable frente a la
respuesta violenta del otro Estado.
El Estado que vio la prohibicin del uso de la fuerza se encuentra protegido
de las respuestas del Estado que fue objeto de la violacin, mediante la
prohibicin de hacer uso de la fuerza, siempre y cuando no se transgreda el
umbral del ataque armado. Esa consecuencia la tiene en cuenta la Corte
Internacional de manera expresa:
Mientras que un ataque armado podra dar lugar a un derecho a la
autodefensa colectiva, un uso de la fuerza de un menor grado de gravedad
no puede producir ningn derecho a medidas de respuesta colectiva que
envuelvan el uso de la fuerza. Los actos de los cuales se acusa a Nicaragua
no pueden justificar las medidas de respuesta tomadas por un tercer
Estado, y particularmente no pueden justificar la intervencin que
envuelve el uso de la fuerza (ibdem, p. 127, nm. 249).
En las actuales condiciones de las Naciones Unidas, se debe esperar en
casos absolutamente excepcionales, una proteccin efectiva a travs de las
medidas del Consejo de Seguridad de la ONU, de conformidad con el Captulo VII,
en el umbral de un ataque armado. Por consiguiente, en la doctrina del derecho
internacional crece la tendencia a admitir en determinados casos la aplicacin de
medidas violentas de respuesta, a pesar de que el derecho de autodefensa del
artculo 51 de la Carta de la ONU no sea aplicable.
Un criterio argumentativo para justificar la aplicacin del derecho de
autodefensa ms all de un ataque armado, se basa en el hecho de que la
disposicin del artculo 51 de la Carta de la ONU, califica el derecho de
autodefensa como un derecho natural (inherent right). En la doctrina del derecho
internacional, algunos derivan de esto el reconocimiento de un derecho a la
autodefensa, que en cierta medida precede la Carta de la ONU, como se conoca
en el derecho internacional consuetudinario antes de que entrara en vigencia la

106

Carta de la ONU. El derecho internacional consuetudinario reconoce desde hace

mucho tiempo un derecho a la autodefensa. Ese derecho de autodefensa clsico
tena siempre, bajo estrictos presupuestos, una dimensin preventiva.
De esto se ocup de manera especial el famoso caso Caroline (British and
Foreign State Papers, t. 26, 1840-1841, pp. 1126 y ss., t. 30, 1841-1842, pp. 193
y ss.). Aqu se trat del procedimiento de las fuerzas armadas britnicas en
contra del barco estadounidense Caroline, que fue tomado por rebeldes
canadienses durante su recorrido por la costa. Los britnicos ocuparon el barco en
un puerto estadounidense y lo hundieron en las cataratas del Nigara. En esto
murieron dos ciudadanos americanos. El gobierno britnico hizo valer el que las
autoridades americanas no haban impedido en la frontera la entrada de los
rebeldes, y apelaron a la autodefensa, as como al auto conservacin.
En correspondencia que precedi al hecho, ambos gobiernos llegaron a un
acuerdo sobre los principios del derecho internacional aplicable en relacin con
una posible justificacin de los procedimientos britnicos. El representante del
gobierno americano Webster ofreci como justificacin: Una necesidad de
autodefensa, instantnea, abrumadora, que no permite escoger los medios, ni
deja un momento para la deliberacin.
En la doctrina moderna del derecho internacional se discute la justificacin
para el uso de medidas violentas con fundamento en el derecho a la autodefensa,
como uno de los presupuestos contemplados en la Carta de la ONU, pe ro para
casos estrechamente delimitados, especialmente, para la salvacin de los propios
nacionales que se encuentran en el extranjero (vase nuestro apartado 34. D).
El derecho a la autodefensa se encuentra, de conformidad con el artculo
51 de la Carta de la ONU, bajo la reserva de una intervencin del Consejo de
Seguridad de la ONU. El Consejo de Seguridad de la ONU, sin embargo, tambin
puede determinar sencillamente que en determinada situacin existe un derecho
a la autodefensa individual y colectiva. La de limitacin entre una afirmacin
declarativa de este tipo por par te del Consejo de Seguridad, por una parte, y una
autorizacin a usar medidas coercitivas de conformidad con el artculo 41 y el
artculo 48 de la Carta de la ONU, por la otra parte, puede ser difcil en algunos
casos (esto se aplica, por ejemplo para la interpretacin de la resolucin del
Consejo de Seguridad de 1990 para la liberacin de Kuwait de la ocupacin iraqu,
VN, 1990, p. 146).
Para una interpretacin apegada al texto del artculo 51 de la Carta de la
ONU, el derecho a la autodefensa aparece luego de que ha ocurrido un ataque
armado. Sin embargo, argumentos bastante convincentes hablan en favor de que
un ataque directo, posterior, puede justificar tambin el empleo de medidas de
defensa (ejemplo: el comienzo de la guerra de los siete das por par te de Israel
en 1967). Por tanto, no se le puede exigir a un Esta do, ante la posibilidad de un
ataque en un futuro prximo, que espere a contar con las medidas de
autodefensa, lo que implica atribuirle al atacado, la posibilidad de propinar el
primer golpe. Una autodefensa preventiva de este tipo, con un nexo directo con
el ataque, se reconoce cada vez ms.
Bastante discutible, por el contrario, es el derecho a una medida defensiva
por precaucin, sin un pronstico seguro de la probabilidad de un ataque. Aqu
se trata de un procedimiento militar para evitar un potencial exterminio, difcil de
calcular o por una organizacin terrorista.
La amenaza de ser repelida es el resultado de un alto grado de
incertidumbre sobre si y cundo va a ocurrir un ataque, como una accin factible
en todo momento, y con las consecuencias de un ataque devastador. La nueva
National Security Strategy de los EEUU, tiene en cuenta, ante todo para esta
clase de amenazas prioritarias, las opciones de accin (vase nuestro apartado
34. A.).
En la comunidad de Estados y en la doctrina del derecho internacional se
ha rechazado en forma predominante una doctrina de precaucin de este tipo. Sin
embargo, la cuidadosa calificacin del derecho de autodefensa como derecho
natural se puede justificar fcilmente. Por tanto, la diferencia con la autodefensa

107

reconocida en el caso de un ataque directo y previo, reside aqu slo en la

incertidumbre para pronosticar las probabilidades de la conducta que se le
atribuye al potencial exterminador.
Por otra parte, el umbral de intervencin no permite, a los Estados que se
consideran como potenciales vctimas de un ataque, una valoracin subjetiva. Por
consiguiente, la existencia de un potencial de exterminio debe ser susceptible de
ser probada con evidencias. El mismo criterio de evidencia se aplica al perfil de
conciencia que parece mostrar el ataque como una opcin de conducta posible en
todo momento (de acuerdo con la lgica interna del respectivo rgimen estatal
o de la respectiva organizacin terrorista). Indicios, en este caso, son tambin las
muestras de una conducta en el pasado.
La justificacin de las medidas de precaucin en el sentido de una evidente
ampliacin del derecho de autodefensa debe moverse siempre en una relacin
ataque-defensa. En ausencia de tal relacin concreta, la destruccin del potencial
de exterminio en inters de la comunidad de Estados sale de esa relacin
justificativa. Por tal motivo, la autodefensa no puede justificar la invasin a Irak
por par te de los EEUU y Gran Bretaa en la primavera de 2003.
Ms all de todo distanciamiento semntico de la doctrina estadounidense
de la seguridad, en la doctrina militar de otros Estados importantes se puede
constatar una apertura hacia las estrategias preventivas en el umbral de un
ataque armado (Francia, Rusia).
El derecho de autodefensa cubre todas las medidas que el Estado defensor
puede razonablemente considerar necesarias para parar el ataque de manera
eficaz y definitiva. En este sentido la autodefensa tiene que observar el principio
de proporcionalidad (vase la Corte Internacional, Case Concernan Ol Platforms,
ICJ Reports, 1986 [103, nm. 43 y nm. 74])196.
D. El uso de la fuerza para la proteccin de los nacionales en el extranjero
La valoracin, desde la perspectiva del derecho internacional, del uso de la fuerza
con el objeto de salvar a los propios nacionales es muy difcil con base en una
concepcin estricta de la prohibicin de hacer uso de la fuerza, y en el coetneo
estrechamiento del derecho de autodefensa en los casos de un ataque armado.
Esto es vlido aun en los casos en que el Estado de residencia de los nacionales
se encuentre involucrado en una amenaza, contraria al derecho internacional, a la
vida e integridad corporal de los nacionales que van a ser sal va dos.
Recientemente, la discusin del derecho internacional se ha alimentado
ante todo con el caso de la liberacin violenta que llevaron a cabo las fuerzas
armadas israeles del avin de Air France secuestrado por terroristas palestinos,
en el aeropuerto de Entebbe en Uganda (1976). En esta ocasin resultaron
muertos algunos soldados de Uganda (que se encontraba en abierta complicidad
con los secuestradores).
Para la opinin predominante hasta hace poco tiempo, este tipo de
medidas de liberacin violentas, sin la aprobacin del Estado implicado, eran

196 BIBLIOGRAFA: J. Delbrck, The Fight Against Global Terrorism: Self-Defense or Collective

Security as International Police Action? Some Comments on the International Legal Implications of the
War against Terrorism, GYIL, 44 (2001), pp. 9 y ss.; Y. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence,
2a. ed., 1994; O. Schachter, Self-Defence and the Rule of Law, AJIL, 83 (1989), pp. 259 y ss.; M. N.
Schmitt, Preemptive Strategies in International Law, Michigan Journal of International Law, vol. 24
(2003), pp. 513 y ss.; A. D. Sofaer, On the Necessity of Prevention, European Journal of International
Law, 2003, pp. 209 y ss.; C. Tomuschat, Der 11 September 2001 und seine rechtlichen Konsequen
zen, EuGRZ, 2001, pp. 535 y ss.; R. Wedgwood, The Use of Armed Force in International Affairs:
Self-De fence and the Panama Invasion, Columbia Journal of Transnational Law, 29 (1991), pp. 609 y
ss.

108

contrarias al derecho internacional. La opinin contraria justifica algunas

intervenciones para la salvacin de los propios nacionales con base en una
concepcin amplia del derecho de autodefensa (inherent right) contemplado en el
artculo 51 de la Carta de la ONU, o en una restriccin a la prohibicin de hacer
uso de la fuerza por motivos de carcter humanitario.
Una doctrina del derecho internacional que le niega a un Estado la
posibilidad de llevar a cabo la salvacin por medios violentos de los propios
nacionales en caso de una amenaza, contraria al derecho internacional, a la vida
y la integridad corporal, plantea un requerimiento poco razonable a la
disponibilidad del respectivo Estado a convertirse en vctima.
Sin embargo, la doctrina de la inadmisibilidad de la proteccin de los
propios nacionales por medios violentos reconoce el dilema moral que ella
genera. En todo caso, en el mundo occidental la accin de liberacin de Entebbe
no ha sido objeto de serias condenas. Mientras tanto, en la doctrina del derecho
internacional, cada vez gana ms terreno una tendencia que admite en cierta
medida la proteccin violenta de los derechos humanos ms elementales (vase
nuestro apartado 34). Por otra parte, la apelacin a la proteccin de los propios
nacionales puede no ser adecuada para las acciones armadas motivadas
polticamente (ejemplo: la intervencin militar de EEUU en Panam)197.
E. Estado de emergencia
Una restriccin adicional de la prohibicin del uso de la fuerza, que se discute en
la doctrina moderna del derecho internacional es la relacionada con el estado de
emergencia (necessity). Se trata de las medidas para la proteccin de los Estados
o de los bienes jurdicos nacionales ms elementales (especial mente para la
proteccin de los nacionales). El estado de emergencia se circunscribe a un
peligro directo, que no se encuentra relacionado con una violacin del derecho
internacional por par te de otro Estado (vase nuestro apartado 41).
Un ejemplo de esto puede ser la amenaza directa a la poblacin de un
Estado vecino por un reactor nuclear que no cumple los estndares de seguridad
ms elementales, y que sin embargo sigue funcionando al ser una fuente
indispensable de energa. En el caso de una amenaza grave, el Estado vecino, si
no dispone de otros medios, estar legitimado para parar por la fuerza el
funcionamiento del reactor (por ejemplo, con unidades militares). Des de la
perspectiva contraria, que considera la incalculable prdida de vidas humanas en
el pas vecino, se exagera el poder direccionador del derecho internacional198.
F. La intervencin humanitaria
La intervencin de un Estado con violencia o con la amenaza de violencia para la
proteccin de personas que no poseen la nacionalidad del Estado interventor, es
uno de los problemas ms discutidos en el derecho internacional actual. Un
proceder de esta clase se describe en el concepto de intervencin humanitaria
(para la delimitacin con la salvacin de los propios nacionales se denomina en
ocasiones tambin como intervencin humanitaria en sentido amplio).
El Parlamento europeo defini en su resolucin sobre el derecho a la
intervencin por motivos humanitarios de 1994 (D.O., 1994, inciso C-128, p. 225,
nm. 1), el concepto de intervencin humanitaria como:
La proteccin de los derechos fundamentales de las personas, los
nacionales de otros Estados y/o de los prisioneros, por un Estado o un

197 BIBLIOGRAFA: U. Beyerlin, Die israelis che Be freiung saktion von Enteb be in vlke rrech tli

cher Sicht, ZaRV, 37 (1977), pp. 213 y ss.; A. DAmato, The Invasion of Panama was a Law ful Res
pon se to Tyranny, AJIL, 84 (1990), pp. 516 y ss.; T. J. Farer, Panama: Be yond the Charter
Paradigm, AJIL, 84 (1990), pp. 503 y ss.; R. B. Lillich, Forcible Protection of Nationals Abroad: The
Liberian Incident of 1990, GYIL, 35 (1992), pp. 205 y ss.; M. Schrder, Die Geiselbe - freiung von
Entebbe Ein vlke rrechtswi driger Akt Israels?, JZ, 1977, pp. 420 y ss.

198 BIBLIOGRAFA: K. Doeh ring, Vlkerrecht, 2a. ed., 2004

109

grupo de Esta dos, cuando esa proteccin contemple la amenaza con

violencia o la aplicacin de la violencia.
Aqu, se trata tambin de la proteccin por parte de otros Estados, por
medio de la fuerza o con la amenaza de hacerlo, de grupos de poblacin
maltratados. De acuerdo con una interpretacin ortodoxa y estricta de la doctrina
del derecho internacional contemplada en la Carta de la ONU, las graves
violaciones a los derechos humanos (terrorismo de Estado) autorizan por s
mismas una intervencin externa, que no se encuentra autorizada por el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas. Este aspecto sita en un primer plano la
integridad del Estado individual sin consideracin a su idiosincrasia. La prohibicin
del uso de la fuerza aparece como el valor legal supremo, detrs del cual todos
pueden escudarse, incluidos los regmenes que se han pervertido.
Esa problemtica se agudiza con el derecho de veto de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU. De este modo, por ejemplo,
Rusia o China tendran la ltima palabra sobre si una minora maltratada debe ser
objeto de la proteccin de la comunidad de Esta dos, o continuar como rehenes
indefensos en un rgimen que no respeta los derechos humanos.
Ese posible bloqueo por parte del Consejo de Seguridad genera un vaco
sensible en la proteccin de los derechos humanos, ya que no pasa de fijar se en
el Estado y en la proteccin de los Estados frente a una intervencin violenta
desde fuera. Mientras tanto, se ha dado tanto en la comunidad de Estados como
tambin en la doctrina del derecho internacional un cambio fundamental.
El inters en la integridad de un Estado individual deja de ser un valor
absoluto. El derecho internacional actual aparece como un orden vinculado a
valores, que coloca en el centro la proteccin del ser humano. Desde hace ya
bastante tiempo el derecho internacional se ocupa de los estndares de derechos
humanos en la estructura interna de los Estados, as como de la relacin de los
Estados con los individuos y la poblacin a la que pertenecen. Ese desarrollo se
ha interrumpido en varios puntos de su curso. Remitmonos slo a la valoracin
de las graves violaciones a los derechos humanos como delitos del derecho
internacional, la posible sancin de los antiguos jefes de Estado por tales delitos
(caso Pinochet) o los principios de la Organizacin para la Seguridad y la
Cooperacin de Europa (OSCE) sobre los principios del Estado de derecho y la
democracia.
De ese desarrollo se ha generado una concepcin dinmica de las
competencias de intervencin del Consejo de Seguridad de conformidad con el
Captulo VII de la Carta de la ONU, que permite la intervencin del Estado no slo
en el caso de conflictos armados entre los Estados, sino tambin en el caso de
amenazas masivas en contra de la vida e integridad corporal de los individuos.
Por tanto, los miembros del Consejo del Seguridad, con su derecho de veto, sern
los nicos que podrn impedir una intervencin del Consejo de Seguridad. La
intervencin militar de la OTAN con la participacin de los siete Estados
miembros, con el objeto de proteger la poblacin albana en Kosovo en la
primavera de 1999, ocurrieron en la comunidad de Estados como catalizador para
un desarrollo que rompi el fuerte vnculo con la prohibicin del uso de la fuerza.
De conformidad con una opinin bastante influyente, el Estado y su integridad
territorial no se pueden considerar como el bien supremo, sino que la mirada
debe dirigirse, pasando por el Estado, a la poblacin misma. Desde esa
perspectiva la ayuda de emergencia en favor de una mi no ra perseguida debe
ocupar el lugar de una ayuda de emergencia en favor de un Estado agredido (en
este sentido principalmente Karl Doehring). Al mismo resultado se llega mediante
una reduccin teleolgica de la prohibicin del uso de la fuerza en los casos en los
que una intervencin militar no se dirige en contra del derecho de
autodeterminacin, sino ms bien a la proteccin de la poblacin civil frente al
terrorismo de Estado.
Desde esa perspectiva, la prohibicin del uso de la fuerza se debe
ponderar con los derechos humanos ms elementales. Esto exige al mismo

110

tiempo que como presupuesto para un procedimiento violento, existan requisitos

suficientemente estrictos, que contrarresten el peligro de un abuso. La
intervencin humanitaria no puede convertirse en algo as como un poder en
blanco para un imperialismo de los derechos humanos, del que cada Estado
pueda hacer uso arbitrariamente para convertirse en el guardin armado de los
derechos humanos.
Por consiguiente, solo el genocidio o el asesinato sistemtico y el
desplazamiento forzado de una poblacin, como expresin de la poltica estatal,
justificara una intervencin unilateral haciendo uso de las armas. En todo caso la
intervencin humanitaria de uno o varios Estados, es una medida subsidiaria a las
medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad.
La resolucin del Parlamento Europeo de 1994, sobre el derecho a la
intervencin por motivos humanitarios (ibdem), admite la intervencin
humanitaria como ltimo medio, bajo estrictos presupuestos:
El Parlamento Europeo,

L. considerando que se requiere una posicin poltica respecto de la

admisibilidad de las intervenciones humanitarias
4. es de la opinin de que la proteccin de los derechos humanos puede
justificar las intervenciones humanitarias con o sin la intervencin del
poder militar, cuando no se puede disponer de otros medios;

9. considera necesario formular criterios, que deben ser cumplidos en el

caso de una intervencin de esta clase por parte de los Estados o de los
grupos de Estados, inclusive para dar respuesta a las intervenciones
humanitarias;
10. es de la opinin de que deben de tenerse en cuenta los siguientes
criterios para la intervencin humanitaria:
a) se debe tratar de una situacin de emergencia humanitaria
extraordinaria y especialmente seria, en un Estado cuyos gobernantes no
se pueden hacer entrar en razn por medios diferentes a los militares;
b) se debe establecer que el aparato de la ONU no se encuentra en
condiciones de reaccionar a tiempo en forma efectiva;
c) todas las dems posibilidades de solucin, en la mediad que sean
posibles y razonables, han debido agotarse sin xito alguno;
d) el poder de intervencin no puede utilizarse en inters propio, de modo
tal que la proteccin de los derechos humanos debe ser el fin principal, sin
que intervengan motivos polticos o econmicos; sobresale en este
contexto el significado de ejecutar sin restriccin alguna los acuerdos,
mediante los cuales se prohbe la presencia de fuerzas armadas que
podran llevar a una mayor inestabilidad;
e) aquellos Estados que han sido condenados formalmente por la
comunidad internacional por una intervencin ilegal, no podrn participar
en las intervenciones por motivos humanitarios en otras regiones, antes de
que ellos no hubieren culminado sus acciones ilegales;
f) la intervencin debe limitarse a objetivos especficos y en todo caso
solo tendr unos efectos leves sobre la autoridad poltica del Estado objeto
de la intervencin;
g) el uso de la fuerza se debe especificar en forma adecuada y con un
lmite temporal;
h) la intervencin debe ser anunciada de inmediato a la ONU y no puede
ser obstaculizada con una condena;
i) la forma de la intervencin no puede constituirse en una amenaza para
la paz y seguridad internacionales;
11. se subraya el significado de una aplicacin consecuente de esos
criterios

111

Para el caso de la delimitacin de la intervencin humanitaria por graves

violaciones a los derechos humanos, con el carcter de genocidio, tambin se
presenta el problema de la valoracin objetiva. Sin embargo, el peligro de que un
Estado invoque arbitrariamente un presupuesto para la intervencin, con el riesgo
de que se cometan los abusos vinculados a ste, es menor de lo que parece en un
principio. Las violaciones a los derecho humanos cometidas por un Estado son
valoradas por el Consejo de Seguridad y otros rganos de las Naciones Unidas.
El Consejo de Seguridad y otros organismos de las Naciones Unidas,
tambin se pueden expresar con posterioridad sobre la admisibilidad de una
intervencin humanitaria. Adicionalmente, existe la posibilidad de un examen
jurisdiccional ante la Corte Internacional (si los Estados participantes se
encuentran sometidos a su competencia) o por parte de otras instancias
jurisdiccionales. Es as como el Consejo de Seguridad clasific la crisis de Kosovo
mucho despus de la intervencin de los Estados de la OTAN, como una amenaza
para la paz y la seguridad de la regin. La demanda de la Repblica de Yugoslavia
en contra de la OTAN y de los Estados participantes en los ataques areos (con la
idea de construir una declaracin de sometimiento a la competencia de la Corte
Internacional) constituy un intento de instrumentalizar a la Corte Internacional
para los fines polticos de Yugoslavia (vase nuestro apartado 63). La vinculacin
a los objetivos humanitarios restringe tambin la extensin de las medidas
admisibles para la proteccin de los derechos humanos ms elementales. Una
limitacin adicional se deriva de que las medidas de intervencin no pueden ir
ms all de las necesarias para la proteccin de los derechos humanos, lo que
implica que deben satisfacer el mandato de la proporcionalidad.
Bajo la presin de la intervencin humanitaria de la OTAN en Kosovo, se
modificaron en forma sustancial los criterios de la ciencia del derecho
internacional. La opinin de quienes estaban a favor de admitir esta clase de
intervenciones en aquellos casos que configuraban un genocidio, gan terreno
mientras que la opinin contraria, perdi su posicin. Parece obvio que el cambio
de opinin de algunos se debi a la preocupacin de que la doctrina del derecho
internacional, al mantener una posicin rgida respecto de la prohibicin de la
intervencin humanitaria, perdiera su influencia sobre el proceso de decisin
poltica. Este diagnstico no se reduce a una crtica cruda a un cierto
oportunismo. El desarrollo que sigui posteriormente hace evidente la relacin
dialgica entre la doctrina del derecho internacional y la prctica estatal. En este
sentido la intervencin de la OTAN en Kosovo cambi sustancialmente la visin de
la doctrina del derecho internacional, especialmente en Alemania199.
35. PROHIBICIN DE INTERVENCIN
La prohibicin de intervencin establece restricciones a la influencia en los
asuntos internos de otro Estado. La Carta de la ONU reconoce en el artculo 2o.,
nmero 7, la proteccin frente a una intervencin en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados. Esto, sin embargo, no se
opone a la aplicacin de medidas coercitivas por parte del Consejo de Seguridad,
de conformidad con el Captulo VII (artculo 2o., nmero 7). La prohibicin de

199 BIBLIOGRAFA: A. Cassese, Ex injuria ius oritur: Are We Moving towards Internacional

Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?, EJIL, 10 (1999),

pp. 23 y ss; D. Deiseroth, Humanitare Intervention und Volkerrecht, NJW, 1999, pp. 3084 y ss.; J.
Delbruck, Effektivitat des UN-Gewalterbots, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 139 y ss; K.
Doehring, Volkerrecht, 2a. ed., 2004; L. Henkin u.a., Editorial Comments: NATOSs Kosovo
Intervention, AJIL, 93 (1999), pp. 824 y ss.; J. L. Holzgrefe/R. O. Keohane (ed.), Humanitarian
Intervention. Ethical, Legal, and Political Dilemmas, 2003; K. Ipsen, Der Kosovo-Einsatz, Illegal?
Gerechtfertigt? Entschuldbar?, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 19 y ss.; J. Isensee, Weltpolizei
fur Menschenrechte, JZ, 1995, pp. 421 y ss.; P. Malanczuk, Humanitarian Intervention and the
Legitimacy of the Use of Force, 1993; M. Pape, Humanitare Intervention, 1997; B. Simma, NATO, the
UN and the Use of Force: Legal Aspects, EIJL, 10 (1999), PP. 1 y ss.; F. R. Tesn, Humanitarian
Intervention: An inquiry into Law and Morality, 2a. ed., 1997; C. Tomuschat, Volkerrecl tliche Aspekte
des Kosovo-Konflikts, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 33 y ss.; idem; Kosovo and the
International Community: A Legal Assessment, 2001.

112

intervencin en el sentido de la Carta, se encuentra vigente en el derecho

consuetudinario desde hace ya bastante tiempo.
El crculo de los asuntos internos que constituyen el objeto de la
prohibicin de intervencin es, por consiguiente, difcil de concretar, al igual que
las posibles formas de ejercer la influencia que se encuentra prohibida.
Un intento importante para delimitar la prohibicin de intervencin, se
encuentra en la declaracin de la Asamblea General de la ONU sobre la
Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal Affairs of States
(Declaracin sobre la Inadmisibilidad de la Intervencin e Injerencia en los
Asuntos Internos de los Estados) de 1981 (Anexo a la GA/Res. 36/103, UNYB,
1981, 147; versin VN 1982, p. 182)
Esta declaracin de la Asamblea General coloca en primer plano la
proteccin del orden estatal existente frente a la posibilidad
de una
desestabilizacin provocada desde el exterior, y extiende en forma pronunciada,
la prohibicin de intervencin tambin a la discusin de los problemas
relacionados con los derechos humanos (seccin II inciso e, 1). La mayor parte de
los Estados del mundo occidental (en ese entonces) vot en contra de esa
declaracin de la Asamblea General, lo que le rest autoridad.
En trminos generales, la prohibicin de intervencin protege
principalmente la autonoma de los Estados individuales en lo concerniente a la
estructuracin del orden cultural, social, econmico y poltico. Esto lo seal la
Corte Internacional en el caso Nicaragua:
el principio les prohbe a todos los Estados o grupos de Estados intervenir
directa o indirectamente en los asuntos internos o externos de otros
Estados. Las intervenciones que se prohben deben recaer por consiguiente
sobre aquellas materias en las cuales a todo Estado le est permitido, por
el principio de la soberana, decidir libremente. Dentro de ellas se
encuentran el optar por un sistema poltico, econmico, social y cultural,
as como la formulacin de la poltica extranjera. La intervencin es ilcita
cuando utiliza mtodos de coercin sobre tales opciones, las cuales deben
permanecer libres de toda intervencin. El elemento de la coercin, que
define la intervencin prohibida, y que por tanto constituye la esencia de la
misma, es particularmente obvio en el caso de una intervencin que hace
uso del a fuerza, ya sea en forma directa a travs de una accin militar, o
en forma indirecta mediante el apoyo de actividades armadas, terroristas o
subversivas, en otro Estado (Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986,
pp. 12 y ss. [108, Nr. 205]).
Extraordinariamente difcil es la delimitacin entre la coercin prohibida y
la no prohibida. El ejercicio de la fuerza o la amenaza de la fuerza, sin embargo,
no es problemtico. Todo apoyo de las actividades terroristas en otro Estado cae
tambin dentro de la prohibicin de intervencin. El mbito de la prohibicin de
intervencin (domaine reserv) que se le garantiza a los Estados, se ha contrado
desde hace bastante tiempo. Esto se relaciona ante todo con el desarrollo
progresivo de los estndares de derechos humanos. En el marco europeo el
proceso de la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa (OSCE)
ha estrechado cada vez ms el crculo de los asuntos internos. Los Estados
miembros de la OCSE lo han reconocido no slo para el respeto a los derechos
humanos ms elementales, sino tambin, para los estndares democrticos y del
Estado de Derecho, que se deben acordar (vase nuestro apartado 45). Con la
introduccin de estos estndares, queda completamente en el vaco la posibilidad
de invocar la prohibicin de intervencin. Estos desarrollos han reducido en buena
medida el significado de la prohibicin de intervencin. La prohibicin de
intervencin ofrece hoy en da muy poca proteccin frente a la presin econmica

113

con la que se debe obtener el respeto de las obligaciones en materia de derechos

humanos200.
36. DERECHO DE AUTODETERMINACIN DE LOS PUEBLOS
La Carta de la ONU reconoce en varias partes el derecho de
autodeterminacin de los pueblos (artculo 1, nmero 2, 55, 73 inciso b, 76
inciso b). El desarrollo del derecho de autodeterminacin de los pueblos surgi en
principio relacionado con el proceso de descolonizacin (vase la Declaracin de la
Asamblea General de la ONU para Garantizar la Independencia de los Estados y
Pueblos Coloniales, de 1960, anexo a GA/Res. 1514, XV, UNYB, 1960, p. 49). Pero
el derecho de autodeterminacin no se limita desde hace ya bastante tiempo a los
procesos de colonizacin. Lo mismo ocurre con la garanta del derecho de
autodeterminacin contemplado en el artculo 1 del pacto de derechos humanos
de 1966: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud
de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen as mismo
a su desarrollo econmico, social y cultural.
Luego de que concluyera el proceso de descolonizacin, la poblacin negra
mayoritaria de Sudfrica mediante la supresin del rgimen de Apartheid, el
pueblo alemn con la reunificacin de Alemania, y el pueblo palestino con la
progresiva autonoma (en West Bank y en la Franja de Gaza) as como el pueblo
de Timor Oriental, pudieron realizar sus anhelos de autodeterminacin, en parte o
por completo
En relacin con la respectiva poblacin, el derecho de autodeterminacin
(como complemento de la prohibicin de intervencin) garantiza la libertad de
determinar, sin ninguna coaccin externa, un sistema poltico, social, econmico y
cultural propio. La declaracin de Friendly Relations de la Asamblea General de la
ONU de 1970 (UNYB 1970, p. 788) circunscribe el derecho de autodeterminacin
como sigue: Por virtud del principio de igualdad de derechos y de la libre
determinacin de los pueblos, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas,
todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia
externa, su condicin poltica, y de procurar su desarrollo econmico, social y
cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad
con las disposiciones de la Carta.
En la actualidad el derecho de autodeterminacin se encuentra reconocido
como un principio del derecho consuetudinario (CIJ, Legal Consequences for
States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South west frica),
Not with standing Security Council Resolution 267 [1970], ICJ Reports, 1971, p.
3; Western Sahara Case, ICJ Reports, 1975, p. 12). La Corte Internacional
reconoci expresamente en el caso Timor Oriental, que del derecho de
autodeterminacin de los pueblos se derivaban tambin obligaciones erga omnes
(Case Concerning East Timor, Portugal vs. Australia, ICJ Reports, 1995, p. 90
[102, nm. 29]).
El derecho de autodeterminacin de los pueblos no se agota en la libertad
de elegir con que cuentan los pueblos, y con la proteccin frente a las coerciones
externas. El derecho de autodeterminacin moderno contempla tambin la
participacin de grupos de poblacin en la conformacin poltica dentro de una
asociacin de Estados ya existente. De ah que el derecho de autodeterminacin
de los pueblos proteja tambin a las minoras en una asociacin tnica de Estados
extranjeros.
El concepto de pueblo, en este sentido, se relaciona con un grupo de seres
humanos que viven en un territorio determinado, que se define mediante criterios
raciales, religiosos, idiomticos u otras caractersticas culturales, y tienen el deseo

200 BIBLIOGRAFA: D. C. Dicke, Die Intervention mit wirtschaftlichen Mitteln im Volkerrecht, 1978;
H. Jackel, Ist das Prinzip der Nichteinmischung uberholt?, 1995; P. Kunig, Das volkerrechtliche
Nichteinmischungsprinzip, 1981, R. B. Lillich, Economic Coercion and the New International Economic
Order: A Second Look at Some First Impressions, Virginia Journal of International Law, 16 (1976),
pp. 233 y ss.

114

de la mantener su identidad. Aqu se superpone el derecho de auto determinacin

de los pueblos con las reglas especiales de la proteccin de las minoras.
En forma diferente de como ocurre con el derecho de autodeterminacin,
la proteccin de las minoras se dirige primordialmente a los derechos individuales
de quienes forman parte de una minora, principalmente en el mbito cultural. En
este contexto, se debe mencionar de manera especial el artculo 27 del Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos: En los Estados en que existan
minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que
pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los
dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
A las minoras se les debe conceder una dimensin mnima de participacin
en la configuracin de los asuntos del Estado (ya sea en el marco de un estatuto
autnomo o en igualdad de condiciones a los otros miembros de la poblacin). En
esto reside tambin el ncleo de los requerimientos democrticos mnimos en el
orden estatal. Este estndar mnimo implica la exclusin de todo rgimen en el
que la mayora de la poblacin se encuentre separada de la participacin poltica
(como en el antiguo rgimen del Apartheid en Sud frica).
La cuestin ms delicada en relacin con el derecho de autodeterminacin
consiste en la posibilidad o no de aplicar el derecho de secesin, esto es, el
derecho de las minoras a la vida en comn en un Estado propio. La opinin
predominante en la doctrina del derecho internacional se encuentra
extraordinariamente distanciada de un derecho de secesin por motivos tnicos o
a favor de ciertas minoras, con base en la autodeterminacin. Aqu se
contrapone, por una parte, el derecho defensivo a la autodeterminacin que
tiene la poblacin de un Estado (y la integridad territorial del Estado en su
totalidad), y por la otra, el derecho ofensivo a la autodeterminacin que tienen
las poblaciones minoritarias.
La opinin predominante le concede a la integridad territorial, esto es, a la
proteccin de la existencia del Estado en su forma actual, la prevalencia sobre los
anhelos de contar con un Estado propio. Detrs de esto se encuentra tambin la
preocupacin frente a los nuevos problemas de las minoras, que representa el
establecimiento de nuevos Estados mediante la divisin de otros.
En esta forma moderna del tribalismo post moderno post modern
tribalism (Thomas Franck), el derecho de autodeterminacin desarroll una fuerza
explosiva difcil de controlar para el caso de los procesos de desintegracin de un
Estado en varios Estados.
Sin embargo, se debera considerar el derecho de secesin en los casos
que las minoras se encuentren bajo un sometimiento intolerable. Esto se aplica
bajo dos presupuestos: por una parte, la discriminacin de una minora con
violacin de los derechos humanos ms fundamentales, y por la otra, la exclusin
de esos grupos del proceso de formacin de la voluntad poltica.
La declaracin Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU (UNYB
1970, p. 788) deja en el mismo plano la relacin entre la unidad de un Estado ya
existente, y los anhelos de una minora sometida de contar un Estado propio:
Ninguna de las disposiciones de los prrafos precedentes se entender en
el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna en caminada a quebrantar o

115

menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e

independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de igualdad de
derechos y de la libre determinacin de los pueblos antes descrito, y estn, por
tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo
perteneciente al territorio, sin distincin por motivos de raza, credo o color.
La garanta de la integridad territorial se encuentra sometida en esa
declaracin, en cierta forma, a una reserva que la vincula al carcter
representativo del poder estatal y a la configuracin no discriminatoria del orden
poltico. Genera problemas que el derecho de autodeterminacin de un pueblo se
pueda agotar mediante la aceptacin de una situacin que ya se dio, o si se
puede actualizar una y otra vez.
En todo caso el derecho a la autodeterminacin no es el vehculo idneo
para cuestionar despus de varios siglos, un orden territorial slido con
estructuras democrticas. En el contexto de la divisin alemana se puede sealar
con razn que la parte de la poblacin, que conform la Repblica Democrtica
Alemana, por varias dcadas no estuvo en capacidad de expresar libremente su
voluntad debido a la presin poltica, y slo hasta la fase que sigui a la
reunificacin pudo ejercer por primera vez su derecho a la autodeterminacin 201.
()
Mathias Herdegen
EL PRINCIPIO DE
INTERNACIONALES

ARREGLO

PACFICO

DE

LAS

CONTROVERSIAS

En la sociedad de Estados soberanos de finales del siglo XIX, el arreglo pacfico de

las controversias slo fue una alternativa al uso de la fuerza armada, como pone
de relieve el artculo 1 del Convenio de La Haya de 1907. Hoy, la Carta de las N.U.
ha prohibido el recurso a la amenaza o el uso de la fuerza (art. 2.4) y, como
corolario, ha consagrado el principio segn el cual los Estados debern arreglar
sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se
pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia (art. 2.3 de
la Carta). Principio cuyo carcter fundamental se ha reiterado en las Res. 2625
(XXV) y 37/10 de la A.G. y del que ha afirmado la CIJ que no slo posee general
vigencia en la comunidad internacional, sino que ... es indispensable respetar en
el mundo de hoy (C.I.J. Recueil 1986, p. 145). Conviene precisar seguidamente
cul es el fundamento, el contenido y el alcance del principio.
a) El principio de arreglo pacfico de las controversias internacionales est basado
en la igualdad soberana de los Estados segn la Res. 2625 (XXV). Lo que
implica, de un lado, que los terceros Estados debern respetar la
independencia de las partes en el arreglo de la controversia pendiente entre
ellas, abstenindose de intervenir en la misma salvo para ofrecer sus buenos
oficios. De otro, cuando las partes se han sometido a un determinado
procedimiento de arreglo, entraa la igualdad procesal o igualdad de armas
de una y otra durante su desarrollo (en los plazos para exponer sus
alegaciones, en la aportacin de los medios de pruebas, etc.).

201 BIBLIOGRAFA: P. Alston (ed.), Peoples Rights, 2001; J. Crawford, The Rights of Peoples, 1988;
K. Doehring, Right of Self-Determination of Peoples, despus de artculo 1 en: B. Simma (ed.), The
Charter of the United Nations, 2a. ed., 2002; U. Fink, Legalittund Legitimitt von Staatsgewaltim
Lich teneuerer Entwicklun gen im Vlkerrecht, JZ, 1998, pp. 330 y ss.; T. Franck, Fairness in
International Law and Institutions, 1995; J. A. Frowein y R. Hofmann (eds.), Das Min derheitenrecht
eu rop is cher Staaten, Teil, 11, 993, Teil, 21, 994; H. Han num, Rethinking Self-Determination,
Virginia Journal of International Law, 34 (1993), pp. 1 y ss.; H. J. Heintze (ed.), Selbstbes timmung
srecht der Vlker. He raus for de rung der Staa ten welt, 1997; P. Hilpold, Modernes Min der hei
tenrecht, 2001; H. Klebes, Rah me n be rein kom men des Europarats zum Schutz nationaler Min
der hei ten, EuGRZ, 1995, pp. 262 y ss.; D. Murs wiek, Die Problematik eines Rechts auf Sezession
neu be trachtet, AVR, 30 (1992), pp. 307 y ss.; S. Oeter, Selbstbes tim mungsrecht im Wan del,
ZaRV, 52 (1992), pp. 741 y ss.; D. Threr, Das Selbstbes tim mung srecht der Vlker, AVR, 22
(1984), pp. 113 y ss.; C. Tomuschat (ed.), Modern Law of Self-Determination, 1993.

116

b) El contenido esencial del principio es que las partes se comporten con la finalidad
de alcanzar un arreglo, dejndoles en libertad para elegir el procedimiento
adecuado [art. 33.1 de la Carta y Res. 2625 (XXV)]. Por tanto, cuando surge
una controversia ambas partes han de aceptar un determinado procedimiento
de arreglo. Y aunque el Consejo de Seguridad, para evitar que una
controversia llegue a poner en peligro la paz, puede conocer de la misma y
hacer recomendaciones a las partes en cuanto a los procedimientos de
arreglo apropiados (arts. 36 a 38 de la Carta). Sin embargo deber tener en
cuenta los adoptados por stas (art. 36.2), no estando facultado para
imponerles un procedimiento determinado. En el asunto del incidente areo
de 10 agosto 1999 (Pakistn c. India), competencia, la C.I.J. record que:
53. La ausencia de jurisdiccin de la Corte no releva a los
Estados de su obligacin de arreglar sus controversias por
medios pacficos. La eleccin de los medios corresponde a las
partes segn el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
No obstante, stas tienen la obligacin de buscar tal acuerdo, y
de hacerlo de buena fe de acuerdo con el artculo 2, prrafo 2,
de la Carta.
c) Por ltimo, en cuanto a su alcance, del principio se deriva una obligacin para las
partes en una controversia: tratar de lograr un arreglo pronto y justo de la
misma. Obligacin que subsiste en caso de no haber alcanzado una solucin
mutuamente satisfactoria mediante el procedimiento inicialmente elegido
(p.e., falta de acuerdo en una negociacin o la no aceptacin de la propuesta
tras una mediacin). De suerte que, en tal supuesto, las partes debern
seguir tratando de arreglar la controversia por otros medios pacficos
acordados por ellas y, si persiste el desacuerdo, debern someterla al
Consejo de Seguridad de las N.U. Lo que se justifica en atencin a que la
prolongacin en el tiempo de un conflicto es un factor que suele agravarlo y,
por tanto, puede afectar al mantenimiento de la paz, por el que debe velar el
Consejo (Res. A.G. 43/51, de 1988).
LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
En trminos generales, existe un conflicto cuando entre o dos ms sujetos
surge una oposicin de intereses y pretensiones, manifestada en sus relaciones
mutuas, que es susceptible tanto de alterar stas como de amenazar la paz del
grupo social. Pero partiendo de esa nocin sociolgica es preciso acotar otra, de
carcter jurdico, que es la relevante a los fines de este tema: la de controversia
internacional, empleada en el artculo 2.3 y en todo el Captulo VI de la Carta de
las N.U., as como en el art. XXI del Pacto de Bogot de 1948. Habiendo declarado
al respecto la jurisprudencia internacional que una controversia internacional es
un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposicin de tesis
jurdicas o de intereses entre dos personas (C.P.J.I., asunto de las concesiones
Mavrommatis en Palestina, Serie A, nm. 2, p. 11). Ahora bien, dado que la
existencia de una controversia es una cuestin que requiere una determinacin
objetiva (Interpretacin de los tratados de paz, C.I.J. Recueil 1951, p. 74), a
este fin han de tenerse en cuenta, muy sumariamente expuestos, tres extremos.
El primero es la existencia de una oposicin de actitudes entre dos o ms
Estados, en relacin con un determinado punto de hecho o de derecho. Sobre lo
que conviene hacer dos precisiones. De un lado, se requiere que la oposicin de
puntos de vista se mantenga tras haberse formulado una pretensin por una
parte y la respuesta de otra. Pues- si esta ltima acepta dicha pretensin es
claro que termina la controversia. Y si la rechaza, ello dar lugar en la prctica a
que vuelva a ser reiterada, sin que tampoco sea aceptada. De otro lado, el
objeto de la controversia es, como se ha dicho, un determinado punto de hecho
o de derecho. En el primer caso, por ejemplo, los disparos del guardacosta de un
Estado a un pesquero con pabelln de otro Estado que faena ilegalmente,
causando heridas a los tripulantes (incidente del Valle de Atxondo y el

117

Burgoamendi, Espaa/Francia, 1984), o la captura de un pesquero que se juzga

ilegtima
(Espaa/Canad,
1995),
hechos
que
pueden
entraar
la
responsabilidad internacional. Mientras que la controversia sobre un punto de
derecho normalmente versa sobre el cumplimiento de una obligacin, que un
Estado estima infringida por otro y que ste niega, alegando que no est sujeto
a la misma o que no posee el alcance que el primero pretende.
El segundo consiste en la exteriorizaran de la controversia. Como ha declarado la
C.I.J.
No basta que una de las partes en un asunto contencioso afirme la
existencia de una controversia con otra parte. La simple afirmacin no
basta para probar la existencia de una controversia, al igual que el hecho
de negar la existencia de sta no prueba que la controversia no exista...
hace falta demostrar que la reclamacin de una de las partes se enfrenta
con una oposicin manifiesta de la otra (asuntos del Sudoeste africano,
excepciones preliminares, C.I.J. Recueil 1962, p. 328).
Lo que podr evidenciarse tanto en los documentos de la correspondencia
diplomtica entre dos Estados (notas de protesta del Estado A y
respuestas a las mismas del Estado B, por ejemplo) como en la
declaraciones de sus representantes, incluso en el seno de un rgano
internacional.
Por ltimo, la nocin de controversia comprende, en sentido amplio, tanto las
polticas como las de carcter jurdico. Distincin que se basa en que, en las
primeras, un Estado pretende una modificacin del comportamiento de otro sin
invocar como fundamento de su pretensin la existencia de una obligacin
jurdica por parte de ste. De manera que el arreglo slo puede ser el resultado
de una decisin poltica. Mientras que en las segundas su objeto se vincula con
concretos derechos y obligaciones establecidos por el derecho internacional (vid.
asunto de la Reclamacin de Islandia c. Estados Unidos, 1944) y, por tanto,
puede ser resuelta de acuerdo con el derecho. Lo que no obsta a que en una
controversia de orden jurdico tambin puedan estar presentes en muchos casos
aspectos polticos o que surja en contextos polticos (asunto del personal
diplomtico y consular de los Estados Unidos en Tehern, C.I.J. Recueil 1980, p.
20). Lo que ha reiterado al declarar que:
La Corte no ignora que toda controversia jurdica llevada ante l
puede presentar aspectos polticos. Pero en tanto que rgano
judicial debe limitarse solamente a determinar... si la controversia
que le es sometida es de orden jurdico, es decir, si es susceptible
de ser resuelta por aplicacin de los principios y reglas del derecho
internacional"[asunto relativo a las acciones armadas fronterizas y
transfronterizas
(Nicaragua
c.
Honduras),
competencia
y
admisibilidad, C.I.J. Recueil 1988, p. 91].
3. LOS
PROCEDIMIENTOS
CONTROVERSIAS

DE

ARREGLO

PACFICO

DE

LAS

La Carta de las N.U. se refiere al arreglo de las controversias internacionales por

medios pacficos (art. 2.3) y, sin carcter exhaustivo, su artculo 33.1 enumera
los siguientes: la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a los organismos o sistemas regionales u
otros medios pacficos que ellos mismos elijan. Sin perjuicio del examen
posterior de estos medios de arreglo, dos cuestiones generales deben ser
indicadas.

118

a) Su clasificacin. Al respecto, la doctrina ha atendido a varios criterios, de los

que merece retener dos. De un lado, que el arreglo se confe exclusivamente
a las partes (la negociacin) o, por el contrario, intervenga ms o menos
decisivamente un tercero (Estado, Organizacin u rgano internacional). De
otro lado, cabe distinguir entre procedimientos jurisdiccionales y no
jurisdiccionales, segn que el arreglo del conflicto se alcance mediante la
aplicacin por el juez o el rbitro del derecho internacional (arbitraje, arreglo
judicial) o por cauce predominantemente polticos o diplomticos (buenos
oficios, mediacin, encuesta, conciliacin). Siendo determinante para el
empleo de unos y otros el carcter de la controversia, ya que slo las de
orden jurdico, como ya se ha dicho, son susceptibles de ser sometidas al
arbitraje o al arreglo judicial. A lo que se agrega que la eleccin de unos u
otros medios es relevante en cuanto al resultado del arreglo, pues si las
partes han elegido un procedimiento jurisdiccional, consienten en que la
decisin que dicte el Tribunal sea obligatoria y definitiva para ellas como res
iudicata. En cambio, si eligen un procedimiento de arreglo de carcter no
jurisdiccional, las partes pueden aceptar, pero tambin rechazar, la solucin
dada por el tercero, conservando as su libertad para considerar o no como
definitiva dicha solucin.
b) En relacin con una pluralidad de procedimientos de arreglo a disposicin de
los Estados, tres datos de la prctica internacional son relevantes. En primer
lugar, la primaca que posee el recurso a la negociacin, por su carcter
directo. En segundo trmino, que las partes pueden haber convenido seguir,
sucesivamente, un procedimiento no jurisdiccional y otro jurisdiccional, como
se establece en los artculos II y IV del Pacto de Bogot de 1948. En tal caso
deber haber concluido el primero sin alcanzar el arreglo para poder iniciar el
siguiente. Por ltimo, que existen supuestos en los cuales un procedimiento
de arreglo puede combinarla un mismo tiempo, varios procedimientos
distintos (la negociacin, la mediacin y la conciliacin), como ha puesto de
relieve la C.I.J. respecto al arreglo pacfico en Amrica Central llevado a cabo
por el llamado Grupo de Contadora [asunto de las acciones armadas
fronterizas y transfronterizas (Nicaragua c. Honduras), competencia y
admisibilidad, C.I.J. Recueil 1988].
Los procedimientos de arreglo no jurisdiccionales
LA NEGOCIACIN
En la prctica de los Estados, las negociaciones diplomticas constituyen el
principal medio de arreglo pacfico. Lo se debe, en primer lugar, al hecho de ser
un cauce flexible y aplicable a cualquier tipo de controversias. En segundo
trmino, a su carcter directo, lo que permite a las partes exponer directamente y
con entera reserva sus puntos de vista y propuestas. Por ltimo, por hacer posible
que se alcance un pronto resultado en el arreglo de la controversia mediante un
acuerdo internacional. Dato que pone de relieve la ntima unin de la negociacin
con un principio bsico del derecho internacional: el del consentimiento de las
partes en la creacin y modificacin de sus derechos y obligaciones mutuas.
()
LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIN
Estos dos procedimientos de arreglo se caracterizan por la intervencin de uno o
varios Estados, terceros en la controversia, a peticin de ambas partes o por
iniciativa de un tercero aceptada por aquellas. No obstante, entre uno y otro
existe una diferencia en cuanto al alcance de la intervencin del tercero.
En sentido estricto, en los buenos oficios el tercero slo trata de establecer o
restablecer el contacto entre las partes (bien convocando reuniones conjuntas o
mediante visitas de un representante a una y otra) y se limita a transmitir las

119

propuestas de una de ellas a la otra, aunque sin tomar parte en las negociaciones
ni formular propuestas. De manera que su funcin slo es la de servir de cauce
para la comunicacin o el dilogo entre las partes. En cambio, la intervencin del
tercer Estado en la mediacin va ms lejos y es ms formal, pues el mediador,
tras examinar las alegaciones de las partes, puede presentarles una propuesta de
arreglo, sin carcter obligatorio. Y a partir de sus respuestas a dicha propuesta,
tratar de lograr el acuerdo entre stas.
()
LA DETERMINACIN DE LOS HECHOS
Este medio de arreglo de conflictos internacionales, denominado tambin por la
doctrina <<investigacin>> o <<encuesta>>, es una creacin original de la I
Conferencia de Paz de La Haya a partir de una iniciativa rusa. Pues partiendo de
los resultados de la Comisin de investigacin creada en 1904 con ocasin del
incidente del Dogger Bank, en el que una escuadra rusa atac unos barcos de
pesca britnicos al confundirlos con torpederos japoneses, la II Conferencia de
Paz introdujo disposiciones ms elaboradas, que tambin encontramos en
tratados ms recientes, como el Pacto de Bogot de 1948 o el Convenio europeo
para el arreglo pacfico de controversias de 1957.
El procedimiento de determinacin de los hechos, tal como fue concebido en las
Conferencias de La Haya, posee las siguientes caractersticas. En primer lugar, su
finalidad slo es la de esclarecer una cuestin de hecho, en disputa entre las
partes, mediante un examen completo, objetivo e imparcial. En segundo trmino,
se trata de un procedimiento facultativo, pues las comisiones de investigacin se
constituyen por medio de un convenio especial y su informe no tiene carcter
obligatorio.
En la actualidad, la determinacin de los hechos puede constituir un
procedimiento autnomo con los caracteres que se acaban de indicar, como
ocurri con la comisin creada por Dinamarca y el Reino Unido para el incidente
del Red Crusader (1961). Pero se ha fortalecido en el marco de las N.U. (Res.
2329 [XXII], de 1967 y 46/59, de 1991, cuyo anexo contiene la <<Declaracin
sobre la determinacin de los hechos por las N.U. en la esfera del mantenimiento
de la paz y de la seguridad internacionales>>), vinculndolo a la facultad que el
artculo 34 de la Carta atribuye al Consejo de Seguridad para <<investigar>>
situaciones y controversias internacionales. Aunque el envo de una misin para
determinar los hechos requiere el <<previo consentimiento>> del Estado
afectado (Res. 46/59, prrafo 6).
CONCILIACIN
Es un procedimiento relativamente reciente de arreglo de los conflictos
internaciones, pues aparece en la prctica internacional tras adoptar la Asamblea
de la S.d.N. en 1922 una resolucin recomendando a los Estados celebrar
tratados constituyendo comisiones de conciliacin. En esencia, entraa el
sometimiento de la controversia a una comisin compuesta por personas
cualificadas, para el examen de las cuestiones debatidas y la elaboracin de un
informe en que se proponen trminos de acuerdo no vinculantes para las partes.
Y aunque el recurso a la conciliacin es voluntario, las partes pueden convenir
previamente en un tratado en vigor entre ellas que tenga un carcter obligatorio.
La comisin de conciliacin est compuesta de ordinario por cinco miembros, de
los cuales cada Estado parte designa uno, siendo elegidos los tres restantes de
comn acuerdo entre nacionales de terceros Estados. En cuanto a las funciones
de la comisin, J.P. Cot ha sealado dos: dilucidar las cuestiones controvertidas,
recabando de las partes la informacin apropiada, y tratar de conciliar sus puntos
de vista para que stas lleguen a un arreglo. Constituyendo el informe que la
comisin debe presentar al finalizar su trabajo el medio para lograr la conciliacin.
Se trata, pues, de un procedimiento susceptible de ser empleado respecto a
cualquier tipo de controversias y en el que su carcter no vinculante puede

120

eliminar las reticencias de los Estados frente a los procedimientos jurisdiccionales.

Lo que se evidencia, por ejemplo, no slo la inclusin de la conciliacin en muchos
tratados bilaterales sino tambin en ciertos tratados multilaterales generales,
como es el caso, entre otros, del Convenio de Viena sobre el derecho de los
tratados de 1969 y de la Convencin sobre el derecho del mar de 1982. En cuanto
a la prctica reciente sobre este procedimiento, cabe citar, entre otros casos, la
actuacin de una Comisin de Conciliacin para la delimitacin de la plataforma
continental en el rea entre Islandia y Jan Mayen (Islandia/Noruega), en 1981.
ACCIN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE
ARREGLO PACFICO DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
Como ha sealado P. Reuter, las organizaciones internacionales aportan al arreglo
de controversias entre Estados tanto su permanencia para seguir el desarrollo de
un conflicto como su voluntad propia, distinta de las partes en el conflicto. Por lo
que todas las organizaciones tienen vocacin de intervenir en el arreglo de las
controversias que enfrentan sus Estados miembros, como se evidencia desde las
antiguas Uniones internacionales del siglo XIX hasta la O.N.U. a lo que se agrega
que la presencia de las Organizaciones en la actual comunidad internacional ha
supuesto una extensin de la nocin clsica de controversia, pues sta no slo
puede existir entre dos o ms Estados sino que tambin puede incluir a una
Organizacin internacional y un Estado (asunto de la reparacin por daos
sufridos al servicio de las N.U., C.I.J. Recueil 1948; asunto relativo a la
aplicabilidad de la obligacin de arbitraje en virtud de la seccin 21 del Acuerdo
del 26 de junio de 1947 relativo a la sede de la Organizacin de las Naciones
Unidas, C.I.J. Recueil 1988) o a dos Organizaciones. ()
Los procedimientos de arreglo jurisdiccionales
El arbitraje internacional
A) Los orgenes y la nocin de arreglo arbitral
El arbitraje es el primer procedimiento jurisdiccional de arreglo de las
controversias internacionales que ha surgido en la sociedad de Estados
soberanos. Conviene, pues, hacer una breve referencia a sus orgenes, para
examinar seguidamente la nocin de arreglo arbitral.
a) Los orgenes modernos del arbitraje internacional se hallan en el
denominado Tratado Jay de 1794, celebrado entre Gran Bretaa y Estados
Unidos, por el que se encomend a comisiones mixtas el arbitraje de diversas
cuestiones derivadas de la guerra de la independencia. El segundo hito
importante es el arbitraje en el asunto del Alabama (1872), donde se decidieron
las reclamaciones formuladas por los Estados Unidos contra Gran Bretaa por
daos derivados de la violacin por el segundo Estado de sus obligaciones como
Estado neutral durante la guerra de Secesin; siendo el primer caso en el que se
constituy un verdadero Tribunal arbitral internacional, con mayora de jueces de
terceros Estados y se aplic un procedimiento netamente judicial. Y el xito
logrado en este caso hizo que otras controversias posteriores tambin se
sometieran al arreglo arbitral: regulndose finalmente este procedimiento en las
Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907, de las que surge el Tribunal
Permanente de Arbitraje. Por ltimo, el arbitraje internacional recibi un nuevo
impulso en el perodo de la S.d.N., tanto al consagrarse en las disposiciones del
Pacto relativas al mantenimiento de la paz como al ser desarrollado, con la
ambicin de resolver controversias jurdicas y no jurdicas, en varios instrumentos
internacionales (Protocolo de Ginebra de 1924, Acuerdos de Locarno de 1925 y
Acta General para el arreglo pacfico de controversias de 1928).
b) En cuanto a la nocin de arreglo arbitral, los Convenios de La Haya
establecieron que el arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios
entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base de respeto al
derecho. El convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena

121

fe a la sentencia arbitral. Nocin que en lo esencial hoy es aceptable, si bien

debe entenderse, en cuanto a las partes en el arbitraje, que stas no slo pueden
ser Estados sino tambin Organizaciones internacionales. Pues respecto a la
O.N.U. la C.I.J. ha declarado que la organizacin tiene competencia para concluir
un compromiso y para ejercer una accin ante un tribunal internacional
(Reparacin por daos sufridos al servicio de las N.U., C.I.J. Recueil 1948, p.
181). Mientras que, en sentido estricto, quedan excluidos de la nocin los
arbitrajes entre Estados y particulares frecuentes en las relaciones econmicas
internacionales en las ltimas dcadas.
B) Los elementos caractersticos del arreglo arbitral
Los cuatro elementos caractersticos del arbitraje internacional son el
consentimiento de los Estados u Organizaciones internacionales, el recurso a un
tercero imparcial, la aplicacin del derecho y la sentencia definitiva y obligatoria.
()
El arreglo judicial. La Corte Internacional de Justicia
()
El arreglo judicial est basado en la existencia de un tribunal internacional de
carcter permanente, al que se ha atribuido el ejercicio de la funcin jurisdiccional
para resolver las controversias jurdicas entre Estados mediante la aplicacin del
Derecho internacional. Su origen se remonta a los inicios del presente siglo, pues
al margen de algunos intentos en la II Conferencia de Paz de La Haya que no
tuvieron xito, surge con un carcter subregional mediante la creacin de la
Corte de Justicia Centroamericana, dotada de jurisdiccin obligatoria para las
controversias entre las cinco Republicas centroamericanas, en virtud del Convenio
firmado en 1907. Tribunal que funciono entre 1908 y 1917 y fall diez casos,
entre ellos el relativo asunto del Golfo de Fonseca (El Salvador c. Nicaragua) en
1917.
Con carcter general, la primera jurisdiccin internacional ha sido la Corte
Permanente de Justicia Internacional, previsto por el artculo 14 del Pacto de la
S.D.N. Aunque su estatuto fue incluido en un protocolo separado que entr en
vigor en 1921, siendo revisado en 1936. La labor de la C.P.J.I. Fue muy
importante hasta su disolucin formal en 1946, pese a que dejara de funcionar al
iniciarse la Segunda Guerra Mundial; habindose ocupado entre 1922 y 1940 de
sesenta y seis asuntos, en los que dict veintisiete dictmenes consultivos y
treinta y dos sentencias.
La Corte Internacional de Justicia
La sucesora de la C.P.J.I. Es la Corte Internacional de Justicia, al que la Carta
configura como el principal rgano judicial de la Naciones Unidas- (art 92).Por
ello, su texto constitutivo es el captulo XIV de la propia Carta (arts 92 a 96) y el
Estatuto que rige su funcionamiento constituye un anexo que es parte integrante
de la Carta segn el citado artculo 92. Lo que entraa una consecuencia
importante: que todos los miembros de las naciones Unidas son partes ipso facto
del Estatuto de la C.I.J., al margen de que tambin puedan serlo los estados no
miembros de las Naciones Unidas, con las condiciones que en este segundo
supuesto determine en cada caso la Asamblea General a recomendacin del
Consejo de Seguridad (art. 93).
La desaparicin de la anterior C.P.J.I y su sustitucin por la actual C.I.J no
constituy, sin embargo, una ruptura radical. En primer lugar, por la similitud
entre los Estatutos de uno y otro como se reconoce expresamente en el artculo
92 de la Carta. Al igual que el reglamento de la C.I.J. adoptado en 1946 (revisado
en 1972 y 1978) se bas ampliamente en el del anterior Tribunal. En segundo
lugar, porque la competencia atribuida a la C.P.J.I. por las clausulas facultativas,
compromisorias o convencionales, se extendi automticamente a la C.I.J. y a los
Estados partes del nuevo Estatuto, en virtud de los dispuesto en los artculos 36 y
37 del mismo. En el plano material, por el ultimo, la C.P.J.I. adopt en 1945 las
medidas necesarias para la trasferencia de sus archivos, instalaciones, servicios y
bienes a la nueva C.I.J, con sede como aquel en la Haya.

122

Por ltimo, ha de tenerse en cuenta que la C.I.J. no es hoy el nico tribunal

internacional existente, pues incluso
en el mbito del arreglo judicial de
controversias entre estados se ha creado, con carcter sectorial, el tribunal
Internacional del Derecho del Mar por el Convenio de las N.U de 1982 en esta
materia cuyo estatuto figura como Anexo VI del mismo. El examen que sigue, no
obstante est consagrado a la C.I.J. dado el carcter general de su jurisdiccin.
()

Julio Gonzales Campos.

39. OBLIGACIONES ERGA OMNES

En general, existen obligaciones del derecho internacional nicamente respecto
de los Estados y algunos sujetos del derecho internacional, cuyos intereses se ven
afectados en forma directa por esas obligaciones. En el caso Barcelona Traction,
la Corte Internacional reconoci, sin embargo, que existen determinas
obligaciones de un Estado respecto de la comunidad de Estados en su conjunto
(Barcelona Traction, Light and Power Company Case, Belgium vs. Spain, ICJ
Reports, 1970, p. 3 [32, nm.33]). Se trata aqu de las obligaciones cuyo
cumplimiento se puede demandar a todos los Estados. Por consiguiente, debido
al significado del respectivo bien jurdico, todos los Estados tienen un inters legal
en su proteccin. Se trata por tanto de obligaciones erga omnes (en contra de
todos):
se debe hacer una distincin esencial entre las obligaciones de un
estado hacia la comunidad internacional en su totalidad, y aquellas que
surgen respecto de otro Estado en el campo de la proteccin diplomtica.
Por su misma naturaleza las anteriores preocupaban a todos los Estados.
En vista de la importancia de los derechos implicados, todos los Estados
pueden llegar a tener un inters legal en su proteccin; estas son las
obligaciones erga omnes (CIJ, ibdem, p. 32).
Las obligaciones erga omnes se originan especialmente en la prohibicin de llevar
a cabo actividades de agresin, de la prohibicin del genocidio y de los derechos
humanos ms elementales: tales obligaciones se derivan en el derecho
internacional contemporneo, por ejemplo, de la prohibicin de cometer actos de
agresin y de genocidio, as como tambin de los principios y reglas
concernientes a los derechos bsicos de la persona humana, incluyendo la
proteccin frente a la esclavitud y la discriminacin racial (CIJ, ibdem, p. 32,
nm. 34; en forma similar sobre la prohibicin del genocidio: CIJ , Case
Concerning the Application of the convention on the Prevention of the crime of
Genocide , Bosnia and Herzegovina vs. Yugoslavia [Serbia and Montenegro], ICJ
Reports, 1996, p. 595 [616, nm. 31].
Las reglas bsicas sobre la proteccin de las misiones diplomticas y del
personal diplomtico contemplan tambin obligaciones, cuyo cumplimiento es de
inters de toda la comunidad de Estados en su totalidad (CIJ, U. S. Diplomatic
and Consular Staff in Tehran Case [U. S. VS. Irn], ICJ Reports, 1980, p. 3 [43,
nm. 92]). Las obligaciones erga omnes se fundamentan tambin en el derecho
de autodeterminacin de los pueblos (vase CIJ, Case Concerning East Timor
[Portugal vs. Australia], ICJ Reports, 1995, p. 90 [102, nm. 29]).
Se discute si a la violacin de las obligaciones erga omnes cualquier Estado
pudiese responder con represalias (sobre el concepto de represalias vase
nuestro apartado 59), o si se requiere un vinculo especial. Si se interpreta

123

consecuentemente el concepto de obligacin erga omnes, todo miembro de la

comunidad de Estados estara autorizado para imponer este tipo de medidas. De
acuerdo con esto, todo Estado podra reaccionar, por ejemplo, decomisando los
valores patrimoniales de un Estado que hubiere cometido un delito de genocidio u
otras violaciones graves a los derechos humanos.
Una serie de ejemplos de la practica estatal ms reciente, apoya ese punto
de vista (las sanciones de las Comunidades Europeas en contra de Irn por el
ataque a la Embajada americana en 1980, las medidas de embargo de los EEUU
en contra de la Unin Sovitica luego de la ocupacin de Afganistn, las sanciones
econmicas de la comunidad Europea en contra de argentina luego de la
ocupacin de las islas Malvinas (Falk land Islands)en 1982, as como las sanciones
de la comunidad europea en contra de Yugoslavia en el conflicto de kosovo202.
Mathias Herdegen
2.7 LOS COMPORTAMIENTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS
DOCUMENTO A/CN.4/569 y Add.1
Noveno informe sobre los actos unilaterales de los Estados, del Sr. Vctor
Rodrguez Cedeo, Relator Especial (58 Perodo de Sesiones)
Introduccin
1. La Comisin de Derecho Internacional examin el octavo informe sobre los
actos unilaterales de los Estados1 durante sus sesiones 2852.a a 2855.a, que
tuvieron lugar los das 15 y 19 a 21 de julio de 2005. En dicho informe se
presentaron, atendiendo los planteamientos del Grupo de Trabajo de composicin
abierta sobre los actos unilaterales de los Estados, de los miembros de la CDI y
de los gobiernos en la Sexta Comisin de la Asamblea General, diversos ejemplos
de actos unilaterales de los Estados que, si bien no constituan todos actos
unilaterales en el sentido que interesaba a la CDI, habran de facilitar la discusin
sobre el tema y avanzar en su consideracin.
2. Durante el debate que tuvo lugar en la Comisin se destac una vez ms que
la diversidad de efectos y la importancia del contexto de esos actos hacan muy
dif- cil la formulacin de una teora o de un rgimen de los actos unilaterales2
. Otros miembros sostuvieron sin embargo que era posible establecer tal
rgimen3, si bien con los matices que se sealarn.
3. Igualmente se puso de relieve durante la discusin del tema en la Comisin
que la prctica ya estudiada, eventualmente enriquecida por el estudio
suplementario de otros actos [...] podra servir de base para preparar una
definicin formal que fuera al mismo tiempo bastante flexible4. Una vez
elaborada dicha definicin, se debera estudiar la capacidad y la competencia del
autor del acto unilateral5. Asimismo, se expres la opinin de que convena
preparar un balance de los trabajos de la Comisin sobre este tema, en el que
figuraran todos los puntos que hubiesen podido aceptarse por consenso en forma
de declaracin acompaada de conclusiones generales o preliminares6. Se
precis que no haba que perder de vista la necesidad de preservar la libertad de
los Estados de hacer declaraciones polticas en cualquier momento sin sentirse
condicionados por la posibilidad de asumir compromisos jurdicos7.
4. Otro punto de vista, ya puesto de relieve en la Comisin en diversas ocasiones,
parte de considerar que los actos unilaterales eran tan diversos y de una
naturaleza tan variada y compleja que sera imposible codificarlos en forma de

202*

Contiene dos posibles prrafos, uno relativo a la definicin propiamente dicha y otro
concerniente a los destinatarios del acto unilateral. BIBLIOGRAFA: J. A. FROWEIN, Die
Verpflitchtungen erga omnes im vlkerrecht und ihre durchsetzung, festschrift Fr H. Mosler, 1983,
pp. 241 y ss.; id, Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of Public International Law ,
RdC, 248 (1994), pp. 345 y ss; A. de Hoogh, Obligations Erga Omnes and International Crimes, 1996;
M. Ragazzi, The Concept oj International Obligations Erga Omnes, 1997.

124

proyectos de artculo8; por lo tanto, la mejor manera de abordar el tema sera

mediante un estudio expositivo, ya que el contexto de esos actos tena una gran
importancia para su calificacin9. Dadas las dificultades con las que ha
tropezado la Comisin al tratar de ponerse de acuerdo acerca de unas normas
generales, sera mejor, en opinin de algunos miembros, optar por unas
directrices o principios que pudieran ayudar y orientar a los Estados intentando al
mismo tiempo contribuir a una mayor seguridad en este campo10.
5. Otra cuestin que se consider durante el debate de la Comisin en su 57.o
perodo de sesiones, en 2005, y en las sesiones celebradas por el Grupo de
Trabajo de composicin abierta sobre los actos unilaterales de los Estados11, fue
la revocabilidad del acto12 en tanto elemento esencial de un estudio
completo13, razn por la que se aborda esta cuestin de forma detallada en el
presente informe.
6. El informe y las deliberaciones en la CDI fueron consideradas por los gobiernos
en la Sexta Comisin durante el 60.o perodo de sesiones, celebrado en 2005. Los
delegados gubernamentales, en las reuniones celebradas del 24 de octubre al 3
de noviembre de 2005, destacaron la dificultad del tema objeto de estudio14, al
mismo tiempo que cierta preocupacin por el avance de los trabajos15, e
inclusive el acuerdo respecto al planteamiento seguido en el octavo informe sobre
los actos unilaterales de los Estados 16. Tambin se plantearon cuestiones ms
concretas sobre el tema; en efecto, se puntualiz entonces la necesidad de limitar
el objeto de estudio a las obligaciones que el Estado podra asumir en virtud de
una declaracin unilateral, as como las condiciones de validez 17 y los efectos que
podran producir respecto de terceros Estados, incluyendo los derechos
correspondientes de dichos Estados, obviando tratar la cuestin enormemente
compleja de los comportamientos18.
7. Respecto a la forma de continuar estos trabajos, algunas delegaciones
destacaron la necesidad de finalizar los trabajos en 2006 19, mediante la
formulacin de conclusiones generales basadas en el trabajo previo de la
Comisin20, aunque atendiendo a la propia naturaleza de los actos unilaterales,
esto es, sin seguir demasiado de cerca las disposiciones de la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados (en adelante, la Convencin de Viena de
1969)21. Otras delegaciones, sin embargo, entendan que las disposiciones
relativas al derecho de los tratados podran ser tiles como punto de partida, e
incluso su aplicacin mutatis mutandis22. Se manifest tambin en esta
oportunidad la necesidad de dejar de lado el tema, como ya se haba puesto de
relieve en perodos de sesiones anteriores23, as como tambin la imposibilidad de
su codificacin y desarrollo progresivo, dada la naturaleza difcilmente
aprehensible que estos actos presentan 24. Otras delegaciones destacaron el
aspecto positivo que el tratamiento del tema por la Comisin conlleva, para
desentraar y clarificar la figura de los actos unilaterales 25, pudiendo procederse
a la formulacin de ideas o principios rectores respecto al tema 26, lo que quiz
constituira una buena base como paso previo a una eventual codificacin.
8. El Relator Especial, para responder a las inquietudes de los miembros de la
Comisin y facilitar la considera cin del tema, presenta este ao su noveno
informe sobre los actos unilaterales de los Estados, dividido en dos partes. La
primera parte se refiere a las causas de nulidad de los actos unilaterales y su
modificacin, suspensin y otros conceptos afines, tema que si bien ha sido
tratado durante las deliberaciones en aos anteriores, no ha sido presentado
formalmente en sus informes por el Relator Especial. En una segunda parte, se
abordan los temas antes considerados estructuralmente en la Comisin y en el
Grupo de Trabajo creado en 2004 y 2005 y presidido por el Sr. Alain Pellet: la
definicin del acto unilateral, distinguindolo de otros actos que, siendo
formalmente unilaterales, se pueden ubicar en la relacin convencional y que por

125

lo tanto estn sometidos al rgimen de Viena sobre el derecho de los tratados. De

la misma manera, se distinguen dichos actos, como manifestaciones de voluntad
en sentido estricto, de los comportamientos unilaterales que pueden producir
efectos jurdicos similares. En este mismo punto se hace referencia al destinatario
o destinatarios del acto unilateral, sin que ello afecte a que el tema est limitado
a los actos unilaterales formulados por los Estados. Se presentan, en relacin con
ello, dos proyectos que pudieren formar parte de la definicin del acto y que
podran determinar el alcance del proyecto de principios rectores; en segundo
lugar, se presentan varios proyectos relacionados con la formulacin del acto:
capacidad del Estado, personas autorizadas para actuar en nombre del Estado y
comprometerle jurdicamente en sus relaciones internacionales y confirmacin
ulterior de un acto formulado sin autorizacin; en tercer lugar, se sugiere un
proyecto relacionado con el fundamento del carcter obligatorio de los actos
unilaterales y, por ltimo, se ofrece un proyecto de principio rector relacionado
con la interpretacin de los actos unilaterales. Se ofrece un listado del conjunto
de principios rectores que se proponen, aadindose los relativos a la nulidad, la
terminacin y la suspensin de los actos unilaterales, que se incluyen en el anexo
al presente informe.
9. El Relator Especial propone que se considere en las sesiones plenarias el
captulo I de este informe y se remita al Grupo de Trabajo, para continuar su
consideracin, el captulo II del mismo, con objeto de atender a su mandato y
agilizar el tratamiento del tema durante el presente perodo de sesiones.
Notas:
1 Anuario... 2005, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/557.
2 Ibd., vol. II (segunda parte), prr. 303, declaraciones de la Sra. Escarameia y los Sres. Brownlie y
Koskenniemi.
3 Ibd., declaraciones de los Sres. Kamto, Pellet y Candioti y la Sra. Xue, entre otros.
3 Ibd., declaraciones del Sr. Fomba.
5 Ibd., prr. 305, en especial las declaraciones de la Sra. Escarameia y los Sres. Pellet y Daoudi.
6 Ibd, prr. 307, declaraciones del Sr. Candioti y la Sra. Xue.
7 Ibd., prr. 309, declaraciones del Sr. Pellet.
8 Ibd., prr. 310, declaraciones de los Sres. Koskenniemi y Brownlie.
9 Ibd., en opinin del Sr. Brownlie.
10 Ibd., prr. 314, declaraciones de los Sres. Candioti y Pellet, entre otros.
11 El Grupo de Trabajo, presidido por el Sr. Alain Pellet, celebr cuatro sesiones, los das 11 y 18 de
mayo, 1. de junio y 25 de julio de 2005. Vase ibd., prrs. 327 a 332.
12 Ibd., prr. 315.
13 A solicitud de la CDI, su Presidente del 57. perodo de sesiones, Sr. Momtaz, manifest a los
gobiernos reunidos en la Sexta Comisin que se recibiran con inters sus comentarios sobre la
prctica en materia de revocacin o revisin de los actos unilaterales, las circunstancias y
condiciones particulares, los efectos de la revocacin o revisin de dichos actos, as como las
posibles reacciones de terceros (Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagsimo
perodo de sesiones, Sexta Comisin, 13.a sesin (A/C.6/60/SR.13), prr. 80).
14 Ibd., declaraciones de Espaa, 11.a sesin (A/C.6/60/SR.11), prr. 59; la Federacin de Rusia,
16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 12; la Jamahiriya rabe Libia, 19.a sesin (A/C.6/60/SR.19),
prr. 14, y Venezuela, 20.a sesin (A/C.6/60/SR.20), prr. 38.
15 Ibd., declaraciones de Marruecos, 11.a sesin (A/C.6/60/SR.11), prr. 46; el Japn, 14.a sesin
(A/C.6/60/SR.14), prr. 52; la Repblica de Corea, 15.a sesin (A/C.6/60/SR.15), prr. 10;
Guatemala, 16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 52, y Kenya, ibd., prr. 72.
16 Ibd., declaraciones de Austria, 14.a sesin (A/C.6/60/SR.14), prr. 10; Nueva Zelandia, ibd., prr.
44; el Japn, ibd., prr. 52; la Federacin de Rusia, 16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 12;
Polonia, ibd., prr. 21, y Chile, ibd., prr. 46.
17 Ibd., declaraciones de Espaa, 11.a sesin (A/C.6/60/SR.11), prr. 59, y Francia, ibd., prr. 74.
18 Ibd., declaraciones de Espaa, prr. 59; Francia, ibd., prr. 74; Polonia, 16.a sesin
(A/C.6/60/SR.16), prr. 22, y Chile, ibd., prr. 48, que consider, en la misma lnea, que sera
mejor consolidar el progreso alcanzado en materia de actos unilaterales stricto sensu antes de
embarcarse en el estudio de las conductas.
19 Ibd., declaraciones de Dinamarca, en nombre de los pases nrdicos, 12.a sesin
(A/C.6/60/SR.12), prr. 42, y Portugal, 16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 35.
20 Ibd., declaraciones de Dinamarca, en nombre de los pases nrdicos, 12.a sesin
(A/C.6/60/SR.12), prr. 42; la Argentina, 13.a sesin (A/C.6/60/SR.13), prr. 106, y China, 15.a
sesin (A/C.6/60/SR.15), prr. 18.
21 Ibd., declaracin de Nueva Zelandia, 14.a sesin (A/C.6/60/ SR.14), prr. 44.

126

22 Ibd., declaraciones de la Repblica de Corea, 15.a sesin (A/C.6/60/SR.15), prr. 10, y

Guatemala, 16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 54.
23 Ibd., declaracin del Reino Unido, 14.a sesin (A/C.6/60/SR.14), prr. 7.
24 Ibd., declaracin de los Estados Unidos, 15.a sesin (A/C.6/60/ SR.15), prr. 2.
25 Ibd., declaraciones de Chile, 16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 48; Guatemala, ibd., prr. 52;
Cuba, 17.a sesin (A/C.6/60/SR.17), prr. 6, y Belars, 18.a sesin (A/C.6/60/SR.18), prr. 74.
26 Ibd., declaracin de Malasia, prr. 93.

Proyecto de principios rectores destinados a la consideracin del Grupo

de Trabajo
125. Tal y como se seal al comienzo del presente informe, se presenta a la
consideracin de los miembros de la Comisin un proyecto de principios rectores
relativos a las diversas cuestiones debatidas con anterioridad tanto en la CDI
como en la Sexta Comisin. Estos proyectos podran ser remitidos al Grupo de
Trabajo que se habr de reconstituir este ao, para su debida consideracin. Se
incluyen en este grupo de principios rectores los proyectos relacionados con la
validez y la terminacin de los actos unilaterales, tema abordado en la primera
parte de este informe.A. Definicin del acto unilateral
126. Una de las cuestiones ms debatidas en la Comisin desde el inicio de la
consideracin del tema, en 1997, fue la definicin del acto unilateral,
indispensable ejercicio para poder elaborar eventuales reglas o principios rectores
que permitan regular el funcionamiento de tales actos. La primera cuestin que
se plantea en torno a la definicin es la distincin entre el acto unilateral jurdico
y el acto unilateral del Estado que no persigue establecer o confirmar una relacin
jurdica, es decir, el acto unilateral de naturaleza poltica. Desde el inicio del
estudio del tema se puso especial nfasis en la necesidad de separar ambos
actos, un ejercicio difcil en el que la determinacin de la intencin del Estado
autor es fundamental. Los actos unilaterales jurdicos estaran sometidos, desde
luego, al derecho internacional y su inobservancia generara la responsabilidad
internacional del Estado. Los actos de carcter poltico, por su parte,
comprometeran al Estado nicamente en ese contexto, generando su
incumplimiento slo consecuencias de esa naturaleza.
127. Sin entrar a reexaminar el tema, se recuerda que la Comisin consider
cuidadosamente, tanto en el plenario como en el Grupo de Trabajo de
composicin abierta sobre los actos unilaterales de los Estados, algunos actos que
se ubican en las relaciones polticas internacionales y, por lo tanto, no se
encuentran sometidos al derecho internacional. Entre esos actos, la Comisin
consider las declaraciones unilaterales de los Estados poseedores de armas
nucleares, denominadas declaraciones contentivas de garantas negativas de
seguridad, formuladas a diversos niveles y en distintos rganos y contextos
internacionales. La mayora de los miembros de la Comisin consider que se
trataba de declaraciones de naturaleza poltica que, en consecuencia, no
vinculaban jurdicamente al Estado declarante. Del examen detenido de los textos
de esas declaraciones y de las circunstancias o el contexto en las cuales fueron
formuladas, se dedujo que no hubo la intencin, por parte de los Estados
declarantes, de asumir obligaciones jurdicas relacionadas con tales garantas
negativas de seguridad. Se trataba, en consecuencia, de declaraciones
unilaterales polticas que no estn sometidas al derecho internacional.
128. Desde el inicio de la consideracin del tema, hubo tambin acuerdo general
en separar los actos jurdicos unilaterales del Estado que se ubican sin dificultad
en la relacin convencional y que resultan, en consecuencia, sometidos al
rgimen de Viena sobre el derecho de los tratados. Se trata de actos formalmente
unilaterales, es decir, formulados por un Estado, pero que se insertan en una
relacin convencional. As, por ejemplo, se encuentran la firma, la ratificacin, la
formulacin y retiro de las reservas, la notificacin, el depsito de instrumentos
relativos a esa relacin convencional, entre otros. El acto unilateral en sentido
estricto crea una conexin entre el Estado autor y el o los destinatarios, pero la
misma difiere de las relaciones que se plantean en el mbito convencional.

127

129. Se separan tambin los actos unilaterales relacionados con regmenes

especficos que estn autorizados por una normativa particular. As, por ejemplo,
las declaraciones por las que se establece la zona econmica exclusiva o, de
forma general, la delimitacin de los espacios martimos.
130. De la misma manera, se excluyen las declaraciones de aceptacin de la
jurisdiccin obligatoria de la CIJ que, aunque son tambin declaraciones
unilaterales desde el punto de vista formal, estn sometidas al rgimen de Viena
sobre el derecho de los tratados. Si bien es cierto que estas declaraciones son
unilaterales en su forma, ellas se insertan, segn la mayora de la doctrina y la
jurisprudencia internacionales, en una relacin convencional, por lo que estn
sujetas al rgimen de Viena. Ellas son, sin embargo, declaraciones facultativas sui
gneris a las cuales deben aplicarse de manera ms flexible algunas reglas, como
las relativas a la interpretacin. El Relator Especial recuerda a este respecto que
en el caso Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, los
Estados Unidos plantearon que estas declaraciones tenan un carcter sui gneris
que
no constituan tratados y que no estaban regidas por el derecho de los tratados,
que los Estados tenan el derecho soberano de insertar reservas al aceptar la
jurisdiccin de la Corte y que hay una caracterstica inherente al rgimen de la
clusula facultativa que se demuestra en la prctica seguida y desarrollada por los
Estados174.
131. Sin desconocer su carcter sui gneris, como lo hizo en asuntos anteriores
como el caso Anglo-Iranian Oil Co., la CIJ estima, en efecto, que estas
declaraciones forman parte de una relacin convencional. Las declaraciones de
aceptacin de dicha jurisdiccin no son un texto contractual que resulta de una
negociacin entre dos o ms Estados, indic entonces la Corte, precisando, sin
embargo, que ellas [e]ran el resultado de una redaccin unilateral175. El hecho
de que estas declaraciones son registradas y depositadas ante el Secretario
General de las Naciones Unidas fortalece esta apreciacin. De la lectura de la
decisin de la Corte de 1984, Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci, se puede concluir que, a pesar de que se trata de declaraciones
sometidas al rgimen convencional, el hecho de que ellas hayan sido elaboradas
unilateralmente debe ser tomado en cuenta en el momento de llevar a cabo su
interpretacin.
132. Los actos unilaterales que ocupan a la Comisin desde 1997, es decir, las
declaraciones unilaterales formuladas por uno o varios Estados con la intencin de
producir determinados efectos jurdicos, deben distinguirse, al menos en cuanto a
su formulacin o realizacin, de los comportamientos igualmente unilaterales que,
sin ser actos en el sentido estricto del trmino, pueden producir similares efectos
jurdicos. Considerar los actos y los comportamientos unilaterales en un mismo
estudio no fue aceptado por la mayora de la Comisin, aunque algunos de sus
miembros, as como algunos gobiernos, estimaron que su consideracin debe
relacionarse, ya que los mismos aunque podan formularse o realizarse en
circunstancias diferentes, podan tener efectos similares. Aunque, a juicio del
Relator Especial, existen diferencias claras entre los actos y los comportamientos,
al menos en lo que respecta a su formulacin, se ha considerado que estos
ltimos no deberan ser obviados del estudio y de la consideracin adecuada por
la Comisin. Los principios rectores relativos a los actos unilaterales en sentido
estricto podran resultar aplicables, mutatis mutandis, a los comportamientos
unilaterales del Estado.
133. La Comisin abord muy detenidamente, con base en los informes del
Relator Especial, el estudio de una serie de actos unilaterales clsicos,
considerados como tales por la doctrina mayoritaria (reconocimiento, promesa,
renuncia, protesta) llegando a la conclusin de que si bien era un interesante
ejercicio intelectual, que de alguna manera enriqueca la doctrina internacional
sobre la materia, era consciente de que la calificacin del acto no incide sobre sus
efectos jurdicos. Un acto unilateral, como se concluy entonces, puede ser
calificado de diversas maneras sin que ello incida en los efectos jurdicos que el

128

autor intente producir. Independientemente de su calificacin, lo importante era

determinar si el Estado autor tena, al momento de formular el acto, la intencin
de comprometerse jurdicamente en relacin con el o los destinatarios.
134. El acto unilateral que interesa a la Comisin es una declaracin formulada
por uno o varios Estados, cuya forma vale precisar no es determinante, que
contiene una manifestacin de voluntad unilateral realizada con la intencin de
asumir determinadas obligaciones o de confirmar determinados derechos. Se
trata de un acto cuyo proceso de elaboracin difiere de la forma de elaboracin
que dificulta la determinacin de la intencin del autor de comprometerse
jurdicamente.
135. El autor del acto pretende, mediante esa declaracin, producir
determinados efectos jurdicos, un trmino ms genrico que abarca tanto las
obligaciones que puede asumir el Estado declarante, como los derechos que
pudiere reafirmar con tal acto. Esta cuestin ha sido ampliamente debatida por la
doctrina y en el seno de la Comisin. Un Estado, como se ha afirmado, puede
asumir obligaciones unilaterales en ejercicio de su soberana, pero no puede
imponer obligaciones a otro Estado sin su consentimiento, como ha quedado
consagrado en el rgimen sobre el derecho de los tratados. Sin embargo, algunos
miembros de la Comisin consideraron que referirse a la asuncin de obligaciones
exclusivamente limitara el alcance del proyecto. De ah que se haga referencia a
la produccin de efectos jurdicos que abarca tanto la posibilidad de asumir
obligaciones como la de reafirmar derechos.
136. El acto unilateral debe ser formulado en virtud del derecho internacional;
el mismo encuentra su fundamento en el propio derecho internacional,
conformndose as en fuente de obligaciones176 (e inclusive de reafirmacin de
derechos) al igual que podran serlo las normas convencionales, las
consuetudinarias o los actos de las organizaciones internacionales.
137. Como reflejo de lo anteriormente sealado y conforme al resultado de las
deliberaciones de la Comisin y las conclusiones del Grupo de Trabajo creado para
examinar el tema, se presenta el siguiente proyecto de principios rectores que
recoge, en trminos generales, los elementos constitutivos del proyecto de
definicin que el Relator Especial present en su primer informe177, y que
conform en su momento una primera base de discusin para avanzar en el
estudio del tema.
Principio 1. Definicin de acto unilateral
Se entiende por acto unilateral del Estado una declaracin unilateral formulada
por un Estado con la intencin de producir determinados efectos jurdicos en
virtud del derecho internacional.
138. En el contexto de la definicin y de su alcance, conviene ahora hacer una
referencia al destinatario (o a los destinatarios) del acto. Si bien el tema en
estudio y el proyecto de principios rectores se relaciona con los actos unilaterales
formulados por un Estado, es importante precisar que los mismos pueden estar
dirigidos a otro Estado, a un grupo de Estados, a la comunidad internacional en
su conjunto, a una organizacin internacional e incluso a alguna otra entidad
sometida al derecho internacional de la Sexta Comisin se vertieron diversas
opiniones que mostraban su reticencia respecto a la ampliacin de las personas
habilitadas para poder formular actos unilaterales183. Igualmente, en la propia
CDI diversos miembros formularon ejemplos de los que se deduce que en muchos
casos los delegados ante conferencias internacionales haban emitido
declaraciones de las que aparentemente podra desprenderse un cierto carcter
obligatorio para los Estados cuya representacin asuman, pero finalmente ello no
fue as184.
146. Es cierto que esta disposicin suscita muchos problemas, como se ha
sealado; sin embargo, suele ser prctica frecuente que, especialmente en el
contexto de determinados rganos u organizaciones internacionales, otros
representantes estatales diferentes a los mencionados con anterioridad, realizan
actuaciones por las que pueden, y de hecho lo hacen as, vincular al Estado al que
representan185.

129

147. En las deliberaciones de la Comisin se ha planteado la posibilidad de que

otras personas distintas del jefe de Estado o de gobierno o el ministro de
relaciones exteriores puedan tambin estar autorizadas por el derecho
internacional para actuar y comprometer al Estado en este mbito. Se estim
entonces que una persona, distinta de las mencionadas, puede actuar y
comprometer al Estado en este mbito si se considera que est autorizada para
ello. Esta innovacin especfica respondera a la dinmica de las relaciones
internacionales y a la posibilidad de que algunas personas estn facultadas para
ello y de hecho acten en nombre del Estado. La especificidad de los actos
unilaterales obligara a flexibilizar la norma vigente en materia convencional,
aunque de manera que se permita que solamente en determinados casos y circunstancias el Estado pueda resultar comprometido por personas distintas a las
consideradas tradicionalmente por el rgimen de Viena.
148. La CIJ, en su fallo de 3 de febrero de 2006 en el caso Activits armes sur le
territoire du Congo (nou-velle requte: 2002) (Repblica Democrtica del Congo
c. Rwanda), consider que en las relaciones internacionales modernas es cada
vez ms frecuente que otras personas que representan a un Estado en mbitos
especficos sean autorizados por ste para que lo comprometan, mediante sus
declaraciones, en las materias que entran dentro de su competencia. Tal sera el
caso, por ejemplo, de los titulares de carteras ministeriales tcnicas que, en las
relaciones exteriores, ejercen facultades dentro de su esfera de competencia, e
incluso el de determinados funcionarios186.
Ello confirma que otras personas, distintas a las autorizadas en el mbito
convencional para actuar en nombre del Estado, pueden comprometer al Estado
mediante la formulacin de una declaracin unilateral, tal y como se desprende
de las palabras de la Corte en el caso comentado, respecto de las actuaciones del
Ministro de Justicia de Rwanda.
149. Cabra agregar que, adems de que se deduzca de la prctica que una
persona puede actuar y comprometer al Estado que representa en determinado
mbito, las circunstancias en que se haya formulado dicho acto unilateral cobran
relevancia, como se ver ms adelante. En efecto, el modo en que se haya
formulado, sus trminos (y, como ha sealado la CIJ, la claridad y precisin de los
mismos), as como su contexto, sern determinantes para ofrecer todos los datos
relativos a dicho acto unilateral.
150. Con la salvedad de que esta cuestin ser examinada ms adelante en
forma ms detallada al abordar la interpretacin de los actos unilaterales, se
presenta el prrafo 2 del proyecto de principio rector 3 en los siguientes
trminos:2. Adems de las personas mencionadas en el prrafo anterior, se
podr considerar que otras personas pueden formular actos unilaterales en
nombre del Estado, si ello se deduce de la prctica seguida al efecto por el Estado
que lo formula y de las circunstancias en que dicho acto se formul.3.
Confirmacin ulterior deun acto unilateral formulado sin autorizacin
151. Tal y como sucede en el mbito del derecho convencional, un acto unilateral
puede ser confirmado por el Estado cuando es formulado por una persona no
autorizada o habilitada para ello. En sus anteriores informes, el Relator Especial
sugiri que, dadas las caractersticas del acto unilateral, esa confirmacin debera
ser expresa, opinin que no cont con el respaldo general de los miembros de la
Comisin.
152. Independientemente de que la cuestin es examinada en la primera parte
del presente informe, al considerar las causas de nulidad del acto unilateral, se
presenta el siguiente proyecto de principio rector relativo a la confirmacin:
Principio 4. Confirmacin ulterior de un acto formulado por una persona sin
autorizacin (o no habilitada para ello)
Un acto unilateral formulado por una persona no autorizada (o habilitada) para
actuar en nombre del Estado, conforme a lo establecido en los principios rectores
precedentes, podr ser ulteriormente confirmado por el Estado, bien de forma
expresa o bien por actos concluyentes de los que se deduzca claramente dicha

130

confirmacin.C. La fundamentacin del carcter obligatorio de los actos

unilaterales
153. Desde el momento en que se present el primer informe sobre los actos
unilaterales de los Estados a la Comisin187, la cuestin del fundamento de los
actos unilaterales, esto es, donde radica su obligatoriedad, ha salido a relucir en
diversas ocasiones, sin que las opiniones hayan sido unnimes a este respecto.
Sin entrar en mayores detalles, y remitindose a los informes anteriores y a los
debates en la Comisin sobre el tema, el Relator Especial observa que ni la
doctrina188, ni los miembros de la Comisin han sostenido una posicin nica189
que permita determinar con claridad cul es el fundamento de la obligatoriedad
de dichos actos.
154. Si se acude a lo sealado por la CIJ en sus fallos de 1974 en los casos Essais
nuclaires, la buena fe resulta un principio bsico a tener en cuenta, dado que
[u]no de los principios bsicos que inspiran la aparicin y el cumplimiento de
obligaciones jurdicas, cualquiera que sea su fuente, es el de la buena fe. La
confianza recproca es una condicin inherente a la cooperacin internacional,
sobre todo en una poca en que hay muchos mbitos en que esa cooperacin
resulta cada vez ms indispensable. Al igual que el principio jurdico pacta sunt
servanda aplicable a los tratados, el carcter obligatorio de un compromiso
internacional asumido mediante una declaracin unilateral se basa en la buena fe.
Por consiguiente, los Estados interesados pueden tomar conocimiento de
declaraciones unilaterales y confiar en ellas, y estn facultados para exigir que se
respete cualquier obligacin que surja de ese modo190.
155. Asimismo, desde una perspectiva realista, la intencin del Estado que
formula el acto unilateral constituye tambin un elemento a tener muy en cuenta
al determinar la fundamentacin del carcter obligatorio de los actos unilaterales.
Esta opinin, manifestada en la Comisin191, ha sido corroborada por la
doctrina192 y por la CIJ193. An ms, en el ya mencionado fallo Activits armes
sur le territoire du Congo (nouvelle requte: 2002) (Repblica Democrtica del
Congo c. Rwanda), de 3 de febrero de 2006, la Corte reafirma la necesidad de
tener en cuenta el contenido real de sta y las circunstancias en que se realiz
(esto es, el contexto); de la misma manera, la Corte seala, que una declaracin
de esa naturaleza slo puede crear obligaciones jurdicas si tiene un objeto claro y
preciso194.
156. De conformidad con lo anterior, tal vez podra elaborarse un principio rector
relativo a la fundamentacin de la obligatoriedad de los actos unilaterales, con el
siguiente tenor195:
Principio 10. Fundamento del carcter obligatorio de los actos unilaterales de los
Estados
La obligatoriedad de los actos unilaterales de los Estados se fundamenta en el
principio de buena fe y en la intencin de obligarse por parte del Estado que
formul dicho acto.D. La interpretacin de los actos unilaterales
157. En materia de actos unilaterales, formular reglas de interpretacin
asimilables a las previstas en materia convencional resulta prcticamente
imposible, dada la naturaleza misma de dichos actos. Tanto en el cuarto como en
el quinto informes sobre los actos unilaterales de los Estados196 presentados a la
Comisin, se formularon algunos criterios preliminares con la intencin de ofrecer
ciertas pautas relativas a la interpretacin de dichos actos unilaterales. Las
diversas opiniones expresadas por parte de los miembros de la Comisin
mostraron acertadamente las numerosas dificultades que implica formular
criterios aceptables de manera general para interpretar los actos unilaterales197.
Referencias tales como las relativas a la remisin a documentos preparatorios,
prembulos o ane xos, que en los tratados internacionales pueden resultar tiles,
como lo sugiri el Relator Especial en los informes previos citados, tendran que
ser descartadas, siguiendo as el criterio mayoritario de los miembros de la Comisin198 y de la doctrina199.
158. Es importante destacar que las declaraciones unilaterales examinadas por la
CIJ, independientemente de si se ubican o no en una relacin convencional, han

131

sido objeto de interpretacin, con lo que cabra mencionarlas en este punto. La

Corte, en efecto, se ha manifestado atendiendo a la necesidad de interpretar
restrictivamente las declaraciones en virtud de las cuales los Estados han tratado
de limitar su libertad de actuacin, adems de poner de relieve la necesidad de
tener en cuenta el contexto en que dicho acto unilateral se formul, e inclusive su
claridad y precisin, como ya se ha sealado200.
159. Todos los elementos anteriores podrn ser utilizados para interpretar el acto
unilateral; el contexto cobra en este mbito un papel clave, por lo que habr de
ser tenido muy en cuenta para valorar dicho acto unilateral y extraer las posibles
consecuencias jurdicas que se desprendan del mismo.
160. En esa lnea, se presenta el siguiente proyecto de principio rector:
Principio 11. Interpretacin de los actos unilaterales
El contexto en que se formul un acto unilateral por parte de un Estado, as como
la claridad y precisin de sus trminos, sern tenidos en cuenta con carcter
prioritario para llevar a cabo su interpretacin.
161. El Relator Especial estima haber cumplido con el mandato establecido por la
Comisin, al presentar debidamente fundamentados los proyectos de principios
rectores aplicables a los actos unilaterales de los Estados. Los proyectos, si la
Comisin lo estima pertinente, podran ser remitidos al Grupo de Trabajo y luego
al Comit de Redaccin para su debida consideracin. Estos principios rectores,
segn el criterio del Relator Especial, podran ser de utilidad para los Estados para
abordar en la prctica los efectos que produciran los actos unilaterales estatales,
a los que la Comisin ha estado prestando atencin desde 1997.
Notas:

174 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 1984, pg. 415, prr. 53.
175 Anglo-Iranian Oil Co., excepcin preliminar, fallo, C.I.J. Recueil 1952, pg. 105. Vase tambin
C.I.J. Resmenes 1948-1991, pg. 33.
176 En este sentido, resulta ineludible citar las expresiones utilizadas por la CIJ en su reciente fallo de
3 de febrero de 2006 en el caso Activits armes sur le territoire du Congo (nouvelle requte: 2002)
(Repblica Democrtica del Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006,
pg. 26 y 27, prrs. 45 (donde utiliza la expresin compromiso unilateral que produce efectos
jurdicos) y 46 (formular en nombre de dicho Estado actos unilaterales que lo comprometan
internacionalmente).
177 Anuario 1998, vol. II (primera parte), pg. 343.
178 Baste recordar para ello algunos ejemplos mencionados en el octavo informe sobre los actos
unilaterales de los Estados, que prevean como destinatarios de un acto unilateral incluso a los
agentes de una organizacin internacional o a entidades que no eran Estados propiamente dichos
(Anuario... 2005, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/557, prrs. 44 a 54 y 138 a 156).
179 Vanse, por ejemplo, las observaciones de la Argentina e Israel (Anuario... 2000, vol. II (primera
parte), pgs. 286 y 287, documento A/CN.4/511).180 Activits armes sur le territoire du Congo
(nouvelle requte: 2002) (Repblica Democrtica del Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad,
fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 27, prr. 46.181 Epgrafe que acoge la sugerencia formulada por el Sr.
Pambou-Tchivounda respecto a su enunciado (Anuario... 2000, vol. I, 2628.a sesin, pg. 142, prr.
31).182 La necesidad de que se acoja un criterio restrictivo respecto de las personas que podran
tener capacidad para comprometer al Estado mediante la formulacin de actos unilaterales se puso de
relieve por un grupo importante de los Estados que contestaron al cuestionario enviado por la
Secretara (ibd., vol. II (primera parte), pgs. 286 y 287, documento A/CN.4/511). En ese mismo
sentido, el Sr. Momtaz expres la opinin ante la Comisin de que era necesario restringir la capaci dad de formular un acto unilateral a las personas que se mencionan en el apartado a del prrafo 2 del
artculo 7 de la Convencin de Viena de 1969 (Anuario... 2002, vol. I, 2723.a sesin, pg. 86, prr.
30 in fine).
183 As, Chile seal en 2005, respecto a la posibilidad de que se adoptase un criterio flexible
respecto a la determinacin de las personas que tendran capacidad para formular actos unilaterales,
que se opona a que esta regla fuera ms flexible que la formulada en materia de tratados en la
Convencin de Viena de 1969. Vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagsimo
perodo de sesiones, Sexta Comisin, 16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 47, donde seala que el
criterio de flexibilidad es peligroso y podra conducir a abusos, por cuanto se dejara en manos del
destinatario la calificacin de si una persona que ha formulado una declaracin sin tener la capacidad
para ello podra estar autorizada para comprometer al Estado que dice representar. Conforme al
artculo 7, prr. 1, apdo. b, de la Convencin de Viena de 1969, la flexibilidad en materia de
representacin estatal tiene como lmite exclusivamente la prctica de los Estados interesados, de
manera que la decisin no queda en manos de un solo Estado. Kenya era de la misma opinin,
entendiendo que la nocin de personas con capacidad debera restringirse a la contemplada en dicho
artculo 7 (ibd., prr. 73).184 Vanse los ejemplos citados por el Sr. Hafner, en Anuario... 1999, vol. I,
2595.a sesin, pgs. 220 y 221, prr. 34.185 Vase como ejemplo lo que sucede respecto de los

132

representantes estatales reunidos en el Consejo de la Unin Europea, que gozan de rango ministerial,
pero no necesariamente son ministros de relaciones exteriores.
183 As, Chile seal en 2005, respecto a la posibilidad de que se adoptase un criterio flexible
respecto a la determinacin de las personas que tendran capacidad para formular actos unilaterales,
que se opona a que esta regla fuera ms flexible que la formulada en materia de tratados en la
Convencin de Viena de 1969. Vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagsimo
perodo de sesiones, Sexta Comisin, 16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 47, donde seala que el
criterio de flexibilidad es peligroso y podra conducir a abusos, por cuanto se dejara en manos del
destinatario la calificacin de si una persona que ha formulado una declaracin sin tener la capacidad
para ello podra estar autorizada para comprometer al Estado que dice representar. Conforme al
artculo 7, prr. 1, apdo. b, de la Convencin de Viena de 1969, la flexibilidad en materia de
representacin estatal tiene como lmite exclusivamente la prctica de los Estados interesados, de
manera que la decisin no queda en manos de un solo Estado. Kenya era de la misma opinin,
entendiendo que la nocin de personas con capacidad debera restringirse a la contemplada en dicho
artculo 7 (ibd., prr. 73).
184 Vanse los ejemplos citados por el Sr. Hafner, en Anuario... 1999, vol. I, 2595.a sesin, pgs. 220
y 221, prr. 34.
185 Vase como ejemplo lo que sucede respecto de los representantes estatales reunidos en el
Consejo de la Unin Europea, que gozan de rango ministerial, pero no necesariamente son ministros
de relaciones exteriores.
186 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 27, prr. 47.
187 Vase Anuario... 1998, vol. II (primera parte), pgs. 361 y 362, documento A/CN.4/486, prrs.
152 a 162.
188 En este sentido, Bonda Garca, Rgimen jurdico de los actos unilaterales de los Estados, pg. 76,
se decanta por ofrecer una fundamentacin doble: un criterio subjetivo, consistente en la voluntad del
Estado de conferir efecto obligatorio al acto unilateral y un criterio objetivo, que radica en la
proteccin de la confianza legtima (buena fe). Igualmente en la doctrina espaola, Zafra Espinosa de
los Monteros, Aproximacin a una teora de los actos unilaterales de los Estados, pgs. 54 a 56, se
inclina por seguir de cerca la opinin de la CIJ en los casos Essais nuclaires [Australia c. Francia,
fallo, C.I.J. Recueil 1974, pg. 253, y Nueva Zelandia c. Francia, fallo, ibd., pg. 457. Vase tambin
C.I.J. Resmenes 1948-1991, pgs. 133 y 134], haciendo reposar dicha obligatoriedad en la buena fe
y la confianza mutua.
189 Se ha intentado fundamentar el carcter obligatorio de los actos unilaterales en una regla como
podra ser acta sunt servanda o declaratio est servanda, pero esta frmula ha suscitado mltiples
crticas. Incluso algunos miembros de la Comisin sealaron que no es necesario inventarse una
regla especial como la declaratio est servanda [...]. El principio de buena fe es suficiente (declaracin
del Sr. Lukashuk, Anuario... 1998, vol. I, 2524.a sesin, pg. 40, prr. 47 in fine).
190 Vase C.I.J. Recueil 1974, pg. 268, prr. 46.
191 Anuario... 2000, vol. II (primera parte), pg. 266, prrs. 35 y 36.
192. A este respecto, vase Higgins, Problems and Process. International Law and How We Use it,
pg. 35; igualmente Bonda Garca, op. cit., pgs. 76 y 77.
193 Sin ir ms lejos, volviendo a los casos Essais nuclaires, al afirmarse que sea cual fuere la forma
que revistieran esas declaraciones, deben considerarse constitutivas de un compromiso del Estado,
habida cuenta de su intencin y las circunstancias en que fueron formuladas (C.I.J. Recueil 1974,
pg. 269, prr. 49).
194 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 28, prrs. 49 y 50.
195 Tngase en cuenta que el cambio en la numeracin correlativa de este proyecto de principio
rector obedece a que, a juicio del Relator Especial, las propuestas de principios que se esbozan en el
presente informe relativas a las causas de validez y terminacin de los actos unilaterales, deberan
incluirse con anterioridad a este principio rector, en la seccin donde se desglosan todos estos
principios de forma correlativa.
196 A este respecto, vase Anuario... 2001, vol. II (primera parte), pgs. 139 y ss., prrs. 101 a 154,
y Anuario... 2002, vol. II (primera parte), pgs. 112 y ss., prrs. 120 a 135, donde se intent ofrecer
una regla general de interpretacin, as como medios complementarios para ello.
197 Vase Anuario... 2001, vol. II (segunda parte), esp. pgs. 218 y 219, prrs. 239 a 244. En esos
momentos se consideraba prematuro abordar la cuestin de la interpretacin; algunos miembros
estimaban que las disposiciones de Viena podran resultar tiles, mientras que otros manifestaban una
opinin totalmente contraria, dada la naturaleza diferente de los actos unilaterales. Las ideas del
objeto y el fin, as como del contexto de dicho acto unilateral, se pusieron de relieve en la Comisin en
dicho perodo de sesiones.
198 Vase Anuario... 2002, vol. II (segunda parte), pg. 90, prrs. 405 y 406.
199 Vase DAspremont Lynden, Les travaux de la Commission du droit international relatifs aux
actes unilateraux des Etats, pgs. 180 y 181, especialmente dedicadas a la interpretacin de los
actos unilaterales.
200 Essais nuclaires (Australia c. Francia), fallo, C.I.J. Recueil 1974, pg. 267, prr. 44, e igualmente
Activits armes sur le territoire du Congo (nouvelle requte: 2002) (Repblica Democrtica del
Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 28, prrs. 49 y 50.

Anexo:

133

PROYECTO DE PRINCIPIOS RECTORES SOBRE LOS ACTOS UNILATERALES

DE LOS ESTADOS
Con el objeto de mostrar a la Comisin los diferentes proyectos de principios
rectores que se someten a su examen en el presente perodo de sesiones, se
presentan a continuacin todos ellos de forma ordenada y correlativa.
Principio 1*. Definicin de acto unilateral Se entiende por acto unilateral del
Estado una declaracin unilateral formulada por un Estado con la intencin de
producir determinados efectos jurdicos en virtud del derecho internacional.
Destinatarios de los actos unilaterales de los Estados
Alternativa A El destinatario de un acto unilateral puede ser uno o varios Estados,
la comunidad internacional en su conjunto, una o varias organizaciones
internacionales o cualquier otra entidad sometida al derecho internacional.
Alternativa B Un acto unilateral formulado de conformidad con el derecho
internacional producir efectos jurdicos, sean cuales fueren sus destinatarios.
Principio 2. Capacidad de los Estados para formular actos unilaterales Todo
Estado tiene capacidad para formular actos unilaterales de conformidad con el
derecho internacional.
Principio 3. Competencia para formular actos unilaterales en nombre del Estado
1. En virtud de sus funciones, se considerar que el jefe de Estado, el jefe de
gobierno y el ministro de relaciones exteriores representan a su Estado y tienen
capacidad para formular actos unilaterales en su nombre. 2. Adems de las
personas mencionadas en el prrafo anterior, se podr considerar que otras
personas pueden formular actos unilaterales en nombre del Estado, si ello se
deduce de la prctica seguida al efecto por el Estado que lo formula y de las
circunstancias en que dicho acto se formul.
Principio 4. Confirmacin ulterior de un acto formulado por una persona sin
autorizacin (o no habilitada para ello) Un acto unilateral formulado por una
persona no autorizada (o habilitada) para actuar en nombre del Estado, conforme
a lo establecido en los principios rectores precedentes, podr ser ulteriormente
confirmado por el Estado, bien de forma expresa o bien por actos concluyentes de
los que se deduzca claramente dicha confirmacin.
Principio 5. Nulidad de un acto formulado por una persona no habilitada para
ello Un acto unilateral formulado por una persona no autorizada o habilitada para
ello podr ser declarado nulo, dejando a salvo la posibilidad de que el Estado del
que emana dicho acto lo confirme de acuerdo con el principio rector 4.
Principio 6. Nulidad de un acto unilateral contrario a una norma de importancia
fundamental del derecho interno del Estado que lo formula El Estado autor de un
acto unilateral no podr invocar, como causa de nulidad, el que dicho acto sea
contrario a una norma de su derecho interno, a menos que se trate de una norma
de importancia fundamental de su derecho interno y que dicha contradiccin sea
manifiesta.
Principio 7. Nulidad de los actos unilaterales
1. a) El Estado autor de un acto unilateral no podr invocar el error como causa
que permita declarar nulo dicho acto unilateral, a menos que dicho acto hubiese
sido formulado sobre la base de un error de hecho o de una situacin cuya
existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de su formulacin y ese
hecho o esa situacin constituyera una base esencial para vincularse por tal acto
unilateral;

134

b) lo anterior no se aplicar si el Estado autor contribuy con su conducta

al error o si las circunstancias eran tales que hubiera quedado advertido de la
posibilidad de tal error.
2. Se podr invocar el dolo como causa que permita declarar nulo un acto
unilateral si el Estado autor ha sido inducido a formular dicho acto por la conducta
fraudulenta de otro Estado.
3. Se podr invocar la corrupcin del representante del Estado como causa que
permita declarar nulo un acto unilateral si dicho acto ha sido formulado mediante
la corrupcin de la persona que lo realiza.
4. Se podr invocar la coaccin ejercida sobre la persona que realiz el acto
unilateral como causa que permita declarar su nulidad si dicha persona lo ha
formulado a consecuencia de actos o amenazas dirigidos contra ella.
5. Es nulo todo acto unilateral formulado como consecuencia de la amenaza o el
uso de la fuerza en violacin de los principios de derecho internacional
incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
6. Es nulo todo acto unilateral que en el momento de su formulacin sea contrario
a (o est en oposicin con) una norma imperativa de derecho internacional
general (jus cogens).
Principio 8. Terminacin de los actos unilaterales Un acto unilateral podr darse
por terminado o revocarse por el Estado que lo formul:
a) si se estableci un momento preciso de terminacin de dicho acto en el
momento de su formulacin (o el mismo llevaba implcita su terminacin tras
la ejecucin de uno o varios actos);
b) si dicho acto se someti a una condicin resolutoria en el momento de su
formulacin;
c) si ha desaparecido el objeto de dicho acto unilateral;
d) si se ha producido un cambio fundamental en las circunstancias que motivaron
dicho acto (rebus sic stantibus) que haga imposible su cumplimiento;
e) si despus de su formulacin ha surgido una norma imperativa de derecho
internacional que est en contradiccin con el mismo.
Principio 9. Suspensin de los actos unilaterales Un acto unilateral podr
suspenderse por el Estado que lo formul
a) si se estableci alguna circunstancia que permitiese su suspensin en el
momento de su formulacin;
b) si dicho acto se someti a una condicin suspensiva en el momento de su
formulacin;
c) si su objeto ha desaparecido temporalmente;

135

d) si se ha producido un cambio fundamental de las circunstancias que motivaron

dicho acto que imposibilite su cumplimiento temporalmente.
Principio 10. Fundamento del carcter obligatorio de los actos unilaterales La
obligatoriedad de los actos unilaterales de los Estados se fundamenta en el
principio de buena fe y en la intencin de obligarse por parte del Estado que
formul dicho acto.
Principio 11. Interpretacin de los actos unilaterales El contexto en que se
formul un acto unilateral por parte de un Estado, as como la claridad y precisin
de sus trminos, sern tenidos en cuenta con carcter prioritario para llevar a
cabo su interpretacin.

III.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS

DERECHOS ESTATALES

3.1 Tratamiento de las Relaciones entre el Derecho Internacional y el

Derecho Interno desde la perspectiva del Derecho Internacional.
Tradicionalmente, la doctrina internacional ha abordado el problema de las
relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno desde un punto de
vista de la existencia o inexistencia de subordinacin de un ordenamiento con
respecto al otro203 y dependiendo de ello, si la norma de derecho internacional se
incorpora o no automticamente al derecho interno de los Estados 204. Como se
aprecia, se trata de una visin que podemos llamar desde afuera de los
derechos internos la que ha tratado de mostrar las diversas posiciones de la
doctrina internacional que considera adems la jurisprudencia internacional, y,
por tanto, va a diferir de la perspectiva constitucional, que ms bien parte de un
examen que vamos a calificar desde adentro del ordenamiento jurdico interno
para, a travs de la interpretacin doctrinaria o jurisprudencial de derecho
interno, proyectarse hacia el derecho internacional.
Para la visin internacional, el derecho interno es considerado un hecho. De
este modo, la legislacin interna, las resoluciones judiciales o administrativas de
los tribunales estatales adquieren el significado de hechos que sern evaluados
a la luz de las normas del derecho internacional, para verificar el cumplimiento de
las obligaciones internacionales asumidas por los Estados, en observancia del
principio del pacta sunt servanda. 205 De modo que la contravencin a la norma
jurdica internacional por un Estado constituir un hecho ilcito del Estado que se
sujetar a las normas de responsabilidad internacional.
El aludido principio del pacta sunt servanda impone a los Estados el respeto
de las obligaciones internacionales. En ese sentido, los Estados deben buscar los
medios necesarios para que ello sea posible, con la consecuencia de que si
incumplen dichas normas incurrirn en responsabilidad internacional. Este
principio es uno de carcter fundamental, universalmente reconocido y

203 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid, Tecnos, T. I,
1996, p. 211 ss.

204 Eduardo Jimnez de Archaga, Introduccin al Problema de las Relaciones entre el Derecho

Internacional y el Derecho Interno, en Separata de la Revista jurdica de Buenos Aires, 1962. p. 1 ss.

205 En este sentido se ha pronunciado buena parte de la doctrina, as como la jurisprudencia

internacional. Sobre este punto, la C.P.J.I., antecedente de la actual Corte Internacional de Justicia, en
el Asunto de los Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca, en su sentencia de 25 de mayo de 1926,
seal: Desde el punto de vista del Derecho Internacional y del Tribunal que es su rgano, las leyes
internas son simples hechos, manifestaciones de voluntad y de la actividad del estado, de la misma
manera que sus resoluciones judiciales o sus medidas administrativas. El Tribunal no est llamado a
interpretar la ley polaca como tal; pero nada impide a que se pronuncie sobre la cuestin de si, al
aplicar dicha ley, obra o no Polonia de conformidad con las obligaciones que la Convencin de Ginebra
le impone respecto a Alemania, en C.P.J.I. Serie A, n. 7, p. 19.

136

reiteradamente evocado por la jurisprudencia internacional en el sentido que

todas las normas y obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe
por los sujetos a las que resultan oponibles. Ambos principios fundamentales: el
principio Pacta Sunt Servanda (los acuerdos deben cumplirse conforme a lo
enunciado en ellos) y el Principio de Buena Fe que es indispensable en toda
relacin jurdica.206, configuran la piedra angular en donde descansa la eficacia y
la efectividad del ordenamiento jurdico internacional207 y se encuentran
enunciados en el artculo 26 de las Convenciones de Viena de 1969 y de 1986
sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Estados y Organizaciones
Internacionales, respectivamente.
El Principio Pacta sunt servanda posee dos aspectos:208
- Un aspecto positivo, que implica la obligacin de adecuar el
ordenamiento interno a las obligaciones internacionales.209
- Un aspecto negativo, que significa que un Estado no puede invocar
disposiciones de su derecho interno para incumplir obligaciones
internacionales, sean convencionales o consuetudinarias. 210 El art. 27
de la Convencin de Viena de 1969, que es calificado como una norma
de carcter consuetudinario,211 consagra dicho principio.
Respecto a los tratados, el artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969
seala que estos deben ser cumplidos de conformidad con lo expresado en ellos y
de buena fe, por lo que, un Estado no puede invocar los preceptos de su derecho
interno como justificacin de su incumplimiento; en todo caso no servira para
evitar la responsabilidad internacional.
Sin perjuicio de la responsabilidad internacional a que podran quedar sujetos
los Estados, al asumir obligaciones internacionales deben determinar la forma en
que procedern a dar cumplimiento a las que pactaron en sus mbitos internos, lo
que resulta ser un tema que compete al derecho interno. As es como las
constituciones estatales adquieren particular relevancia en la implementacin del

206 Michael Virrally citado por Julio Barberis, ob. cit., p. 113 considera que la derogacin del Principio
de la Buena Fe es lgicamente imposible. Vase tambin H. Mosler General Principles of Law En:
Bernhart (ed.) Encyclopedi of Public International Law. Instalment 7 (1984), p. 103. Adems vase,
Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza, Los Principios Generales del de Derecho de la Buena Fe y
el Estoppel y la Regla del Agotamiento de la Jurisdiccin interna en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en gaceta Jurdica, julio 1994, seccin Actualidad Jurdica, p.
80.

207 Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional, Editorial

Platense, La Plata, 1983, p. 109-110.

Barberis seala que la regla pacta sunt servanda es una de las ms importantes normas
consuetudinarias. Ella autoriza a los Estados miembros de la Comunidad Internacional a concertar
tratados para regular sus conductas recprocas. La validez del derecho convencional se funda sobre la
norma pacta sunt servanda.

208 Fabin Novak y Elizabeth Salmn, op. cit., p. 102.

209 En este sentido lo resuelto por la C.P.J.I. en el Asunto del Intercambio de las Poblaciones Griegas
y Turcas, en C.P. J.I, Serie B, N 10, p. 20.

210 As, la C.P.J.I. que haba afirmado que El Derecho Interno no puede prevalecer ni sobre las
obligaciones de un Estado, conforme al Derecho consuetudinario internacional, ni sobre sus
obligaciones segn el Derecho Internacional convencional, C.P.J.I. Serie A, N 9, p. 27.

211 Ver ut supra p. 3. El artculo en realidad recogi la jurisprudencia internacional reiterada en dicho
sentido.

137

derecho internacional tanto convencional como consuetudinario, tanto como

porque permiten, a travs de los principios fundamentales que contienen, conocer
la posicin del Estado frente al ordenamiento internacional y desprender de ese
marco la jerarqua del derecho internacional y especficamente de los tratados
como su relacin con las normas de su derecho interno.
Si bien, no es asunto del derecho internacional el cmo los Estados hacen
viable el cumplimiento de la norma internacional, si es objeto de su inters el que
se cumpla. Por tanto, el derecho internacional no prescribe normas sobre la
incorporacin de sus normas en los derechos internos ni sobre la autoridad o
rango o jerarqua que tendrn en relacin con la legislacin interna. 212 Menos an,
se pronuncia respecto a que autoridad u rgano del Estado debe cumplir la norma
internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto al
cumplimiento de las normas de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos as como de sus sentencias, ha sealado que todos los rganos del
Estado estn obligados a cumplirlas.
Sin embargo, el derecho internacional postula el principio de primaca sobre el
derecho interno, entendindose tal primaca siempre en el mbito internacional.
No se refiere a la esfera interna de los Estados, donde impera su soberana y en
virtud de la cual, cada Estado elige cmo incorporar las normas internacionales y
el rango jerrquico que tengan en el derecho interno. Lo que pareciera una
contradiccin dos ordenamientos que apuntan hacia lados contrarios no lo es,
desde que dicha primaca internacional va a significar que en caso el Estado
incurra en una violacin de la norma de derecho internacional entraar su
correspondiente responsabilidad a la luz del rgimen internacional. Dicha violacin
podr efectuarse mediante una norma de fuente legal, judicial o administrativa, 213
las que seguirn siendo vlidas en el derecho interno.
Por lo antes expuesto, el estudio de la relacin entre el derecho internacional
y el derecho interno resulta de importancia fundamental, en razn que la eficacia

212 Fabin Novak y Elizabeth Salmn, Las Obligaciones Internacionales del Per en Materia de
Derechos Humanos, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, p. 101.

213 Ver ut supra, sentencia en n. 8.

138

y efectividad de las normas de derecho internacional en el mbito interno de los

Estados depender, en gran medida, de la manera en que esos ordenamientos se
conformen a las normas internacionales y les den efecto. En el plano doctrinario
esta relacin se ha tratado de explicar, principalmente, a travs de las teoras
monista y dualista, las que han sido superadas por propuestas ms conciliadoras.
6.4

Teoras Monista, Dualista y Mixta

Dada as la existencia de un rgimen interno de los Estados y un

ordenamiento internacional, los internacionalistas clsicos enfrentaron el
problema bsicamente desde una posicin monista o dualista.
Segn la doctrina dualista, el ordenamiento jurdico internacional y los
ordenamientos jurdicos internos son dos sistemas jurdicos distintos que se
distinguen por sus fuentes, por las relaciones que rigen y por los sujetos
regulados. Como se trata de dos rdenes que no tienen puntos comunes, se dice
que no es posible que exista conflicto entre ambos ni que uno prime sobre el
otro.214 Desde esta teora, una norma internacional solo podr ser directamente
obligatoria en el ordenamiento jurdico interno de un Estado si media un acto de
transformacin de esta mediante un acto de voluntad del legislador nacional. Por
tanto, bajo este supuesto, no cabra que exista para el juez del derecho interno
un conflicto real entre ambos sistemas, pues convertida la norma internacional en
norma de derecho interno se ubicar jerrquicamente en el orden normativo, no
dando lugar a conflicto alguno.
De otro lado, las concepciones monistas de inspiracin kelseniana 215 y otros
representantes de la Escuela de Viena sostienen la unidad del derecho, en el que
coexisten el Derecho internacional y los derechos Estatales. Sin embargo, esta
unidad se genera, no en cuanto a sus contenidos sino en razn de la validez de
estos ordenamientos jurdicos.
En razn de esa unidad, las normas de ambos sistemas interactan y hasta
entran en conflicto, dando lugar a la cuestin de su relacin jerrquica. Segn la
doctrina mayoritaria, dicho conflicto se resuelve a favor del derecho internacional,
para otros, a favor del derecho interno. Coherentemente con esta doctrina, se
desprende que la norma internacional se integra automticamente en el sistema
jurdico interno sin requerir de acto alguno de incorporacin del derecho
internacional al derecho interno o transformacin del derecho internacional en
derecho interno. En el caso de la celebracin o conclusin de los tratados, de
acuerdo a algunos derechos internos, se requiere de una aprobacin legislativa
y/o acto del ejecutivo,216 en este caso, se estara ante un requisito para la
formacin de la voluntad del Estado en obligarse por el tratado, establecido en su
Constitucin o en otra norma de derecho interno, pero no ante un acto de
recepcin, incorporacin o transformacin.
En la doctrina monista existen dos variantes: 1) La posicin del Monismo
Radical que propugna la nulidad de las normas internas que son contrarias al
derecho internacional. Se trata precisamente de la postura de Kelsen. 217 Sin
embargo, es una posicin errada porque el derecho internacional no tiene
capacidad para derogar o anular una norma o acto estatal. 2) La posicin del
Monismo Moderado propone que la norma interna opuesta al derecho
internacional no es nula ni inexistente, pero s genera responsabilidad
internacional del Estado que la dict. Ello es coherente con el principio de
soberana que rige a los Estados.

214 Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, Trad. De Antonio Truyol y Serra, Aguilar, Madrid,
1967, p. 64 ss.

215 Hans Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international, en RCADI,
1926-IV, T. 14, p. 227 ss.

216 Edmundo Vargas Carreo, Introduccin al Derecho Internacional, Juricentro, San Jos de Costa
Rica, 1992, p. 236.

217 Ver: Fabin Novak, Derecho Internacional Pblico, Cit., p. 545 ss.
139

La mayora de constituciones latinoamericanas y de Europa Occidental 218

establece que los tratados y el derecho internacional, una vez que han sido
ratificados, pasan a formar parte del orden jurdico interno, por lo que sus
disposiciones pueden ser invocadas como derecho vigente y defenderse ante los
tribunales nacionales o ante las correspondientes autoridades administrativas
nacionales, sin necesidad de trmite alguno de incorporacin interna,
constituyendo clusulas declarativas.
De este modo, las constituciones de los Estados pueden ser monistas o
dualistas en la medida que consagren una u otra teora. Sin perjuicio de la teora
que acoja el Estado en su derecho interno, la prctica internacional demuestra
que el derecho internacional no toma partido por ninguna de las teoras, dejando
la cuestin a los derechos internos. Sin embargo, en caso de conflicto, el derecho
internacional prevalece sobre los derechos internos.
La Jurisprudencia internacional confirma esta prctica,219 es decir que, desde
el punto de vista del derecho internacional sus normas, v.g. el tratado, prevalecen
sobre el derecho interno; en consecuencia, cualquier norma que se le oponga
debe considerrsele sin efecto jurdico.220 En el Caso Barrios Altos vs. Per, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvi, que el Estado peruano
incumpli los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de
amnista N 26479 y N 26492. En consecuencia, la Corte declar que las
leyes de amnista N 26479 y N 26492 son incompatibles con la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos
jurdicos (nfasis agregado)221.
Actualmente las referidas posiciones antagnicas han sido superadas por
propuestas moderadas o conciliadoras. La visin constitucional de las relaciones
entre el derecho internacional y derecho interno, llega a asumir tambin la
posicin mixta o llamada de coordinacin que reconoce la perspectiva
internacional, en el sentido de comprender elementos de las tesis monista y
dualista antes referidas, y precisando que el derecho internacional sera un
derecho de coordinacin con el derecho interno, no implicando la derogacin

218 A manera de ejemplo citamos los casos de Costa Rica y Espaa. Constitucin de Costa Rica,
artculo 7.- Los tratados pblicos, los convenios internacionales y concordados, debidamente
aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos
designen, autoridad superior a las leyes. Constitucin Espaola de 1978, artculo 96.- Los tratados
internacionales vlidamente celebrados una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
Internacional.

219 Los casos son citados por diversos autores: Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional,

Editora Platense, La Plata, 1973; Pedro Pablo Camargo, Tratado de Derecho Internacional, Tomo I,
Temis, Bogot 1983, p. 149; Ernesto de la Guardia, y Marcelo Delpech, El Derecho de los Tratados y
la Convencin de Viena de 1969, La ley de sociedad annima editora e impresora, Buenos Aires, 1970,
pp. 286-287; Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tomo I, Editorial
Tecnos, Madrid 1976; Julio Gonzales Campos, Curso de Derecho Internacional Pblico, Vol. I,
Universidad de Oviedo, 1983; Hugo Llanos Mansilla, Teora y prctica de Derecho Internacional
Pblico, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pp. 447-448; Adolfo Miaja de la Muela, La primaca
sobre los ordenamientos jurdicos internos del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario
Europeo, en Revisa de Instituciones Europeas, Vol. 1 a 3, agosto-diciembre, 1974, p. 1001 y ss., M.
G. Cabra Monroy., Derecho de los Tratados, Temis, Bogot, 1978, p. 94-95; Fabin Novak, Los
Tratados y la Constitucin Peruana de 1993, en Agenda Internacional, Ao I No. 2, pp. 77-78; Jos
Antonio Pastor Ridruejo, La Jurisprudencia del Tribunal Internacional de la Haya (Sistematizacin y
comentarios), Ediciones Rialp, Madrid, 1962, pp. 25-28; Alfred Verdross, Derecho Internacional
Pblico, Madrid, 1978, p. 66.

220 Vase, Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza. Las Constituciones de 1989 y 1993 frente al
Derecho Internacional. En: Casos y Textos de Derecho Internacional, Materiales de Enseanza,
Universidad de Lima, 1994, p. 45.

221 Corte IDH. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v. Per). Sentencia de 14 de marzo
de 2001 (fondo), Parte Resolutiva 3, 4.

140

automtica de las normas internas en caso de conflicto con las normas

internacionales.
Se reconoce entre el derecho internacional y el derecho interno no una
relacin de subordinacin, mas s de coordinacin jerrquica bajo un orden
jurdico comn que sera el derecho natural. Se trata de doctrinas monistas,
porque parten de un solo ordenamiento jurdico, pero se distinguen de las
posiciones precedentes en que estas no se refieren a una subordinacin del
derecho interno al derecho internacional, sino a una coordinacin entre ambos
sobre la base de normas superiores como las del derecho natural. 222 En fin, la
doctrina contempornea aborda el tema desde una consideracin de la regulacin
positiva de los derechos internos para, de esta manera, lograr una visin ms real
de las relaciones que tienen los Estados con el orden internacional, las mismas
que no se limitan a ser de conflicto sino tambin de cooperacin y
complementacin.223
Lo que importa es lograr una solucin razonable, de acuerdo a las
circunstancias en cada caso de conflicto entre la norma internacional y de derecho
interno.
Respecto a los tratados de derechos humanos, para el juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Antnio Canado Trindade, 224 esta posicin
mixta, y a la cual nos adherimos, conduce a considerar el conflicto entre los
tratados internacionales y las leyes nacionales no desde una perspectiva
exclusivamente positivista o normativa, sino desde una perspectiva que podra
calificarse de funcional, de acuerdo a la cual se haga prevalecer la norma, que
con mayor legitimidad resuelva el hecho a normar, es decir la proteccin y el
desarrollo de la persona humana.
Carolina Loayza Tamayo
III.2
Tratamiento de las relaciones entre el derecho internacional
y el derecho interno desde la perspectiva del derecho interno
El examen desde adentro de las relaciones entre el derecho internacional y
los derechos internos nos conduce a estudiar la perspectiva constitucional sobre
el tema.
Para el Per como para muchos pases en Amrica Latina, el fin de las
dictaduras militares a mediados de los aos setenta supuso la adopcin de nuevas
constituciones que se caracterizaron por la penetracin de los instrumentos
internacionales de derechos humanos en el derecho interno,225 y el otorgamiento
de un trato especial a los tratados de derechos humanos.
La adopcin de la Constitucin Poltica del Per de 1979 por el gobierno
militar saliente signific, no slo otorgar un tratamiento especial a los tratados
sino en particular a los tratados de derechos humanos sino tambin de la
regulacin de su incorporacin al derecho interno por el solo hecho de su
regulacin, que ser recogido en la Constitucin de 1993 con la precisin de la
necesidad de estar vigente. Para evaluar el tratamiento del derecho constitucional
peruano otorgado al derecho internacional, especficamente a los tratados, se

222 Fabin Novak, Derecho Internacional Pblico, op. cit., p. 549.

223 Fabin Novak y Elizabeth Salmn, op. cit., p. 104.
224 Antnio Canado Trindade, La interaccin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno
en la proteccin de los Derechos Humanos, en El Derecho internacional de los Derechos Humanos en
el siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 267 ss.

225 Ariel Dulitzki, op. cit., p. 62. Tal como seala Ariel Dulitzki, la penetracin de los
instrumentos internacionales de derechos humanos no es particular del constitucionalismo
latinoamericano, sino que es un fenmeno que ha alcanzado otros continentes como frica
y Asia y despus de los noventa, a los pases de Europa del Este, evidenciando que las
grandes transformaciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional y
provocan cambios en la evolucin internacional y en el ordenamiento constitucional de los
Estados.

141

analizar el procedimiento de celebracin de los tratados tomando como base la

Constitucin de 1979.
La Constitucin no se pronuncia respecto al derecho consuetudinario, sin
embargo en los ltimos aos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite
apreciar la recepcin de estas normas, especficamente de las normas de ius
cogens y de las normas de soft law.
La Celebracin y recepcin de los Tratados en el Derecho Peruano
La celebracin de tratados en el derecho peruano se encuentra regulada por la
Constitucin, la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, 226 Reglamento del Congreso de
la Repblica,227 Ley N 26647 Normas que regulan actos relativos al
perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados por el Estado Peruano, y la
Directiva N 002-DGT/RE-2013 Lineamientos Generales sobre la Suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados.
Los Lineamientos Generales sobre la suscripcin, perfeccionamiento internos y
registro de Tratados, define el Tratado, Convenio o Acuerdo, como un Acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados o entre y Organizaciones
Internacionales, o entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional con
capacidad para ello, regido por el Derecho Internacional, ya conste en un
documento nico, en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que su
denominacin particular. Puede ser Bilateral o Plurilateral o Multilateral. () 228;
mientras que los Acuerdos interinstitucionales se celebran por escrito entre
cualquier entidad o entidades de la Administracin Pblica y uno o varios rganos
gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que
sea su denominacin, sea que se derive o no de un tratado previamente
adoptado, que est regido por el Derecho Internacional Pblico y/o el
ordenamiento interno de las partes229.
Antecedentes. La Constitucin de 1933 se refera a los tratados en el artculo
154 al tratar las atribuciones del Presidente de la Repblica; el inciso 20
autorizaba al Presidente a celebrar tratados con aprobacin del Consejo de
Ministros y someterlos al Congreso para su aprobacin por el Estado y guardaba
silencio con relacin a la incorporacin y jerarqua de los tratados celebrados por
el Presidente de la Repblica en nombre del pas, es decir, a las relaciones entre
los tratados y el ordenamiento nacional.
La Constitucin de 1979 regula la celebracin de tratados en el Captulo V del
Ttulo III sobre el Estado y la Nacin, e incorpora por primera vez de manera
expresa una norma sobre los efectos de la celebracin de un tratado por el Estado
peruano, al declarar que formaban parte del derecho nacional 230, asumiendo la
teora monista. Asimismo, estableci el procedimiento general a observarse: la

226 LEY N 29158, TTULO II PRESIDENCIA DE LA REPBLICA Captulo I, artculos 7.1 a) e i).
227 Reglamento del Congreso de la Repblica. Seccin Primera Procedimientos
Legislativos: Artculos 76 1, d), f); 2 b); Iniciativa legislativa, Requisitos Especiales,
Limitaciones; 78 Debate y Aprobacion, Exoneracin de requisitos; SECCIN SEGUNDA
Procedimientos del Control Poltico, 92 Procedimiento de control sobre los tratados
ejecutivos, denominacin.

228 Directiva N 002-DGT/RE-2013 Lineamientos Generales

sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, a).

229 Ibd., V. PRECISIONES CONCEPTUALES, b). Respecto al mbito material de dichos acuerdos

interistitucionales y la capacidad de quienes lo suscriban, la Directiva seala que, quienes lo suscriban

deber circunscribirse exclusivamente a las atribuciones propias de las entidades de la Administracin
Pblica que celebren tales acuerdos, y bajo ninguna circunstancia podrn versar sobre las materias a
que se refiere el artculo 56 de la Constitucin Poltica, ni estar inmersos dentro de las causales
sealadas en el segundo prrafo de dicho artculo.

230 Constitucin Poltica del Per, artculo 101: Los tratados internacionales celebrados
por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre
el tratado y la ley, prevalece el primero.

142

aprobacin legislativa de los tratados antes de su ratificacin por el Presidente de

la Repblica231. la jerarqua a existir entre el tratado y la ley en caso de
conflicto232, y va ms all al establecer la supremaca de los tratados de derechos
humanos sobre las leyes al otorgarles jerarqua constitucional 233, del que nos
ocuparemos mas adelante. A efectos de su aplicacin en el mbito interno, la
Constitucin de 1979, distingue entre tratados de integracin y los dems
tratados para otorgar a los primeros primaca respecto de los segundos, que no
afecta en modo alguno a los tratados de derechos humanos por tener jerarqua
constitucional.
Tipos de tratados en el Derecho Peruano. Los artculos 56 y 57 primera
parte de la Constitucin, permiten distinguir entre tratados complejos o solemnes
y tratados simplificados o ejecutivos teniendo en cuenta el procedimiento interno
de formacin de la voluntad del Estado para expresar su consentimiento en
obligarse por un tratado. En el primer caso, la importancia de la materia del
tratado [derechos humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa
nacional; obligaciones financieras del Estado, los que crean, modifican o suprimen
tributos; modifican o derogan alguna ley; y exijan medidas legislativas para su
ejecucin]234, determina que sea necesario el control parlamentario previo a la
ratificacin del Presidente de la Repblica (art.56). 235 En el segundo caso, se trata
de una potestad conferida al Presidente de la Repblica, lo que significa que basta
su sola voluntad para celebrar un tratado a nombre del Estado (art. 57, 1er
prrafo). Las materias de este tipo de tratado sern las de carcter
administrativo, comercial, consular, aduanero, de turismo, de cooperacin, de
donacin, entre otros.
La Constitucin de 1993 distingue los tratados complejos de los simplificados,
al incluir una lista positiva de las materias que sern materia de los primeros en
el artculo 56 de la Constitucin236 y con ello a su vez, se delimita con claridad las
competencias del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en materia de
celebracin de tratados.
El Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el expediente 00472004-AI/TC, distingue entre tratados con habilitacin legislativa, convenios
ordinarios y convenios internacionales ejecutivos, es decir entre los tratados que
deben ser aprobado por el procedimiento de reforma constitucional cuando afecte
una o ms disposiciones constitucionales, los tratados que requieren aprobacin
legislativa y los tratados que son de competencia exclusiva del Presidente de la
Repblica (artculos 57 segundo prrafo, 56 y 57 primer prrafo de la
Constitucin Poltica del Per):
20. Los artculos 56 y 57 de la Constitucin distinguen internamente a los
tratados celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente:
a Tratados con habilitacin legislativa: Su contenido afecta disposiciones
constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser
ratificados por el Presidente de la Repblica.
b Tratados ordinarios: Son los que especficamente versan sobre
derechos humanos; soberana, dominio o integridad del Estado;
defensa nacional u obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se
encuentran comprendidas bajo dicha denominacin aquellos tratados

231 Constitucin Poltica del Per, artculo 102.

232 Ibd.
233 Constitucin Poltica del Per, artculo 105.
234 Constitucin Poltica del Per, artculo 56.
235Ver: Fabin Novak Talavera, La regulacin de los tratados en la Constitucin peruana de
1993, en Ius et Veritas, N 17, editada por alumnos de la PUCP, p. 258.
236 V.g. derechos humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional;
obligaciones financieras del Estado, los que crean, modifican o suprimen tributos;
modifican o derogan alguna ley; y exijan medidas legislativas para su ejecucin.

143

que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin

o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas
para su ejecucin.
Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso
antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica.
c Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente
de la Repblica puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la
aprobacin previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no
contempladas para los tratados ordinariosLa Constitucin seala que, efectuado el acto de celebracin,
ratificacin o adhesin presidencial, se debe dar cuenta al Congreso237.
Celebracin. La Constitucin vigente regula la celebracin de los tratados en el
Captulo II de su Ttulo II, sin perjuicio de reconocer como atribucin del
Presidente de la Repblica la celebracin de tratados, en su artculo 118, inciso
11. Al respecto, la Ley N 29158 - Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, seala entre
las funciones del Presidente de la Repblica la de representacin del Estado
dentro y fuera de la Repblica (artculo 8 1.b), as como, de dirigir la poltica
exterior y las relaciones internacionales; en tal sentido, celebrar y ratificar
tratados (artculo 8 1. i), as como Cumplir y hacer cumplir la Constitucin
Poltica del Per, los tratados, leyes y dems disposiciones legales (artculo 8
1.a). Por su parte, los Lineamientos Generales
sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados, amplia la competencia para
la suscripcin de tratados adems del Presidente de la Repblica, al Ministro de
Relaciones Exteriores o cualquier funcionario Pblico que haya sido facultado para
ello a travs de Plebnos Poderes.
De acuerdo a la Ley de Organizacin y funciones del Ministerio de Relaciones
Exteriores, Ley N 29357, dicho ministerio tiene como funcin rectora la de
negociar y suscribir tratados y dems instrumentos internacionales, as como
participar en las negociaciones de aquellos de naturaleza especializada en
coordinacin con los sectores competentes, y para ello esta facultada a dictar
normas y lineamientos tcnicos para la adecuada suscripcin, perfeccionamiento
interno y registro de tratados y dems instrumentos internacionales, as como
supervisar su cumplimiento; asi como a mantener el registro y archivo nicos de
los tratados y dems instrumentos internacionales suscritos por el Per238.
Perfeccionamiento interno de los tratados. Luis Enrique Gamero Urmeneta define
de modo general y amplio el perfeccionamiento de los tratados como los
Procedimientos que deben cumplir cada uno de los Estados que han participado
en la negociacin -de un tratado, con el objeto de autorizar a los rganos
estatales competentes para manifestar tal consentimiento en obligarse.239 Por su
parte, Los Lineamientos Generales sobre la suscripcin, perfeccionamiento interno
y registro de los Tratados, define el perfeccionamiento interno como Actos
dispuestos por la legislacin interna destinados a la aprobacin y ratificacin de
los acuerdos internacionales suscritos por el Estado peruano, y su posterior
incorporacin al derecho nacional240, estos actos son precisados en dichos
lineamientos, que en principio seran la ratificacin del Congreso de la Repblica
y/o la ratificacin por el Presidente.

237 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL del 24 de abril de 2006.
Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn
(demandante) contra el Congreso de la Repblica (demandado). Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del
Gobierno Regional de San Martn, contra la Ley N. 27971 (Ley que faculta el nombramiento de los
profesores aprobados en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27971). VI. Fundamentos.
2.1.3.1.1.3. Tratados, numeral 20. Recuperado el 16 de marzo de 2015 en
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00047-2004-AI.html

238 Directiva N 002-DGT/RE-2013 Lineamientos Generales sobre la suscripcin, perfeccionamiento

interno y registro de los Tratados IV. FUNCIONES DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

239 GAMERO URMENETA, Luis Enrique. Los tratados y el derecho interno peruano. Tesis para optar el
ttulo de Abogado. Universidad San Martbn de Porres. Lima, 2006, pg. 77.

240 Ibd., V. PRECISIONES CONCEPTUALES, d.

144

El artculo 56 de la Constitucin vigente establece que tratados deben ser ser

aprobados por el Congreso de la Repblica241,
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificacin por el presidente de la Repblica, siempre que versen
sobre las siguientes materias:
1. Derechos humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que
crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o
derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para
su ejecucin.
El objeto de la aprobacin previa del Congreso, consiste precisamente en
comprobar la compatibilidad y concordancia del tratado con los compromisos
internacionales asumidos anteriormente por el Estado y, por supuesto, con la
legislacin interna. Dicha aprobacin se realiza mediante resoluciones legislativas
que se enumeran correlativamente a las leyes. La Constitucin no precisa en qu
consisten las resoluciones legislativas y no figuran entre las normas con rango de
ley, contra las que cabe la accin de constitucionalidad (art. 204, inc. 4
Constitucin)242. Es el Reglamento del Congreso de la Repblica el que, al precisar
que la funcin legislativa comprende el debate y la aprobacin de reformas de
la constitucin, de leyes y resoluciones legislativas () (artculo 4), permite
llegar a la conclusin de que las resoluciones legislativas tienen rango de ley243.
La aprobacin legislativa de un tratado, cuyo origen es una iniciativa legislativa
requiere de la presentacin de una proposicin ante la Oficiala Mayor del
Congreso en da hbil y dentro del horario oficial. Debe reunir adems de una
exposicin de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de su
vigencia sobre la legislacin nacional, el anlisis costo-beneficio cuando
corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental; si son presentadas
por el Presidente de la Repblica estar refrendadas por el Presidente del Consejo
de Ministros y, en forma opcional, por el Ministro o los ministros cuyas carteras se
relacionen en forma directa con la materia cuya regulacin se propone, debiendo
ir acompaada del texto ntegro del instrumento internacional, sus antecedentes,
un informe sustentarorio de las razones por las cuales el Ejecutivo considera que
deba ser aprobado por el Congreso, la opinin tcnica favorable del sector
competente y la Resolucin Suprema que aprueba la remisin al Congreso de la
Repblica. No puede proponerse ley autoritativa de legislacin delegada en
materias relativas a la aprobacin de tratados internacionales. Los Congresistas a
travs del Grupo Parlamentario no pueden presentar proposiciones de resolucin
legislativa para la aprobacin de tratados. La propuesta legislativa de un tratado
requiere de dictamen, el mismo que deber publicado en el Portal del Congreso o
en la Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El Peruano, por lo menos siete (7)
das calendario antes de su debate en el Pleno del Congreso. De aprobarse la

241 Sobre los tratados simplificados y tratados de materia legislativa, consultar: Csar Landa,

Jerarqua de los tratados Internacionales en la Constitucin del Per de 1993, en Revista Jurdica del
Per, N. 16, 1998, Lima, p. 10 y ss.

242 Constitucin de 1993. Artculo 200.- Son garantas constitucionales: 4. La accin de

Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. Afirma
Fabin Novak que dichas normas poseen rango de ley, debido a que su emisin implica el ejercicio por
parte del Congreso de su funcin legislativa y el Congreso solo legisla con normas de rango de ley.
Fabin Novak Talavera, op. cit., p. 259.

243 En este sentido: Enrique Bernales Ballesteros, La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado,
Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298.

145

proposicin de resolucin legislativa, la oficina especializada de la Oficiala Mayor

redactar la autgrafa, la misma que ser firmada de inmediato por el Presidente
y uno de los Vicepresidentes. Las proposiciones de resolucin legislativa de
aprobacin de tratados, se encuentran exoneradas del requisito de la doble
votacin.244 Estos tratados son llamados complejos por el procedimiento que se
debe observar para su perfeccionamiento interno.
En cambio, los llamados tratados simplificados ejecutivos 245 son aquellos en los
que la ratificacin se realiza por el Presidente de la Repblica mediante decreto
supremo conforme al artculo 118, inciso 8 de la Constitucin. Los tratados
simplificados no comprenden otras materias que las de carcter administrativo
(visas, trnsito de personas, etctera), comercial, consular, aduanero, facilidades
recprocas para el turismo, de promocin, de cooperacin, tcnicas, donaciones,
etctera. En cambio, los tratados complejos se refieren a los casos previstos
taxativamente por el artculo 56 de la Constitucin. En este rubro ubicamos a los
tratados de derechos humanos, tal como lo prev el propio artculo 56 de la
Constitucin vigente.
En cualquiera de ambos casos, de acuerdo a la Directiva N 002-DGT/RE-2013
Lineamientos Generales sobre la suscripcin, perfeccionamiento interno y
registro de los Tratados los tratados complejos o simplificados o ejecutivos,
deben contar con una opinin tcnica, la misma que debi ser solicitada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores a los sectores e instituciones vinculados con la
materia del tratado, para facilitar su perfeccionamiento interno 246. De no haber
sido solicitada previamente, y el tratado hubiera sido suscrito, la Direccin
General de Tratados proceder a solictar las opiniones tcnicas que se requieran a
los sectores concernidos para el perfeccionamiento interno del Tratado, ya sea por
la va simplificada (nicamente con la ratifiacacin del Presidente de la Repblica
mediante Decreto Supremo) o por la va agravada (aprobacin previa por el
Congreso de la Repblica a travs de Decreto Supremo). Estas solicitudes deben
ser absolverse en el plazo ms breve posible247.
El reglamento del Congreso de la Repblica establece un procedimiento de control
sobre los tratados ejecutivos. De acuerdo al artculo 92 del Reglamento del
Congreso de la Repblica, los tratados internacionales ejecutivos no pueden
contener pactos que supongan modificacin o derogacin de normas
constitucionales o que tienen rango de ley, o que exijan desarrollo legislativo para
su cumplimiento.
El Presidente de la Repblica puede someter a consulta de las Comisiones de
Constitucin y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso, el texto de
los tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de
que stas los estudien. Caso contratio, dentro de los tres (3) das tiles
posteriores a su celebracin, el Presidente de la Repblica debe dar cuenta al
Congreso o a la Comisin Permanente de los tratados internacionales ejecutivos a
que d curso.248 A ms tardar dentro de los tres (3) das tiles, el Presidente del
Congreso remite copia a las Comisiones de Constitucin y Reglamento y de
Relaciones Exteriores del Congreso de la Repblica las que estudian y dictaminan
los tratados internacionales ejecutivos puestos en su conocimiento en el plazo de
treinta (30) das tiles; verificando si ha cumplido con lo dispuesto por los
artculos 56 y 57 de la Constitucin Poltica y la presente Resolucin Legislativa.

244 Reglamento del Congreso de la Repblica, artculos 76 y 78.

245 Reglamento del Congreso de la Repblica, artculo 92.
246 Directiva N 002-DGT/RE-2013 Lineamientos Generales sobre la suscripcin, perfeccionamiento
interno y registro de los Tratados. VI. DISPOSICIONES ESPECFICAS. 6.2 Solicitudes de opiniones
especficas. 6.2.1.

247 Ibd. 6.2.2

248 Ibd. El artculo 92 del Reglamento del Congreso de la Repblica seala que La omisin este
trmite suspende la aplicacin del convenio, el cual, si ha sido perfeccionado con arreglo a las normas
del Derecho Internacional, no surte efectos internos.

146

En caso de incumplimiento del Presidente de la Repblica al trmite previsto en

este artculo, ello no impide el control parlamentario con arreglo a la presente
norma. A la recepcin de los dictmenes de las Comisiones Dictaminadoras que
recomiendan dejar sin efecto un tratado internacional ejecutivo, el Presidente del
Congreso lo pone en consideracin del Pleno o de la Comisin Permanente. Si el
Congreso aprueba los trminos del dictamen negativo, emite resolucin legislativa
dejando sin efecto el tratado, lo que notifica al Presidente de la Repblica para
que dentro de los cinco (5) das tiles siguientes corra aviso a las dems partes.
Una vez publicada la resolucin legislativa, el tratado pierde vigencia interna. Sin
perjuicio de ello, el Presidente de la Repblica al recibir la decisin del Congreso,
puede tramitar el tratado en va de subsanacin, conforme lo establece el artculo
56 de la Constitucin Poltica.
Cabe sealar que el cumplimiento de los tratados en el derecho peruano se
efecta a travs del proceso de cumplimiento, siempre que el tratado configura
obligaciones especficas.
TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
La Constitucin de 1979 adems de regular la incorporacin de los tratados
celebrados por el Estado al derecho nacional, as como el procedimiento de
celebracin de los tratados, marca tambin un hito en lo que se refiere al
tratamiento de los tratados de derechos humanos. Segn refiere Francisco Jos
Eguiguren Praeli, la experiencia peruana en cuanto al reconocimiento
constitucional y aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el
derecho interno y la jurisprudencia ha estado marcada por movimientos
pendulares y contradicciones bastante acentuadas durante los ltimos veinte
aos. 249
La Constitucin de 1979 no slo regula la jerarqua de los tratados sobre
derechos humanos, sino que su posicin humanista se ve consagrada al declarar
la primaca de la persona humana, recurriendo a diversas tcnicas como la de
incorporacin de clusulas declarativas, reconocedora de derechos implcitos, de
actuacin positiva para rganos estatales, de transferencia de competencia a
organismos de supervisin internacional, y jerrquicas.
Dicha Carta declar en su Prembulo la primaca de la persona humana y la
naturaleza de sus derechos anteriores y superiores al Estado, reconoci a la
persona humana como el fin supremo de la sociedad y el Estado, 250 incorpor un
listado de derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, 251 la
aceptacin de su naturaleza progresiva, 252 el deber del Estado de garantizar la
vigencia de los derechos humanos,253 la obligacin del reconocimiento de su
proteccin internacional, de la legitimidad de los individuos para acceder a las
instancias internacionales;254 y la jerarqua supra legal de los tratados en

249 Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos
humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003.

250 La Constitucin de 1979 se inicia reconociendo en su artculo 1 que la persona humana es el fin
supremo de la sociedad y el Estado, y la obligacin de todos de respetarla y protegerla. Vase Csar
Landa, Proteccin de los derechos fundamentales a travs del Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana en Revista IIDH No. 27 Enero-Junio 1998, pg. 81 y ss.

251 Constitucin de 1979. Su artculo 2 enuncia los derechos de toda persona humana.
252 Constitucin de 1979. Artculo 4, seala que la enunciacin efectuada en el artculo segundo, no
excluyen otros de naturaleza anloga o que derivan de su dignidad, de la soberana del pueblo, del
estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de Derecho.

253 Constitucin de 1979, artculo 80: Son deberes primordiales del Estado defender la soberana
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, y eliminar toda forma de explotacin del
hombre por el hombre y del hombre por el Estado.

254 Constitucin de 1979, artculo 305: Agotada la jurisdiccin interna, quin se considera lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos

147

general
y la constitucional de los preceptos contenidos en los tratados de
derechos humanos.
Si bien, esta Constitucin posibilit que en los aos ochenta mltiples
denuncias por violacin de los derechos humanos fueran presentadas ante las
instancias internacionales de proteccin de los derechos humanos creadas en los
tratados ratificados por el Per, ello no signific en modo alguno que el Estado
haya observado las recomendaciones de las mismas; en todo caso cualquier
cumplimiento fue una excepcin. El incremento de las acciones subversivas y
terroristas, la orientacin antidemocrtica impuesta por el discurso poltico
gubernamental y la accin represiva de las fuerzas de seguridad estatal, crearon
un clima francamente adverso a la nocin de los derechos humanos y a sus
defensores.255
El avance normativo en materia de tratados y especficamente en materia de
tratados de derechos humanos que signific la Constitucin de 1979, fue
severamente afectado durante el rgimen de facto ulterior al autogolpe del
presidente Fujimori256 de 5 de abril de 1992.
La Constitucin de 1993, en su Captulo II De los Tratados, suprimi dos
disposiciones claves de la Constitucin de 1979, la que dispona la prevalencia del
tratado sobre la ley en caso de conflicto con esta y la que confera un tratamiento
especial a los tratados de derechos humanos que le otorgaba a sus preceptos
rango constitucional, atribuyendo jerarqua legal en principio
a todos los
tratados sin distincin.257
El texto de modificacin de la Constitucin propuesto por el Instituto de
Estudios Internacionales (IDEI) repeta el texto del artculo 101 de la Constitucin
de 1979 sobre la primaca del tratado sobre la ley en caso de conflicto, aunque
seal que tal texto no expresaba que el tratado "tenga un rango superior a la ley",

internacionales constituidos segn tratados de los que es parte el Per.

255 Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos
humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003, p. 7.

256 Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos
humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003.

257 Constitucin de 1993, artculo 200 inciso 4, habilita la Accin de Inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional contra las normas que tienen rango legal, incluyendo en su enumeracin
expresamente a los tratados.

148

fundndose en que la "doctrina nacional", en forma unnime, entiende los tratados

como "leyes", y que un tratado no deroga los preceptos de una ley que le sea
opuesto, nicamente los deja inaplicables mientras el tratado est vigente para el
Per. Al final, el Congreso Constituyente Democrtico decidi precisar que el tratado
celebrado por el Estado deba estar vigente y suprimi la frase que otorgaba
prevalencia al tratado frente a la ley en caso de conflicto.
La citada Constitucin de 1993 mantuvo sus clusulas de la primaca de la
persona humana, reconocedora de derechos implcitos, de actuacin para rganos
estatales, de transferencia de competencia a organismos de supervisin
internacional, y agreg una interpretativa. Ratific que la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado258, el listado de derechos humanos consagrados en instrumentos
internacionales,259 la aceptacin de la naturaleza progresiva de los derechos
humanos y reconocedora de derechos implcitos,260 el deber del Estado de
garantizar la vigencia de los derechos humanos,261 el reconocimiento de la
legitimidad de la proteccin internacional y el ius standi de los individuos para
acceder a las instancias internacionales.262
La clusula de interpretacin contenida en la Cuarta disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin dispone que:
Las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Per.
En la prctica esta interpretacin se extendi a la efectuada por los rganos
supranacionales de proteccin de los derechos humanos, en particular el que haya
realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal como lo sostuvo
el Tribunal Constitucional:
De conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin Poltica del Estados, los derechos y libertades reconocidos
en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el
Estado peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre
derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la
interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos
supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser
humano y en particular el realizado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos de la regin .263
El Cdigo Procesal Constitucional264 incorpor tal criterio en el artculo V de su
Ttulo Preliminar sobre Interpretacin de los Derechos Constitucionales:

258 Constitucin de 1993, artculo 1.

259 Constitucin de 1993. Su artculo 2 enuncia los derechos de toda persona humana.
260 Constitucin de 1993. Artculo 3 seala que la enunciacin efectuada en el artculo segundo, no
excluye otros de naturaleza anloga o que derivan de su dignidad, de la soberana del pueblo, del
estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de Derecho.

261 Constitucin de 1993, artculo 44: Son deberes primordiales del Estado defender la soberana
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.

262 Constitucin de 1993, artculo 205: Agotada la jurisdiccin interna, quin se considere lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos segn tratados de los que el Per es parte.

263 Tribunal Constitucional. Asunto Crespo Bragayrac, Expediente N 217-2002-HC/TC. En: Diario
Oficial El Peruano, Separatas de Garantas Constitucionales de 20 de septiembre de 2002.

264 Publicado en el Diario Oficial El Peruano mediante Ley N 28237 el 31 de mayo de 2004,
entrando en vigencia el 30 de noviembre de 2004.

149

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos

por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse
de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
JERARQUA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
La jerarqua normativa que se asigna a las normas en la Constitucin es
siempre fruto de opciones polticas son decisiones polticas que traducen en
valores, acuerdos entre distintos intereses.265 Dentro de esa perspectiva, la
jerarqua que se otorga a los tratados en general y a los tratados de derechos
humanos en especial, responder a la valoracin que se les otorgue por quienes
ejercen el poder al interior del Estado.

265

Ariel Dulitzki, ob. cit., p. 61.

150

De acuerdo al derecho internacional, la ubicacin que los Estados asignen a

las normas internacionales, especficamente a los tratados, es un asunto del
derecho interno de cada Estado, especficamente de su derecho constitucional.
Los estudios comparados en derecho pblico afianzan las nociones de
incorporacin de los tratados internacionales al derecho nacional, reconocen
legitimidad a los organismos supranacionales con sus normas y jurisdicciones con
fuerza autoaplicativa, emergiendo as una nocin de Estado supranacional, que
supedita el imperio de la ley al del tratado internacional, por haber participado el
Estado en su celebracin o conclusin del tratado internacional.
Los constitucionalistas han ensayado diversos mecanismos de incorporacin
de los tratados en el derecho interno otorgando a los tratados un nivel supra
constitucional, constitucional o subconstitucional.
La Constitucin de 1979 estableci que los tratados celebrados por el Estado
peruano266 formaban parte del derecho interno y que en caso de conflicto entre la
ley y un tratado prevaleca este (artculo 101). 267 Es decir, los tratados segn la
Constitucin de 1979 tenan rango supra legal o subconstitucional.
En un afn, que Eguiguren seala como entusiasta avance, la Constitucin de
1979 reconoca rango constitucional a las normas referidas a derechos humanos
contenidas en pactos internacionales sobre la materia ratificados por el Per
(artculo 105).268
Es decir, el Per en 1979 opt por otorgar a los tratados un rango
subconstitucional aunque un rango supra legal. En el caso especfico de los
tratados de derechos humanos le reconoci un rango constitucional.
El rgimen de facto, establecido en el Per despus del autogolpe del
presidente Fujimori, adopt una nueva Constitucin, ms conocida como la
Constitucin de 1993, que elimin la frase final del artculo 101 de la Constitucin
de 1979 que estableca la prevalencia del tratado sobre la ley en caso de conflicto
con el primero, y atribuy en principio a todos los tratados rango de ley (artculo
200 inciso 4). Asimismo, suprimi la norma [artculo 105] que confera rango
constitucional a los derechos consignados en los tratados de derechos humanos.
No obstante, la diversa formalidad prevista para la incorporacin de los
tratados al ordenamiento jurdico peruano en la Constitucin de 1993, desde un
punto de vista material, un sector importante de la doctrina, reconoce el rango
de ley a los tratados en el Per269.
El rgimen legal o subconstitucional de los tratados en la Constitucin de
1993 es consecuencia de una interpretacin; al ocuparse de las Garantas
Constitucionales, habilita la Accin de Inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional contra las normas que tienen rango legal, incluyendo en su
enumeracin expresamente a los tratados (artculo 200, inciso 4), sin distinguir si
son los tratados complejos o simplificados, lo que ha permitido afirmar que el
rgimen de Fujimori opt por otorgar a los tratados sin distincin un rango
subconstitucional o legal. Es decir, que los tratados de derechos humanos
tendran un rango legal o subconstitucional.
El tratamiento constitucional, otorgado a los tratados de derechos humanos en
la Constitucin de 1979, fue suprimido en la Constitucin de 1993. Al respecto cabe
sealar que el primer proyecto sobre tratados elaborado por el Congreso
Constituyente Democrtico (CCD) que elabor la Constitucin de 1993, estableca
en su artculo 5 que, ...los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarqua

266 Es decir aquellos respecto de los que haba expresado su consentimiento en obligarse

internacionalmente, ya sea a travs de la ratificacin, adhesin, canje de instrumentos, etc.

267 Constitucin de 1979, artculo 101: Los tratados internacionales celebrados por el Per con otros
Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el
primero.

268 Constitucin de 1979, artculo 105: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a
derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados si no por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin.

269

Novak Talavera, op. cit., p. 260.

151

constitucional y slo pueden ser modificados por el procedimiento que rige para la
reforma de la Constitucin.
El texto del proyecto sustitua el trmino preceptos contenidos en los tratados
de derechos humanos contenido en el artculo 105 de la Constitucin de 1979 por
el de "tratados sobre derechos humanos", en razn de que el trmino "precepto"
estableca una "frmula mucho ms amplia ya que reconoca rango constitucional a
toda norma de derechos humanos" y, a la vez generaba un grave problema al
momento de modificar el tratado en que se encuentre comprendido dicho precepto
"que no habra forma de salvar".
Para sostener el uso del trmino tratados de derechos humanos, los asesores
del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI), pusieron como ejemplo el caso de
un tratado militar o de medio ambiente que contuviese un precepto de derechos
humanos; segn su criterio, ello exigira la modificacin de ese tratado observando
el procedimiento de reforma constitucional, lo que sera "incompatible con la
naturaleza general del tratado". Al final, la decisin del CCD fue suprimir la norma.
Cul es entonces la jerarqua de los tratados de derechos humanos en la
Constitucin de 1993? Eguiguren Praelli sostiene que, la Cuarta Disposicin Final
y Transitoria en la Constitucin del Estado remite la interpretacin de los derechos
humanos que ella consagra a los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, lo que permite sostener una interpretacin que conduce a
que los tratados sobre derechos humanos tendran rango constitucional. En razn
de que si los derechos plasmados en la Constitucin deben interpretarse de
conformidad con los tratados sobre derechos humanos, se atribuye a estos los
tratados de derechos humanos el papel de parmetro o lmite para el contenido
de dichos derechos y su interpretacin, lo que no podra ser posible si fueran
normas de rango inferior a la Constitucin. Ms an, Eguiguren se aventura a
argumentar que ese papel rector o delimitador de los tratados sobre derechos
humanos, a efecto de la interpretacin del contenido y alcance de los derechos
humanos, la Constitucin los colocara en una suerte de rango o posicin
supraconstitucional.270
Los diferentes casos administrativos, judiciales y constitucionales, que se han
venido produciendo a partir de la vigencia de la Constitucin de 1993, algunos de
ellos ocasionados por las sentencias de la Corte Interamericana de derechos
Humanos, delatan la existencia de un problema no resuelto en el derecho
peruano, referido a la ausencia de una posicin constitucional frente a los
tratados internacionales en nuestro sistema de fuentes del derecho. El problema
ha sido objeto de un examen enjundioso de parte de Csar Landa 271 al tratar de
ubicar una posicin jurdica de los tratados internacionales de naturaleza
constitucional, los tratados legislativos y los simplificados o ejecutivos, y
evidentemente ello tendr que ser resuelto por la doctrina y jurisprudencia.
En el derecho peruano no existe consenso respecto a la jerarqua de los
tratados con relacin a la Constitucin y a la ley. As, para algunos prevalece la
ley sobre el tratado,272 para otros el tratado sobre la ley273 y, para otro sector,
cada caso de conflicto ha de resolverse por separado.274
Distinta era la situacin en la Constitucin de 1979 que haba resuelto el
problema al disponer que, en caso de conflicto entre un tratado y una ley

270 Eguiguren Praelli, op.cit., p. 9.

271 Csar Landa, Jerarqua de los tratados internacionales en la Constitucin del Per de 1993, en
Revista Jurdica del Per, N. 16, Lima, 1998, p. 3 ss.

272 Domingo Garca Belaunde, La nueva Constitucin del Per: Poder Judicial y Garantas
Constitucionales, en Desafos Constitucionales Contemporrenos, C. Landa y J. Fandez editores,
Universidad de Warwick y Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 43.

273 Marcia Rubio, El sistema legislativo en la Constitucin de 1993, en Lecturas sobre temas
constitucionales 10, CAJ, Lima, 1994, p. 174; La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a
derechos humanos dentro de la Constitucin peruana de 1993, en Pensamiento Constitucional, ao IV,
N. 4, MDC-PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1998.

274 Enrique Chirinos Soto y Francisco Chirinos Soto, Constitucin de 1993, lectura y comentario,
ediciones Nermsa, Lima, 1994, p. 101.

152

nacional, prevaleca el primero, mientras que para los tratados de derechos

humanos estableca que tenan rango constitucional y que los tratados de
integracin prevalecan sobre otros tratados entre las partes.275
De ello se desprende un panorama de involucin que genera la Constitucin
de 1993 frente al derecho internacional en una poca en que se producen
trascendentes cambios polticos que presentan la primaca de los derechos
humanos, del derecho internacional humanitario y de la justicia penal
internacional como las grandes conquistas a nivel mundial, baste citar a propsito
la institucionalidad de la Corte Penal Internacional.276
Como se ha visto,277 ya el derecho internacional haba abordado el problema
de las relaciones con el derecho interno desde las teoras monistas y dualistas
hasta aquellas que comparten elementos de ambas. Y en efecto, si tenemos que
explicar jurdicamente la involucin de la Constitucin de 1993, tendramos que
sealar, en principio, que traduce en parte una posicin dualista que busca anular
la validez de los tratados en el mbito interno del Estado por su origen
internacional, y de acuerdo a la cual los tratados no slo no prevalecen sobre las
leyes, sino que seran para los jueces, solo una fuente de interpretacin, sin
capacidad vinculante.
Si bien, la Constitucin de 1993 no contiene disposiciones expresas sobre la
jerarqua de los tratados en las fuentes del derecho peruano, 278 salvo
disposiciones dispersas que ms bien reflejan una posicin dualista 279, como lo
anotbamos anteriormente, no puede dejar de sealarse que se pueden
reconocer en el ordenamiento nacional tres rangos de tratados: constitucional,
legal y simplificados280. Lo que se ve reforzado en la Ley 26647 que establece las
normas y regula los actos relativos al perfeccionamiento nacional de los tratados
celebrados por el Estado Peruano, promulgada el 26 de junio de 1996281.
De acuerdo a una lectura de las normas constitucionales, los tratados sobre
derechos humanos siguen manteniendo rango constitucional, 282 aun cuando la
Constitucin de 1993 no contemple una norma expresa en ese sentido. Ello se
desprende de una interpretacin que parte de la consideracin de la materia
constitucional que regula dichos tratados como la Convencin Americana de

275 Nicls de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo, Comentarios sobre la recepcin del Derecho
Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993, en Gaceta Jurdica, 1994, T. XI, Lima, p. 63-A y
ss.

276 Csar Landa, op.cit., p. 5.

277 Ver ut supra, punto 7.1.
278 Congreso Constituyente Democrtico, Actas de las Sesiones del Plenario, Constitucin Poltica del
Per de 1993, publicacin oficial, Lima s/f., p. 249-251 y 255-256.

279 Los alcances de estas disposiciones no han merecido la atencin de los constitucionalistas

nos
referiremos al artculo 56 ltimo prrafo y al artculo 57, segundo prrafo , aunque desde nuestro
punto de vista, permitiran sobre la base de la interpretacin concluir que la Constitucin de 1993,
busca que los tratados que el Per decida obligarse no colisionen con las normas internas, a travs del
control legislativo previo, previendo incluso la posibilidad de colisin con la norma constitucional,
situacin que en modo alguno sera impedimento para que el pas se obligue con dicho tratado.
Respecto a los tratados que puede celebrar el Presidente de la Repblica sin el previo control
legislativo se prev el control posterior por la naturaleza administrativa de estos tratados que
importan actos que caen bajo las facultades presidenciales, reguladas por la Constitucin.

280 Csar Landa, op. cit., p. 7 ss.

281 Dicha ley es poco referida por los constitucionalistas. La Ley N 26647 incurre en graves errores
que evidencia desconocimiento del derecho internacional, cuando por ejemplo afirma en su artculo 3
segundo prrafo que La incorporacin de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que
establezcan los propios tratados sobre el particular.

282 En este sentido: Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo, Comentarios sobre la

recepcin del Derecho Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993, en Gaceta Jurdica, 1994,
T. XI, Lima, p. 63-A y ss.; Carolina Loayza, Recepcin de los tratados de derechos humanos en la
Constitucin de 1993 y su aplicacin por el poder judicial, en Dilogo con la jurisprudencia, Ao II, N.
3, Gaceta Jurdica editores, Lima, 1996, p. 46 ss. Criticando expresamente la eliminacin de referencia
expresa al rango constitucional de los tratados de derechos humanos en la Constitucin de 1993:
Fabin Novak, Los tratados y la Constitucin peruana de 1993, en Agenda Internacional, Ao I, N. 2,
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1994, p. 91.

153

Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos, lo que equivale a la regulacin
prevista en la Constitucin de 1993 (Artculo 1 Captulo I De la persona y de la
sociedad, del Ttulo I De la Persona y la Sociedad), y siendo ese contenido el que
confiere a dichos tratados valor supralegal, es decir de rango constitucional,
consiguientemente, los tratados de este tipo tienen que ser aprobados mediante
el procedimiento reservado para las reformas constitucionales, establecido en el
art. 206 de la Constitucin. Por lo que formaran parte del bloque de
constitucionalidad.
En ese sentido, en caso de conflicto entre un tratado de derechos humanos y
una ley, prevalece la primera por el principio de jerarqua normativa contemplado
en el art. 1 de la Constitucin.
Pero adems, dado que en el artculo 200, inciso 4 de la Constitucin se
dispone que contra las normas con rango de ley entre las que se enuncian entre
otras a los tratados cabe plantear la accin de inconstitucionalidad, significa que
se realiza el control de constitucionalidad sobre el fondo o por la forma de una ley
o tratado con respecto a la Constitucin y coherentemente, con respecto a la
Convencin Americana de Derechos Humanos y dems tratados con este
contenido, precisamente por formar parte del bloque de constitucionalidad. Esta
lectura es permitida por la cuarta disposicin final y transitoria que seala:
Las normas relativas
Constitucin reconoce
Declaracin Universal de
acuerdos internacionales
Per.

a los derechos y a las libertades que la

se interpretan de conformidad con la
los Derechos Humanos y con los tratados y
sobre las mismas materias ratificados por el

Por lo que existe en la Constitucin de 1993 un mandato para que los jueces
interpreten la Constitucin en armona con los tratados de derechos humanos.
Con respecto a los tratados simplificados, aquellos que el Presidente puede
celebrar sin la aprobacin del legislativo con la nica obligacin de dar cuenta al
Congreso, podra interpretarse que ellos tendran un rango inferior a la ley en la
medida que provienen de la sola voluntad del Poder Ejecutivo, que solo est
autorizado a dictar decretos y resoluciones supremas, cuya jerarqua es inferior a
la ley. En este sentido la Ley N 26647 sobre las Normas y Actos relativos al
perfeccionamiento nacional de los tratados celebrado por el Estado peruano,
promulgada el 26 de junio de 1996, 283 confirmara esta interpretacin;284 la
segunda parte de su artculo 2 dispone: Cuando los tratados no requieran la
aprobacin legislativa, el Presidente de la repblica los ratifica directamente
mediante Decreto Supremo, de acuerdo a lo previsto en el Artculo 57 de la
Constitucin.
Sin embargo, ms all de la jerarqua que pudiese otorgar el ordenamiento
nacional a los tratados y en particular a los tratados de derechos humanos,
entindase Constitucin y Ley N 26647, el Tribunal Constitucional ha puesto de
relieve la obligatoriedad del cumplimiento de los tratados, los que deben ser
cumplidos de buena fe, no pudiendo el Estado alegar una norma de derecho
interno para justificar su incumplimiento, as en el caso que llamaremos Tiwinza
expres que:
no poda soslayar que, de conformidad con los artculos 26 y 27
de la Convencin de Viena, ratificada por el Decreto Supremo N 0292000-RE, Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe y Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del

283 Publicada el 28 de junio de 1996.

284 La autora no ha encontrado referencia a la Ley N 26647 en los trabajos de los autores
nacionales ni en la jurisprudencia nacional.

154

incumplimiento de un tratado, norma que debe entenderse sin

perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. de la misma Convencin,
que condiciona, excepcionalmente, el caso de que el consentimiento a
obligarse haya sido con violacin manifiesta y afecte a una norma de
importancia fundamental del derecho interno, que no es el caso.285
APLICACIN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN
EL DERECHO INTERNO PERUANO A LA LUZ DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
La aplicacin de las normas y obligaciones internacionales corresponde, a los
Estados a travs de sus rganos encargados de las relaciones exteriores cuando
afecten exclusivamente a las relaciones interestatales, o por sus rganos internos
(tanto ejecutivos como legislativos y judiciales), por desplegar sus efectos
jurdicos en el mbito de los ordenamientos estatales; ese es el caso de los
tratados de derechos humanos.286
Como sealbamos anteriormente, al derecho internacional le preocupa el
tema de la eficacia de sus normas tanto a nivel internacional como domstico ,
y precisamente, su aplicabilidad va a depender de la naturaleza autoejecutiva o
no de las mismas. As, las normas internacionales pueden tener obligaciones de
alcance general o pueden regular directamente derechos y obligaciones concretos
para los particulares, como es el caso de los tratados de derechos humanos, cuya
aplicacin es inmediata desde que no requiere una legislacin especfica para su
desarrollo o implementacin, por tanto, deben ser aplicadas por las autoridades.
En el caso de las normas de alcance general, en el sentido que requieren la
adopcin de actos normativos internos, se encuentran los tratados a que alude
precisamente el ltimo prrafo del art. 56 de la Constitucin de 1993: los
tratados que requieren medidas legislativas para su ejecucin, que en modo
alguno importan un excluyente de responsabilidad para el Estado en el mbito
internacional en caso de la implementacin de su obligacin internacional.
El trabajo desarrollado por el Tribunal Constitucional, a partir del retorno a la
democracia, de la restitucin de los magistrados ilegalmente destituidos y la

285 Tribunal Constitucional. Expediente N 1297-1999-AA/TC. Sentencia de 21 de agosto de 2002.

Accin de Amparo planteada por el Frente Obrero Campesino Estudiantil Popular cuyo objeto era se
declarase la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 011-99-PCM que guarda concordancia con el
Protocolo Peruano-Ecuatoriano de Paz, Amistad y Lmites de 1942, la Resolucin Legislativa N 26982
y el Punto de Vista Vinculante de los Jefes de Estado de los Pases Garantes del Protocolo de Ro de
Janeiro, que es parte integrante del Acta Presidencial de Brasilia, de 26 de octubre de 1998.

286 Antonio Remiro Brotns.

155

incorporacin de nuevos miembros ha sido muy fructfero en el sentido de

precisar la aplicacin de los tratados de derechos, la misma que debe ser directa
al formar parte del derecho nacional e incluso de la jurisprudencia de las
instancias internacionales de proteccin de los derechos humanos cuya
competencia ha sido reconocida por el Per. El Tribunal Constitucional tambin se
ha pronunciado sobre la jerarqua de los tratados de derechos humanos en el
ordenamiento nacional, aunque en un primer momento opt por el camino de
otorgarle rango de ley, para luego dejar de lado dicha posicin, aunque no de
manera categrica.
APLICACIN DIRECTA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
Los rganos del Estado deben aplicar de manera directa las normas
consagradas en los tratados de derechos humanos, as lo seal el Tribunal
Constitucional en su sentencia en el caso Gabriel Orlando Vera Navarrete287:
8. As, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no slo
encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicacin y
desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado
de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la
actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas
consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como
en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se
encuentra suscrito. (nfasis agregado)
La aplicacin directa de los tratados de derechos humanos para analizar y
evaluar las acciones de competencia del Tribunal Constitucional, ha sido
sustentada por este Tribunal Constitucional no slo en la clusula de
interpretacin de los derechos que la Constitucin consagra a la luz de los
tratados de derechos humanos de los que es parte el Per sino en la norma que
declara que los tratados forman parte del derecho nacional; as lo seal en su
sentencia en el caso Rodrguez Medrano288:
8. Similar criterio interpretativo se deduce, si ahora el parmetro para
evaluar la procedencia del hbeas corpus contra resoluciones judiciales se
analiza de acuerdo y conforme con los tratados sobre derechos humanos
especialmente, respecto al artculo 25.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
As, en materia de derechos fundamentales, las normas que los
reconoce, regulan o limitan deben interpretarse de conformidad con los
tratados sobre derechos humanos. Aquel criterio de interpretacin de los
derechos no solo es una exigencia que se deriva directamente de la IV
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, sino tambin del hecho
de que los tratados una vez ratificados por el Estado peruano, forman
parte del derecho nacional289 (nfasis agregado).
De este modo queda expedita la aplicacin directa de los tratados derechos
humanos no slo por el Tribunal Constitucional sino por cualquier rgano peruano
jurisdiccional o no, pues las obligaciones en materias de derechos humanos son
de naturaleza erga omnes, que no solo encuentran un asidero constitucional sino
su explicacin y desarrollo en el derecho internacional290.

287 Tribunal Constitucional. Sentencia Caso Vera Navarrete, Expediente N 2798-04-HC.

288 Alejandro Rodrguez Medrano, ex magistrado de la Corte Suprema, destituido y procesado por

estar sindicado como principal coordinador del aparato de intervencin poltica y corrupcin montado
en el Poder Judicial por el asesor presidencial de Fujimori, Vladimiro Montesinos.

289 Tribunal Constitucional. Sentencia de 13 de julio de 2000, Expediente N 1277-99-AC/TC,

presentada por la Congresista Annel Towsend.

290 Tribunal Constitucional. Caso Vera Navarrete, ob.cit., prr. 8.

156

Algunas sentencias del Tribunal Constitucional en los que se puede visualizar

la aplicacin directa de los tratados de derechos humanos son los referidos al
derecho a la indemnizacin por error judicial en el caso de los indultados,
Rodrguez Medrano, Vera Navarrete y Silva Checa.
En su sentencia sobre el caso de la indemnizacin a los indultados, el TC
orden a los funcionarios emplazados se cumpla con el mandato
indemnizatorio reconocido por el inciso 6) del Artculo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, una vez que se haya determinado en sede judicial
el monto de la reparacin correspondiente a cada uno de los demandantes
beneficiados con la Ley N 26655.
En el caso Rodrguez Medrano antes citado, el Tribunal Constitucional, en su
sentencia publicada el 29 de agosto del 2002, 291 se remiti directamente a la
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes para darle contenido a una norma constitucional:
7. El derecho a no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse
con el derecho a no ser sometido a torturas, tratos crueles o
degradantes. Por este ltimo, cuya violacin no se ha alegado en el caso,
se entiende de conformidad con el artculo 1 de la Convencin contra la
Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, todo
acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto
que haya cometido o se sospecha que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en
cualquier tipo de discriminacin cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de
funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o
aquiescencia.

291 Tribunal Constitucional. Expediente N 0726-2002-HC/TC.

157

En el Caso Silva Checa, el Tribunal Constitucional 292 invoc la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos para determinar la conducta a seguir por ese
tribunal, aplicndola de modo directo:
Por ello, si bien en el presente caso se ha rechazado in limine la
demanda, lo cual coloca al Tribunal Constitucional en el dilema de, o bien
declarar la nulidad de todo lo actuado y, en consecuencia, ordenar se
admita a trmite la accin de hbeas corpus; o bien, pronunciarse sobre
el fondo del asunto, este Supremo Tribunal, opta por hacer esto ltimo
pues del derecho constitucional a la proteccin judicial de los derechos
fundamentales reconocido por el artculo 25.1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, exige al operador constitucional una
especial sensibilidad y dejar de lado cualquier comportamiento que pueda
significar un exceso formal de ritualismo procedimental en particular si en
autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una
sentencia de mrito.
Tal proceder en materia de hbeas corpus se deriva del artculo 9.4 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual Toda

292 Tribunal Constitucional. Expediente N 1091-2002-HC/TC, Hbeas corpus promovido por Vicente
Silva Checa. El Tribunal Constitucional invoc normas de tratados de derechos humanos para justificar
no solo conocer del asunto sino resolver sobre el fondo de l (a pesar de los rechazos in limine
previos) sin devolver la causa a los rganos judiciales para que la tramitaran y resolvieran
nuevamente.

158

persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin

tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la
prisin fuere ilegal. Por ello, en el presente caso, el Tribunal
Constitucional proceder a analizar las razones de fondo.
El Tribunal Constitucional no solo viene invocando tratados de derechos
humanos sino tambin otros instrumentos internacionales de naturaleza
consuetudinaria, como es el caso de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos,293 como lo hizo en el Caso Grace Riggs Brousseau, 294 en el que el citado
tribunal se pronunci definiendo los alcances y fundamentos de una detencin
judicial preventiva dispuesta en el curso del proceso, as como los supuestos en
que esta puede ser cuestionada por el procesado:
Alcances constitucionales de la libertad personal:
2.

En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no

se afecte indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, la
libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o
condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta
libertad comprenden, frente a cualquier supuesto de privacin de la
libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona que
la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria
de la libertad personal, segn seala el artculo 9 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y el artculo 7.3 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. (nfasis agregado)

En el Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete, el Tribunal Constitucional respecto

cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo II adicional de dichos Convenios que
el Per ratific295, ha declarado que la aplicacin de las disposiciones del Derecho
Internacional Humanitario no requieren validacin formal alguna, siendo
aplicables automticamente en tanto se produzca un hecho contrario a las normas
mnimas de humanidad; precisando en una sentencia aclaratoria que este
fundamento es de observancia obligatoria por los operadores jurdicos296:
15. Las normas sealadas en el punto anterior se aplican en tanto
exista un conflicto armado interno entre fuerzas del Estado y grupos
armados particulares. La jurisprudencia internacional ha indicado que las
normas mnimas del Derecho Internacional Humanitario no slo se
establecen con fines de mero reconocimiento, sino que su violacin
constituye una grave infraccin humanitaria y, eventualmente, un crimen
de guerra (Corte Internacional de Justicia, sentencia de fondo en el caso
del estrecho de Corf-1949; de igual manera en la sentencia sobre
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua-1986). Las
normas imperativas que se derivan de este cuerpo jurdico obligan no
slo a los Estados sino que comprometen directamente la responsabilidad
de los individuos. Debe tenerse presente, en este sentido, que las
normas del Derecho Internacional Humanitario prohben de manera

293 El hecho que la interpretacin de los derechos humanos que la Constitucin consagra de acuerdo
a la misma debe hacerse conforme a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, slo ratifica
la aceptacin del derecho internacional consuetudinario en materia de derechos humanos.

294 Tribunal Constitucional. Expediente N 791-2002-HC/TC.

295 Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales I y II fueron aprobados
legislativamente mediante las Resoluciones Legislativas N 12412 (1956) y 25029 (1989),
respectivamente.

296 Tribunal Constitucional. Expediente N 2798-2004-HC, Sentencia Aclaratoria de 11 de febrero de

2005, Caso Vera Navarrete.

159

absoluta los atentados contra la vida de personas civiles y desarmadas en

cualquier tiempo y lugar.
()
17. Finalmente, cabe precisar que la aplicacin de las disposiciones del
Derecho Internacional Humanitario no requieren validacin formal
alguna, siendo aplicables automticamente en tanto se produzca un
hecho contrario a las normas mnimas de humanidad. As lo ha sealado,
por ejemplo, el comentario autorizado del Comit Internacional de la
Cruz Roja297.
Otro caso de aplicacin directa de las normas de tratados de derechos
humanos es el de Socorro Vallejo Cacho de Valdivia, 298 en el que el Tribunal
Constitucional aplic de manera conjunta la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y la Constitucin, sealando en su Fundamento 3 que:
De conformidad con el artculo 8, inciso 2), literal c de la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica [...]

297 Tribunal Constitucional. Expediente N 2798-04-HC, Sentencia Caso Vera Navarrete de 9 de

diciembre de 2004, prrafos 15 y 17.

298 Tribunal Constitucional. Exp. N 1268-HC/TC.

160

durante un proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las

siguientes garantas mnimas: [...] concesin al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparacin de su defensa. Este derecho
constitucional por su naturaleza, compone el derecho al debido proceso
garantizado en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Peruana e
implica el derecho a un tiempo razonable para que la persona inculpada
pueda preparar u organizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los
servicios de un letrado para articularla y prepararla de manera plena y
eficaz. El enunciado Durante el proceso mencionado en el citado
artculo 8 debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos
penales, tambin al mbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aqul

161

cuya direccin compete al Ministerio Pblico (artculo 159, inciso 4),

Constitucin.
Otros casos en los que se puede constatar una aplicacin directa de los
tratados de derechos humanos son:
El Caso de Carlos Vega Ardila 299. En este caso el Tribunal Constitucional aplic
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos conjuntamente con una ley,
y concluy que:
5. Por consiguiente, habindose acreditado que el actor sufre
detencin judicial desde el veintisis de mayo de dos mil, resultan de
aplicacin los artculos 1, 2, 7, 9 y 12 de la Ley N. 23506, en

299 Tribunal Constitucional. Exp. N 798-2002-HC/TC, prr. 5.

162

concordancia con los artculos 1, 2, inciso 24), 3 y Cuarta Disposicin

Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, as como el
prrafo tercero del artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos.
Los casos de Roberto Carlos Pomape Chvez, 300 Rger Pomape Chvez301 y
Pedro Wurttele Verde302 en los que el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre
la proteccin del derecho a ser juzgado en un plazo razonable aplic varios
tratados de derechos humanos de manera conjunta para determinar la violacin
de tal derecho,
2. En el presente caso, a la fecha de entrada en vigencia de la citada
modificatoria -el catorce de noviembre de dos mil uno- el favorecido se

300 Tribunal Constitucional. Exp. N 309-2002-HC/TC, prr. 2.

301 Tribunal Constitucional. Exp. N 310-2002-HC/TC, prr. 2.
302 Tribunal Constitucional. Exp. N 318-2002-HC/TC, prr. 2.
163

encontraba ms de quince meses detenido, sin que el correspondiente

rgano jurisdiccional hubiera dictado auto de prrroga de su detencin,
razn por la cual resultaba amparable su pretensin. En efecto, este
hecho, conforme reiterada jurisprudencia de este Tribunal, vulnera el
derecho del favorecido de ser juzgado dentro de un plazo razonable,
reconocido por el artculo 9, numeral 3, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y por el artculo 7, numeral 5, de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, as como del derecho a la
libertad individual, por mantenerlo detenido sin existiera la prrroga
correspondiente.
Los casos de Betty Francisco Ramrez Camargo,303 William Infante Agurto304 y
Jaime Aliaga Hinostroza,305 el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el
derecho a ser juzgado en un plazo razonable aplica tratados de derechos
humanos para determinar la existencia del derecho y en consecuencia la
aplicacin de una ley,

303 Tribunal Constitucional. Exp. N 282-2002-HC/TC, prr. 1.

304 Tribunal Constitucional. Exp. N 178-2002-HC/TC, prr. 4.
305 Tribunal Constitucional. Exp. N 314-2002-HC/TC, prr. 3.
164

[e]l artculo 9, numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos, y por el artculo 7, numeral 5 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos. Por esta razn, es de aplicacin lo establecido por el
artculo 11 de la Ley N 23506, respecto a las autoridades que
conocieron el citado proceso penal en el fuero militar
El caso Henry Orozco Len, en el que el Tribunal Constitucional aplic
tratados de derechos humanos para determinar la violacin de un derecho
humano:
No obstante, este Tribunal constata que, en el fuero militar, se tuvo
detenido al accionante por ms de treinta meses sin haber sido
sentenciado, situacin que, en todo caso, debe ser investigada por la
autoridad competente dado que ello signific, conforme reiterada
jurisprudencia de este Tribunal, la vulneracin del derecho del accionante
a ser juzgado dentro de un plazo razonable, reconocido por el artculo 9,
numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos, y por
el artculo 7, numeral 5, de la Convencin Americana de Derechos
Humanos306.

306 Tribunal Constitucional. Exp. N 177-2002-HC Piura, prr. 4.

165

Caso Rivera Lazo. El Tribunal Constitucional, al declarar infundada la

Demanda de Hbeas Corpus seal que entiende que la tutela jurisdiccional
efectiva tiene dos sentidos, uno de ellos se refiere a la obligacin de las
autoridades jurisdiccionales de desarrollar los procesos judiciales a su cargo bajo
las estrictas medidas de seguridad y determinando las figuras delictivas aplicables
a tenor de las disposiciones del Derecho Internacional que resulten aplicables307.
Caso Jorge Alberto Cartagena Vargas308:
1.
De acuerdo con el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Estado, toda persona tiene derecho al juez natural, por lo cual
"ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada
por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos". Asimismo, dicho derecho es garantizado por el artculo 8.1
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que seala que toda
persona tiene derecho " a ser oda, con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter."
Caso Genaro Villegas Namuche309:
2.

A estos efectos, cuando el artculo 5.4 de la Convencin Americana de

Derechos Humanos reconoce como derecho de los procesados el estar

307 Tribunal Constitucional. Exp. N 4677-2005- HC Juan Norberto Ramrez Lazo.

308 Tribunal Constitucional. Exp. N 218-2002-HC. Ica.
309 Tribunal Constitucional. Exp. N 2488-2002-HC, Piura.
166

separados de los condenados, no exige necesariamente que se habilite

un establecimiento penal exclusivamente para procesados y otro,
tambin con carcter exclusivo, para los que vienen sufriendo condena
penal. Ni siquiera que, dentro de un establecimiento penal para
condenados y procesados, tengan que estar necesariamente ubicados en
edificios distintos. Solo garantiza mnimamente que, dentro de un mismo
local, tanto condenados como procesados, deban estar separados.
()
4.Aunque cuando se produjo la presunta detencin del beneficiario no
estaba vigente la Convencin Americana contra la Desaparicin Forzada
de Personas, ni tampoco el delito de desaparicin forzada se encontraba
tipificado en nuestro Cdigo Penal, tal situacin no justifica de ninguna
manera la comisin del delito, ni nos impide considerarlo como un grave
atentado contra los derechos humanos, puesto que los derechos contra
los que atenta este ilcito se encuentran protegidos por las Constituciones
de 1979 y 1993, as como por instrumentos internacionales suscritos y
ratificados por el Per, como son la Convencin Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
()
a. En el caso que en el sistema jurdico no se tenga norma explcita que los
garantice, se debe adoptar, con arreglo a los procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de la Convencin Americana, las
medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacerlos
efectivos. As lo disponen los artculos 1 y 2 de la Convencin

167

Americana de Derecho Humanos, y el artculo 2 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos...
Una interesante remisin a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como de la prctica de la Comisin y de aplicacin directa de
las normas contenidas en los tratados de derechos humanos, puede encontrarse
en la sentencias del TC en los casos Grace Riggs citado supra, Alfredo Crespo
Bragayrac,310 Jorge Cartagena Vargas311 y Juan Carlos Quispe Gutirrez.312
JERARQUA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
Un precedente importante sobre el reconocimiento del nivel constitucional de
los tratados de derechos humanos en la resolucin de 16 de junio de 1995
dictada por la jueza Antonia Saquicuray, en el proceso penal que tramitara contra
militares por la detencin y desaparicin de un profesor y nueve estudiantes de la
Universidad de La Cantuta ocurrido a mediados de 1991. 313 En su resolucin, la
jueza Saquicuray declar inaplicable a los procesados el artculo 1 de la ley 26479
que otorg amnista general a los militares, policas o civiles que se encontrasen
denunciados, procesados o condenados, en el fuero comn y en el fuero privativo
militar, por cualquier hecho que se vinculase con la lucha contra el terrorismo, ya
sea que se hubiese cometido individualmente o en grupo, desde mayo de 1980
hasta el 14 de junio de 1995. La Jueza argument que los jueces prefieren la
Constitucin sobre la ley en caso de incompatibilidad entre ambas, segn dispone
el artculo 138 de la Constitucin de 1993, debiendo prevalecer los tratados
internacionales sobre derechos humanos (en virtud de los artculos 55, 57 y la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin) que ordenan la
investigacin y sancin de las violaciones de los derechos humanos.314
La jueza Saquicuray sostuvo la prevalencia de los tratados de derechos
humanos sobre la ley de Amnista, en virtud que la Constitucin del Estado
dispone en su artculo 138 la preferencia de la Constitucin respecto de la ley en
caso de incompatibilidad, en concordancia con los artculos 55, 56 y 57 de dicha
Carta. Aun cuando las instancias judiciales superiores anularon la resolucin que
comentamos, posteriormente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el Caso Barrios Altos,315 seal que dichas leyes eran incompatibles con la

310 Tribunal Constitucional. Exp. N 0217- 2002-HC/TC.

311 Tribunal Constitucional. Exp. N 218-02-HC/TC.
312 Tribunal Constitucional. Exp. N 1261-2002-HC/TC.
313 En el contexto de incremento y agudizacin de los actos terroristas en Lima, a mediados del ao
1991 se produjo la detencin y desaparicin de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad de
La Cantuta, a manos de un grupo integrado por militares del Servicio de Inteligencia del Ejrcito que
actuaban en un comando irregular (denominado Colina) para realizar ejecuciones sumarias y actos de
aniquilamiento de presuntos subversivos. En el mes de agosto de ese mismo ao, estudiantes
universitarios de Huancayo empezaron a ser detenidos-desaparecidos o simplemente se encontraron
sus cadveres en las afueras de la ciudad, accin atribuida a personal militar. Al Grupo Colina tambin
se le atribuy haber ejecutado un operativo en el que quince personas de la zona de Barrios Altos
(ubicada en pleno centro de Lima) fueran acribilladas a balazos y otras cuatro quedaron heridas
mientras compartan una reunin social al interior de un inmueble.

314 Csar Landa: El control constitucional difuso y la jerarqua de los tratados internacionales de

derechos humanos en la sentencia de la jueza Saquicuray, en revista Ius et Veritas, ao VI, n 11.
Lima, noviembre de 1995. Vase tambin Eguiguren Praelli. Ob.cit.

315 Corte IDH. Sentencia de 14 de marzo del 2001, Caso Barrios Altos. El Estado peruano en dicho

caso, con fecha 19 de febrero del 2001 se allan a la demanda de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y reconoci su responsabilidad por los sucesos de Barrios Altos, lo que no fue
bice para que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunciara sobre la responsabilidad
internacional del Estado por la violacin de de los derechos a la vida, integridad personal, garantas
judiciales y proteccin judicial, perpetrados por la aprobacin y aplicacin de las leyes de amnista
26479 y 26492. Asimismo, seal que dichas leyes eran incompatibles con la Convencin Americana
de Derechos Humanos y sus obligaciones, por lo que carecan de efecto jurdico, debiendo el Estado
realizar las investigaciones sobre los hechos ocurridos, divulgar los resultados de ellas y sancionar a
los culpables.

168

Convencin Americana de Derechos Humanos y sus obligaciones, por lo que

carecan de efecto jurdico, debiendo el Estado realizar las investigaciones sobre
los hechos ocurridos, divulgar los resultados de ellas y sancionar a los culpables,
permitiendo la reapertura de los procesos penales contra los responsables. La
Corte no se pronunci sobre la incompatibilidad de las leyes de amnista con la
Constitucin peruana, ni sobre la prevalencia de esta ltima sobre las primeras,
por carecer de competencia para ello.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido a los tratados de
derechos humanos jerarqua legal aunque en algunos casos de manera implcita
les ha atribuido jerarqua constitucional.
La sentencia del Tribunal en el caso del derecho a la indemnizacin de los
indultados, si bien reafirm la aplicacin y exigibilidad judicial (por medio de la
accin de cumplimiento) de las normas de un tratado del que es parte el Per, les
atribuy rango similar a las leyes 316con base en el artculo 200 inciso 4) de la
Constitucin. Segn Eguiguren, la posicin del Tribunal Constitucional refleja una
interpretacin rgida y desatiende otras tesis que la doctrina e incluso la
jurisprudencia (aunque singular) reconocan a los tratados, de ocupar una
posicin prevalente sobre la ley, y a los tratados sobre derechos humanos un
rango constitucional, con base en la cuarta de las Disposiciones Finales y
Transitorias de la Carta de 1993.
En el Caso Rodrguez Medrano antes citado, el Tribunal Constitucional
respecto de las condiciones de su reclusin penitenciaria, en su sentencia
publicada el 29 de agosto del 2002, 317 invoc normas de la Convencin Americana
de Derechos Humanos para establecer importantes criterios para admitir la
utilizacin del hbeas corpus de tipo correctivo, para discutir y modificar las
condiciones de detencin y reclusin, equiparando dicho tratado de derechos
humanos a la Constitucin:
Este tipo de hbeas corpus, denominado en la doctrina como
correctivo, se deriva de la interpretacin conjunta de los artculos 5.4 y
25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. [] El primero
de ellos garantiza el derecho a que los procesados estn separados de los
condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y que sean sometidos
a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas;
mientras que el segundo, porque garantiza el derecho de contar con un
recurso sencillo, rpido y eficaz para la proteccin de los derechos
reconocidos en la Constitucin o en la Convencin: recurso que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que esencialmente
est constituido por el hbeas corpus y el amparo.318
En el Caso Silva Checa, el Tribunal Constitucional 319 invoc una norma de un
tratado sobre derechos humanos para oponerlo a lo dispuesto por una ley y
aplicar esta en funcin de la primera:
Si el inciso a) del artculo 16 de la Ley 25398 establece que no
procede el hbeas corpus cuando el recurrente tenga instruccin abierta
o se halle sometido a juicio por los hechos que originan la accin de

316 Tribunal Constitucional. Caso Silva Checa, ob.cit., fundamento 8.

317 Tribunal Constitucional. Expediente N 0726-2002-HC/TC.
318 Ibd., prr. 6.
319 Tribunal Constitucional. Exp. N 1091-2002-HC/TC. Hbeas corpus promovido por Vicente Silva

Checa. El Tribunal Constitucional invoc normas de tratados de derechos humanos para justificar no
solo conocer del asunto sino resolver sobre el fondo de l (a pesar de los rechazos in limine previos)
sin devolver la causa a los rganos judiciales para que la tramitaran y resolvieran nuevamente.

169

garanta, pero por otro lado, el artculo 7.6 de la Convencin Americana

de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona privada de
su libertad a recurrir ante un juez o tribunal competente a fin de que
este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y
ordene su libertad si el arresto o su detencin fueran ilegales; entonces,
dicho inciso a) del artculo 16 de la Ley 25398 debe entenderse en el
sentido de que no procede el hbeas corpus si la detencin ordenada por
un juez no es arbitraria. O, lo que es lo mismo, que no procede este
proceso constitucional cuando se trate de una detencin ordenada en
forma debida.
En el caso de Jos Pereyra Gram,320 el Tribunal Constitucional, al analizar un
supuesto de restriccin a la libertad de trnsito, aplic el artculo 32.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos para complementar el contenido de
la norma constitucional, de esta manera infiri la jerarqua constitucional de dicho
tratado de derechos humanos:
Aunque la Constitucin no haya establecido otros supuestos limitantes
del ejercicio de la libertad de trnsito, ello no quiere decir que no exista,
pues como dispone el artculo 32.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, los derechos de cada persona estn limitados por
los Derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
Es evidente que el Tribunal Constitucional desea que sus sentencias no solo
sean constitucionales sino que estn conformes a los tratados de derechos
humanos. Dada la naturaleza de ese rgano jurisdiccional, esa posicin confirma
la jerarqua constitucional que le otorga el Tribunal Constitucional a los tratados
de derechos humanos o al menos de las normas contenidas en ellos. En un
proceso de amparo promovido por trabajadores afiliados al Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefnica del Per y a la Federacin de Trabajadores de
Telefnica del Per321 que cuestionaban el despido realizado por su empleador, el
Tribunal Constitucional adems de realizar una amplia interpretacin de normas
constitucionales y legales involucradas en el caso, invoca diversos fundamentos
para sustentar su decisin entre ellos a normas de tratados de derechos
humanos:
La sentencia se ajusta a las disposiciones de los artculos 1 y 6, incisos
1) y 2), 7, inciso d; 8, inciso 1-a, del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)
aprobado por Resolucin Legislativa N 26448, por cuanto garantizan el
derecho al trabajo, la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de
acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las
causas de justa separacin.
En esta lnea, cabe mencionar la sentencia que, a inicios de enero del 2003,
el Tribunal Constitucional expidi en una accin de inconstitucionalidad
interpuesta contra los principales decretos leyes antiterroristas dictados durante
el periodo de facto del gobierno de Fujimori. Esta sentencia declara
inconstitucional el Decreto Ley N 25659 que tipific como delito de traicin a la
patria el delito de terrorismo agravado, y adecua a los estndares internacionales
el Decreto Ley N 25475 interpretando sus disposiciones a la luz de las normas de
la Convencin Americana de Derechos Humanos principalmente y a la

320 Tribunal Constitucional. Exp. N 0362-2002-HC/TC.

321 Tribunal Constitucional. Exp. N 1124-2001-AA/TC. El Tribunal Constitucional dispuso la
reincorporacin al trabajo de los accionantes.

170

jurisprudencia de la Corte Interamericana en los casos Castillo Petruzzi y Loayza

Tamayo, as como lo expresado en informes de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos sobre terrorismo. De este modo la constitucionalidad de las
leyes en el Per depende de su coherencia con los tratados de derechos humanos,
lo que ratifica su jerarqua al menos constitucional.
Carolina Loayza Tamayo
IV.

SUJETOS DE DERECHOS
INTERNACIONAL

4.1

SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL

Puede decirse que todos los sujetos son actores internacionales, pero no todos los
actores son sujetos. La terminologa "actor" tiene su protagonismo en las relaciones
internacionales. Los juristas la utilizan para referirse a entidades a las que no se
reconoce personalidad jurdica internacional, como por ejemplo las corporaciones
transnacionales y las ONG, pero que desempean un papel nada despreciable en el
mundo, ms all de las fronteras del Estado o Estados en cuyo sistema jurdico
interno s cuentan con subjetividad. Antonio Remiro Brotns322.
TEORIAS ACERCA DE LA SUBJETIVIDAD JURIDICA INTERNACIONAL
Los autores ofrecen distintas definiciones de sujeto de derecho de gentes. En
este captulo se exponen primeramente dos concepciones que se caracterizan por
su rigurosidad y originalidad en la materia y que han hallado aceptacin por parte
de la doctrina. Son ellas la teora pura del derecho y la que se puede denominar
teora de la responsabilidad. Luego, se propone un concepto de sujeto que
permite, a nuestro modo de ver, superar las crticas dirigidas a las teoras
anteriores.
a) La teora pura del derecho
Es una nocin comnmente aceptada por la teora general del derecho que
existen determinados mbitos dentro de los cuales las normas jurdicas son
vlidas, o sea, son tenidas por tales. El mbito de validez espacial de una norma
jurdica indica el espacio en el cual dicha norma rige. El perodo de tiempo en el
que la norma es vlida se lo llama mbito de validez temporal. El llamado
generalmente contenido de la norma, esto es, aquella conducta que est
prescripta como permitida, prohibida u obligatoria, es el mbito material de la
norma. Por ltimo, el mbito personal de la norma jurdica est dado por las
personas cuyas conductas son reguladas por dicha norma323.
El concepto de sujeto de derecho se halla vinculado con la nocin de mbito
de validez personal de la norma jurdica324. Cuando se expresa que un individuo
es sujeto de una obligacin jurdica, esto significa que una conducta de ese
individuo aparece descrita por el orden jurdico como obligatorio. Igualmente,
cuando se afirma que un individuo tiene cierta competencia jurdica para crear
normas, se quiere indicar que determinadas conductas de ese individuo, segn el
orden jurdico, participan en la creacin de normas jurdicas. En general, cuando

322 Nota de la Coordinadora: Comentario del Prof. Antonio REMIRO BROTNS, a la consulta
formulada por Paola Castillo Pacheco, alumna de la Universidad de Lima.

323 Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State; Cambridge (Mass.), 1946; pp. 42 y ss.;
Thorie du droit international public, R.d.C., 1953-III, pp. 62 y ss.; Reine Rechtslehre, 2a ed.; Wien,
1960; pp. 9 y ss.

324 Conf.: KELSEN, Thorie du droit international public, R.d.C., 1953-III, p. 66.
171

se afirma que el orden jurdico otorga personalidad jurdica a un individuo, esto

significa que dicho orden toma la conducta de ese individuo como contenido de
derechos y obligaciones325.
De esto resulta que, para que un individuo sea sujeto de derecho, es
suficiente que una norma del orden jurdico prevea una conducta suya como
contenido de un derecho o de una obligacin jurdica.
Una vez expuesta esta idea bsica, Kelsen la aplica tanto a las personas
fsicas como a las personas jurdicas, segn la denominacin de la teora
tradicional.
Se expres ya que el derecho considera a alguien como sujeto en tanto y en
cuanto alguna conducta suya aparece como contenido de un derecho o de una
obligacin. Pues bien, los seres humanos tendrn personalidad jurdica en la
medida en que ello ocurra. La extensin de esta personalidad puede ser ms o
menos amplia y de hecho as sucede en los distintos rdenes jurdicos. Por
ejemplo, una persona por nacer tiene generalmente una personalidad muy
reducida que se limita a la posibilidad de adquirir bienes por donacin o herencia.
Una persona mayor de edad goza, en principio, de una personalidad plena. En
algunos pases, los extranjeros poseen una personalidad jurdica algo limitada,
pues no son titulares de ciertos derechos.
Dado que lo que interesa a la teora pura del derecho son las normas jurdicas
en que se mencionan conductas de un individuo determinado como contenido de
derechos u obligaciones, Kelsen define a la persona fsica como un conjunto de
normas que tienen como contenido derechos y obligaciones de un hombre
determinado326. Dicho en otros trminos, la persona fsica es la expresin de la
unidad de las normas que prescriben como jurdicamente permitidas, prohibidas u
obligatorias las conductas de un mismo individuo. Obsrvese que en la teora
tradicional se afirma que la persona posee derechos u obligaciones, haciendo as
una distincin entre el ser humano, por una parte, y sus derechos y obligaciones,
por la otra. Por el contrario, la teora pura afirma que la persona fsica es un
conjunto de normas que tienen como contenido derechos y obligaciones de un
mismo ser humano.
Respecto de las llamadas personas jurdicas, Kelsen efecta un razonamiento
anlogo327. Una sociedad es sujeto de un orden jurdico en la medida en que sea
titular de derechos y obligaciones.
La persona jurdica acta a travs de individuos que se desempean como
rganos de aqulla. El estatuto de la entidad determina en cada caso qu actos u
omisiones de sus rganos son atribuidos (zugeschrieben) a la persona jurdica
como habiendo sido realizados por ella. Los individuos que representan la persona
jurdica son rganos de ella en la medida en que sus actos son regulados por el
estatuto de aqulla. El estatuto de la persona jurdica constituye un orden jurdico
parcial.
Este orden jurdico parcial se encuentra en una determinada relacin con el
orden jurdico del Estado. Cuando, por ejemplo, el derecho del Estado prescribe
en una persona jurdica est obligada a hacer algo, aqul deja librado el estatuto
de la persona jurdica que indique qu individuo o miembro de ella, actuando
como su rgano, deber cumplir la obligacin. El estatuto de la persona jurdica
precisar si ello es funcin del gerente, del secretario o de otro de sus miembros.
En este caso, el derecho del Estado determina el mbito de validez material de la
norma (o sea, qu se debe hacer), en tanto que el mbito de validez personal (o
sea, quin lo debe hacer) es indicado por el estatuto de la persona jurdica.
Igualmente, cuando el orden jurdico estatal atribuye un derecho a la persona

325 Wenn man sagt, die Rechtsordnung verleihe einem Menschen Rechtspersnlichkeit, bedeutet

das nur, dass die Rechtsordnung das Verhalten eines Menschen zum Inhalt von Pflichten und Rechten
macht (Reine Rechtslehre, pp. 193-194).

326 Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State, p. 95; Reine Rechtslehre, p. 178.
327 KELSEN, General Theory of Law and State, pp. 96 y ss.; Thorie du droit interntational public,
R.d.C., 1953-III, pp. 67 y ss.; Reine Rechtslehere, pp. 178 y ss.

172

jurdica, aqul deja librado el estatuto de la entidad la determinacin de qu

individuo, actuando como su rgano, ejercer o har valer el derecho atribuido.
Respecto de los individuos que en estos casos actan como rganos de la persona
jurdica, se puede decir que su conducta se encuentra regulada directamente por
el estatuto de la persona jurdica y de modo indirecto por el orden jurdico estatal.
As como para la teora pura del derecho la persona fsica es la expresin de
la unidad de las normas que regulan la conducta de un mismo individuo, la
persona jurdica es la expresin de la unidad de las normas que regulan la
conducta de los miembros de dicha persona en cuanto tales. Expresado en otros
trminos, la persona jurdica est constituida por las normas que componen su
estatuto. Obsrvese que, en la teora tradicional, la persona jurdica posee su
estatuto, establecindose as una distincin entre la entidad y las normas que la
regulan. Por el contrario, la teora pura afirma que la persona jurdica es su
estatuto.
Kelsen analiza en detalle los derechos y los deberes de la persona jurdica y
muestra que, en todo caso, ellos pueden ser explicados como derechos y deberes
colectivos de los individuos que componen dicha persona jurdica. Para la teora
pura, la persona jurdica es una construccin auxiliar de la ciencia del derecho y
no del derecho mismo328. El jurista puede prescindir de ella y describir los
derechos y los deberes de la persona jurdica como derechos y deberes colectivos
de sus miembros. Sin embargo, su empleo es til, pues simplifica en gran medida
la descripcin del derecho positivo. El concepto puede ser utilizado teniendo en
cuenta que, en ltima instancia, todo derecho o deber es siempre el de un
hombre, ya que el orden jurdico slo regula conductas humanas.
La teora pura aplica los conceptos expuestos al mbito del derecho
internacional329. Es preciso distinguir aqu los casos en que una conducta humana
se halla regulada por el derecho de gentes de manera directa o indirecta. Kelsen
estima que existen situaciones en que la conducta de un individuo es regulada
directamente por el orden internacional como permitida, prohibida u obligatoria.
En la mayora de los casos, sin embargo, no ocurre as, pues el derecho
internacional se refiere directamente a entidades tales como el Estado, la Iglesia,
las organizaciones internacionales, etc. A su vez, los ordenamientos jurdicos de
estas entidades se refieren de manera directa a los individuos. Estos ltimos, por
lo tanto, son regidos indirectamente por el derecho internacional. El derecho de
genes regula en estos casos la conducta de los individuos de la misma manera en
que lo hace el orden jurdico de un Estado respecto de los miembros de una
persona jurdica.
Las normas del derecho internacional, como cualquier norma jurdica, regulan
siempre conductas humanas, pero lo hacen de un modo directo o indirecto. La
teora pura considera sujetos del orden jurdico internacional a toda entidad o
individuo que sea destinatario directo de una norma de dicho orden. Cuando se
dice que una entidad o persona jurdica es destinataria directa de una norma de
derecho de gentes significa que los individuos que la componen tienen un derecho
o un deber colectivos y que sus conductas estn reguladas slo indirectamente
por el orden jurdico internacional.
b) La teora de la responsabilidad
La teora que aqu se denomina de la responsabilidad ha sido expuesta
principalmente por Eusthatiades y por Wengler, si bien hay algunas diferencias
entre ambos autores.
Eusthatiades
ha desarrollado su concepcin en el curso dictado en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya sobre los sujetos del derecho de

328 diese Personifikation und ihr Ergebnis, der Hilfsbergriff der juristischen Person, iste in Produkt
der das Recht beschreibenden Wissenschaft, nicht des Rechts (Reine Rechtslehre, p. 194).

329 KELSEN, Principles of International Law; New York, 1952; pp. 96 y ss.; Thorie du droit

international public, R.d.C., 1953-III, pp. 66 y ss. Y 85 y ss.; Reine Rechtslehre, pp. 325 y 326.

173

gentes y la responsabilidad internacional330. Esta autor considera como sujeto de

derecho internacional a todo aquel que se halla al menos en una de las dos
situaciones siguientes: i) ser titular de un derecho y poder hacerlo valer mediante
una reclamacin internacional, o, ii) ser titular de un deber jurdico y tener la
capacidad de cometer un delito internacional 331. Los dos casos tienen en comn,
segn Eusthatiades, el elemento de la responsabilidad internacional. En el
primero, se trata de quin puede invocar y hacer valer la responsabilidad
internacional; en el segundo, se trata de quin puede asumirla.
Conviene precisar ahora los trminos empleados por el autor.
En cuanto a la primera situacin, no existe diferencia con lo enseado por la
teora pura del derecho, porque ser titular de un derecho y poder hacerlo valer
mediante reclamacin es lo que Kelsen denomina ser titular de un derecho
subjetivo332.
Respecto del segundo caso, Eusthatiades entiende por capacidad de cometer
un delito el hecho de ser responsable, o sea, sufrir sus consecuencias 333. Por lo
tanto, esto se da cuando alguien no cumple con el deber jurdico y debe asumir
las consecuencias de su incumplimiento.
Wengler ha desarrollado la teora de la responsabilidad ms ampliamente 334.
A diferencia de Eusthatiades, el profesor de Berln distingue claramente entre acto
antijurdico o delito, por una parte, y responsabilidad, por la otra 335. El acto
antijurdico es el antecedente de una sancin, en tanto que la responsabilidad
consiste en ser destinatario de ella, independientemente del hecho de haber sido
o no el autor del acto antijurdico. Esta distincin es importante, porque se
presentan casos en que no existe identidad entre el autor del acto antijurdico y el
destinatario de la sancin.
Despus de efectuar una serie de consideraciones acerca de las razones por
las cuales el derecho utiliza a veces la tcnica de convertir en destinatario de una
sancin a quien no es el autor del acto ilcito, Wengler examina quines son
destinatarios de sanciones en el orden internacional, o sea, quines son
responsables. En este examen comprueba, por ejemplo, que no slo el Estado,
sino tambin una fraccin del Estado puede ser objeto de represalia 336 y afirma
que dicha fraccin posee entonces la calidad de sujeto de derecho
internacional337. Tambin analiza el derecho de guerra y estima que todo individuo
o comunidad que sea objeto de una sancin en este mbito, es sujeto de derecho
internacional338.
Wengler generaliza luego este anlisis y llega a la conclusin que sujeto de
derecho de gentes es quin es responsable internacionalmente, o sea, todo aquel
que puede ser destinatario de una sancin internacional339.
4. c)El sujeto como destinatario directo y efectivo de un derecho o de una
obligacin en el plano internacional

330 EUSTHATIADES, Les sujets du Droit international et la responsabilit internationale-Nouvelles

tendances, R.d.C., 1953-III, pp. 397 y ss.

331 EUSTHATIADES, op. cit., R.d.C., 1953-III, pp. 414-415.

332 KELSEN, Reine Rechtslehre, p. 140. En cuanto al derecho subjetivo en derecho internacional, ver
Reine Rechtslehre, p. 325.

333 EUSTHATIADES, op. cit., R.d.C., 1953-III, pp. 416 y 424.

334 WENGLER, Der Begriff des Vlkerrechtssubjektes im Lichte der politischen Gegenwart, F. W., t.
51, 1951-53, pp.113 y ss.

335 das menschliche Objekt der sogennanten Unrechtsfolge und der Urheber des
Unrechtstatbenstandes knnen verschieden sein, ohne dass dem normativ Wesentilichen wtwas
gestrt wird (WENGLER, op. cit., F. W., t. 51, 1951-53, p. 114)

336 WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, p. 122.

337 WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, pp. 123 y 124.
338 WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, p. 125.
339 WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, pp. 128, 141 y 142.
174

Segn se ha expuesto precedentemente, para la teora pura, es sujeto de

derecho todo aquel cuya conducta es regulada directamente por el orden jurdico
como contenido de una obligacin o de un derecho. Wengler, por el contrario,
identifica el sujeto de derecho con el responsable, o sea, con el destinatario de
una sancin.
Tal como se expres al comienzo de este captulo, el jurista es libre de
adoptar el concepto de sujeto que desee; slo debe ser consecuente con l en su
descripcin del derecho. Sin embargo, en la prctica, el jurista elige los conceptos
de que se ha de servir guindose por criterios de utilidad, simplicidad y exactitud.
Teniendo en cuenta estos criterios, conviene efectuar un breve comentario de las
dos teoras expuestas.
En cuanto a la concepcin de Wengler, este autor admite que el derecho es
siempre regulacin de conducta humana340. Sin embargo, l adopta un concepto
de sujeto que puede comprender a individuos cuyas conductas no se encuentran
reguladas jurdicamente. En efecto el derecho regula determinadas conductas
como permitidas, prohibidas u obligatorias. Es decir, cuando un individuo est
jurdicamente autorizado a hacer algo, o le est prohibido determinado acto o
est obligado a cierta prestacin, su conducta como hombre, se encuentra
regulada por el orden jurdico. Pero, cuando la norma jurdica lo hace destinatario
de una sancin, no puede decirse que el derecho regula su conducta como
hombre. La sancin es un acto coactivo que la autoridad impone al individuo
independientemente de su voluntad. Por lo tanto, no se trata de un acto humano
del individuo, no puede decirse en este caso que el derecho regula la conducta del
sancionado. Este ltimo es slo un objeto.
Ahora bien, es posible imaginar, y en la prctica as sucede, que una norma
jurdica prevea sanciones para ciertos individuos, o sea,
que los haga
responsables, sin atribuirles ningn derecho u obligacin. En este caso, segn la
concepcin de Wengler, los individuos seran sujetos de derecho sin que su
conducta aparezca regulada por la norma jurdica. En esta hiptesis, la teora de
la responsabilidad podra responder que, cuando el derecho establece en una
norma que, si un individuo A no realiza cierto acto, el individuo F ser sancionado,
la conducta de F se encuentra regulada jurdicamente. As, dir que, al existir esa
norma, F tratar de influir de alguna manera para que A realice el acto prescrito
por aqulla.341 Pero, es preciso reconocer que, aun cuando esta posibilidad de
influencia en la conducta de otro se d en la realidad, no es una regulacin de
conducta humana establecida por la norma jurdica. Por ello, no parece til
adoptar un concepto de sujeto de derecho que pueda conducir a este resultado.
La concepcin de la teora pura, por el contrario, puede servir como punto de
partida para una definicin de sujeto. Sin embargo, el concepto acuado por su
fundador posee cierta dosis de vaguedad que hace que, al ser aplicado en la
prctica, resulte difcil determinar en algunos casos si se est en presencia de un
sujeto de derecho de gentes o no.
En primer trmino, es necesario precisar algo que en distintos pasajes de
las obras de Kelsen no est bien especificado. Se trata de saber si sujeto de
derecho es aquel cuya conducta est prevista en el ordenamiento jurdico como
contenido de derechos y obligaciones, o basta slo que lo sea de derechos u
obligaciones. En el presente libro se adopta la segunda alternativa y se considera
sujeto de derecho internacional a todo aquel cuya conducta est prevista

340 WENGLER. Op. Cit. F; t.51. 1951-53. p. 114

341 WENGLER. Op. Cit. F; t.51. 1951-53. p. 117
175

directamente por el derecho de gentes, al menos, como contenido de un derecho

o de una obligacin342.
En segundo lugar, se debe analizar ms detalladamente qu se entiende por ser
destinatario directo de una norma internacional que otorga un derecho o impone
una obligacin. El titular del derecho u obligacin puede no ser quien figura como
tal en la letra de un tratado, sino que es quien efectivamente hace valer el
derecho o asume una obligacin. Si una organizacin aparece como titular de una
obligacin o de un derecho internacional en un tratado, pero esa obligacin o ese
derecho es efectivamente asumido por otro ente, aquella carecer de
personalidad internacional y ser tenida slo como un rgano de este ltimo, que
ser el verdadero sujeto internacional.
Un caso de esta naturaleza que se presenta en la prctica es el de los
miembros de un Estado Federal. Si el miembro S de un Estado Federal B contrae
obligaciones en el plano internacional y resulta que, en todos los casos, las
obligaciones de S son asumidas en ltima instancia por B, no puede hablarse de
obligaciones internacionales propias de S. Igualmente, si los derechos de S se
traducen en derechos que, en todo caso, hace valer B en el plano internacional,
tampoco podra hablarse aqu de derechos internacionales de S. Por lo tanto, si se
da que las obligaciones y los derechos de la provincia, Land o cantn S en el
plano internacional se reducen, en todos los casos, a obligaciones y derechos del
Estado federal B, se sigue entonces que S no tiene personalidad en derecho de
gentes, sino que es un mero rgano de B.
Por esta razn, determinar si una provincia, un cantn o un Land es sujeto
de derecho de gentes equivale a precisar si existen casos en que sus obligaciones
o sus derechos en el plano internacional son distintos de los que, en ltima
instancia, es titular el Estado federal. Si esta diferencia existe, el Estado miembro
es sujeto de derecho internacional. Si, por el contrario, los derechos y las
obligaciones del Estado miembro son en todo caso derechos y obligaciones del
Estado federal, aqul es slo un rgano de este ltimo pues todas las
consecuencias jurdicas de sus actos en el orden internacional son atribuidas al
Estado federal.
Se debe puntualizar que aqu se habla de obligacin jurdica y no de
responsabilidad. Quien asume efectivamente una obligacin es quien cumple la
prestacin y, en caso de incumplimiento, paga las indemnizaciones, intereses o
perjuicios correspondientes.
En consecuencia de lo expuesto se puede definir el sujeto de derecho
internacional como aquel cuya conducta est prevista directa y efectivamente por
el derecho de gentes como contenido de un derecho o de una obligacin.
Julio Barberis.
CAPTULO II
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
7. LA PERSONALIDAD JURIDICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
A. Significado de la personalidad jurdica en el derecho internacional
La personalidad jurdica en el derecho internacional (sujetos de este) implica la
capacidad para ser titular de sus derechos y deberes. Por regla general esa
capacidad implica tambin la posibilidad de hacer estos derechos en el mbito del
derecho internacional. El circulo de actores en la escena internacional es por tanto
ms amplio que el de los sujetos. Las organizaciones no gubernamentales (como

342 Comp. ANZILOTTI, Corso di Diritto Internazionale, 3 ed. Roma, 1928; t. I, p.112.
176

Amnista Internacional o Greenpeace) pueden ejercer una influencia considerable,

pero desde el punto de vista del derecho internacional no participan en la vida de
la comunidad internacional como titulares de derechos y deberes propios. Las
grandes empresas con un campo de negocios mundial (empresas multinacionales)
tampoco son sujetos de este tipo de derecho.
De la subjetividad del derecho internacional se debe separar la capacidad jurdica
para actuar, la cual se encuentra por lo general vinculada a la personalidad
jurdica en el, aunque no conceptualmente. El Imperio Alemn, como sujeto del
derecho internacional, no desapareci en todo caso con la disolucin de los
rganos competentes para actuar, ni por el hecho de que las potencias aliadas en
junio de 1945 hubieren asumido la administracin suprema del pas. Estados
como Somalia vieron mermada su capacidad de actuar hacia el exterior con la
supresin efectiva del poder estatal, sin embargo siguieron existiendo como
sujeto del derecho internacional.
B. Circulo de los sujetos de derecho internacional
El crculo de los sujetos de derecho internacional se relaciona estrechamente con
el objeto de sus reglas y su produccin. En concreto, este derecho es cada vez
ms el ordenamiento de las relaciones jurdicas entre los Estados. El desarrollo
del derecho internacional encuentra su medio de cultivo en la evolucin de los
Estados modernos. Los Estados son los motores esenciales de la creacin del
derecho internacional. Sin embargo, se designan tambin como sujetos
originados o nacidos de l. Los Estados se caracterizan tambin porque
tienen una personalidad jurdica plena en el derecho internacional (al contrario de
otros sujetos), esto es, sus derechos y deberes no son susceptibles de restriccin
alguna.
Una masiva ampliacin del crculo de los sujetos de derecho internacional se debe
al surgimiento de las organizaciones internacionales como foro de cooperacin
interestatal. Las organizaciones internacionales como el Banco Mundial, las
Comunidades Europeas o la OTAN pueden cumplir sus funciones solo si aparecen
en el mbito del derecho internacional (frente a sus miembros o frente a terceros
Estados) como titulares de derechos y deberes propios (por ejemplo, mediante la
celebracin de tratados). Esta relacin entre la capacidad funcional y el
reconocimiento como sujeto del derecho internacional la subrayo tempranamente
la Corte Internacional respecto de la Organizacin de las Naciones Unidas. En su
concepto, con ocasin de la demanda de reparacin presentada por las Naciones
Unidas debido al asesinato del negociador de la ONU Conde Bernadotte, en el
territorio de Jerusaln controlado por Israel (1948), la Corte Internacional
diferencia entre la personalidad jurdica plena de los Estados y la personalidad de
derecho internacional limitada de las organizaciones internacionales:
En opinin de la Corte, la Organizacin intenta ejercer y gozar, y de hecho
esta ejerciendo y gozando, de funciones y derechos que solo pueden ser
explicados sobre las bases de la posesin de un muy amplio mbito de
personalidad internacional y de la capacidad para operar en el plano internacional.
En el presente, este es el tipo supremo de organizacin internacional, y no podra
desarrollar las intenciones de sus fundadores si estuviera deprovista de
personalidad internacional. Se debe reconocer que sus Miembros, al encargarla de
ciertas funciones, debiendo atender a deberes y responsabilidades, la invistieron
con la competencia requerida para ejercer aquellas funciones que efectivamente
se le iban a encargar.
De acuerdo con esto, la Corte ha llegado a la conclusin de que la
Organizacin es una persona internacional. Esto no es lo mismo que decir que es
un Estado, ya que ciertamente no lo es, o que su personalidad jurdica y derechos
y deberes son los mismos que los de un Estado.
[] Esto no siempre implica que todos sus derechos y deberes deben estar
en el plano internacional, como tampoco deben estar todos los derechos y

177

deberes de un Estado en ese plano. Lo que esto significa es que es un sujeto del
derecho internacional y que es capaz de poseer derechos y deberes
internacionales y que tiene capacidad para mantener sus derechos a travs de la
presentacin de reclamaciones internacionales (Reparationfor Injuries Sufferesd
in theService of theUnitedNations, ICJ Reports, 1949, p. 174 [179])
En un sentido ms restringido las asociaciones, que cuentan por lo menos con
una jurisdiccin fctica, tienen tambin derechos y deberes de conformidad con el
derecho internacional. Dentro de estas se cuentan, por ejemplo, en caso de
conflictos armados los movimientos civiles. Por tradicin se han reconocido como
sujetos del derecho internacional sin que ostenten la calidad de Estados, la Santa
Sede, la Orden Soberana de Malta, asi como el comit de la Cruz Roja.
De gran significado para los recientes desarrollos de derecho internacional
es el reconocimiento de derechos propios (derechos humanos) y deberes al
individuo. Esto implica que el ser humano individual como titular de derechos,
deja de estar completamente mediatizado por su Estado patria, y que en caso de
graves violaciones a sus deberes (por ejemplo, crmenes de guerra), deber
responder tambin personalmente. Los grupos de poblaciones como las minoras
tnicas y sus miembros gozan en muchas formas de la proteccin del derecho
internacional de conformidad con el derecho consuetudinario y los tratados de
derecho internacional. Derechos y deberes particulares de conformidad con l
derecho internacional se otorgan solo a los miembros individuales de estos
grupos.
Durante largo tiempo se ha discutido si los particulares pueden someter su
relacin jurdica con un Estado extranjero al derecho internacional. En la prctica
se trata especialmente de los contratos entre inversionistas (principalmente
empresas multinacionales) y un Estado extranjero.
Determinados grupos de personas, que aspiran a contar con un
poder estatal propio en un territorio gobernado por extranjeros, pueden obtener
personalidad jurdica de derecho internacional limitada. Esto es valido desde hace
algn tiempo para estabilizar los regmenes de facto, que han ejercido su
autoridad en un determinado territorio por largo tiempo. El reconocimiento como
sujetos de derecho de los movimientos de liberacin que luchan en contra de la
autoridad colonial, fue de relevancia transitoria.
A la Organizacin para la Liberacin Palestina (OLP, Palestine Liberation
Organization) se le ha reconocido por parte de las Naciones Unidas un estatus de
observador (GA/Res. 237, XXVIII de 1974); por aadidura, a la OLP los Estados
en forma individual se les reconoce un estatus cuasi diplomtico. Entretanto, los
territorios ocupados por Israel en 1967 en Cisjordania y en la Franja Gaza, han
obtenido un estatus de derecho internacional con fundamento en los especiales
acuerdos entre Israel y la OLP sobre la autoadministracin de Palestina y el retiro
de las fuerzas armadas de Israel (vase la Declaracin fundamental de Israel y la
OLP sobre el Acuerdo Interino para la autoadministracin de 1993 ILM, 32, 1993,
pp. 1525 Y SS.; Acuerdo Interino entre Israel y la OLP de 1997, ILM, 36, 1997,
pp.551 y ss.: Wye River Memorandum, ILM, 37, 1998, p. 1251). La transferencia
limitada de las competencias administrativas por parte de Israel a la
autoadministracin palestina (articulo 1 nmero 1 del Acuerdo Interino de 1997)
excluyo sin embargo el manejo de las relaciones exteriores del territorio
autnomo (con excepciones) y la responsabilidad por la seguridad externa.
Una cuestin que no se ha aclarado aun es en que medida los destinatarios
no estatales de resoluciones del Consejo de Seguridad (como por ejemplo, las
partes en conflictos internos) se clasifican como sujetos del derecho internacional
limitados. Existen buenos argumentos para sostener que estos destinatarios se
convierten en sujetos de derecho internacional con la imposicin de reglas de
conducta por parte del Consejo de Seguridad. Debido a esto el concepto de sujeto
del derecho internacional no seala ningn lmite. Esto, sin embargo, muestra

178

tambin que para la moderna doctrina del derecho internacional es ms

importante la existencia de derechos y deberes de derecho internacional que la
cuestin sobre la personalidad jurdica de derecho internacional.
C. Personalidad limitada (parcialmente) de derecho internacional
Los estados son los nicos que de conformidad con el derecho internacional, no se
encuentran sometidos a restricciones en lo que concierne al posible mbito de sus
derechos y deberes. Las organizaciones internacionales se encuentran limitadas
en su personalidad jurdica de derecho internacional por los objetivos de la
organizacin, delimitados en el respectivo tratado.
Ellas no tienen territorio estatal ni nacional, ni tampoco ejercen los derechos
soberanos asociados a estos. Las organizaciones internacionales pueden obtener
derechos y deberes de derecho internacional solo en el marco del tratado con el
cual se crean, y al cual le deben su existencia.
La personalidad jurdica de derecho internacional del individuo se limita a los
derechos humanos y ciertos deberes fundamentales (como la prohibicin de
cometer crmenes de guerra).
Los Estados que hacen parte de los Estados federales (como los estados
alemanes) pueden actuar en el plano internacional (por ejemplo, mediante la
celebracin de tratados), solo en la medida en que as lo disponga el Estado
federal (la Constitucin del Estado federal). Su personalidad jurdica (parcial) se
deriva del Estado en su conjunto.
D. Personalidad de derecho internacional absoluta y relativa
La personalidad de derecho internacional tiene efecto bsicamente respecto de
todos los miembros de la comunidad internacional. En ese sentido es absoluta.
En el caso de algunos sujetos de derecho internacional, la personalidad jurdica es
valida, sin embargo, nicamente con fundamento en un reconocimiento especial.
La existencia legal de las organizaciones internacionales como sujetos de derecho
internacional no
requiere del reconocimiento de los no miembros. Esa
dependencia de la personalidad jurdica del reconocimiento en comparacin con
los no miembros, lleva a que se le designe como personalidad de derecho
internacional relativa. Entre las organizaciones internacionales, solo las Naciones
Unidas gozan de personalidad absoluta de derecho internacional en la totalidad de
la comunidad de Estados, debido a que casi todos los Estados son miembros de
ella343.

343 Bibliografia: J.A. Barberis, Nouvelles questions concernant la personnalit juridique

internationale, RdC, 179 (1983- I), pp. 145 y ss.; B. Broms, Subjects: Entitlement in the
International Legal System, en: r. St. J. Macdonald y D. M. Johnston (eds.), The Structure and
Process of International Law, 1983.

179

1.

ESTADOS

En el derecho internacional actual los Estados siguen siendo el factor dominante.

nicamente los Estados pueden ser miembros de las Naciones Unidas (artculos
3. Y 4. De la Carta de la ONU) 344, invocar el Consejo de Seguridad de la ONU
(articulo 35 de la Carta de la ONU) 345 o ser parte ante la Corte Internacional
(articulo 34 de los Estatutos de la Corte)346.
El heterogneo mundo de los Estados comprende cerca de [193] 347 Estados. En el
pasado reciente, la desintegracin de la UninSovitica y de otros Estados
comunistas (como Yugoslavia) a travs de los procesos de desmembracin y
separacin llevo a las creacin de una serie de nuevos Estados.
A. Caractersticas de los Estados
a. Concepto de Estado en el derecho internacional
El derecho internacional requiere de un concepto de Estado propio, que se aparte
de las particularidades del respectivo derecho constitucional. Cuando la Corte
Constitucional Federal designa los Estados Federales como Estados con poder
soberano (TCF 1, 14 [34]), esto solo es de inters para la perspectiva
constitucional interna de la Republica Federal Alemana. Desde el punto de vista
del derecho internacional en un ordenamiento federal solo el Estado en su
totalidad goza de la calidad de Estado pura.
La pretensin del derecho internacional de demostrar su fuerza directriz en la
realidad de las relaciones interestatales caracteriza el concepto de Estado en el
derecho internacional. Las caractersticas del Estado en el derecho internacional
deben provenir ms de la realidad del poder organizado y menos del postulado de
determinados objetivos del Estado.
El concepto de Estado del derecho internacional tiende hacia una circunscripcin
evidente de una organizacin (y no de un modelo ideal vinculado a valores). Al
mismo tiempo, la heterogeneidad del mundo de los Estados obliga a un concepto
de Estado amplio. Estos requisitos los cumplen satisfactoriamente la doctrina de
los tres elementos de Georg Jellinek (Allgemeine Staatslehre, 3. Ed., 1914,
pp.396 y ss.).
De acuerdo con esta, el Estado presupone, como unidad jurdica determinada, un
territorio, un pueblo y un poder estatales. La generalidad de esa definicin
siempre ha sido objeto de crticas, por ejemplo, porque no puede aclarar la
naturaleza del Estado como unidad en movimiento. Sin embargo, la simpleza de
la doctrina de los tres elementos de Jellinek, constituye decisivamente una

344 Articulo 3o. Son miembros originarios de la Naciones Unidas los Estados que habiendo
participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional celebrada en
San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaracin de las Naciones Unidas del 1. De
enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el artculo 110.
345 Articulo 35. Todo miembro de las Naciones Unidas podr llevar cualquier controversia, o
cualquier situacin de la naturaleza expresada en el artculo 34, a la atencin del Consejo de
Seguridad o de la Asamblea General.Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podr
llevar a la atencin del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que
sea parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo
pacfico establecidas en esta Carta.

346 Articulo 34. (1) Solo los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte. (2) Sujeta a su propio
Reglamento y de conformidad con el mismo, la Corte podr solicitar de organizaciones internacionales
pblicas informacin relativa a casos que se litiguen ante la Corte, y recibir la informacin que dichas
organizaciones enven a iniciativa propia. (3). Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se
discuta la interpretacin del instrumento constitutivo de una organizacin internacional pblica, o de
una convencin internacional concertada en virtud del mismo, el Secretario lo comunicara a la
respectiva organizacin internacional pblica y le enviara copia de todo el expediente.

347 Actualizacin de la Coordinadora.

180

ventaja en un mundo de Estados, heterogneo, sometido a constantes cambios.

Por lo dems, la doctrina de los tres elementos (especialmente en lo concerniente
a la caracterstica del poder estatal) permite bastante bien un refinamiento
conceptual en los casos particulares que presentan algn problema.
Los elementos del concepto de Estado de Jellinek, los contempla tambin la
famosa definicin de Estado como sujeto de derecho internacional de la
Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados, Montevideo 1933 (LNTS,
num. 165, p. 19). La Convencin de Montevideo aade como caracterstica
adicional de los Estados la capacidad para relacionarse con otros Estados. Esta
Convencin determina en el artculo 1:
El Estado como persona del derecho internacional debe reunir los siguientes
requisitos:
a. Poblacin permanente;
b. Territorio determinado;
c. Gobierno;
d. Capacidad de entrar en relaciones con los dems Estados.
La definicin de la Convencin de Montevideo constituye en cierta forma una
formulacin moderna de la teora de los tres elementos de Jellinek, con una
precisin cualitativa del poder estatal. En esta es evidente que el Estado como
unidad de accin, vive de su inclusin en la actividad de la comunidad
internacional. Esto aclara la visin de que la asignacin de obligaciones de
derecho internacional limita el poder estatal en menor grado, a como ocurre con
sus funciones vitales.
b. Territorio estatal
El territorio del Estado constituye el sustrato territorial del Estado. Se trata de un
segmento de la superficie de la tierra, incluido el aire que esta sobre ella, y de la
tierra que esta por debajo, as como una zona costera de 12 millas martimas. El
concepto de Estado del derecho internacional no exige que el territorio tenga un
determinado tamao como mnimo, e incluye por consiguiente a aquellos Estados
que se conocen como micro estados, como Grenada, San Marino, o el Estado
Vaticano.
En el curioso caso Sealand el Tribunal administrativo de Colonia decidi que una
antigua base de defensa antiarea en el Mar del Norte, no reuna las
caractersticas para ser considerada como un territorio estatal, ya que careca de
la parte fija de la superficie terrestre (VG Koln, DVB1. 1978, p.510).
c. Poblacin estatal
Una poblacin como sustrato personal del Estado presupone una agrupacin de
seres humanos (nacionales), vinculados en el tiempo y regidos por un mismo
ordenamiento jurdico y un mismo gobierno. En este caso no es decisiva la
homogeneidad idiomtica, tnica, religiosa o cultural.
Pero si debe tratarse de un grupo que por lo menos tenga un sentimiento de
pertenencia, que en todo caso, vincule la mayora de la poblacin a un
determinado territorio, y se considere como la poblacin de un Estado.
Cuando esta conciencia estatal desaparece, comienza tambin a resquebrajarse el
poder estatal efectivo.
d. Poder estatal
El poder estatal, como grapa organizadora, une el sustrato personal y territorial
del Estado. Sin embargo el poder del Estado se determina desde el punto de vista
del contenido, mediante su atribucin a un territorio (territorialidad) y a una
poblacin (competencia sobre la poblacin). Hacia adentro el poder estatal
cumple funciones de gobierno, hacia afuera ejerce sus competencias como sujeto
del derecho internacional. La soberana no es una caracterstica adicional de la

181

definicin, sino en cierta forma la consecuencia legal de la calidad de Estado de

una asociacin de personas.
Como elemento constitutivo del Estado, el poder estatal presupone un mnimo de
efectividad. Para la existencia del Estado es ms importante la efectividad del
poder estatal que su legitimidad. Como sujeto del derecho internacional puede
existir, por tanto, tambin una simple asociacin forzosa sin una estructura
democrtica. Sin embargo, por lo general en el plano regional aunque tambin en
el marco de las Naciones Unidas, existe una tendencia creciente a promover las
estructuras democrticas. Se trata, sin embargo, de una demanda al poder
estatal y no de un presupuesto directo para adquirir el carcter de Estado. Ambos
se mezclan cuando se hacen determinadas demandas al contenido del poder
estatal (por ejemplo una estructura democrtica o la proteccin de las minoras)
como presupuesto para el reconocimiento por parte de otro Estado en las
relaciones bilaterales.
En casos especiales, el poder estatal sobre un determinado territorio se encuentra
afiliado a dos o ms Estados. Un condominio de este tipo existi hasta 1980 en el
grupo de islas de las Nuevas Hbridas (hoy Vanuatu). Aqu ejercieron
conjuntamente el dominio Francia y la Gran Bretaa.
Un caso especial con elementos de un condominio lo constituye la Republica de
Andorra. Aqu ejercieron conjuntamente el poder por largo tiempo (delegando en
dos gobernadores) el presidente francs y el obispo de la dicesis espaola de
Urgel. La nueva Constitucin de 1993 recorto considerablemente el poder de
ambos jefes de Estado, y redujo sus funciones a simples actividades de carcter
representativo348.
B. Reconocimiento
En el caso del reconocimiento se trata de un negocio jurdico unilateral, en el cual
un Estado certifica que para el existe una determinada situacin jurdica. El
reconocimiento de una situacin que se ha configurado en el contexto del derecho
internacional incluye la disponibilidad de aceptar las consecuencias que de ella
resultan. El significado de un reconocimiento reside en la actualidad ante todo en
la aclaracin de las situaciones jurdicas dudosas entre los sujetos de derecho
internacional participantes. Esto es valido especialmente, para el reconocimiento
de los Estados.
a. Reconocimiento de los Estados
Cuanto ms difcil sea la valoracin de un territorio como Estado y cuantos ms
fuertes sean las exigencias sobre su calidad de Estado, mayor ser el significado
del reconocimiento como Estado por parte de la comunidad. Esto se observa, por
ejemplo, en la continua lucha de la entonces Republica Democrtica Alemana por
el reconocimiento de esa comunidad. Los efectos legales del reconocimiento de
los Estados son dudosos.
De acuerdo con una opinin sostenida ante todo en las siguientes doctrinas del
derecho internacional, el reconocimiento (por mayoras) de un territorio como
Estado, tiene efecto constitutivo, pero es tambin un presupuesto necesario para
la existencia de un Estado como sujeto del derecho internacional. Sin embargo,
se ha impuesto la opinin contraria del efecto declaratorio del reconocimiento. De
acuerdo con sta, la existencia de un Estado como sujeto de derecho
internacional no depende del reconocimiento por parte de otros Estados. Desde
este punto de vista, que es el predominante, no existe ningn deber de reconocer

348 BIBLIOGRAFIA: J. Crawford, The Criteria for States in International Law, BYIL, 48 (1976-1977),
pp. 93 y ss.; K. Doehring, State, en: EPIL, t. 4, 2000, pp.600 y ss.

182

a otros Estados. stos pueden negarse al reconocimiento de otros Estados por

motivos polticos (y no por que no estn presentes los elementos caractersticos
de uno).
En el mismo sentido de la opinin predominante, la Carta de la Organizacin de
Estados Americanos (OEA) se inclina por el simple carcter declaratorio del
reconocimiento: La existencia poltica del Estado es independiente de su
reconocimiento por los dems Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado
tiene el derecho de defender su integridad e independencia (Artculo 13).
Sin embargo, en un sentido bastante limitado se le puede atribuir al
reconocimiento por parte de los Estados un efecto constructivo, principalmente en
el sentido de que el reconocimiento por gran parte de la comunidad de ellos
puede compensar la existencia de dudas respecto de la presencia de todos los
elementos de un Estado (especialmente de un poder estatal efectivo).
En situaciones de guerra civil y otros casos de formacin de Estados por la
divisin de uno mayor, el reconocimiento como Estado puede ser pronunciado a
pesar de que la nueva entidad no se hubiere establecido por completo. El
reconocimiento anticipado como Estado a un territorio que aspira a ser un nuevo
territorio estatal, en el caso de luchas por el poder que aun no han sido resueltas,
viola la prohibicin de intervencin del derecho internacional.
El reconocimiento de un Estado puede llevarse a cabo en forma expresa o
concluyente (por ejemplo, mediante la aceptacin de relaciones diplomticas o
con la celebracin de un tratado de derecho internacional). Cuando una entidad
es aceptada como miembro de una organizacin internacional, esto no implica
necesariamente el reconocimiento como Estado por parte de todos los otros
miembros. Sin embargo, si se trata de la admisin a las Naciones Unidas (por
recomendacin del Consejo de Seguridad o de conformidad con una decisin de la
Asamblea General de conformidad con el articulo 4. Inciso 2 de la Carta de la
ONU)349 la situacin es diferente, porque los miembros de las Naciones Unidas
deben configurar sus relaciones de conformidad con el principio de igualdad
soberana de todos los miembros y de otros principios consagrados en el Articulo
2 de la Carta de la ONU.
En lo que concierne a la forma del reconocimiento se pueden dar diferencias
cualitativas en las relaciones bilaterales. El reconocimiento de iure de un Estado
implica el reconocimiento definitivo de un Estado con la expectativa de una
existencia duradera. El simple reconocimiento de facto genera dudas sobre la
estabilidad de las relaciones de poder, posiblemente tambin algunas reservas
frente a la legitimidad del poder estatal.
Hoy en da, la diferencia entre ambas formas de reconocimiento tiene menor
importancia que en el pasado.
A la falta de legitimidad para el establecimiento de un rgimen territorial
(especialmente cuando surge de la intervencin militar en otro Estado) reacciona
la comunidad de Estados, en algunas ocasiones, con el rechazo del
reconocimiento. Esto es valido especialmente cuando la independencia del poder
de quien ejerce la autoridad se encuentra cuestionada por otro Estado. En este
sentido, por ejemplo, la comunidad internacional en concordancia con una
resolucin del Consejo de Seguridad de la ONU (S/Res. 541, 1983,VN, 1984,p.69)
se neg a reconocer el establecimiento de la Republica Turca de Chipre del
Norte, en 1983.
Una nueva tendencia en la prctica estatal se inclina por el reconocimiento
vinculante con determinados criterios cualitativos. De especial inters son las
directrices del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Unin Europea para el
reconocimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unin Sovitica (EA

349 Articulo 4 1) Podrn ser miembros de las Naciones Unidas todos los dems Estados amantes de
la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organizacin,
estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2) La admisin de
tales Estados como miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin de la Asamblea
General a recomendacin del Consejo de Seguridad.

183

47, 1992, D 120; ILM 31, 1992, p.1486). De acuerdo con sta el reconocimiento
presupone:
-

El cumplimiento de las disposiciones de la Carta de la ONU y de las

obligaciones contempladas en el Acta Final de Helsinki y de la Carta de
Paris, especialmente en lo que respecta a los principios del Estado de
derecho, la democracia y los derechos humanos;
Garantas para los derechos tnicos y los grupos nacionales y las minoras
en concordancia con las obligaciones que surgen en el marco de la CSCE
(hoy: OSCE);
El respecto a la inviolabilidad de todas las fronteras, las cuales slo podrn
ser modificadas por vas pacficas y a travs de convenio;
Hacerse cargo de todas las obligaciones respectivas en relacin con el
desarme y la no expansin nuclear, as como de la seguridad y la
estabilidad regional;
La obligacin de reglamentar todas las cuestiones relaciones con la
sucesin de Estados, as como solucionar las controversias regionales
mediante acuerdo, y, donde no se llegue acudiendo al proceso arbitral.

b. Reconocimientos de los gobiernos

El reconocimiento de los gobiernos se relaciona con la aspiracin de stos
a representar el Estado reconocido. De ah que la practica estatal inglesa haya
diferenciado durante largo tiempo entre el reconocimiento de un gobierno de jure
y el reconocimiento de un gobierno de facto (el reconocimiento del poder estatal
de facto con reservas frente a su legitimidad). El reconocimiento expreso de los
gobierno lleva por lo general a delicadas diferenciaciones entre las
consideraciones de efectividad y de legitimidad. Entretanto, los Estados Unidos y
Reino Unido han declarado que en el futuro no reconocern ningn gobierno, y en
su lugar, decidirn sobre la convivencia de establecer relaciones diplomticas
(Declaracin del departamento de Estado de los Estados Unidos, U.S.
Departament of StateBulletin, 1977, p. 77; Declaracin del ministro britnico de
relaciones exteriores, 1980, BYIL, 51, [1980], p. 367).
En el caso Tinoco (Gran Bretaa vs Costa Rica, RIAA 1, 1923, p.369) un
tribunal de arbitramento tuvo que ocuparse de las obligaciones que el derrocado
gobierno de Tinoco haba asumido en nombre de Costa Rica respecto a los
nacionales britnicos. El gobierno de Tinoco, durante cierto tiempo, haba ejercido
el poder estatal efectivo en Costa Rica. Sin embargo, el rbitro William H. Taft
objeto que el gobierno de Tinoco no haba sido reconocido por varias potencias
(con la consecuencia de que las obligaciones en las que haba incurrido carecan
de valor alguno). El no reconocimiento, de acuerdo con el rbitro, era en realidad
un indicio de la falta de un poder efectivo. Esto ocurre cuando la efectividad del
gobierno se ha probado y el no reconocimiento se encuentra motivado por la
forma y el modo en que se obtuvo el poder (ilegtimamente):
El no reconocimiento por otras naciones de un gobierno que clama tener
una personalidad nacional es usualmente una evidencia apropiada de que no ha
alcanzado la independencia y control que le da el derecho internacional de ser
clasificado como tal. Pero cuando el reconocimiento vel non de un gobierno se
encuentra se encuentra para tales naciones determinado por interrogantes, no
sobre su soberana de facto y el completo control gubernamental, sino acerca de
su origen ilegitimo o irregular, su no reconocimiento pierde algo de peso
evidencial sobre el tema que concierne a aquellos que aplican las reglas de
derecho internacional. [] un reconocimiento tal por cualquier razn no puede
quitarle peso a la evidencia presentada ante m en lo que concierne al carcter de
facto del gobierno de Tinoco (ibidem, p. 381)
El manejo de los actos de un Estado no reconocido y de un gobierno no
reconocido en el derecho interno no ha sido tratado en forma unnime en la
prctica estatal. La jurisprudencia britnica por largo tiempo la posicin de su

184

propio gobierno (y se ha orientado en un pronunciamiento del Ministerio de

Relaciones Exteriores). Los tribunales americanos y britnicos, hasta hace poco,
simplemente ignoraban los actos de un Estado no reconocido por su Gobierno, o
de un gobierno no reconocido, como una clase de nulidad jurdica. Sin embargo,
en los ltimos aos se ha presentado un cambio, en el sentido de que en inters
de las personas privadas implicadas, determinados actos jurdicos de un poder
estatal efectivo (como los matrimonios o los divorcios) pueden ser considerados
ante las cortes americanas o britnicas, independientemente del reconocimiento
por parte del propio gobierno (sobre una Declaracin del gobierno no americano
en el caso de Meridian International Bank Ltd. Vs. Government of the Republic of
Liberia el informe de M. Nash [Leich], AJIL, 90, 1996, p.263). Una consideracin
tal a la efectividad del poder ejercido sobre un determinado territorio la aplican
desde hace algn tiempo las cortes de Alemania (OLG, IPRspr. 1932, num.21) y
en otros Estados de Europa Continental (vase por ejemplo, la Corte Federal
Suiza, BGE, 50 II, p. 507 [1924]). De este modo, se evita que desde la
perspectiva del juez extranjero, las personas se vean afectadas por un vaco
legal, debido al no reconocimiento de su Estado o de un gobierno efectivo.
Ante los tribunales de los Estados extranjeros, los actos de un rgimen que
no goza de reconocimiento ni ejerce efectivamente el poder territorial quedan en
el vaco. Un ejemplo interesante lo ofrece la controversia sobre las ordenes
bancarias del gerente de una empresa estatal de Sierra Leona, luego de un golpe
de Estado (Sierra Leone telecomunications Co. Ltd. Vs. Barclays Bank, Plc., 1998,
2. AII E.R. 821; ILR 114, 1999, p. 466 y ss.). Luego de un golpe contra el
gobierno del gobierno de Sierra Leona, elegido democrticamente (que se exilio
en el extranjero) el nuevo gobierno cambio la direccin de negocios de la
empresa estatal de telecomunicaciones Sierratel.
El Banco britnico Barclays (que mantena una cuenta bancaria de
Sierratel) se neg a seguir las rdenes del nuevo gerente, las cuales haban sido
declaradas no observables por el anterior gerente (en acuerdo con el derrocado
gobierno en exilio). La Suprema Corte inglesa rechazo una demanda del nuevo
gerente. Al respecto la corte sent los siguientes criterios decisivos: (1) si el
nuevo rgimen mantena o no relaciones diplomticas con el Reino Unido; (2) si el
nuevo rgimen ejerca o no control efectivo sobre el territorio estatal, y (3) en
qu medida el nuevo rgimen haba sido reconocido por la comunidad de
Estados350.
C. Creacin y desaparicin de los Estados
a. Creacin de los Estados
La creacin de un nuevo Estado presupone el reemplazo voluntario en algunos
casos, el desplazamiento de quien se encontraba ocupando el poder hasta ese
momento. El establecimiento de Estados en territorios no ocupados o en
territorios que se consideraban como susceptibles de ser apropiados no obstante
encontrase all una poblacin (por ejemplo, los Estados de los Buren 351 en
Sudfrica) pertenecen al pasado.
Para el establecimiento de un nuevo Estado, es decisivo el hecho de un poder
estatal efectivo, y no la aprobacin por parte por parte del poder estatal anterior.

350 Bindschedler, Die AnerkennungimVlkerrecht, BDGVR, 4 (1981), pp. 1 y ss.; J. Dugard,

Recognition and theUnited Nations, 1987; C. Engel, Die BedeutungvlkerrechtlicherAnerkennungenfr
das InternationalePrivatrecht, Festschrift fr DietrichRothoeft, 1994, pp. 87 y ss.; J. A. Frowein,
Recognition, EPIL, t. 4, 2000, pp. 33 y ss.; M. Herdegen, Erklrun gen der englischen Krone
vorGerichten in auswrtigenFragen, ZaRV, 40 (1980), pp. 782 y ss.; C. Hill gruber,
DieAufnahmeneuerStaaten in die Vlkerrechtsgemeinschaft, 1998; F. A. Mann, Foreign Affairs in
English Courts, 1986, pp. 42y ss.; M. J. Peterson, Re cog nition of Govern ments: Le gal Doctrine and
State Practice, 1815-1995, 1997; J. Ver hoe ven, La reconnaissance internationaledans la
pratiquecontemporaine, 1975.

351Se trata de los habitantes de Sud frica de ascendencia holandesa.

185

Si la creacin del Estado se ejecuta en controversia con el poder estatal que

estaba gobernando hasta el momento, la efectividad del nuevo poder estatal
requiere de un examen especial.
En los procesos de descolonizacin, la prctica del reconocimiento de la
comunidad de Estados (especialmente en lo concerniente a la adopcin en las
Naciones Unidas) en el inters de la auto determinacin de los pueblos pas por
alto una precaria efectividad del nuevo poder estatal.
Un nuevo Estado se crea por fusin cuando dos o ms Estados en ejercicio
de su autonoma deciden mezclarse en uno nuevo (ejemplos: la creacin de la
Federacin Norte-Alemana en 1867, de la cual provino, en1871 el Imperio
Alemn; la unin de Egipto y Siria en las Repblicas rabes Unidas en 1958). En
el caso de la secesin, un territorio se separa de un Estado que ya existe y se
crea un nuevo Estado, o se incorpora a otro Estado (ejemplo: la separacin de
Panam de Colombia en 1903).
b. Desaparicin de los Estados
La desaparicin duradera de un elemento constitutivo (poder estatal,
territorio o poblacin) lleva a que un Estado pierda su carcter de sujeto del
derecho internacional. En inters de una clara coordinacin, el derecho
internacional le presta atencin a los intereses de los Estados en forma bastante
generosa. La existencia de un Estado puede resistir tambin conmociones crticas
por largo tiempo. Slo en el caso en que existe evidencia demostrable de una
prdida definitiva del poder, o de otras caractersticas del Estado, el Estado
desaparece (ejemplo: la desaparicin de la Repblica Democrtica Alemana con la
adhesin a la Republica Federal de Alemania). En este sentido, los Estados
cuentan en realidad con siete vidas durante su existencia como sujeto de
derecho internacional.
Las modificaciones del sistema de gobierno y otros cambios en la
organizacin (revoluciones y algunas modificaciones constitucionales) no afectan
la existencia de un Estado como sujeto de derecho internacional. Es as como la
Revolucin Rusa de 1917, con la disolucin del imperio de los zares por el
rgimen sovitico no dio lugar a la creacin de un nuevo Estado. En Alemania, el
paso de la monarqua a la Repblica de Weimar no afect la continuidad del
Imperio Alemn, como tampoco lo hizo el cambio del sistema nacional socialista.
La ocupacin de un Estado durante una guerra (occupatiobellica), con el
desplazamiento provisional del poder estatal por las fuerzas de ocupacin,
tampoco implica la desaparicin del Estado (ejemplos: la ocupacin alemana de
Polonia durante la Segnda Guerra Mundial, la ocupacin de Alemania por las
potencias aliadas).
En el caso de la toma del poder sobre Alemania por parte de las cuatro
potencias aliadas, se dijo de manera expresa que el propsito no era la anexin
de Alemania (declaracin de Berln del 5 de junio de 1945; vase tambin el
Acuerdo de Post dam del 2 de agosto de 1945, Seccin III).
Igualmente, en algunos casos, la capitulacin militar puede conducir tambin a la
desaparicin del Estado. En todo caso, de conformidad con la doctrina occidental
pre dominante, el Imperio Alemn no desapareci ni con la derrota militar de
1945 ni ms tarde; esto concuerda tambin con la opinin predominante en el
derecho constitucional alemn. El Corte Constitucional Federal ha defendido la
tesis de la continuidad con gran claridad: de acuerdo con esto, la Repblica
Federal de Alemania, como sujeto del derecho internacional, es idntica a la
Federacin Norte alemana fundada en 1867 (vase TCF 36, 1 [15]).
Las modificaciones territoriales no afectan, en principio, la existencia de un
Estado. Es as como la Repblica Federal de Alemania sigue existiendo luego de la

186

incorporacin de la Republica Democrtica Alemana, y la ampliacin del territorio

estatal. Los procesos divisorios con prdidas masivas del territorio pueden llevar
(deberan, pero no siempre ocurre as) a la desaparicin del Estado
(desmembracin). Se habla de desmembracin cuando un Estado se divide
completamente en dos o ms Estados diferentes, esto es, el Estado troncal deja
de existir (ejemplos: la disolucin de la Gran Colombia en tres Estados: la Nueva
Granada (Colombia), Venezuela y Ecuador en 1829; la disolucin de la Unin
Sovitica; la desaparicin de Checoslovaquia por la separacin de las Repblicas
Checa y Eslovaca en 1993).
En el caso de la incorporacin, un Estado entra a formar parte de otro
Estado (ejemplos: la anexin de Texas a los Estados Unidos en 1845; el ingreso
de la RDA la Repblica Federal de Alemania en 1990).
B Lo que es decisivo en el caso de un proceso de desintegracin es la
consideracin valorativa del respectivo caso. Al respecto, existen criterios
cuantitativos (por ejemplo, permanencia de la mayor parte de la poblacin y del
territorio en el Estado troncal, que aspira a seguir existiendo), que son de gran
significado, mas no definitivos. Un papel esencial desempea al respecto el
concepto de los Estados que participan directamente. Esto se aplica
especialmente cuando los Estados que no participan no pueden ponerse de
acuerdo sobre la continuacin del Estado original, convirtindose en un Estado
troncal de carcter permanente. Despus del establecimiento de los numerosos
Estados nuevos en el territorio de la antigua Unin Sovitica, tras la desaparicin
del sistema comunista, Rusia tena la posibilidad, en vista del tamao de su
territorio y poblacin, de pretender conservar exitosamente la identidad con la
Unin Sovitica (ya mucho ms pequea), y, de este modo sin necesidad de otro
tratado, conservar la posicin en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
En lugar de esto, los gobiernos de Rusia y los otros Estados independientes
acordaron que la Unin Sovitica, como sujeto de derecho internacional, haba
desaparecido, y que Rusia deba ocupar el asiento permanente en el Consejo de
Seguridad. El acuerdo de las antiguas Repblicas de la Unin Sovitica sobre el
establecimiento de una Comunidad Independiente de Estados (GUS) de Alma Ata
de 1991 (ILM, 31, 1992, p. 149) estableci de manera expresa la desaparicin de
la Unin Sovitica.
Bastante diferente fue el desarrollo en el caso de la desintegracin de
Yugoslavia. Aqu, la asociacin de Estados, compuesta nicamente por Serbia y
Montenegro, ha intentado intilmente, y en controversia con los nuevos Estados
que se crearon, hacer valer su identidad con la antigua Repblica de Yugoslavia.
Esa pretensin no fue reconocida por la comunidad de Estados. Una comisin
arbitral de la Comunidad Europea (Ba-din ter-Kom mission) diagnostic la
disolucin de Yugoslavia (ILM 31[1992], p. 1494). La Asamblea General de las
Naciones Unidas no reconoci la pretensin de la Asociacin de Estados de Serbia
y Montenegro de ocupar el puesto de Yugoslavia (GA/Res. 47/1 [1992], VN 1992,
p. 218). Tambin, el Consejo de Seguridad de la ONU declar formalmente que la
Repblica Federal Socialista de Yugoslavia haba desaparecido (S/Res. 777
[1992], VN 1992, p. 218).
Cuando un Estado desaparece en forma violatoria del derecho
internacional, se aplican principios especiales. Se entiende aqu que se ha dado
una desaparicin cuando la posibilidad de poder volver a ejercer el poder efectivo
(u otra caracterstica del Estado) se excluye en el largo plazo.
En el caso de la anexin violenta de un Estado se puede tener en cuenta
tambin la actitud de la poblacin (la aceptacin o rechazo mayoritario) para la
valoracin que hace la comunidad de Estados. En el caso de la desaparicin, los
Estados participantes (los Estados anexados y los Estados sucesores) que dan en
libertad de solicitar posteriormente la continuacin del Estado que ha sido
extinguido en forma violatoria del derecho internacional. En tal caso se tiene que

187

tener en cuenta que los restantes Estados suponen tambin la supuesta

continuacin del respectivo Estado.
Un ejemplo de eso lo constituye Austria, que en 1938 fue anexada en
forma violatoria del derecho internacional al Imperio Alemn (de acuerdo con
algunos, y que es la opinin ms difundida especialmente en Austria, se trat slo
de un desplazamiento provisional del poder estatal austriaco mediante una
ocupacin ilegal). Como consecuencia de esta forma de entender el asunto por
parte de la actual Austria y de los aliados, la comunidad de Estados trata a
Austria como si fuera idntica a la Repblica austriaca, que haba desaparecido en
1938.
En el caso de flagrantes violaciones del derecho internacional, sin la
plausible apariencia de una aprobacin de la poblacin, algunos Estados parten
tambin, desde hace ya bastante tiempo, de la continuidad del Estado. De
conformidad con la famosa doctrina Stimson (denominada as por la declaracin
del Ministro de Relaciones Exteriores norteamericano del mismo nombre, en
1932, en relacin con el ataque de Japn a China), la adquisicin de un territorio
(anexin) en forma violenta, con violacin del derecho internacional, no se
reconoce. Un ejemplo lo constituye el no reconocimiento de la incorporacin
violenta de los Estados blticos en la Asociacin de Esta dos soviticos por Stalin
en 1940. En opinin de la mayor par te de los pases occidentales, los Esta dos
blticos no dejaron de existir. En este sentido, el proceso de disolucin de la
Unin Sovitica cubri la ficcin y la ilegalidad con el restablecimiento de Estonia,
Letonia y Lituania352.
Herdegen, Mathias
37. INMUNIDAD DE LOS ESTADOS
A. Aspectos generales
Las reglas de la inmunidad de Estados limita el sometimiento de un Estado
a la jurisdiccin de otros Estados. Como criterio jurdico fundamental, se
encuentra el desarrollo de una igualdad soberana de los Estados, que se concreta
en la mxima par in parem non habet imperium.
Partiendo de ese criterio jurdico, hasta hace poco los Estados se
encontraban protegidos frente a toda jurisdiccin extranjera. En las dcadas
pasadas, la prctica estatal se separ de este criterio mediante el abandono de la
inmunidad absoluta de los Estados y la aplicacin de la inmunidad relativa
(limitada).
En la prctica, se debe diferenciar entre la inmunidad en los procesos
declarativos (esto es, en el caso de demandas en contra de un Estado extranjero,
por ejemplo, para el cumplimiento de un contrato o el pago de una compensacin
por una actuacin indebida) por una parte, y por la otra, la inmunidad en
procesos ejecutivos (para la ejecucin coercitiva de una sentencia).
Una serie de Estados ha expedido leyes especiales para reglamentar la
inmunidad de los Estados (por ejemplo, los EEUU con la Foreign Sovereign
Immunities Act de 1976). En la Repblica Federal de Alemania se debe mencionar
la disposicin del artculo 20 nmero 2 GVG131 (Ley de la Constitucin Judicial)
sobre los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los Estados.
La Convencin Europea sobre Inmunidad Jurisdiccional de los Estados de 1972
(Convencin de Basilea, BGBl., 1990, II, p. 34) se encuentra vigente en Blgica,

352 BIBLIOGRAFA: R. Bern

hardt, Die deutscheTei lung und der StatusGesamtdeutschlands, en J.

Isen see y P. Kirchhof (eds.), Hand buch desStaatsrechts der Bun des re publik Deutschland, 2a. ed.
1995, t. I, J. Craw ford, The Creation of States in International Law, 1979; K. Doeh ring,Staatsrecht
der
Bun
des
re
publik
Deutschland,
3a.
ed.,
1984;
J.
A.
Frowein,
Die
VerfassungslageDeutschlandsimRahmen des Vlkerrechts, VVDStRL, 49 (1990), pp. 7 y ss.; G. Ress,
Germany, Legal Status after World War II, EPIL, 1995, t. 2, pp. 567 y ss.; M. Weller, The
International Response to the Dissolution of the Socialist Federal Republic of Yugoslavia, AJIL, 86
(1992), pp. 596 y ss.

188

la Repblica Federal de Alemania, Luxemburgo, Holanda, Austria, Suiza, el Reino

Unido y Chipre. Bastante significativo es el proyecto de la International Law
Commission sobre la inmunidad de los Estados (ILM 30, 1992, pp. 15 y ss., 65 y
ss.). Este proyecto intenta darle unos contornos claros a los mbitos en los que
los Estados extranjeros, de conformidad con el derecho consuetudinario, se
encuentran sometidos a la jurisdiccin de un Estado extranjero.
En estrecha relacin con la inmunidad de los Estados se encuentran las
reglas especiales de la inmunidad de los jefes de Estado. Una rama de la
inmunidad de los Estados es la inmunidad personal de que gozan los miembros de
los gobiernos mientras se encuentran en los Estados extranjeros. Esa inmunidad
personal no existe respecto del funcionario, sino que tiene por objeto proteger su
funcin.
En el caso de los ministros, existe bastante incertidumbre sobre la exacta
extensin de la inmunidad procesal en materia civil y penal. Esto se debe tambin
a que la prctica estatal con respecto a este tema ha sido muy poca. En cuanto a
los ministros de relaciones exteriores, la Corte Internacional en el caso Arrest
Warrant del 11 de abril de 2000 (Democratic Republic of Congo vs. Belgium, ILM,
41, 2002, pp. 536 y ss.) se adopt el criterio de una inmunidad absoluta en el
proceso penal, esto es, una liberacin de la jurisdiccin penal sin tener en cuenta
la naturaleza administrativa de la conducta perseguida (CIJ, ibidem, nme ro 51 y
ss.).
La CIJ apoy en este caso la inmunidad plena haciendo un paralelo
funcional con la inmunidad de los jefes de Estado y los diplomticos. En el caso de
una visita privada en el extranjero, es discutible la posibilidad de concederle a los
ministros de relaciones exteriores una inmunidad de este tipo (crticas al respecto
en el salvamento de voto del juez Higgins, Kooijmans und Buergenthal, ILM, 41,
2002, p. 575). Este caso tuvo por objeto una orden de arresto internacional que
se haba expedido en Blgica en contra del ministro de Relaciones Exteriores de la
Repblica Democrtica del Congo, por crmenes de guerra y crmenes en contra
de la humanidad. La Corte Internacional sostuvo, a solicitud del gobierno
congols, que mediante la orden de arresto Blgica haba violado la inmunidad del
ministro de Relaciones Exteriores congols y con esto los derechos de la Repblica
Democrtica del Congo.
De conformidad con una decisin del Tribunal Administrativo Federal, las
reglas sobre la inmunidad de los Estados prohben tambin recibir la declaracin,
como testigo, de un ministro de defensa extranjero en temas concernientes a la
intervencin de unidades militares y a la conducta de las tropas, as como
emplazarlo para que declare en la Repblica Federal de Alemania (BVerwG, DVBl.,
1989, p. 261).
La inmunidad de los Estados en el mbito soberano tiene tambin efectos
sobre el sometimiento de algunos rganos del Estado a la jurisdiccin extranjera.
La inmunidad de los Estados, por tanto, no permite que un tribunal vincule a una
Autoridad administrativa de un Estado extranjero. Por esta razn fracas la
demanda ante los tribunales alemanes en contra del Director del New Scot land
Yard (por la omisin de informacin sobre una secta, que podra daar su
carrera), ya que en este caso se aplicaron los principios de la inmunidad de los
Estados (BGH, NJW, 1979, p. 1101).
Las tendencias a admitir la persecucin penal de los miembros de un
gobierno extranjero por graves violaciones a los derechos humanos se
contraponen a la controversia en la CIJ entre Congo y Blgica. En opinin de la
CIJ, la situacin del derecho consuetudinario internacional a la luz de la prctica
estatal no contempla una excepcin tal a la inmunidad de los miembros de un
gobierno mientras se encuentren desempeando sus funciones (CIJ, ibidem,
nmero 58.). La posibilidad de una persecucin penal luego de que hubieren
concluido su periodo de funciones se puede apoyar en el hecho de que las graves
violaciones a los derechos humanos no se cuentan dentro de las actividades

189

administrativas dignas de ser protegidas (salvamento de voto del juez Higgins,

Kooijmans y Buergenthal, ibidem, nme ro 85)353.
B. Inmunidad en procesos declarativos
Luego de la Segunda Guerra Mundial la mayor parte de los Estados se
separaron de la garanta de la inmunidad absoluta de los Estados extranjeros (los
EEUU en 1952 con la famosa Tate Let ter). Los regmenes estatales del bloque
oriental mantuvieron el criterio de la inmunidad de los Estados durante ms
tiempo. Con la desintegracin del orden comunista se dio all tambin un cambio.
En la actualidad se encuentra vigente en el derecho consuetudinario internacional
solamente el principio de la inmunidad restringida. De acuerdo con esto, la
inmunidad de los Estados puede ser tenida en cuenta slo en el caso de
actuaciones de carcter soberano (acta iure imperii). En el caso de algunos actos
que no son de carcter soberano (acta iure gestionis), stos se encuentran
sometidos a la jurisdiccin extranjera. Un ejemplo de un acto soberano lo
constituye por ejemplo, el dao o el hundimiento de un barco extranjero por las
fuerzas armadas en el marco de un conflicto armado de carcter internacional
(vase U. S. Supreme Court, Argentine Republic vs. Amerada Hess Shipping
Corp., 488, US, 428, 1989).
En contra de la demanda de perjuicios por maltratos durante el Tercer
Reich, presentada por una persona que haba sido sometida a trabajos forzados,
la Repblica Federal de Alemania invoc con xito su inmunidad ante los tribunal
americanos (U. S. Court of Appeals, D. C. Cir., Hugo Princz vs. Republic of
Germany, ILM, 33, 1994, p. 1483; vase tambin el acuerdo de compensaciones
entre los EEUU y la Repblica Federal de Alemania, ILM, 35, 1996, pp. 193 y ss.).
De acuerdo con algunas decisiones nacionales, y algunas opiniones en la
doctrina del derecho internacional, los Estados pueden en el mismo caso de actos
de soberana, ser sometidos a la jurisdiccin extranjera, cuando se trate de
graves violaciones de derechos humanos (en este sentido sobre una demanda en
contra de la antigua Unin Sovitica por el secuestro del diplomtico sueco Roaul
Wallenberg, von Darel vs. USSR, 623 F. Supp., 246, D. D. C., 1985). La mayor
parte de la doctrina del derecho internacional que prevalece en la actualidad se
encuentra todava bastante distanciada de un desconocimiento tal de la
inmunidad de los Estados.
La Corte Suprema americana tambin se opuso a esto en el caso Amerada
Hess (ibi dem). El Congreso americano, mediante una modificacin del Foreign
Sovereign Immunities Act (Sec. 1605 a 7, reproducido en ILM, 36, 1997, p. 759),
abri la posibilidad de demandar a los Estados extranjeros ante las cortes
americanas, en caso de actos terroristas, incluso cuando stos se encuentran
dentro del mbito soberano. La condena en el saco Distomo, en contra de la
Repblica Federal de Alemania por parte de un tribunal griego debido a los
disparos en contra de unos rehenes civiles que hicieron las unidades de la SS en
1944 (violando el reglamento de guerra de la Haya), se califica aun en la doctrina
del derecho internacional como un desconocimiento de las reglas de la inmunidad
de los Estados, contemplada en el derecho internacional (vase B. Kempen, en:
Festchrift fr H. Steinberger, 2002, p. 179 y ss.; R. Dolzer, NJW, 2001, p. 3525).
En el caso Al-Adsani vs. Kuwait la Court of Appeal inglesa neg con base
en la inmunidad de los Estados la demanda civil de un nacional kuwait en contra
de Kuwait (ILR, 107, 1997, pp.536 y ss.).En esta ocasin el demandante quiso
probar que haba objeto de persecucin por parte de las fuerzas de seguridad de
Kuwait.
Ante la denegacin de la demanda, el demandado elev ante la Corte
Europea de Derechos Humanos una queja individual en contra del Reino Unido
por violacin de la proteccin legal ordenada en el artculo 6o. de la Convencin

353 BIBLIOGRAFA: G. M. Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View, 1984; J.
Brhmer, State Immunity and the Viola tion of Human Rights, 1997; H. Damian, Staatenimmunitt
und Gerichtszwang, 1985; Ch. Schreuer, State Immunity: So me Recent Develop ments, 1988.

190

Europea de Derechos Humanos. La Corte decidi que la posicin jurdica de la

Court of Appeal era compatible con la Convencin de Derechos Humanos. La
Corte sostuvo que respecto de las demandas civiles, en el derecho
consuetudinario internacional no se reconoca la posibilidad de separarse de la
inmunidad de los Estados en el caso de las torturas, que se cometan por fuera
del Estado foro (Corte Europea de Derechos Humanos, Al-Adsani vs. The United
Kingdom, HRLJ, 23 [2002], p. 39).
Especiales reflexiones suscitan las demandas que son elevadas por los nacionales
del Estado foro, en contra de un Estado extranjero por violacin del derecho
internacional (vase por ejemplo, la solicitud de arresto interpuesta por las
vctimas del atentado terrorista en la Discoteca La Belle en Berln, LG Berln, caso
9 0 326/02).
En estos casos se justifica la separacin de la inmunidad de los Estados por parte
del Estado foro posiblemente como represalia para obtener una compensacin.
Sin embargo, aqu se plantea un problema desde la perspectiva del derecho
constitucional, ya que la decisin sobre las represalias, como objeto de las
relaciones exteriores, se le atribuye al ejecutivo, tanto en Alemania como en la
mayor parte de los pases.
La idea de las represalias se aplicara erga omnes cuando exista un apartamiento
del principio de inmunidad de los Estados en el caso de la violacin del derecho
internacional. En este caso, sin embargo, es discutible la admisibilidad de las
represalias por parte de los miembros de la comunidad de Estados.
De conformidad con una tendencia, cada vez ms influyente, para la calificacin
de las actividades estatales como soberanas o no soberanas se debe partir
primordialmente de la naturaleza de la respectiva actividad y de su clasificacin
dentro de las funciones soberanas tpicas (y no, por ejemplo, con base en los
fines que se persiguen con la respectiva actividad). Con base en ese criterio la
Corte Constitucional Federal Alemana calific el encargo de reparar la calefaccin
de una Embajada da como acto no soberano (TCF 16, 27 [61]).
La expedicin de bonos de deuda por parte del Banco Central de Argentina, la
calific la Corte Suprema Americana, con toda razn, como un acto no soberano
(Republic of Argentina vs. Weltover Inc.,ILM, 31, 1992, p. 1220). En su
motivacin la Corte Suprema sealo que aqu, por ejemplo, no se estaba
considerando el poder reglamentario de un Estado; ms an, el Estado se estaba
comportando en el mercado de capitales en forma similar a como lo haca un
privado.
En el derecho consuetudinario internacional se reconocen una serie de
excepciones a la inmunidad de los Estados. Dentro de estas se encuentran la
renuncia a la inmunidad, la contrademanda (en el caso de una relacin material
con la demanda),y las demandas por bienes en relacin con propiedades
ubicadas en el pas. En el caso de controversias provenientes de una relacin
laboral se debe determinar si se ejercieron o no funciones con un carcter
soberano (vase el artculo 11 apartado 2 inciso a del proyecto del ILC sobre la
inmunidad de los Estados).
Bastante discutible es el sometimiento de los Estados a la jurisdiccin extranjera
en los casos en los que se trata de demandas sobre compensaciones financieras
por daos a personas o cosas en un Estado foro (vase el artculo 12 del proyecto
del ILC sobre inmunidad de los Estados).Aqu se podra tratar de un desarrollo
posterior de los principios del derecho consuetudinario
C. Inmunidad de ejecucin
En la actualidad, a los procesos ejecutivos se les aplica tambin una
inmunidad limitada. Aqu prevalece tambin una restriccin funcional de la
inmunidad (vase TCF 64, 1,23 y ss.; National Iranian Oil Company).Sin
embargo, el derecho consuetudinario internacional sigue brindando proteccin en
forma bastante amplia frente a las medidas coercitivas en otro Estado. Se
considera la posibilidad de una ejecucin respecto de aquellos bienes que no tiene

191

un propsito soberano (comerciales). Para la ejecucin no se exige una conexin

entre el titulo de crdito y el uso al cual se encontraba destinado el objeto de la
ejecucin (vase TCF 64, 1 [22,41]; National Iranian Oil Company; en otro
sentido, sin embargo, el articulo 18, numero 1, inciso c135 del proyecto del ILC
contempla una ampliacin, no poco inofensiva, de la inmunidad de ejecucin al
excluir de la inmunidad de ejecucin por completo el patrimonio de los bancos
centrales o de otras autoridades monetarias de un Estado (artculo 19, apartado
1,inciso c).136
En el caso de las Embajadas, la ejecucin no debe afectar el
funcionamiento de la Misin diplomtica. Por consiguiente, no se admite ningn
tipo de ejecucin sobre los bienes de la Embajada, que sirven para el cubrimiento
de las funciones de la Embajada (TCF 46, 342; vase tambin House of Lords,
ALCOM Limited vs. Republic of Colombia and Others, ILM, 23, 1984, p. 719).
A la violacin de la inmunidad de ejecucin mediante la usurpacin de un
derecho sobre un bien patrimonial del Estado, que tena como finalidad el
cumplimiento de funciones soberanas, se dirigi el intento de ejecutar una
sentencia, en el caso Distomo en Grecia, en contra de la Republica Federal de
Alemania, mediante la confiscacin de un inmueble de su propiedad, que era
utilizado por el instituto Goethe.
D.Empresas del Estado
Las empresas del Estado gozan de inmunidad slo en el caso en que desempeen
funciones soberanas genuinas (por ejemplo, las funciones de los bancos
centrales; vase sobre la embargabilidad de los valores patrimoniales de la
National Iranian Oil Company, TCF 64, 1).
E. Inmunidad de los jefes de Estado
La inmunidad de los jefes de Estado es una de las caractersticas de la inmunidad
de los Estados, pues sirve a la proteccin del Estado que ellos representan.
Mientras que se encuentran en el poder, los jefes de Estado gozan de inmunidad
absoluta (ver sobre el caso Honecker, BGHSt, 33, 97).Esto lo afirmo la Corte
Suprema Austriaca en el caso de una demanda sobre derecho de familia
(Oberster Gerichtshof, EuGRZ, 2001, p. 513; demanda de paternidad en contra
del heredero del fallecido Prncipe de Liechtenstein, Franz Josef II).
No obstante, los jefes de Estado en el poder no se encuentran protegidos
respecto de la persecucin penal en caso de crmenes especialmente graves
(crmenes en contra de la humanidad, crmenes de guerra; vase el artculo 27
del Estatuto de la Corte Penal Internacional).137 ILM 37 [1998], p. 999; BGBL.,
2000, II, p. 1393. Una vez hubiere concluido el mandato de un jefe de Estado es
posible, de conformidad con una tendencia cada vez mas influyente, la
persecucin civil y penal aun por actividades relacionadas con el cargo, cuando
se trata de delitos en contra de la humanidad o de crmenes de guerra. Esa
tendencia ha sido impulsada por una decisin de la House of Lords britnica, que
en un proceso de extradicin en contra del dictador militar chileno Pinochet, neg
una inmunidad en los casos en que se tratara de una persecucin penal por los
maltratos contemplados en la Convencin sobre la Tortura de la ONU de 1984
(House of Lords, Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the
Metropolis and Others, ex parte Pinochet, ILM 38, 1999, p. 581)
Aqu, con el voto de Lord Brown-wilkinson, se estableci que esta clase de
torturas no se encontraban clasificadas dentro del circulo de funciones soberanas
protegidas por la inmunidad de los Estados: Se puede decir que la comisin de
un crimen internacional en contra de la humanidad y el jus cogens, es un acto en
cumplimento de una funcin oficial en nombre del Estado? Yo creo que no se
requiere de un fundamento muy fuerte para decir que la implementacin de la

192

tortura, como se encuentra definida en la Convencin sobre Tortura, no puede ser

una funcin estatal (ibdem, p. 593)354.
F. Doctrina Del Act of State
Ms all de los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los
Estados, los tribunales de algunos Estados del mbito anglo-americano
(especialmente de la jurisprudencia americana y britnica) rechazan en principio
la posibilidad de pronunciarse sobre la legalidad de los actos soberanos
extranjeros.
Esa doctrina del Act of State, sin embargo, no corresponde a una obligacin del
derecho internacional (en este sentido tambin, en relacin con sancin penal de
los espas de la RDA, BGHSt, 37, 305)355.
38. RELACIONES DIPLOMATICAS Y CONSULARES
A. Relaciones diplomticas
Para el status de las misiones diplomticas y la proteccin de su personal
diplomtico y de dems personal es fundamental la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas de 1961(BGBI., 1964, II, p. 958). Las funciones de las
misiones diplomticas se encuentran reglamentadas en el artculo 3o. de la
CVRD.138
En la cpula de las misiones diplomticas se encuentran embajadores (o nuncios),
los enviados (ministros o internuncios acreditados) y otros encargados de
negocios (artculo 14, nmero 1, CVRD).
En la mayor parte de los Estados funge el representante de la Santa Sede
(nuncios) como jefe (Doyen) del cuerpo diplomtico. La persona de los
diplomticos es inviolable (articulo 29, CVRD). Las locaciones de la misin son
inviolables y gozan de la inmunidad de ejecucin (artculo 22, nmeros 1 y3).
Gozan de la especial proteccin de Estado receptor (artculo 22, numero 2,
CVRD).
La frmula general de la extraterritorialidad de las Embajadas conduce a
errores, porque el lugar donde se encuentra la misin diplomtica pertenece al
territorio del Estado receptor. Es as como a los delitos cometido en una embajada
en contra de un diplomtico, se les aplica de conformidad con el principio de
territorialidad, el derecho penal del pas receptor (sobre la muerte del ministro
afgano en Berln, RGSt, 69, 54). Por tanto, la inviolabilidad de las misiones
diplomticas no limita la vigencia, ni tampoco la aplicacin del derecho nacional.
La inviolabilidad de un diplomtico y la proteccin de las misiones
diplomticas hacen parte de los fundamentos del derecho internacional. Si el
Estado receptor incumple su deber de proteger la misin diplomtica y a su
personal, se configurar no slo una violacin al derecho en contra del Estado que
envi la misin, sino tambin en contra de cada uno de los miembros de la
comunidad de Estados. Por largo tiempo a tenido que soportar Irn el reproche de
la comunidad de Estados por la grave violacin del derecho diplomtico cometida
con el ataque de las fuerzas armadas iranes a la Embajada de los EEUU en
Tehern en 1979 (vase CIJ U.S.C vs. Irn, ICJ Reports, 1980, pp. 3 y ss.).
Los diplomticos gozan de plena inmunidad frente a la jurisdiccin penal
del Estado receptor y slo en casos excepcionales se someten a la jurisdiccin
administrativa o civil (artculo 31, numero 1, CVRD). El fundamento para la
inmunidad diplomtica es la proteccin de las funciones diplomticas. Esto se
debe a la idea de que en los diplomticos (principalmente en el jefe de misin) se

354 BIBLIOGRAFA: T. Rensmann, Internacionale Verbrechen und Befreiung von staatlicher

Gerichtsbarkeit, IPRax, 1999, pp. 268 y ss.; M. Ruffert, Pinochet follow up: The end of Sovereign
Immunity?, NILR, 48 (2001), pp. 171 y ss.; S. Zappal, Do Heads of State in Office Enjoy Immunity
from Jurisdiction for International Crimes? The Ghaddafi Case Before the French Cour de Cassation,
EJIL, 12 (2001), pp. 595 y ss.

355 BIBLIOGRAFA: J.-P. Fonteyne Acts of State, EPIL, Bd., 1, 1992, pp. 17 y ss.; M. Herdegen Die
Achtung fremder Hoheitsrechte als Schranke nationaler Strafgewalt, ZaRV 47 ( 1987), pp. 221 y ss.

193

encuentra representado el Estado que lo enva. De una inmunidad restringida

gozan los miembros del personal tcnico y administrativos de la misin (artculo
37, nmero 2, 38, nmero 2, CVRD). El estado receptor permitir y proteger la
libre comunicacin de la misin para todos los fines oficiales (artculo 27,
apartado 1, CVRD). El correo diplomtico y las valijas diplomticas gozan de
privilegios especiales (artculo 27, nmeros 3 a 7, CVRD). Los privilegios
diplomticos y las inmunidades no liberan de la obligacin de respetar las leyes de
los Estados receptores (articulo 41, numero 1, CVRD). El estado receptor podr
retirarle el estatus diplomtico a un jefe de misin o a otro miembro del personal
diplomtico en cualquier momento sin tener que expresar los motivos para ello,
declarando al diplomtico como persona non grata (artculo 9, apartado 1, CVRD).
Las actividades realizadas en el ejercicio de las funciones conservan la inmunidad
del diplomtico aun despus de que este hubiere concluido sus funciones en el
pas receptor (artculo 39, numero 2, frase 2, CVRD).
Esa proteccin posterior mediante la inmunidad es valida solo para el
Estado receptor, y no tiene por qu ser reconocida por los dems Estados. Esto lo
aclaro el Tribunal Constitucional Federal alemn en relacin con la persecucin
estatal en contra de un ex embajador acreditado en la RDA de un Estado del
medio oriente (TCF 96, 68).
Al ex embajador se le acusaba de haber promovido un ataque terrorista en
Berln (occidental) debido a que haba tolerado el almacenamiento temporal del
material explosivo en la Embajada. El ex embajador argumento que la Republica
Federal de Alemania, como sucesora de la RDA, tena que seguir respetando la
inmunidad.
Como lo sealo en forma bastante correcta la Corte Constitucional Federal,
Republica Federal de Alemania, como tercer estado habra podido emprender la
persecucin en contra del ex embajador antes de la reunificacin. Hasta aqu
nada ha cambiado despus de la desaparicin de la RDA (TCF 96, 86).
Difciles problemas pueden suscitar el abuso de los privilegios diplomticos. Desde
el punto de vista de la Corte Internacional (U.S. Diplomatic and Consular Staff in
Tehran Case, USA vs. Irn, ICJ Reports, 1980, pp. 3 y ss.)En el caso de la
Convencin de Viena sobre el derecho de las relaciones diplomticas, se trata de
un conjunto de normas cerrado (self-contained regime). En el caso de las
violaciones en contra de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas
solo se podr reaccionar acudiendo a las medidas all contenidas.
Sin embargo, el Estado receptor podr invocar la justificacin de las
medidas preventivas al derecho de autodefensa o la declaratoria de emergencia,
en caso de abuso extremo de los privilegios diplomticos (ejemplo: los disparos
en contra del Embajador Libio en Londres por crticos del rgimen libio en
1984).356
B. Misiones especiales
A reglas especiales se somete el establecimiento de Embajadas especiales
(embajadas ad hoc) de un Estado en otro, con la aprobacin de amabas partes,
para que manejen asuntos especiales o se encarguen de una funcin especial.
Dentro de estas se encuentra el envi de los representantes de Estado a las
negociaciones biliterales o multilaterales, as como a los congresos. La Convencin
de las Naciones sobre Misiones Especiales de 1969 (AVR 16, 1973-1975, pp. 60 y
ss.),la cual contempla amplias garantas en materia de inmunidad, ha sido

356 BIBLIOGRAFA: E. Denza, Diplomatic Law, 2. ed., 1998; M. Herdegen, The Abuse of Diplomatic

Pivileges and Countermeasures not Covered by the Viena Convention on Diplomatic Relations, ZaRV,
46 (1986), pp. 434 y ss.; R. Higgins, The Abuse of Diplomatic Privileges and immunities: Recent
United Kingdom Experience, AJIL, 79 (1985), pp. 641 y ss.; F. A. Mann, Inviolability and Others
Problems of the Viena Convention on Diplomatic Relations, Festschrift fr K. Doehring, 1989, pp. 553
y ss.

194

ratificada hasta ahora solo por unos pocos Estados, y no es el reflejo del derecho
consuetudinario.
En el conocido caso Tabatabai, la Corte Federal de Justicia alemana le otorgo la
inmunidad a un embajador especial iran (que haba sido detenido durante un
viaje por estar en posesin de drogas) frente a la persecucin penal, con base en
un acuerdo entre el gobierno alemn y el gobierno iran para que el detenido
cumpliera con una misin especial, que requera una persona de confianza.
En este caso la Corte Federal se apoyo en una regla del derecho
consuetudinario, que permite otorgarle estatus de inmunidad a un Embajador
ad hoc, dotado de funciones polticas especiales por el Estado que lo enva, con
base en acuerdo con el Estado receptor en lo concerniente a esas funciones,
equiparndolo de ese modobajo la proteccin del derecho internacional a los
miembros de la Misin permanente (BGHSt, 32, 275 [287])357.
C. Relaciones Consulares
En forma similar a lo que ocurre con la Convencin sobre derecho diplomtico, la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (BGBI., 1969, II, p.
1585) refleja el derecho consuetudinario internacional. La inmunidad y los
privilegios de los miembros de las representaciones consulares son menos
amplios que la de los miembros de las misiones diplomticas. Se limitan en lo
esencial al mbito del servicio. Los
funcionarios consulares y el personal
administrativo y tcnico gozan de inmunidad slo en el marco de la actividad
administrativa (esto es, protege las funciones consulares; articulo 43, numero 1,
CVRC).139
La interceptacin de una conexin telefnica que se encuentre en un lugar
donde funciona un consulado viola la prohibicin de intervenir en las oficinas
consulares de conformidad con el artculo 31, numero 2,CVRC, y en contra del
deber de proteccin del artculo 31, numero 3, CVRC,140 cuando los procesos
vigilados se encuentran relacionados con la actividad consular (en este sentid,
relativo a la interpretacin de una conversacin telefnica sobre la observaciones
de un ciudadano turco en la Republica Federal de Alemania, que se hizo en un
consulado turco, BGHST, 36, 396 [4005]). La informacin obtenida mediante la
interceptacin telefnica violatoria del derecho internacional no podr valorarse
en un proceso penal (BGH, ibidem, p. 398).
Dentro de las funciones consulares se encuentra el dar apoyo a los nacionales que
el respectivo pas enva y que se encuentran privados de la libertad (artculo 36,
inciso b y c, CVRC).141 El desarrollo de un proceso penal sin la comunicacin
consular requerida es violatoria tanto del respectivo Estado (el Estado patria de la
persona detenida) como tambin del detenido en sus derechos (CIJ, La Grand
Case, Germany vs. USA, ICJ Reports, 2001)358
Herdegen, Mathias
D. Asociaciones de Estados
Los Estados conocen diversas formas de asociacin. stas se caracterizan por ser
un entrelazamiento duradero entre dos o ms de ellos, la mayor par te de las
veces, con una determinada estructura organizacional.
a. Federacin de Estados
Una federacin de Estados comprende dos o ms Estados con base en un
tratado de derecho internacional, que le confa a la federacin de Estados la
salvaguarda de funciones estatales esenciales y, por consiguiente, va de la simple
cooperacin a un mbito estrictamente delimitado. Una federacin de Estados

357 BIBLIOGRAFIA: M. Herdegen, Special Missions, en: EPIL, 4, 2000, p.574; J. Wolf, Die
vlkerrechtliche Immunitt des ad hoc, Diplomaten, EuGRZ, 1983, pp. 401 y ss.

358 BIBLIOGRAFA: G. Hecker, Handbuch der konsularischen Praxis, 2da ed. 1999.
195

dispone de personalidad jurdica de derecho internacional propia, y cumple con

las funciones que le han sido asignadas hacia adentro (esto es, respecto de sus
miembros) y haca afuera, a travs de sus propios rganos. Los Estados
miembros, individualmente, conservan su personalidad de derecho internacional
original en forma ilimitada. Por regla general, los Estados miembros en forma
individual gozan del derecho a separarse. Tuvo el carcter de una federacin de
Estados, por ejemplo, la Federacin Alemana (1815-1866).
Un ejemplo moderno lo constituye la Comunidad de Estados
Independientes (CEI) como coalicin de los sucesores de la desaparecida Unin
Sovitica. No forma parte de las federaciones de Estados el British
Commonwealth of Nations, que carece de personalidad jurdica de derecho
internacional, y no tiene ninguna estructura organizacional. En los recientes
desarrollos del derecho internacional, la federacin de Estados ha sido desplazada
casi por completo por las organizaciones internacionales con muchas ms
competencias y objetivos ms amplios (en el mbito de la poltica econmica,
exterior, y de seguridad); por ejemplo, el sistema de la Unin Europea con las
Comunidades Europeas y la OTAN.
b. Estados federales
A las asociaciones de Estados en sentido amplio, pertenecen los Estados
federales. En estos casos la relacin entre los Estados miembros y el Estado en su
totalidad (federacin) no se regula a travs del derecho internacional, sino del
derecho constitucional (especial mente mediante la Constitucin Federal). La
relacin de los Estados parte (Estados federados) entre s es de naturaleza
constitucional. De ah viene a colacin una analoga de los principios del derecho
internacional para llenar los vacos ().
La personalidad jurdica de derecho internacional originaria e ilimitada
reside en el Estado como un todo. Los Estados parte disponen slo de una
personalidad de derecho internacional (parcial o derivada), (). La Ley
Fundamental alemana, por ejemplo, les atribuye una personalidad jurdica de
derecho internacional derivada, para la celebracin de tratados, en el artculo 32
inciso 3. Cuan do sean competentes los Esta dos regionales para legislar, podrn,
con el asentimiento del gobierno federal, concertar tratados con Esta dos
extranjeros.
Adicionalmente, los Estados, en el marco de sus competencias y con la
aprobacin del gobierno federal, pueden transferir derechos de soberana a
instituciones transfronterizas (artculo 24, nmero 1 a).359 ()
Dentro de los Estados federales en los cuales los estados que lo conforman
tienen una fuer te posicin, se encuentran la Repblica Federal de Alemania, los
Estados Unidos de Amrica, Suiza (Con federacin Suiza), Canad y Australia, as
como Blgica y Austria. Los estados parte se denominan en la Repblica Federal
de Alemania y en Austria estados federados, y en Suiza cantones, en los Estados
Unidos as como en Australia estados, en Canad provincias y en Blgica
regiones. Luego del retiro britnico de la regin del Golfo, en 1971, siete emiratos
constituyeron la asociacin de Emiratos rabes Unidos.
Una revaluacin esencial ha experimentado la situacin jurdica de los
estados federados de Estados federales, miembros de la Unin Europea:
principalmente a travs de su participacin para la representacin externa del
Estado en su totalidad. De conformidad con el artculo 23 nmero 6, frase 1, 360el
ejercicio de los derechos que tiene la Repblica Federal de Alemania, como
miembro de la Unin Eu ro pea, pueden ser transferidos por la federacin a un

359Artculo 24 1a. En tanto que los estados (Lnder) son competentes para el ejercicio de poderes y
el cumplimiento de tareas estatales, pueden, con la aprobacin del Gobierno federal, transferir
derechos de soberana a instituciones regionales transfronterizas.

360Artculo 23. 6) Cuando en su esencia sean afecta das competencias le gislativas exclusivas de los
Estados, el ejercicio de los derechos de que goza la Repblica Federal deAlemania en tanto Estado
miembro de la Unin Europea deber ser transferido por la federacin a un representante de los
Estados, designado por el Consejo Federal.

196

representante de los estados (Lnder) designado por el Bundesrat (Consejo

Federal), cuando se vean implicadas las competencias legislativas de carcter
exclusivo de los estados (Lnder). Similares competencias en materia de asuntos
externos en el marco de la Unin Europea, se le han atribuido a las regiones bel
gas y a los estados de Austria. Esto significa que los ministros de los estados
federados, en el marco de la Unin Europea (en el Consejo de la Unin Europea),
pueden tomar decisiones y votar en representacin del Esta do en su totalidad.
Algunos Estados se denominan Estados federales o Esta dos Unidos, a
pesar de que los estados que los con forman disponen de competencias bastan te
limita das y autonoma financiera limitada, adems de que pueden ejercer muy
poca influencia en las decisiones de la poltica federal (ejemplos: los Estados
Unidos Mexicanos o Venezuela).
()
c) Protectorados
Se trata de un protectorado cuando un Estado se subordina a otro. En este caso
el Estado subordinado conserva por lo general las competencias internas (la
mayor par te de ellas), pero le transfiere la organizacin de las relaciones
externas, por completo o en forma bastante amplia, al Estado que se subordina.
Una vez concluidos los procesos de descolonizacin, la figura del protectorado
tiene poca importancia.
Un ejemplo de esto lo constituye el protectorado de la India sobre Bhutn. El
tratado entre India y Bhutn, de 1949, determina: El gobierno de la India se
compromete a no ejercer interferencias en la administracin interna de Bhutn. El
gobierno de Bhutn, por su parte, acepta guiarse por los consejos de la India en
lo referente a sus relaciones externas (artculo 2).
El Principado de Mnaco, con fundamento en un tratado de 1918, puede
suscribir Tratados de derecho internacional slo si cuenta con la previa aprobacin
de Francia. Bastante similitud con un protectorado presentan los territorios
palestinos de West-Bank y la Franja de Gaza. Con fundamento en un acuerdo
entre Israel y la OLP, estos territorios tienen en gran medida la posibilidad de
autoadministrarse (vase al respecto nuestro apartado 7).
BIBLIOGRAFA: u. Beyerlin, Rechtsprobleme der lokalen grenzuberschreitenden
Zusammenarbeit, 1988; G. Hoffmann, Protectorates, EPIL,INstalment 10, 1987,
pp. 336 y ss.; P. Kirchhof, Die Gewaltenbalance zwischen staatlichen und
europaischen Organen, JZ, 1998, pp. 965 y ss.; A Kleffner-Riedel, Die
Mitwirkung der Lander und Regionen im EU-Ministerrat, BayVBl., 1995, pp.104 y
ss.; W. Rudolf, Bundesstaat und Volkerrecht, AVR, 27(1989), pp.1 y ss.; T.
Schweisfurth, Vom Einheisstaat (UdSSR) zum Staatenbund (GUS), ZAoRV, 52
(1952), pp. 541 y ss.; C. Starck, Die deutschen Lander und die auswartige
Gewalt, Festschrift fur P. Lerche, 1993, pp.561 y ss.
A. El Problema del failed state
Especiales problema surgen en los casos de las crisis internas que impiden en
forma permanente el ejercicio del poder, como ocurri por largo tiempo en Lbano
y Camboya (failing state) o que lleva a la completa desaparicin del poder estatal
(failed state). En estos casos, el Estado, sigue existiendo, pero su capacidad para
ejercer funciones es poca o desparece por completo. Cuando toda sea de
retomar nuevamente el poder en forma ms o menos efectiva parece desaparecer
definitivamente, el Estado desaparece para la comunidad de Estados. Hasta
ahora, los Estados en ruinas, incapaces por completo de actuar, se consideran
todava miembros de la comunidad de Estados (esto en la medida en que no se
puede dejar en un vaco legal la organizacin del territorio estatal y del pueblo).

197

En los casos de irrupcin de bandas locales que sufri Somalia durante los grabes
problemas de hambre, las Naciones Unidas se vieron obligadas, por motivos
humanitarios a la intervencin y a la atribucin cuasitutelar de las funciones de
provisin y organizacin ms elementales. Para asegurar las medidas
humanitarias, el Consejo de Seguridad de la ONU autoriz la United Nations
Operation in Somalia (UNOSOM), con observadores militares y un gran nmero
de fuerzas de seguridad (S/Res. 751 [1992], VN 1993, p. 63). Luego de que se
vio que estas medidas haban sido insuficientes, el Consejo de Seguridad de la
ONU autoriz una intervencin militar masiva, que resguardara las medidas de
ayuda humanitaria. La resolucin del Consejo de Seguridad nm. 794 (1992), que
se apoy en el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, calific
expresamente la situacin interna en Somalia, en relacin con la obstaculizacin
de las medidas humanitarias, como una amenaza a la paz internacional y a la
seguridad internacional. Apoyado en esa valoracin, el Consejo de Seguridad
autoriz en la resolucin del Secretario General de la IONU, para tomar todas las
medidas necesarias para crear un ambiente seguro a las medidas humanitarias
(S/Res. 794, 1992, VN, 1993, p. 65):
El Consejo de Seguridad, reconociendo el carcter singular de la
situacin imperante actualmente en Somalia, habiendo determinado
que la magnitud de la tragedia humana causada por el conflicto en
Somalia, exacerbada an ms por los obstculos que se han venido
imponiendo a la distribucin de la asistencia humanitaria,
constituye una amenaza a la paz y seguridad internacionales
actuando de conformidad con el Captulo VII de la Carta de las
Naciones Unidas, autoriza al Secretario general y a los Estados
miembros para que empleen todos los medios necesarios a fin de
establecer cuanto antes un ambiente seguro para las operaciones
de socorro humanitario en Somalia.
La intervencin de las Naciones Unidas por intereses humanitarios en los casos
de conflictos puramente internos sin autorizacin del gobierno en el marco del
Captulo VI es expresin de una nueva dinmica en la prctica del Consejo de
Seguridad de la ONU. Debido a la oposicin de los jefes militares locales, que
llev al retiro de todas tropas en 1995, la intervencin humanitaria de las
Naciones Unidas en Somalia constituy un golpe en falso.
En diferentes situaciones de Guerra civil, en las que el poder estatal se ha visto
socavado, las Naciones Unidas han colaborados en la configuracin de estructuras
con capacidad funcional. En el mbito del Tratado de Paris para la pacificacin de
Camboya (1991) se previ incluso que las autoridades de transicin de las
Naciones Unidas en Camboya (United Nations Transitional Authorithy in
Cambodia) participaran durante un tiempo, durante la poca de transicin, en el
poder central (Artculo 6 y anexo 1 de los acuerdos sobre un arreglo poltico
amplio de conflicto de Camboya, BGBl., 1994, II, p. 543. 361 Aqu se muestra
como, al igual que en el caso del traspaso con carcter tutelar de competencias
soberanas en Somalia, se han dado los primeros pasos para que las Naciones
Unidas se conviertan en una organizacin con elementos supranacionales.
BIBLIOGRAFA:
D.
Threr,
M.
Herdegen
y
G.
Hohloch,
Der
WegfalleffektiverStaatsgewalt: The Failed State, BDGVR, 34; The United Nations
and Somalia 19921996, 1996 (The United Nations Blue Book Series, Bd. VIII);

361 En virtud del Acuerdo el Consejo Nacional Supremo de Camboya (CNS) era el
nico rgano legtimo y fuente de autoridad de Camboya, en el cual estarn depositas
la soberana, la independencia y la unidad de Camboya. El CNS, que se compona de
las cuatro partes camboyanas, deleg en las Naciones Unidas todas las facultades
necesarias para garantizar la aplicacin del acuerdo.
198

The United Nations and Cambodia 1991-1995, 1995 (The United Nations Blue
Book Series, t. II).
9. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL ATPICOS
A. Santa Sede
La Santa Sede, como jefe supremo de la Iglesia Catlica, es un sujeto del derecho
internacional que se debe diferenciar del (micro) Estado del Vaticano. La
personalidad jurdica de derecho internacional de la Santa Sede ha sobrevivido a
la incorporacin del Estado eclesistico por Italia en 1870. El Tratado de Letrn,
celebrado entre Italia y la Santa Sede en 1929, cre el Estado de la Ciudad del
Vaticano con el Papa como Jefe de Estado, una nacionalidad propia y una
extensin de 0,44 km.2 La Santa Sede, que existe como sujeto de derecho
internacional independiente junto al Estado de la Ciudad del Vaticano, es la
encargada de las relaciones diplomticas con gran parte de la comunidad de
Estados. En la cspide de los representantes diplomticos se encuentran los
nuncios. La Santa Sede tiene estatus de observador en las Naciones Unidas y en
las organizaciones especiales de la ONU. En la red de tratados internacionales de
la Santa Sede tienen especial significado aquellos que reglamentan las relaciones
iglesiaEstado (Concordatos). Cada vez ms, la Santa Sede acta como mediador
de las controversias entre Estados (por ejemplo, con el pronunciamiento arbitral
de 1984 en la controversia entre Argentina y Chile sobre el canal de Beagle)362.
B. Soberana Orden de Malta
Como sujeto de derecho internacional, sin un sustrato territorial, existe la
Soberana Orden de Malta. La orden, creada durante la poca de las cruzadas,
conquist y gobern la Isla de Rodas; luego de la expulsin de Rodas la orden
gobern Malta hasta 1799. Desde 1894, la Orden tiene su asiento en Roma.
Luego de la prdida de su territorio, la Orden se dedic al cuidado de los
enfermos y otras actividades de carcter humanitario. La orden mantiene
relaciones con la Santa Sede y con un nmero significativo de Estados363.
C. Comit Internacional de la Cruz Roja
Dentro de los sujetos de derecho internacional tradicionales, sin soberana
territorial, se encuentra el Comit Internacional de la Cruz Roja, una asociacin
de derecho privado creada de conformidad con el derecho suizo (con sede en
Ginebra). De conformidad con la III y IV Convenciones de Ginebra de la Cruz
Roja, 1949, as como del Protocolo Adicional I de 1977, el Comit Internacional
desarrolla funciones humanitarias en caso de conflictos armados (por ejemplo, el
transporte de ayuda o la vigilancia del cumplimiento de los estndares para la
proteccin de los prisioneros de guerra, acordados mediante tratado). Estos
tratados prevn tambin la posible designacin del Comit de la Cruz Roja como
sustituto de las potencias protectoras (artculo 10, inciso 3 del III Convenio de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra;364 artculo 11, inciso 3 del IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de

362 BIBLIOGRAFA: I. Cardinale, The Holy See and the International Order, 1976; H. S. Kck, Holy
See, EPIL,1995, t. 2, pp. 866 y ss.

363 BIBLIOGRAFA: C. DOlivierFarran, The Sovereign Order of Malta in International Law, ICLQ, 3
(1954), pp. 217 y ss.; B. de Fischer, LOrdreSouverain de Malte, RdC, 163 (1979-II), pp. 1 y ss.

364Artculo 10. Sustitutos de las potencias protectoras. ...Si no puede conseguirse as una proteccin,
la Potencia detenedora deber solicitar a un organismo humanitario, tal como el Comit Internacional
de la Cruz Roja, que se encargue de desempear lastareas humanitarias asignadas en el presente
convenio a las potencias protectoras, o deber aceptar, a reserva de las disposiciones del presente
artculo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.

199

1949 relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, 365
artculo 5o., inciso 4366 del protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977)367.
10. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
A. Organizaciones internacionales en sentido estricto
a. Concepto y desarrollo

El concepto de organizaciones internacionales se refiere principalmente

(tambin en su actual presentacin) a las organizaciones interestatales, en las
que participan los Estados y otros sujetos del derecho internacional
(organizaciones intergubernamentales). Estas organizaciones interestatales se
designan, en sentido estricto, con el nombre de organizaciones internacionales,
para diferenciarlas de las organizaciones internacionales no-estatales
(organizaciones no-gubernamentales).
La historia de las organizaciones internacionales se remonta hasta la
primera dcada del siglo XIX. Las formas ms tempranas de este tipo de
organizaciones se encuentran en las Comisiones Internacionales sobre Ros (como
la Comisin internacional para el transporte martimo por barco en el Rin de
1831/68) y las famosas Uniones Administrativas para la Cooperacin
Internacional en el campo tcnico (por ejemplo, la Unin Internacional de
Telecomunicaciones de 1865 o la Unin Postal Universal de 1874).
El surgimiento de las organizaciones internacionales como instituciones de
cooperacin poltica con personalidad jurdica propia se consolid con el
establecimiento de la Liga de Naciones en 1919 (League of Nations, Socit des
Nations) y la concurrente creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo
(International LabourOrganization). Un nuevo nivel de desarrollo se alcanz con la
creacin de las Naciones Unidas y las especiales organizaciones vinculadas a ella.
En la actualidad la cooperacin internacional de las polticas externas y de
defensa, en los campos econmicos y tcnicos son llevadas a cabo por completo a
travs de las organizaciones internacionales.
En la doctrina del derecho internacional no se ha logrado an una
definicin fija de organizaciones internacionales. No obstante los diferentes
criterios, existe unanimidad sobre dos elementos constitutivos:
- La organizacin internacional se basa en un tratado (constitutivo) de
derecho internacional entre, por lo menos, dos Estados (u otros sujetos del
derecho internacional);
Una organizacin internacional, puede decidir sobre la estructura interna de sus
propios rganos y trasladarlos al exterior.
b.

Capacidad jurdica de derecho internacional

La capacidad jurdica de derecho internacional la obtiene una organizacin

internacional por disposicin expresa en el tratado de creacin (vase por
ejemplo, sobre la capacidad jurdica de derecho internacional de la Comunidad

365Artculo 11. Sustitutos de las potencias protectoras. Si no puede conseguirse asuna proteccin, la
potencia detenedora deber solicitar a un organismo humanitario, talcomo el Comit Internacional de
la Cruz Roja, que se encargue de desempear las tareashumanitarias asignadas en el presente
Convenio a las potencias protectoras, o deberaceptar, a reserva de las disposiciones del presente
artculo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.

366Artculo 5o. Designacin de las potencias protectoras y de su sustituto... Si, a pesar de lo que
precede, no hubiere potencia protectora, las partes en conflicto aceptarn sin demora el ofrecimiento
que pueda hacer el Comit Internacional de la Cruz Roja.

367 BIBLIOGRAFA: D. Bindschedler-Robert, Red Cross, EPIL, t. 4, 2000, pp. 56 y ss.

200

Europea en el artculo 281 del TCE: La Comunidad tendr personalidad jurdica),

pero tambin est en forma implcita en los objetivos de la organizacin,
contemplados en el tratado, o en algunos casos en las disposiciones del tratado
sobre los derechos y deberes de la organizacin (especialmente en lo que
concierne a la posibilidad de celebrar tratados internacionales). El concepto de la
Corte Internacional sobre las pretensiones indemnizatorias de las Naciones Unidas
en el caso Bernadotte le dio un impulso decisivo al reconocimiento de la
capacidad jurdica de las organizaciones internacionales (Reparationfor Injuries
Suffered in theService of theUnitedNations, ICJ Reports, 1949, p. 174; vase al
respecto nuestro apartado 7. B).
Por regla general, la organizacin internacional como su entidad con
capacidad legal nace mediante el tratado constitutivo, del cual se derivan expresa
o indirectamente, los posibles derechos y deberes de la organizacin en el mbito
del derecho internacional. Al respecto se debe pensar acerca de aquellas formas
de cooperacin institucionalizada entre Estados que paulatinamente se convierten
en una organizacin internacional, y paso a paso (por ejemplo, con la celebracin
de acuerdos internacionales) van cultivando una personalidad de derecho
internacional. Un ejemplo de un proceso de este tipo lo constituye el desarrollo de
la OCSE [Organizacin para la Seguridad y Cooperacin de Europa]368, que
dispone de una serie de rganos e instituciones con capacidad jurdica. La OSCE,
entre tanto, ha dado un paso hacia el exterior en el contexto de las relaciones de
derecho internacional; por ejemplo, mediante la aceptacin de funciones de
vigilancia para la pacificacin de Kosovo, con base en un tratado con la Repblica
Federal de Yugoslavia. Tambin en el caso de la Unin Europea, que no fue
instituida como organismo internacional por el Tratado de Unin de Maastricht
(sino como marco para las Comunidades Europeas y la cooperacin interestatal
en determinados campos), se podra concebir la emergencia por conducta
concluyente de una personalidad jurdica de derecho internacional.
c.

Capacidad jurdica y contractual en el derecho interno

De la capacidad jurdica de derecho internacional de una organizacin

internacional se debe diferenciar la capacidad jurdica y contractual en el derecho
interno de los Estados miembros y de terceros Estados. De la capacidad jurdica y
contractual de derecho interno depende el que una organizacin internacional en
un Estado pueda adquirir inmuebles y otros bienes patrimoniales, celebrar
contratos y en algunos casos desarrollar actividades de derecho privado. En
muchos casos, la capacidad jurdica y contractual de una organizacin
internacional en los Estados miembros individualmente, se encuentra
reglamentada expresamente en el tratado de creacin.
As, el artculo 282 de la CE determina que: La Comunidad gozar en cada
uno de los Estados miembros de la ms amplia capacidad jurdica que las
legislaciones nacionales reconocen a las personas jurdicas; podr, en particular,
adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles y comparecer en juicio. Para tal
fin, estar representada por la Comisin.
En lo restante, el reconocimiento de la capacidad jurdica y contractual de
derecho interno se origina, la mayor parte de las veces, de las obligaciones de los
Estados miembros, que se infieren del tratado constitutivo, de posibilitarle a la
organizacin internacional el cumplimiento de sus funciones tambin en el marco
del derecho interno (impliedpowers).
Para la capacidad jurdica de una organizacin internacional en el derecho
interno de un tercer Estado, se debe tener en cuenta, ante todo, si este tercer
Estado reconoce la personalidad jurdica tambin en la esfera del derecho privado

368 Agregado de la Coordinadora.

201

(por ejemplo, en un acuerdo de constitucin o de conformidad con las reglas de

respectivo derecho internacional privado). La House of Lords britnica se ha
negado a otorgarle personalidad jurdica a la sede de las organizaciones
internacionales (ArabMonetaryFund vs. Asma, nm. 3, 1991.
d. Estructura organizacional
La estructura de una organizacin internacional muestra un panorama
diverso. Todas ellas disponen de un rgano, en el que todos los miembros se
encuentran representados. Ese rgano se denomina en las Naciones Unidas
Asamblea General, en el Consejo de Europa Comit Ministerial, en las
Comunidades Europeas Consejo (de la Unin Europea) o en el Banco Mundial
Consejo de Gobernadores. Para la representacin de los Estados miembros
individualmente, se debe conciliar el principio de la igualdad soberana de todos
los Estados por una parte, y los diferentes pesos polticos, econmicos o
demogrficos por la otra. Esto puede ocurrir en la organizacin de rganos
especiales, que privilegian algunos individuos (como por ejemplo, el Consejo de
Seguridad de la ONU, con sus cinco miembros permanentes). Otro mecanismo de
diferenciacin es el de la ponderacin del voto, como se prctica de manera
especial en las organizaciones econmicas y financieras (por ejemplo en el caso
de las Comunidades Europeas, el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional).
Para asegurar la capacidad de actuacin hacia dentro y hacia fuera, toda
organizacin internacional requiere de uno o ms rganos ejecutivos (por
ejemplo, la Secretaria de las Naciones Unidas, en el caso de las Comunidades
Europeas la Comisin Europea, la Secretaria del Consejo de Europa, o el
Directorio Ejecutivo del Banco Mundial). Algunas organizaciones internacionales
contemplan tambin rganos cuasiparlamentarios que sirven para la vinculacin
democrtica de los rganos con el pueblo de los Estados miembros (por ejemplo
el Parlamento Europeo, la Asamblea Asesora del Consejo de Europa)369.
B. Organizaciones no gubernamentales
A las organizaciones internacionales en un sentido amplio pertenecen las
(international) non-governmentalorganizations (NGOs) u organizaciones nogubernamentales (internacionales) ONGs. En el lenguaje comn se habla de
ONGs para hacer referencia a las organizaciones internacionales que no provienen
de un acuerdo (de derecho internacional) interestatal. Dentro de stas, se
encuentran las organizaciones de derecho privado con un mbito de actuacin
transfronterizo y una filiacin internacional (vase el artculo 1o. de la
EuropeanConventiononRecognition of the Legal Personality of International NonGovernmentalOrganisations, de 1986, ETS, nm. 124, pp. 1 y ss.). 370 En
ocasiones, las instituciones estatales participan tambin en las ONGs para actuar
conjuntamente en ese marco con organizaciones pblicas y privadas de otros
Estados. Las ONGs se ocupan de temas humanitarios (como Amnista
Internacional), en el sector religioso (como el Consejo Mundial de Iglesias), o se
orientan haca el derecho internacional (como el Instituto de Derecho

369 BIBLIOGRAFA: C. F. Amerasinghe, Principles of the Institutional Law of International

Organizations, 1996; P. H. F. Bekker, The Legal Position of Intergovernmental Organisations, 1994; R.J. Dupuy (ed.), Manuel sur les organisationsinternationales. A Handbook on International
Organisations, 1988; E. Klein, Die internationalenOrgansiationenalsVlkerrechtssubjekte, en: W. Graf
Vizthum (ed.), Vlkerrecht, 2a. ed., 2001, pp. 267 y ss.; H.-P. Kck y P. Fischer, Grundzge des Rechts
der InternationalenOrganisationen, 2a. ed., 1986; H.-G. Schermers y N. M. Blokker, International
Institutional Law, 3a. ed., 1995; I. Seidl-Hohen-veldern, InternationaleOrganisationenAufgrund von
Soft Law, Festschrift fr R. Bernhardt, 1995, pp. 229 ss.; ders., G. Loibl, Das Recht der
InternationalenOrganisationeneinschlielich der supranationalenGemeinschaften, 7a. ed., 2000.

370 Artculo 1o. La Convencin aplicar a las asociaciones, fundaciones y otras instituciones privadas

(en adelante ONGs) que satisfagan las siguientes condiciones: a) tener un nimo de utilidad
internacional, que no sea de lucro; b) haber sido establecida mediante un instrumento regido por el
derecho interno de una de las partes; c) llevar a cabo actividades con efectos en al menos dos
Estados, y d) tener su sede estatutaria en el territorio de una de las partes y la administracin central
y el control en el territorio de esa parte o de otra parte.

202

Internacional, la Asociacin Internacional de Derecho o la Comisin Internacional

de Juristas). La Cmara Internacional de Comercio es un importante foro para los
asuntos de derecho comercial y econmico internacional, y ofrece, con su Tribunal
de Arbitraje en Pars, un centro para la solucin de controversias que se originen
en tratados de comercio internacional. A la proteccin del medio ambiente se
dedican por ejemplo, Greenpeace o el WorldWildlifeFundforNature (WWF). En el
sector laboral, se encuentra la International Confederation of Free TradeUnions o
la International Organization of Employers. Un caso especial lo constituye el
Comit Internacional de la Cruz Roja, que, como asociacin de derecho privado
de los ciudadanos suizos, es una organizacin no estatal, pero que posee
personalidad jurdica (limitada) de derecho internacional. Por el contrario, la Liga
de las Sociedades de la Cruz Roja (la asociacin que sirve de marco a las
sociedades nacionales de la Cruz Roja y a las sociedades nacionales de la Media
Luna Roja), carece de personalidad jurdica de derecho internacional.
Las ONGs no estn muy lejanas del trabajo que desarrollan muchas
organizaciones interestatales. stas prestan una importante contribucin,
especialmente para el desarrollo y vigilancia de la proteccin internacional de los
derechos humanos, por ejemplo, mediante informaciones sobre las violaciones a
los derechos humanos (fact-finding) as como para la formulacin de los
estndares de derecho internacional (standard-setting). La lucha de Greenpeace
contra la destruccin y hundimiento de la plataforma de perforacin Brent Spar
en altamar por una multinacional petrolera, muestra la presin internacional que
pueden ejercer las organizaciones no estatales.
Otro ejemplo de la presencia de Greenpeace en el plano internacional lo
constituyen las repetidas controversias de Francia con esa organizacin
medioambiental por la aplicacin de las pruebas nucleares en la Polinesia
francesa. En 1985, un comando del servicio de seguridad francs hundi un barco
de Greenpeace, el RainbowWarrior, en el puerto de la ciudad neozelandesa de
Auckland. All result muerto uno de los ocupantes del barco. Ese incidente
gener un grave conflicto. Al final se conden a dos agentes franceses, y Francia
tuvo que pagar una indemnizacin (vase nuestro apartado 23).
La Carta de las Naciones Unidas y los tratados constitutivos de otras
organizaciones internacionales prevn que las ONGs pueden obtener el estatus de
asesor (estatus consultivo). Es as como el Consejo Econmico y Social de la ONU
...podr hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no
gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia del Consejo...
(Artculo 71, frase 1 Carta de la ONU). La Convencin Americana sobre Derechos
Humanos le atribuye a las ONGs la competencia para denunciar la violacin de los
derechos humanos consagrados en la Convencin (artculo 44).371
BIBLIOGRAFA: B. Arts, M. Noortman y B. Reinalda, Non-State Actors in
International Relations, 2001; J. D. Aston, The United Nations Committee on
Non-governmental Organizations: Guarding the Entrance to a Politically Divided
House, EJIL, 12 (2001), pp. 943 y ss.; U. Beyerlin, The Role of NGOs in
International Environmental Litigation, ZaRV, 61 (2001), pp. 357 y ss.; R.
Hofmann (ed.), Non-State Actors as New Subjects of International Law, 1999; K.
Hfner, NichtstaatlicheOrganisationen, en: R. Wolfrum (ed.), Handbuch der
VereintenNationen, 1991, pp. 524 y ss., P. MacAlister-Smith, Non-Governmental Organizations, Humanitarian Action and Human Rights, Festschrift
fr R. Bernhardt, 1995, pp. 477 y ss.; H. H. K. Rechenberger, Non-Governmental
Organizations, EPIL, t. 3, 1997, pp. 612 y ss.; D. Shelton, The Participation of
Nongovernmental Organizations in International Judicial Proceedings, AJIL, 88
(1994), pp. 611 y ss.

371 Artculo 44. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin
peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta convencin por un Estado parte.

203

C. Tipologa de las organizaciones internacionales

Para la caracterizacin de los diferentes tipos de organizaciones
internacionales existen una serie de criterios diversos. De acuerdo con el mbito
en el que actan y de sus miembros, las organizaciones universales (como las
Naciones Unidas y las organizaciones vinculadas a ella) y las organizaciones
regionales como el Consejo de Europa, la Organizacin de Estados Americanos y
la Organizacin de la Unidad Africana, o la Liga rabe, se diferencian entre s.
Adicionalmente, se debe considerar una tipificacin de acuerdo con el
objeto de la organizacin. Dentro de las organizaciones que se dedican a la
defensa se encuentran principalmente la OTAN y la Unin de la Europa Occidental.
En el centro del actual sistema de comercio internacional se encuentra la
Organizacin Mundial del Comercio (WorldTradeOrganization, WTO), que se
constituye como un foro para la vigilancia y el desarrollo de los tratados de
comercio multilaterales (como el GATT) y otros acuerdos.
Para la vigilancia y la coordinacin de los pagos internacionales, as como
para el apoyo financiero de los Estados miembros en caso de dficit de balanza de
pagos, se cre el Fondo Monetario Internacional (International MonetaryFund,
IMF). Importantes funciones en materia de ayuda al desarrollo cumplen el Banco
Mundial (International Bank forReconstruction and Development, IBRD), que con
la Corporacin Financiera Internacional (CFI) y la Asociacin Internacional para el
Desarrollo (AID), conforman el Grupo del Banco Mundial. El Banco Europeo de
Inversiones es tambin un importante actor en el campo de la ayuda al desarrollo
(artculo 9o., CE).372
En el campo de la cooperacin econmica existen organizaciones con un
alto grado de integracin como las Comunidades Europeas (Comunidad Europea,
Comunidad Europea de la Energa Atmica y, hasta 2002, la Comunidad Europea
para el Carbn y el Acero).
Con el simple carcter de una zona de libre comercio se constituy la
Asociacin de Libre Comercio Europea (ALCE; European Free TradeAssociation,
EFTA). Sus Estados miembros373 (con excepcin de Suiza) conforman
conjuntamente con la Comunidad Europea (as como sus Estados miembros) el
Espacio Econmico Europeo (vase el Acuerdo sobre el Espacio Econmico
Europeo en BGBl., 1993, II, p. 267).
En el mbito del derecho laboral internacional existe, desde la poca de la
Liga de Naciones, la Organizacin Internacional del Trabajo (International
LabourOrganization, ILO). En el campo cultural la UNESCO (UN Educational,
Scientific and Cultural Organization) desempea un importante papel. En el sector
de la salud, se encuentra la Organizacin Mundial de la Salud
(WorldHealthOrganization, WHO).
Una serie de organizaciones se encuentra vinculada a las Naciones Unidas
mediante tratados como organismos especializados de la ONU (artculo 57, 63 de
la Carta de la ONU).374 Presupuesto para la creacin de una organizacin como
organismo especializado de la ONU es que de conformidad con su tratado
constitutivo desarrollen funciones importantes en el campo econmico, social,
cultural, educativo, de la salud y otros campos similares. En la actualidad existen
17 organismos especializados como por ejemplo, la OIT, la UNESCO, el Grupo del
Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, y la Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual.

372Artculo 9o. Se crea un Banco Europeo de Inversiones que actuar dentro de los lmites de las
competencias que le atribuyen el presente tratado y los estatutos anexos.

373 Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza.

374Artculo 57. (1). Los distintos organismos especializados establecidos por acuerdos

intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas ensus estatutos, y

relativas a materias de carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario, y otras conexas,
sern vinculados con la Organizacin de acuerdo con las disposiciones del artculo 63. (2) Tales
organismos especializados as vinculados con la Organizacin se denominarn en adelante los
organismos especializados.

204

Las organizaciones supranacionales ocupan una posicin sobresaliente,

pues se caracterizan, ante todo, porque los Estados miembros les trasladan
derechos soberanos. Ese traslado de derechos soberanos constituye el
fundamento para la expedicin de actos jurdicos, que no slo vinculan a los
Estados miembros, sino que tambin en el derecho interno, le crean a los
particulares, directamente, deberes y derechos (efecto vinculante directo).
El modelo de las organizaciones supranacionales lo constituyen las
Comunidades Europeas. Los actos jurdicos de los rganos comunitarios (como,
por ejemplo, las resoluciones de la Comunidad Europea sobre competencia, o la
imposicin de una multa por la Comisin) se aplican a los individuos (como
tambin a las personas jurdicas) de modo similar a un acto del derecho interno
(ley o acto administrativo). Los actos jurdicos del derecho comunitario, a
diferencia de las Resoluciones del Consejo deSeguridad de la ONU, no tienen que
ser adoptadas mediante un acto legislativo interno, para producir directamente
derechos y obligaciones.
A esto se aade que el proceso de decisin en las comunidades Europeas se
aparta ampliamente de la voluntad de los Estados miembros. Los mecanismos
para esa independencia son el crecientemente extendido principio de las mayoras
en el Consejo de la Unin Europea (en el que los Estados miembros se encuentran
representados por miembros del gobierno) y la creacin de rganos, que se
encuentran obligados al cumplimiento de los intereses comunes (Comisin
Europea) o que actan con completa independencia (Tribuna Europeo y Banco
Central Europeo).
D. Relaciones exteriores
a. Tratados de derecho internacional
El alcance de las competencias de las organizaciones internacionales
(como faceta especial de la personalidad jurdica de derecho internacional para la
celebracin de tratados internaciones se determina con base en el tratado
constitutivo (vase artculo 60.29 de la Convencin de Viena sobre el derecho de
los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones
internacionales, de 1986, BGBI., 1990, II, p. 1415). Algunos tratados
constitutivos regulan la celebracin de tratados internacionales por parte de una
organizacin internacional en forma expresa (vanse, por ejemplo, los artculos
43 y 63 de la Carta de la ONU, 30
29
Artculo 60. Capacidad de las Organizaciones Internacionales para celebrar
tratados. La capacidad de una organizacin internacional para celebrar tratados
se gobierna por las reglas de esa organizacin.
Artculo 43. (1) Todos los miembros de las Naciones Unidas, con el fin de
contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se
comprometen a poner a disposicin del Consejo de Seguridad, cuando ste lo
solicite, y de conformidad con un convenio especial o con convenios especiales,
las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que
sean necesarios para el propsito de mantener la paz y la seguridad
internacionales. (2) Dicho convenio o convenios fijarn el nmero y clase de las
fuerzas, su grado de preparacin y su publicacin general, como tambin la
naturaleza de las facilidades y de la ayuda que habrn de darse. (3) El convenio o
convenios sern negociados a iniciativa del Consejo de Seguridad tan pronoto
como sea posible; sern concertados entre el Consejo de Seguridad y Miembros
individuales o entre el Consejo de Seguridad y grupos de miembros, y estarn
sujetos a ratificacin por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos
procedimientos constitucionales.
Artculo 63 (1). El Consejo Econmico y Social podr concertar con cualquiera de
los organismos especializados de que trata el artculo 57, acuerdos por medio de
los cuales se establezcan las condiciones en que dichos organismos habrn de
30

205

vincularse con la Organizacin. Tales acuerdos estarn sujetos a la aprobacin de

la Asamblea General. (2) El Consejo Econmico y Social podr coordinar las
actividades de los organismos especializados mediante consultadas con ellos y
hacindoles recomendaciones, como tambin mediante recomendaciones a la
Asamblea General y a los miembros de las Naciones Unidas.
el artculo 300 de la CE).31 En lo restante, la capacidad de una organizacin
internacional para celebrar tratados se acepta de conformidad con la doctrina de
los poderes implcitos (impliedpowers), en la medida en que ello se requiera
para el efectivo cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas. Ejemplo
de tratados internaciones celebrados por las organizaciones internacionales son
las convenciones que celebran con el Estado donde tienen su sede (sobre
privilegios e inmunidades) o los acuerdos arancelarios y comerciales de la
Comunidad Europea (artculo 133, nmero 1, CE).32
b. Responsabilidad de las organizaciones internacionales y de sus
miembros
De la capacidad jurdica de derecho internacional de las organizaciones
internacionales se sigue que ellas pueden responder contractual y
extracontractualmente por el incumplimiento de sus deberes. Tambin en las
relaciones de derecho privado, las organizaciones internacionales deben
responder, en la medida en que gozan de personalidad jurdica. Se discute de
manera extraordinaria en qu medida los Estados miembros de una organizacin
internacional pueden ser vinculados para que respondan por los actos de
aqullas.
El problema de la responsabilidad de los Estados miembros frente a los
acreedores de una organizacin internacional cobr actualidad principalmente en
el caso del Consejo Internacional del Estao, una organizacin internacional de
materias primas con sede en Londres. El Consejo Internacional del Estao, de
conformidad con su tratado constitutivo, deba promover un adecuado precio
mundial de mercado para el metal, mediante la compra y venta de estao, sobre
la base de un fondo de estabilizacin. Los negocios bastante riesgosos del
administrador del fondo en la bolsa de metales de Londres condujeron al Consejo
Internacional del Estao a un sobrendeudamiento total con acreedores privados.
Notas de pie de pgina:
31
Artculo 300 (1). En los casos en que las disposiciones del presente tratado
prevean la celebracin de acuerdos entre la Comunidad y uno o ms Estados u
organizaciones internacionales, la Comisin presentar recomendaciones al
Consejo, el cual autorizar a aqulla la apertura de las negociaciones necesarias.
Dichas negociaciones sern llevadas a cabo por la Comisin, en consulta con los
comits especiales designados por el Consejo para que la asistan en dicha funcin
y de acuerdo con las directrices que el Consejo pueda marcarle.
32
Artculo 133 (1). La poltica comercial comn se basar en principios uniformes,
particularmente por lo que se refiere a las modificaciones arancelarias, la
celebracin de acuerdos arancelarios y comerciales, la consecucin de la
uniformidad de las medidas de liberalizacin, la poltica de exportacin, as como
las medidas de proteccin comercial, y, entre ellas, las que deban adoptarse e
caso de dumping y subvenciones.
________________
Luego de varios procesos judiciales en contra del mismo Consejo
Internacional del Estao y de sus miembros individualmente (entre ellos, el Reino
Unido, la Repblica Federal de Alemania y la comunidad Europea) ante cortes
britnicas y norteamericanas, as como en contra de la Comunidad Europea ante
el Tribunal Europeo, se lleg finalmente a una solucin de controversias
extrajudicial, por conciliacin (vase por ejemplo, House of Lords, J. H. Rayner

206

Ltd. vs. Department of Trade, [1990] 2 A. C. 418; M. Herdegen, TheInsolvency

of International Organizations and the Legal Position of Creditors:
SomeObservations in the Light of the International Tin Council Crisis, NILR,
1988, pp. 135 y ss.; E. J. McFadden, The Collapse of Tin: Restructuring a Failed
Commodity Agreement, AJIL, 80, 1986, pp. 811 y ss.).
En el caso de los negocios de derecho privado de una organizacin
internacional decide tambin sobre la posible responsabilidad de los Estados
miembros, en principio, el derecho internacional del Estado patria de la
organizacin internacional.
La jurisprudencia de los tribunales internacionales y la doctrina del derecho
internacional tienden hacia el principio de la responsabilidad exclusiva de la
organizacin. La independencia de las organizaciones internacionales en el
derecho internacional protege regularmente a los miembros en lo concerniente a
al responsabilidad frente a los acreedores de la organizacin. Algunos tratados
constitutivos
modernos
contemplan
expresamente
una
exclusin
de
responsabilidad en favor de los Estados miembros (por ejemplo, el artculo 23 del
Acuerdo del Cacao, BGBI., 1996, II, p. 771).
De conformidad con los principios del derecho internacional, se considera
la responsabilidad de los Estados miembros (piercingthecorporateveil) en forma
excepcional, en inters de acreedores. Esto se aplica, por ejemplo, cuando los
Estados miembros, de manera consciente, no han dotado la organizacin con el
suficiente capital cuando de manera evidente no se han opuesto a las practicas
riesgosas, o cuando la invocacin de la independencia jurdica de la organizacin
constituye un abuso del derecho (vase la resolucin del Institut de Droit
Internacional, 1994, The Legal ConsequencesforMemberStates of the Nonfulfilmentby International Organizations of theirObligationstowardsThirdParties,
AnnIDI, 66, II, 1996, p. 445; especialmente el artculo 50., b de la Resolucin).
Finalmente, en caso de actividades especialmente peligrosas, los
miembros no pueden esconderse tras el velo de la personalidad jurdica de la
organizacin. Esta idea est implcita en las reglas de responsabilidad del artculo
XXII nmero 333 del Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daos
Causados por Objetos Espaciales, 1972, BGBI., 1995, II, p. 210).
Artculo 22.3. Si una organizacin intergubernamental internacional es
responsable de dao en virtud de las disposiciones del presente Convenio, esa
organizacin y sus miembros que sean Estados partes en este convenio sern
mancomunada y solidariamente responsables, teniendo en cuenta sien embargo:
a) que la demanda de indemnizacin ha de presentarse en primer lugar contra la
organizacin; b) que slo si la organizacin deja de pagar, dentro de un plazo de
6 meses, la cantidad convenida o que se haya fijado como indemnizacin de los
daos, podr el Estado demandante invocar la responsabilidad de los miembros
que sean Estados a los fines del pago de esa cantidad.
33

c. Inmunidad
La liberacin de las organizaciones internacionales de la jurisdiccin
nacional (inmunidad) se origina en principio del tratado constitutivo, del

207

respectivo acuerdo con el Estado donde se encuentra la sede, o de otros

reglamentos consignados en tratados.
En as como el artculo 105 nmero 1 de la Carta de la ONU determina
que: La Organizacin gozar, en el territorio de cada uno de sus miembros, de
los privilegios e inmunidades necesarios para la realizacin de sus propsitos.
La inmunidad atribuida mediante tratado se encuentra funcionalmente al
servicio de los fines de la organizacin, y comprende, por lo general, tambin las
actuaciones privadas de la organizacin. El tratado constituye de algunas
organizaciones financieras internacionales contemplan (tambin al servicio de la
solvencia crediticia de la organizacin) mayores o menores excepciones al
principio de la inmunidad (vase por ejemplo, el artculo VII, secciones 3 y 4 del
convenio constitutivo del Banco Mundial). 34
Una doctrina bastante extendida acepta, en lo restante, una inmunidad de
las organizaciones internacionales frente a sus miembros, fundad en el derecho
consuetudinario, en la medida en que el cumplimiento de los fines de la
organizacin as lo requiera. Una inmunidad de derecho consuetudinario de este
tipo es problemtica cuando se trata de actuaciones de derecho privado. En todo
caso, los Estados no miembros pueden someter a su jurisdiccin las
organizaciones internacionales, tanto para su reconocimiento como para el caso
de las actuaciones que no se lleven a cabo en el ejercicio de sus funciones
soberanas (bajo reserva de las reglas consignadas en un tratado)375.
Artculo VII, Seccin 3. Situacin del Banco respecto a procesos judiciales. Slo
podr seguirse accin contra el Banco ante un tribunal de jurisdiccin
competente, en los territorios de un miembro donde el Banco tuviere establecida
oficina, en que hubiere designado un apoderado con el objeto de aceptar
emplazamiento o notificacin de demanda judicial, o donde hubiere emitido o
garantizado ttulos. Seccin 4. Inmunidad de los activos del Banco contra comiso.
Los bienes y activos del Banco, donde quiera se encontraren, y e poder de
quienquiera que estuvieren, quedarn inmunes contra registro, requisamiento,
confiscacin, expropiacin o cualquier otra forma de embargo por accin ejecutiva
o legislativa.
34

11. REGMENES DE FACTO, GRUPOS INSURGENTES Y MOVIMIENTOS DE

LIBERACIN
Las formas de gobierno que provienen de una guerra civil o de la
separacin de una asociacin estatal, con una territorialidad efectiva y estable (de
facto regime) gozan en la etapa previa a convertirse en Estados de un estatus
jurdico similar al de los Estados, Gozan especialmente de la proteccin que
otorga la prohibicin de intervenir y hacer uso de la fuerza respecto de aquellos
Estados que no participan en el conflicto. A los criterios de los regmenes de facto
se pueden acoger hoy en da slo aquellos grupos que en el caso de controversias
que no han sido resueltas definitivamente, luchan por el dominio sobre un
determinado territorio para que la comunidad de Estados los reconozcan como un
Estado.

375 C.-T. Ebenroth y L. Fuhrmann, Die

zivilrechtlicheHaftunginternationalerOrganisationenundihrerMitgliedstaaten, JZ, 1989, pp. 211 y ss.;
M. Hartwig, Die Haftung der MitgliederfrInternationaleOrganisationen, 1993; M. Herdegen,
BemerkungenzurZwangsliquidationund zum HaftungsdurchgriffbeiinternationalenOrganisationen,
ZaRV, 47 (1987), pp. 537 y ss.; H. P. Kunz Hallstein, Privatrechtsgeschfte, NJW, 1992, pp. 3069
y ss.; F. A. Mann, Die juristischePerson des Vlkerrechts, ZHR, 152 (1988), pp. 302 y ss.; T.
Rensmann, InternationaleOrganisationenimPrivatrechtsverkehr, AVR, 37 (1998), pp. 305 y ss.; I.
Seidl Hohenveldern, Corporations in and under International Law, 1987; M. Wenckstern, Die
InmunittinternationalerOrganisationen, 1994.

208

Los grupos insurrectos, desde hace bastante tiempo, pueden solicitar (en
forma limitada) la personalidad jurdica de derecho internacional en lo que
concierne a la aplicacin de las reglas de la guerra, siempre y cuando hayan sido
reconocidos como partes en la guerra o beligerantes (ejemplo: el reconocimiento
de los Estados confederados en las guerras civiles americanas por parte del Reino
Unido). Los terceros Estados pueden expresar un reconocimiento tal cuando un
grupo insurrecto ha desplazado al anterior gobierno a una parte del territorio
estatal, y los nacionales del Estado que va a ser reconocido han depositado en los
insurrectos el poder para ejercer el gobierno.
En la prctica del derecho internacional actual el reconocimiento como
beligerantes de los grupos insurrectos no desempea papel alguno. El desarrollo
del derecho internacional humanitario se dirige a la aplicacin de determinados
estndares humanitarios mnimos en los conflictos internos, separndose del
reconocimiento de los insurrectos como beligerantes. Se da una ruptura con el
artculo 30. Comn a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949. Esta
disposicin garantiza una proteccin mnima para las vctimas de los conflictos no
internacionales. Un complemento importante lo constituye el II Protocolo
Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949 (Protocolo adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las
vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional).
El Consejo de Seguridad de la ONU ha expedido repetidamente (de
conformidad con el Captulo VII de la Carta de la ONU) resoluciones con fuerza
vinculante, dirigidas a las partes en las guerras civiles, para solicitarles
principalmente el cumplimiento de los acuerdos de paz en los que participen de
las Naciones Unidas (vase por ejemplo, Somalia S/Res. 814, 1993, t. 8 y 9., VN
1993, p. 66; sobre Angola S/Res. 1173, 1998, VN 1998, p. 178).
Dentro de los grupos insurrectos, ocupan un lugar especial los
movimientos de liberacin que luchan en contra del dominio colonial o racista
(como fue el caso de SWAPO en Namibia de la ANC en Sudfrica).
El I Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de la Cruz Roja de
1977 califica los movimientos de liberacin mediante la internacionalizacin de las
luchas militares en contra de la dominacin extranjera o en contra de un rgimen
racista (artculo 10., inciso 4; Artculo 96, inciso 3)376. La Organizacin para la
Liberacin de Palestina (OLP) tiene un estatus especial. Los territorios de
autoadministracin palestinos tienen una calidad similar a la de los Estados con
fundamento en los acuerdos entre Israel y la OLP, con el paulatino retiro de Israel
y la transferencia de competencias soberanas en los territorios que antiguamente
haban ocupado (vase nuestro apartado 7.2).
La posicin de derecho internacional de los movimientos de liberacin se
encuentra en estrecha relacin con el derecho de autodeterminacin de los
pueblos. Las tendencias a derivar del principio del derecho de autodeterminacin
el reconocimiento de una personalidad jurdica (limitada) de derecho internacional

376 Artculo 10.: Principios generales y mbito de aplicacin. 4. Las situaciones a que se refiere el

prrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominacin
colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas, en el ejercicio del derecho de los
pueblos a la libre determinacin, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la declaracin
sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

209

a otras asociaciones de personas como las minoras tnicas o a los pueblos

aborgenes, no se han podido imponer. El fundamento esencial para esto reside
en el temor de que el reconocimiento de una capacidad jurdica de derecho
internacional a tales grupos de poblacin puede impulsar las tendencias de
secesin.
Adems, estos grupos no disponen por lo general de un grado de
organizacin que pueda asegurar la reivindicacin representativa de los derechos
o el cumplimiento colectivo de los deberes de derecho internacional.
Artculo 96: Relaciones convencionales a partir de la entrada en vigor del presente
protocolo377.
()
13. EMPRESAS TRANSNACIONALES
Las
empresas
transnacionales
(tambin
conocidas
como
empresas
multinacionales) a menudo tienen inters en que sus relaciones legales
contractuales con los Estados extranjeros se sustraigan en forma completa o
parcial de la legislacin local de los socios contractuales de carcter estatal (por
ejemplo, en el caos de los contratos de concesiones petroleras o para la
construccin de obras viales). Ya que los Estados extranjeros pueden derogar los
derechos contractuales de las empresas modificando su propio derecho por la va
legislativa, cuando ese contrato se somete a su propio derecho. Este riesgo existe
especialmente en el caos de los Estados que carecen de una tradicin jurdica
estable o que son polticamente inestables, y que, por tan, pueden desembocar
en un cambio de rgimen. Especialmente en el caso de los tratados de concesin
con Estados extranjeros las empresas transnacionales se preocupan comnmente
por la adopcin de disposiciones contractuales que aseguren el contenido del
contrato frente a las modificaciones legales (clusulas de estabilidad). Una
clusula de este tipo tiene como efecto que el Estado receptor, a cuyo derecho se
somete el tratado, no podr modificar unilateralmente se puede considerar la
posibilidad de internacionalizar por completo las relaciones contractuales, esto es,
someterlas al derecho internacional. De acuerdo con una opinin que cada vez
gana ms terreno, el sometimiento del socio contractual estatal al derecho
internacional, respecto de la empresa privada, no se opone a la soberana estatal.
En lo que respecta a este tipo de situaciones contractuales, la empresa adquiere,
respecto del Estado extranjero, la posibilidad de actuar directamente en el mbito
del derecho internacional y una personalidad jurdica limitada de derecho
internacional. De conformidad con otra construccin el derecho internacional se
aplica cuando existe un acuerdo (que se origina en el derecho internacional
privado de un tercer Estado) entre las partes (remisin al derecho internacional,
fundada en la autonoma privada). El significado de la clusula de estabilidad se
puso a prueba en varios procesos arbitrales entre multinacionales petroleras y
Libia. Libia nacionaliz en los aos setenta su industria petrolera, y le quit a las

377 BIBLIOGRAFA: J. A. Frowein, Das de facto-RegimeimVlkerrecht, 1968; K. Ginther,

LiberationMovements, EPIL, t. 3, 1997, pp. 211 y ss., E. Riedel, Recognition of Belligerency, EPIL,
t. 4, 2000, pp. 47 y ss.

210

sociedades petroleras extranjeras los derechos de uso que le haba concedido

mediante contratos de concesin.
En el caso TOPCO/CALASIATIC (Texas Petroleum& California AsiaticOil Co.
vs. LybianArabRepublic, ILM, 17, 1978, p. 1) el rbitro Dupuy clasific una
clusula de este tipo dentro del derecho internacional, y acept as la posibilidad
de asegurar en el marco del derecho internacional la situacin jurdica contractual
de la empresa petrolera (estadounidense). Esto signific que las reglas de
nacionalizacin libias quedaron en el vaco respecto de las concesiones
contractuales de las empresas petroleras. El rbitro conden a Libia a la
restauracin de la situacin jurdica de las empresas petroleras, que desde ese
punto de vista haban sido expropiadas en forma ilegal.
Un intento de desarrollar un rgimen de conducta internacional para las
empresas transnacionales ha sido la formulacin de Cdigos de Conducta (como
por ejemplo, los que ha elaborado la OECD). Se trata, sin embargo, de
recomendaciones que los Estados deben adoptar en forma individual en el marco
de su propio poder reglamentario. En el marco de las Naciones unidas se ha
elaborado un catlogo de obligaciones para las empresas transnacionales (Global
Compact)378.
Herdegen, Mathias
******
4.2 ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS
Las Naciones Unidas son una organizacin internacional fundada en 1945 tras la
Segunda Guerra Mundial por 51 pases que se comprometieron a mantener la paz
y la seguridad internacionales, fomentar entre las naciones relaciones de amistad
y promover el progreso social, la mejora del nivel de vida y los derechos
humanos.
Principales objetivos
Mantener la paz y la seguridad internacionales;
Fomentar relaciones de amistad entre las naciones;
Ayudar a las naciones a trabajar unidas para mejorar la vida de los
pobres, vencer el hambre, las enfermedades y el analfabetismo, y
fomentar el respeto de los derechos y libertades de los dems;
Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar
estos objetivos comunes
Competencias. La Organizacin puede adoptar decisiones sobre una amplia gama
de temas, y proporcionar un foro a sus 193 Estados Miembros para expresar sus
opiniones, a travs de sus rganos y comisiones.
rganos principales de las Naciones Unidas:
Asamblea General,
Consejo de Seguridad,
Consejo Econmico y Social,

378 BIBLIOGRAFA: K. H. Bckstiegel, Der StaatalsVertragspartnerauslndischerPrivatunternehmen,

1971; D. Kokkini Iatridou y P. J. I. M. de Waart, Foreign Investments in Developing Countries
Legal Personality of Multinationals in International Law, NYIL, 14 (1983), pp. 87 y ss.; W. H. Meyer/B.
Stefanova, Human Rights, the UN Global Compact and Global Governance, Cornell International Law
Journal 34 (2001), pp. 501 y ss.; P. Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law, 1995; I. Seidl
Hohenveldern, Corporations in and under International Law, 1987; H. Steeg,
InternationaleVerhaltensregelnfrinternationaleInvestitionen und multinationaleUnternehmen, ZGR,
1985, pp. 1 y ss.; Ch. E. Stewart, Transnational Contracts Applicable Law and Settlement of
Disputes, A Study in Conflict Avoidance, 1997.

211

 Consejo de Administracin Fiduciaria,

Corte Internacional de Justicia,
Secretara
Sin embargo, la familia de las Naciones Unidas es mucho ms amplia, abarcando
15 agencias y varios programas y organismos
La labor ms conocida de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz, la
consolidacin de la paz, la prevencin de conflictos y la asistencia humanitaria. La
Organizacin trabaja en una amplia gama de temas fundamentales, desde el
desarrollo sostenible, medio ambiente y la proteccin de los refugiados, socorro
en casos de desastre, la lucha contra el terrorismo, el desarme y la no
proliferacin, hasta la promocin de la democracia, los derechos humanos, la
igualdad entre los gneros y el adelanto de la mujer, la gobernanza, el desarrollo
econmico y social y la salud internacional, la remocin de minas terrestres, la
expansin de la produccin de alimentos, entre otros, con el fin de alcanzar sus
objetivos y coordinar los esfuerzos para un mundo ms seguro para las
generaciones presentes y futuras.
ASAMBLEA GENERAL
Principal rgano deliberativo, de formulacin de polticas y representativo de las
Naciones Unidas. Est integrada por los 193 Estados Miembros de las Naciones
Unidas y proporciona un foro para el debate multilateral de toda la gama de
cuestiones internacionales que abarca la Carta. Las decisiones sobre cuestiones
consideradas importantes, como, por las relativas a la paz y la seguridad, la
admisin de nuevos miembros y las cuestiones presupuestarias, requieren una
mayora de dos tercios. Las decisiones sobre otras cuestiones se deciden por
mayora simple.
La Asamblea celebra en forma intensiva un perodo ordinario de sesiones cada
ao, de septiembre a diciembre, o durante ms tiempo si fuese necesario.
Cada Estado Miembro de la Asamblea tiene un voto.
Tendencias: Bsqueda del consenso. Cada Estado Miembro de la Asamblea tiene
un voto. Las votaciones sobre cuestiones consideradas importantes, como las
relativas a la paz y la seguridad y la eleccin de los miembros del Consejo de
Seguridad, requieren una mayora de dos tercios de los Estados Miembros, pero
otras cuestiones se deciden por mayora simple.
Funciones y facultades de la Asamblea General
Examinar los principios generales de la cooperacin en el mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales, incluido el desarme, y formular
recomendaciones al respecto;
Examinar toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales379
Examinar, las cuestiones comprendidas en el mbito de la Carta o que
afecten a las facultades y funciones de cualquier rgano de las Naciones
Unidas y formular recomendaciones al respecto380
Iniciar estudios y formular recomendaciones para promover la
cooperacin poltica internacional, el desarrollo y la codificacin del
derecho internacional, el disfrute de los derechos humanos y las
libertades fundamentales, y la colaboracin internacional en las esferas
econmica, social, humanitaria, cultural, educativa y sanitaria
Formular recomendaciones con miras al arreglo por medios pacficos de
cualesquiera situaciones que puedan menoscabar las relaciones
amistosas entre naciones

379 Salvo que el Consejo de Seguridad ya este ocupndose de una controversia o

situacin, formular recomendaciones al respecto.
380 Ibd.
212

Recibir y examinar informes del Consejo de Seguridad y otros rganos

de las Naciones Unidas
Examinar y aprobar el presupuesto de las Naciones Unidas y establecer
las cuotas de los Estados Miembros
Elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad y a los
miembros de otros consejos y rganos de las Naciones Unidas, as
como, por recomendacin del Consejo de Seguridad, nombrar al
Secretario General.
Competencias otorgadas por la Resolucin "Unin pro Paz" (resolucin
377 (V)) (noviembre, 1950). Puede adoptar medidas colectivas- si el Consejo
de Seguridad no lo hiciera, a causa del voto negativo de un miembro permanente,
en caso de que parezca haber una amenaza para la paz, un quebrantamiento de
la paz o un acto de agresin.
Facultades. Est facultada para formular recomendaciones no vinculantes a los
Estados, entyre ellas medidas -polticas, econmicas, humanitarias, sociales y
jurdicas- que han influido en la vida de millones de personas de todo el mundo.
La Declaracin del Milenio, aprobada en 2000, hito histrico, y los Documentos
Final de la Cumbre Mundial 2005 y 2015, reflejan el compromiso de todos los
Estados Miembros de alcanzar los objetivos concretos de lograr la paz, la
seguridad y el desarme, junto con el desarrollo y la erradicacin de la pobreza;
salvaguardar los derechos humanos y promover el estado de derecho; proteger el
medio ambiente comn; atender las necesidades especiales de frica; y fortalecer
las Naciones Unidas.
La Asamblea General ha establecido una serie de consejos, grupos de trabajo,
juntas, etc. para el desempeo de sus funciones.
CONSEJO DE SEGURIDAD
El Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y
la seguridad internacionales. De acuerdo con la Carta, todos los Miembros de la
ONU convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad.
ste es el nico rgano de la ONU cuyas decisiones los Estados Miembros,
conforme a la Carta, estn obligados a cumplir.
Cuando se le presenta una controversia, la primera medida del Consejo es
generalmente recomendar a las partes que lleguen a un acuerdo por medios
pacficos. Puede imponer embargos o sanciones econmicas, o autorizar el uso de
la fuerza para hacer cumplir los mandatos.
El Consejo de Seguridad tambin recomienda a la Asamblea General el
nombramiento del Secretario General y la admisin de nuevos miembros de la
ONU. Y, junto con la Asamblea General, elige a los magistrados de la Corte
Internacional de Justicia.
Miembros: Tiene 15 miembros y cada miembro tiene un voto. Cinco miembros
permanentes con poder de veto y diez no permanentes, electos por la Asamblea
General por perodos de dos aos.
Las reuniones son convocadas en cualquier momento cuando surge la necesidad.
La Presidencia del Consejo rota mensualmente.
CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL
Se ocupa de los problemas econmicos, sociales y ambientales del mundo. Fue
establecido en 1946 y es el foro en que esas cuestiones se examinan y debaten y
en el que se formulan recomendaciones de poltica. Por ello, tiene una amplia
responsabilidad respecto del 70% aproximadamente de los recursos humanos y
financieros de todo el sistema de las Naciones Unidas, incluidos 14 organismos
especializados, 9 comisiones orgnicas y cinco comisiones regionales.
El Consejo celebra reuniones peridicas a lo largo del ao con acadmicos
prominentes, representantes del sector empresarial y de la sociedad civil

213

registradas. No obstante, la principal reunin del Consejo es durante su perodo

de sesiones sustantivo del mes de julio, que se celebran en aos alternos en
Nueva York y Ginebra.
Sus sesiones de alto nivel, centran su atencin en problemas apremiantes de
desarrollo (empleo, educacin, salud, etc.), atrae frecuentemente a los
encargados de formular las polticas a los niveles superiores de gobierno.
Miembros del Consejo Econmico y Social
La Asamblea General elige a los 54 Gobiernos miembros del Consejo para
perodos superpuestos de tres aos. Los puestos en el Consejo se asignan sobre
la base de la representacin geogrfica, con 14 puestos para Estados africanos,
11 para Estados asiticos, 6 para Estados de Europa oriental, 10 para Estados de
Amrica Latina y el Caribe y 13 para Estados de Europa Occidental y otros.
Nuevas funciones: En la Cumbre Mundial de 2005, los Jefes de Estado y de
Gobierno encomendaron al Consejo Econmico y Social la celebracin de
Exmenes Ministeriales Anuales y un Foro sobre Cooperacin para el Desarrollo
de periodicidad bienal.
El Examen Ministerial Anual, tiene por objeto evaluar los progresos hacia el
logro de los objetivos de desarrollo convenidos internacionalmente surgidos de las
grandes conferencias y cumbres. Consiste en un examen temtico anual y
presentaciones nacionales de carcter voluntario sobre los progresos y las
dificultades en la consecucin de dichos objetivos, en particular de los contenidos
en sus estrategias de desarrollo basadas en los objetivos de desarrollo del
Milenio.
El Foro sobre Cooperacin para el Desarrollo, tiene por objeto mejorar la
coherencia y la eficacia de las actividades de los distintos asociados para el
desarrollo. Mediante el examen de las tendencias y los progresos en la
cooperacin internacional para el desarrollo, el Foro ha de proporcionar
orientacin normativa y recomendaciones para mejorar la calidad y las
repercusiones de la cooperacin para el desarrollo

CONSEJO DE ADMINISTRACIN FIDUCIARIA

Es uno de los rganos principales de las Naciones Unidas y se le asign la funcin
de supervisar la administracin de los territorios en fideicomiso puestos bajo el
rgimen de administracin fiduciaria. Su objetivo principal consista en promover
el adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo
progresivo hacia el gobierno propio o la independencia.
Funciones y poderes
De conformidad con la Carta, el Consejo de Administracin Fiduciaria est
autorizado a examinar y debatir los informes presentados por la autoridad
administradora respecto del adelanto poltico, econmico, social y educativo de la
poblacin de los territorios en fideicomiso y, en consulta con la autoridad
administradora, a examinar peticiones provenientes de los territorios en
fideicomiso y realizar visitas peridicas y otras misiones especiales a esos
territorios.

214

Est constituido por los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad:
Los propsitos del rgimen de administracin fiduciaria se han cumplido a tal
punto que todos los territorios en fideicomiso han alcanzado el gobierno propio o
la independencia, ya sea como Estados separados o mediante su unin con pases
independientes vecinos. Por ello, el Consejo ha suspendido sus operaciones
formalmente el 1 de noviembre de 1994, y ha modificado su reglamento para
eliminar la obligacin de reunirse anualmente, acordando reunirse en el momento
necesario, por su decisin o la decisin de su Presidente o a peticin de una
mayora de sus miembros o de la Asamblea General o el Consejo de Seguridad.

LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Es el principal rgano judicial de la Organizacin de las Naciones Unidas. Tiene su
sede en el Palacio de la Paz en la Haya (Pases Bajos) y est encargada de decidir
las controversias jurdicas entre Estados. Tambin emite opiniones consultivas
sobre cuestiones que pueden someterle rganos o instituciones especializadas de
la ONU. Fue creada en 1945 por la Carta de las Naciones Unidas y comenz a
funcionar en 1946.
Sus quince magistrados, elegidos por la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad, cumplen mandatos de nueve aos.
Los idiomas oficiales de la Corte son el ingls y el francs.
Su Estatuto forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas.
SECRETARIA GENERAL
Est a cargo de la labor cotidiana de las Naciones Unidas: Presta servicios a los
dems rganos principales de las Naciones Unidas y administra los programas y
las polticas que stos elaboran. Su jefe es el Secretario General, nombrado por la
Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad por un perodo
renovable de cinco aos.
Las funciones de la Secretara incluyen desde la administracin de las operaciones
de mantenimiento de la paz y la mediacin en controversias internacionales hasta
el examen de las tendencias y problemas econmicos y sociales y la preparacin
de estudios sobre derechos humanos y desarrollo sostenible.
La Secretara tiene alrededor de 43 000 funcionarios en todo el mundo, que slo
rinden cuentas a las Naciones Unidas y juran no solicitar ni recibir instrucciones
de ningn gobierno ni autoridad ajena a la Organizacin.
Aunque su Sede est en Nueva York, las Naciones Unidas mantienen una
presencia importante en Addis Abeba, Bangkok, Beirut, Ginebra, Nairobi,
Santiago de Chile y Viena y tienen oficinas desplegadas en casi todos los pases.
Actualmente hay 16 operaciones de paz de las Naciones Unidas desplegadas en
cuatro continentes.
Carolina Loayza Tamayo
Resumen de: http://www.un.org/es/381

4.3 ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

La Organizacin de los Estados Americanos OEA es el organismo regional ms
antiguo del mundo, cuyo origen se remonta a la Primera Conferencia
Internacional Americana, celebrada en Washington, D.C., de octubre de 1889 a
abril de 1890. En esta reunin, se acord crear la Unin Internacional de
Repblicas Americanas y se empez a tejer una red de disposiciones e
instituciones que llegara a conocerse como sistema interamericano, el ms
antiguo sistema institucional internacional.

381 Resumen elaborado por la Coordinadora del Area de Derecho Internacional, Prof. Carolina Loayza
Tamayo.

215

La OEA fue creada en 1948 cuando se subscribi, en Bogot, Colombia, la Carta

de la OEA que entr en vigencia en diciembre de 1951. La Carta fue enmendada
por el Protocolo de Buenos Aires, suscrito en 1967, que entr en vigencia en
febrero de 1970; por el Protocolo de Cartagena de Indias, suscrito en 1985, que
entr en vigencia en noviembre de 1988; por el Protocolo de Managua, suscrito
en 1993, que entr en vigencia en enero de 1996, y por el Protocolo de
Washington, suscrito en 1992, que entr en vigor en septiembre de 1997.
Objetivo. Es objetivo de la OEA, lograr en sus Estados Miembros, "un orden de
paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboracin y defender
su soberana, su integridad territorial y su independencia" (Artculo 1 de la
Carta).
HISTORIA
Algunos historiadores remontan el origen del sistema interamericano al
Congreso de Panam convocado por Simn Bolvar en 1826. Sin embargo,
recin en 1889 los Estados americanos decidieron reunirse de manera peridica
y comenzar a forjar un sistema comn de normas e instituciones. Entretanto, se
celebraron conferencias y reuniones, pero fue una invitacin del gobierno de
Estados Unidos la que desencaden el proceso que ha continuado
ininterrumpidamente hasta hoy da. La Primera Conferencia Internacional
Americana tuvo lugar en Washington, D.C., del 2 de octubre de 1889 al 19 de
abril de 1890,
con el objeto de discutir y recomendar a los respectivos Gobiernos la
adopcin de un plan de arbitraje para el arreglo de los desacuerdos y
cuestiones que puedan en lo futuro suscitarse entre ellos; de tratar de
asuntos relacionados con el incremento del trfico comercial y de los
medios de comunicacin directa entre dichos pases; de fomentar
aquellas relaciones comerciales recprocas que sean provechosas para
todos y asegurar mercados ms amplios para los productos de cada uno
de los referidos pases.
Dieciocho Estados americanos participaron de esta Conferencia, que acord
establecer una Unin Internacional de Repblicas Americanas, con sede en
Washington, D.C., por medio de la cual se pueda obtener la pronta y exacta
publicacin, a costa y en provecho comn, de datos comerciales importantes.
Posteriormente, la Unin Internacional de Repblicas Americanas se
transformara en la Unin Panamericana y, por ltimo, en la Secretara General
de la Organizacin de los Estados Americanos. Respecto de los temas legales, la
Conferencia recomend adoptar disposiciones para regular la extradicin,
declar que la conquista no crea derechos y formul lineamientos para la
elaboracin de un Tratado de Arbitraje como medio de resolver controversias
entre las naciones americanas evitando la guerra, entre otros.
Las Conferencias Internacionales Americanas se reunieron a intervalos variados
hasta que, en 1970, fueron reemplazadas por los perodos de sesiones de la
Asamblea General de la OEA. Adems de las Conferencias, tambin se
celebraron reuniones de ministros de relaciones exteriores y otras reuniones
especializadas, como la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la
Guerra y la Paz y la Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz
y la Seguridad del Continente. La primera, realizada en Mxico en 1945, tuvo
por objeto debatir actividades conjuntas a ser emprendidas por los Estados
americanos en concordancia con las Naciones Unidas, que en ese entonces
estaba en proceso de formacin. Por su parte, la Conferencia Interamericana
para el Mantenimiento de la Paz y la Seguridad del Continente, reunida en Ro

216

de Janeiro, Brasil, en 1947, luego de la Segunda Guerra Mundial y cuando

comenzaba a gestarse la Guerra Fra, adopt el Tratado Interamericano de
Asistencia Recproca, con el fin de asegurar la legtima defensa colectiva ante un
eventual ataque de una potencia de otra regin y decidir acciones conjuntas en
caso de un conflicto entre dos Estados partes del Tratado.
En numerosos acuerdos celebrados en las primeras dcadas del Siglo XX se
establecieron los principios bsicos que popsteriomente seran consagrados en la
Carta de la OEA382. Tambin se aprobaron varias convenciones sobre derecho
internacional privado, en particular, la Convencin sobre Derecho Internacional
Privado (Cdigo Bustamante), adoptada en la Sexta Conferencia Internacional
Americana, que tuvo lugar en la Habana, Cuba, en 1928, y constituy un
importante paso hacia la codificacin y el desarrollo progresivo del derecho
internacional privado.
Adems, gradualmente se estableci un conjunto de instituciones con miras a
facilitar la cooperacin y emprender una importante labor en esferas especficas,
tales como: la Organizacin Panamericana de la Salud (1902) que luego se
transform en la oficina regional de la futura Organizacin Mundial de la Salud,
el Comit Jurdico Interamericano (1906), el Instituto Interamericano del Nio
(1927), la Comisin Interamericana de Mujeres (1928), el Instituto
Panamericano de Geografa e Historia (1928), el Instituto Indigenista
Interamericano (1940), el Instituto Interamericano de Cooperacin para la
Agricultura (1942) y la Junta Interamericana de Defensa (1942). Despus del
establecimiento de la OEA, se crearon, entre otros, el Banco Interamericano de
Desarrollo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la Comisin Interamericana para el
Control
del
Abuso
de
Drogas,
la
Comisin
Interamericana
de
Telecomunicaciones, la Comisin Interamericana de Puertos y el Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas.
En 1923 se propuso establecer una Corte Interamericana de Justicia. Si bien
sta nunca se materializ. La Corte Centroamericana de Justicia, funcion desde
1907 hasta 1918. De esta manera se cre una red de instituciones
internacionales regionales para fortalecer la cooperacin entre los Estados
americanos en una amplia variedad de temas de la agenda regional.
Durante la Novena Conferencia Internacional Americana, que reuni a 21
Estados en Bogot, Colombia, en 1948, adopt la Carta de la OEA, el Tratado
Americano de Soluciones Pacficas (Pacto de Bogot) y la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En la misma Conferencia, se
aprob el Convenio Econmico de Bogot, que se propuso fomentar la
cooperacin econmica entre los Estados americanos, pero que nunca entr en
vigencia.
El Pacto de Bogot obliga a las Altas Partes Contratantes a resolver las
controversias entre los Estados americanos por medios pacficos y enumera una
lista de procedimientos a seguir, de no lograrse una solucin, las partes tienen
derecho a recurrir a la Corte Internacional de Justicia.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, subray el
compromiso de la regin con la proteccin internacional de los derechos
humanos y sent las bases para la adopcin de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), que fue aprobada en
1969 y entr en vigencia en 1978.

382 Por ejemplo, en 1923, la Quinta Conferencia Internacional Americana (Santiago, Chile) adopt el

Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos (Tratado de Gondra), y en
1933, la Sptima Conferencia Internacional Americana (Montevideo, Uruguay) aprob la Convencin
sobre los Derechos y Deberes de los Estados, en la cual se reafirma el principio de que los Estados
son jurdicamente iguales, disfrutan de iguales derechos y tienen igual capacidad para ejercitarlos, se
reitera el principio de que ningn Estado tiene derecho de intervenir (prohibicin de intervencin) en
los asuntos internos o externos de otro, y se subraya la obligacin de todos los Estados de resolver
por los medios pacficos reconocidos las divergencias de cualquier tipo que se susciten entre ellos.

217

La Carta de la OEA, fue el resultado de un largo proceso de negociacin que

comenz en 1945. Establece una nueva relacin de la Organizacin con el
sistema universal de las Naciones Unidas, en tanto organismo regional en los
trminos del Captulo VIII (Acuerdos Regionales) de la Carta de las Naciones
Unidas. Como tal, la OEA ha participado en actividades relacionadas con la paz y
la seguridad de la regin, v.g. en Hait, cuando las dos organizaciones
emprendieron misiones conjuntas.
Si bien no estn previstas en la Carta, desde 1994 se han celebrado Cumbres de
Jefes de Estado y de Gobierno de las Amricas, que constituyen foros
polticamente importantes en los que se emiten decisiones y recomendaciones,
generalmente en forma de una Declaracin y Plan de Accin, respecto de los
objetivos que deben cumplir las organizaciones del sistema interamericano,
especialmente la OEA.
PROPOSITOS:
a. Afianzar la paz y la seguridad del Continente;
b. Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto
al principio de no intervencin;
c. Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solucin
pacfica de controversias que surjan entre los Estados miembros;
d. Organizar la accin solidaria de stos en caso de agresin;
e. Procurar la solucin de los problemas polticos, jurdicos y econmicos
que se susciten entre ellos;
f. Promover, por medio de la accin cooperativa, su desarrollo econmico,
social y cultural;
g. Erradicar la pobreza crtica, que constituye un obstculo al pleno
desarrollo democrtico de los pueblos del hemisferio, y
h. Alcanzar una efectiva limitacin de armamentos convencionales que
permita dedicar el mayor nmero de recursos al desarrollo econmico y
social de los Estados miembros.

PRINCIPIOS:
a. El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus
relaciones recprocas.
b. El orden internacional est esencialmente constituido por el respeto a la
personalidad, soberana e independencia de los Estados y por el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional.
c. La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre s.
d. La solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se
persiguen, requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base
del ejercicio efectivo de la democracia representativa.
e. Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema
poltico, econmico y social, y a organizarse en la forma que ms le
convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro
Estado. Con sujecin a lo arriba dispuesto, los Estados americanos
cooperarn ampliamente entre s y con independencia de la naturaleza
de sus sistemas polticos, econmicos y sociales.
f. La eliminacin de la pobreza crtica es parte esencial de la promocin y
consolidacin
de
la
democracia
representativa
y
constituye

218

responsabilidad comn y compartida de los Estados americanos.

g. Los Estados americanos condenan la guerra de agresin: la victoria no da
derechos.
h. La agresin a un Estado americano constituye una agresin a todos los
dems Estados americanos.
i. Las controversias de carcter internacional que surjan entre dos o ms
Estados americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos
pacficos.
j. La justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradera.
k. La cooperacin econmica es esencial para el bienestar y la prosperidad
comunes de los pueblos del Continente.
l. Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la
persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo.
m. La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de la
personalidad cultural de los pases americanos y demanda su estrecha
cooperacin en las altas finalidades de la cultura humana.
La educacin de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la
paz.
ESTADOS MIEMBROS: Los 35 pases independientes de las Amricas han
ratificado la Carta de la OEA y son miembros de la Organizacin.
Son veintin pases los miembros originales: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
Colombia, Costa Rica, Cuba383, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de Amrica,
Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per,
Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela (Repblica Bolivariana de).
Miembros Posteriores: Barbados, Trinidad y Tobago (1967), Jamaica (1969),
Grenada (1975), Suriname (1977), Dominica (Commonwealth de), Santa Luca
(1979), Antigua y Barbuda, San Vicente y las Granadinas (1981), Bahamas
(Commonwealth de las) (1982), St. Kitts y Nevis (1984), Canad (1990), Belize,
Guyana (1991).
LA OEA ha otorgado el estatus de Observador Permanente a 67 Estados, as
como a la Unin Europea (UE).
PILARES DE LA OEA: La OEA utiliza cuatro pilares para ejecutar efectivamente
estos propsitos esenciales: democracia, derechos humanos, seguridad y
desarrollo se sustentan entre s y se entrelazan transversalmente mediante una
estructura que comprende el dilogo poltico, la inclusin, la cooperacin e
instrumentos jurdicos y de seguimiento, y que proporciona a la OEA las
herramientas necesarias para llevar a cabo y maximizar su labor en el hemisferio.
NATURALEZA: La OEA es el principal foro gubernamental poltico, jurdico y
social del Hemisferio americano; el lugar en que los pases de Norte, Centro y
Sur Amrica y el Caribe se renen para resolver sus diferencias y avanzar sus
objetivos comunes.
Fue dentro de este rgano gubernamental, que los pases de la regin
negociaron la Carta Democrtica Interamericana, un plan maestro para el
desarrollo de la democracia en las Amricas. Ya sea que se trate de los derechos
de los pueblos indgenas, disputas territoriales entre los pases u objetivos
regionales para la educacin, la OEA es el foro para el dilogo multilateral, que
tiene lugar en diferentes niveles, como el Consejo Permanente, las reuniones
regionales de ministros y las Cumbres de las Amricas.

383 El 3 de junio de 2009, los Ministros de Relaciones Exteriores de las Amricas adoptaron la
Resolucin AG/RES.2438 (XXXIX-O/09) cual resuelve que la Resolucin de 1962 mediante la cual
se excluy al Gobierno de Cuba de su participacin en el sistema interamericano, que sin efecto
en la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). La resolucin de 2009 declara que la
participacin de la Repblica de Cuba en la OEA ser el resultado de un proceso de dilogo
iniciado a solicitud del Gobierno de la Repblica de Cuba y de conformidad con las prcticas, los
propsitos y principios de la OEA.

219

ORGANOS DE LA OEA
- Asamblea General
- Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
- Los Consejos
o Consejo Permanente
o Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral
- El Comit Jurdico Interamericano
- La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
- La Secretaria General
- Las Conferencias Especializadas
- Los Organismos Especializados
- Otras entidades establecidas por la Asamblea General
Asamblea General: Es el rgano supremo de la OEA y est compuesta por las
delegaciones de todos los Estados Miembros, quienes tienen derecho a hacerse
representar y a emitir su voto.
La Asamblea se reune anualmente en la poca que determine el reglamento y en
la sede seleccionada conforme al principio de rotacin. En circunstancias
especiales y con la aprobacin de los dos tercios de los Estados Miembros, el
Consejo Permanente puede convocar a un perodo extraordinario de sesiones de
la Asamblea General. Todos los Estados Miembros tienen derecho a hacerse
representar
en
ella
y
a
emitir
un
voto
cada
uno.
Atribuciones principales (art. 54 de la Carta):
a)
Decidir la accin y la poltica generales de la Organizacin, determinar la
estructura y funciones de sus rganos y considerar cualquier asunto relativo a la
convivencia de los Estados americanos;
b)
Dictar disposiciones para la coordinacin de las actividades de los rganos,
organismos y entidades de la Organizacin entre s, y de estas actividades con
las de las otras instituciones del sistema interamericano;
c)
Robustecer y armonizar la cooperacin con las Naciones Unidas y sus
organismos especializados;
d)
Propiciar la colaboracin, especialmente en los campos econmico, social y
cultural, con otras organizaciones internacionales;
e)
Aprobar el programa-presupuesto de la Organizacin y fijar las cuotas de
los Estados miembros;
f)
Considerar los informes de la Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores y las observaciones y recomendaciones que, con respecto a
los informes que deben presentar los dems rganos y entidades, le eleve el
Consejo Permanente, as como los informes de cualquier rgano que la propia
Asamblea General requiera;
g)
Adoptar las normas generales que deben regir el funcionamiento de la
Secretara General, y
h)

Aprobar su reglamento y, por dos tercios de los votos, su temario.

La Asamblea General ejercer sus atribuciones de acuerdo con lo dispuesto en la

Carta y en otros tratados interamericanos.

220

De acuerdo al Artculo 56 de la Carta, Todos los Estados miembros tienen

derecho a hacerse representar en la Asamblea General. Cada Estado tiene
derecho a un voto.
Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores se celebra con el fin
de considerar problemas de carcter urgente y de inters comn para los
Estados americanos, y para servir de rgano de Consulta.
Cualquier Estado Miembro puede pedir que se convoque la Reunin de Consulta.
La solicitud debe dirigirse al Consejo Permanente de la Organizacin, el cual
decide por mayora absoluta de votos si es procedente la Reunin.
Cuando uno o ms Estados Miembros que hayan ratificado el Tratado
Interamericano de Asistencia Recproca (TIAR) solicitan la convocacin de la
Reunin de Consulta de acuerdo con el artculo 13 de dicho Tratado, el Consejo
Permanente, por mayora absoluta de los Estados que hayan ratificado el TIAR,
decide si la reunin es procedente.
En caso de ataque armado al territorio de un Estado americano o dentro de la
regin de seguridad que delimita el tratado vigente, el Presidente del Consejo
Permanente reunir al Consejo sin demora para determinar la convocatoria de la
Reunin de Consulta, sin perjuicio de lo dispuesto en el Tratado Interamericano
de Asistencia Recproca (TIAR) por lo que atae a los Estados Parte en dicho
instrumento.
Consejo Permanente: Depende directamente de la Asamblea General y tiene
la competencia que le asigna la Carta y otros instrumentos interamericanos,
as como las funciones que le encomiende la Asamblea General y la Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
Vela por el mantenimiento de las relaciones de amistad entre los Estados
Miembros y, con tal fin, ayuda de una manera efectiva en la solucin pacfica
de sus controversias. Ejecuta aquellas decisiones de la Asamblea General o de
la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores cuyo
cumplimiento no hayan sido encomendados a ninguna otra entidad. Vela por
la observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Secretara
General, y cuando la Asamblea General no estuviere reunida, adopta las
disposiciones de ndole reglamentaria que habiliten a la Secretara General
para cumplir sus funciones administrativas. Acta como Comisin
Preparatoria. Prepara, a peticin de los Estados Miembros, proyectos de
acuerdo para promover y facilitar la colaboracin entre la OEA y la ONU y
otros organismos americanos. Formula recomendaciones a la Asamblea
General sobre el funcionamiento de la Organizacin y la coordinacin de sus
rganos subsidiarios, organismos y comisiones. Considera los informes de los
rganos, organismos y entidades del sistema interamericano y presenta a la
Asamblea General las observaciones y recomendaciones que estime del caso.
Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI): Depende
directamente de la Asamblea General, con capacidad decisoria en materia de
cooperacin solidaria para el desarrollo integral. Se estableci con la entrada
en vigencia del Protocolo de Managua el 29 de enero de 1996 (Captulo XIII).
Cuenta con los siguientes rganos dependientes: la Comisin Ejecutiva
Permanente (CEPCIDI), la Agencia Interamericana para la Cooperacin y el
Desarrollo (AICD), las Comisiones Especializadas No Permanentes (CENPES) y
las Comisiones Interamericanas.
El CIDI tiene la competencia que le asigna la Carta y otros instrumentos
interamericanos, as como las funciones que le encomienden la Asamblea
General y la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
Comit Jurdico Interamericano. Tiene como finalidad servir de cuerpo
consultivo de la Organizacin en asuntos jurdicos; promover el desarrollo
progresivo y la codificacin del derecho internacional, y estudiar los problemas
jurdicos referentes a la integracin de los pases en desarrollo del Continente y
la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente.
Estar integrado por once juristas nacionales de los Estados miembros,

221

elegidos por un perodo de cuatro aos, de ternas presentadas por dichos

Estados. Goza de la ms amplia autonoma tcnica. Su sede se encuentra en la
ciudad de Ro de Janeiro.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Su funcin principal, es la de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como
rgano consultivo de la Organizacin en esta materia. La Convencin Americana
sobre Derechos Humanos ms conocida como Pacto de San Jos (1969),
determina su estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisin, as
como los de los otros rganos encargados de esa materia. Cuenta con un
Estatuto y un Reglamento.
La Secretara General. Es el rgano central y permanente de la OEA. El
Secretario General la dirige y tiene la representacin legal de la misma. Es
elegido por la Asamblea General para un perodo de cinco aos y no podr ser
reelegido ms de una vez ni sucedido por una persona de la misma nacionalidad.
El Secretario General podr llevar a la atencin de la Asamblea General o del
Consejo Permanente cualquier asunto que, en su opinin, pudiese afectar la paz
y la seguridad del Continente o el desarrollo de los Estados miembros.
Funciones:
a) Transmitir a los Estados miembros la convocatoria de la Asamblea General, de
la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, del Consejo
Interamericano para el Desarrollo Integral y de las Conferencias Especializadas;
b) Asesorar a los otros rganos, en la preparacin de los temarios y
reglamentos;
c) Preparar el proyecto de programa-presupuesto de la Organizacin, y
someterlo a la Comisin Preparatoria de la Asamblea General y despus a la
Asamblea misma;
d) Proporcionar a la Asamblea General y a los dems rganos, servicios
permanentes y adecuados de secretara y cumplir sus mandatos y encargos;
e) Custodiar los documentos y archivos de las Conferencias Interamericanas, de
la Asamblea General, de las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores, de los consejos y de las Conferencias Especializadas;
f) Servir de depositaria de los tratados y acuerdos interamericanos, as como de
los instrumentos de ratificacin de los mismos;
g) Presentar a la Asamblea General, en cada perodo ordinario de sesiones, un
informe anual sobre las actividades y el estado financiero de la Organizacin, y
h) Establecer relaciones de cooperacin, de acuerdo con lo que resuelva la
Asamblea General o los consejos, con los Organismos Especializados y otros
organismos nacionales e internacionales.
La sede de la Secretara General es la ciudad de Washington, D.C.
Las Conferencias Especializadas. Son reuniones intergubernamentales para tratar
asuntos tcnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la

222

cooperacin interamericana. Se celebran cuando lo resuelva la Asamblea General

o la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, por iniciativa
propia o a instancia de alguno de los consejos u Organismos Especializados.
Organismos Especializados Interamericanos. Se establecen por acuerdos
multilaterales con funciones en materias tcnicas de inters comn para los
Estados americanos. Gozan de la ms amplia autonoma tcnica, pero debern
tener en cuenta las recomendaciones de la Asamblea General y de los consejos,
de conformidad con las disposiciones de la Carta. Enviarn a la Asamblea
General informes anuales sobre el desarrollo de sus actividades y acerca de sus
presupuestos y cuentas anuales.
Deben establecer relaciones de cooperacin con organismos mundiales de la
misma ndole, a fin de coordinar sus actividades.
Cumbres de las Amricas. Renen a los Jefes de Estado y de Gobierno de los
Estados Miembros del Hemisferio para debatir sobre aspectos polticos
compartidos, afirmar valores comunes y comprometerse a acciones
concertadas a nivel nacional y regional con el fin de hacer frente a desafos
presentes y futuros que enfrentan los pases de las Amricas. Por ejemplo en la
Sexta Cumbre de las Amricas celebrada en Cartagena, Colombia los das 14 y
15 de abril de 2012, se abord como tema central Conectando las Amricas:
Socios para la Prosperidad, el cual se enfoc en el rol de la integracin fsica y
la cooperacin regional como medio para alcanzar mayores niveles de
desarrollo y superar los desafos del Hemisferio en varias reas claves
incluyendo pobreza y desigualdades, seguridad ciudadana, desastres y acceso y
uso de tecnologas. La Cumbre, se realiza cada tres aos.
Carolina Loayza Tamayo
http://www.oas.org/es/default.asp384

11.1 LA PERSONA HUMANA EN EL DERECHO INTERNACIONAL

LOS DERECHOS DE LOS INDIVIDUOS

INTRODUCCIN
Este captulo estudia aquella rama del derecho internacional cuyo objeto es la
proteccin de los derechos humanos de los individuos. El derecho en esta materia
evolucion a partir de fuentes distintas: el derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho de la responsabilidad internacional del Estado por daos a
extranjeros. Aunque recientemente los derechos sustantivos establecidos en cada
una de estas ramas han ido convergiendo, siguen existiendo diferencias
importantes de procedimiento entre ellas ().
Una primera diferencia fundamental entre ambas ramas del derecho es que el
derecho sobre la responsabilidad del Estado protege al individuo nicamente
cuando su nacionalidad no es la del Estado autor de la violacin a sus derechos.
El derecho internacional de los derechos humanos, por el contrario, protege a
todos los individuos, cualquiera que sea su nacionalidad. El concepto de
nacionalidad no es generalmente pertinente en el derecho de los derechos
humanos, ya que se considera que el ser humano como tal es sujeto de esos
derechos. En el derecho sobre la responsabilidad del Estado, por el contrario, la

384 Resumen elaborado por la Coordinadora del Area de Derecho Internacional,

Prof. Carolina

Loayza Tamayo.

223

nacionalidad desempea un papel de vital importancia, ya que cualquier dao

infligido a un nacional es considerado un dao al pas de su nacionalidad. Esta
ficcin jurdica es compatible con la doctrina tradicional que sostiene que, de
acuerdo con el derecho internacional, los particulares no son sujetos de derechos.
Ver, en general, Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power
Company, Limited (Belgium v. Spain), 1970, CIJ, 3. Por tanto, si un particular es
aptrida o bien nacional del Estado autor de la violacin, los nicos recursos a su
alcance en el plano internacional se encuentran en el derecho internacional de los
derechos humanos.
Thomas BUERGENTHAL, et. al
1. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
2. Antecedentes histricos. El derecho internacional de los derechos humanos se ha
desarrollado durante las ltimas cuatro dcadas, a partir de la adopcin de la
Carta de las Naciones Unidas. Esto no implica que antes de 1945 no existieran
normas que en la actualidad se consideraran parte del derecho internacional de
los derechos humanos. Lo que sucede es que hasta 1945 se careca de un cuerpo
amplio de normas que protegieran al individuo como ser humano. Ver, en general,
Sohn, The New International Law: Protection of the Rights of the Individual
Rather Than States, en 32 Am. U. L. Rev. 1, pp. 2-6 (1982).
Ya desde Grocio se reconocen elementos de la doctrina de intervencin
humanitaria, que se refiere al derecho que tienen los Estados y los organismos
internacionales de auxiliar a los nacionales de un Estado si stos son sometidos a
un trato que conmueve la conciencia de la humanidad. Ver, en general, Sohn y
Buergenthal, The International Protection of Human Rights, pp. 137-143 (1973).
Los acuerdos internacionales para combatir el trfico de esclavos datan de las
primeras dcadas del siglo XIX. Los tratados que sellaron la Paz de Westfalia
(1648), ver captulo I, prrafo 1. 16, se ocuparon de ciertos aspectos de la
libertad de credo en Europa, al igual que lo hicieron el Tratado de Pars (1856) y
el Tratado de Berln (1878).
Los tratados de paz que pusieron fin a la primera Guerra Mundial (19141918), establecieron un sistema formal para la proteccin de las minoras
nacionales, religiosas y lingsticas bajo la administracin de la Sociedad de las
Naciones, cuyo mbito se extenda a diversas partes de Europa central, oriental y
suroriental. Ver Sohn y Buergenthal, supra, p. 213. El Pacto de la Sociedad de
Naciones estableci el llamado Sistema de Mandatos. Este sistema se aplicaba a
ciertos territorios coloniales que se encontraban bajo la proteccin de la Sociedad,
cuya funcin era la de asegurar que los Estados administradores de dichos
territorios velaran por el bienestar de las poblaciones indgenas. Ver Advisory
Opinion on Namibia, 1971, CIJ, 16. Durante este mismo periodo, la Organizacin
Internacional del Trabajo inici su labor de promocin de normas internacionales
para la proteccin del trabajador. Ya en 1864 se aceptaba el valor de las gestiones
internacionales que resultaban en la aplicacin de ciertas normas bsicas
humanitarias en el caso de guerra. El derecho relativo a la responsabilidad del
Estado por daos a extranjeros, que se remonta a los albores del derecho
internacional moderno, es un precursor ms del derecho internacional de los
derechos humanos. Si bien tal rama slo brinda proteccin a los extranjeros, lleg
a elaborar principios de carcter universal y obligatorio para todos los Estados.
Ver Restatement (Revised), seccin VII, nota introductoria, pp. 446-447.
Thomas BUERGENTHAL, et. al
1.1.

EL SURGIMIENTO DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS

HUMANOS

224

Los inicios de lo que posteriormente se convirtiera en el movimiento

contemporneo de los derechos humanos se remontan a la poca entre las dos
guerras mundiales. Por ejemplo, la Comisin de Derecho Internacional adopt la
Declaracin de los Derechos Internacionales del Hombre en 1929. El activista y
novelista britnico H. G. Wells dedic gran parte de su esfuerzo durante los aos
treinta a buscar un cambio social en trminos de los derechos humanos. Sin
embargo, tales esfuerzos representaron slo un adorno mnimo y radical realizado
por la sociedad civil. An quienes crean que todos los seres humanos compartan
un conjunto de derechos inalienables una idea claramente minoritaria en una
poca en la cual no haba mucho problema en justificar el colonialismo ello no
implicaba el que otros estados tuvieran derechos y obligaciones frente a ese tipo
de garantas. Adems, ningn Estado aceptaba la idea de que los gobiernos
tuvieran obligaciones de carcter internacional respecto a los derechos de sus
propios ciudadanos.
En tanto los Aliados reflexionaban sobre la naturaleza de su lucha contra
la Alemania nazi y en cmo justificar la guerra ante sus propios ciudadanos y
el resto del mundo, as el respeto a los derechos humanos fue ganando
importancia poco a poco. La Declaracin de las Naciones Unidas de enero de
1942 sealaba que "una victoria total sobre sus enemigos es esencial para
defender la vida, la libertad, la independencia y la libertad religiosa, as como
para preservar los derechos humanos y la justicia en territorios propios y
extranjeros': Desde fines de 1942, los derechos humanos fueron considerados
como parte de la planeacin gubernamental en Estados Unidos y el Reino Unido,
es decir, en las dos naciones aliadas ms poderosas. Sin embargo la principal
fuerza de la accin internacional allega en 1945, mientras los gobiernos aliados
y la sociedad reflexionaban en el Holocausto, esto es, en el asesinato masivo y
sistemtico de millones de civiles inocentes en Alemania.
Antes de la guerra, se haba hecho muy poco por ayudar a los judos a
escapar de Alemania y los pases cercanos. Incluso a algunos que lograron
escapar les era negado el refugio en naciones aliadas, incluyendo Estados
Unidos. Durante la guerra no se realiz ningn esfuerzo para impedir el
funcionamiento de los campos de exterminio. Los aliados ni siquiera tuvieron
como objetivo el destruir las vas de tren en que eran llevados cientos de miles
a la carnicera perpetrada en Auschwitz y otros campos de concentracin. El
mundo fue testigo y en algunos casos hasta cmplice del genocidio de seis
millones de judos, medio milln de gitanos (Roma) y 10000 comunistas,
socialdemcratas, homosexuales, activistas religiosos, y gente ordinaria que se
neg a ser parte de la nueva tecnologa y poltica de la barbarie. Al mismo
tiempo que la guerra llegaba a su fin, los lderes y ciudadanos de las naciones
aliadas, quienes tiempo antes estaban ms preocupados por ganar la guerra,
tuvieron que enfrentar este horror.
Pero aun cuando las atrocidades nazis eran tan impactantes, la
comunidad internacional no tena el lenguaje poltico y legal para condenarlas.
La masacre a sus propios ciudadanos sencillamente no haba sido contemplada
internacionalmente como ilegal. El gobierno alemn podra ser culpable bajo
una corte de guerra por cmo haba tratado a los ciudadanos en territorio
ocupado, pero el asesinar a ciudadanos alemanes en su propio territorio era
simplemente ejercer sus derechos soberanos.
Los juicios de Nremberg contra los crmenes de guerra, los cuales
iniciaron en 1945, introdujeron el nuevo [delito] de crmenes contra la
humanidad. Por primera vez, los [agentes del Estado] daran cuenta
legal[mente] a la comunidad internacional por el dao perpetrado contra
ciudadanos particulares, no contra los estados, e individuos que en muchos
casos eran connacionales, no extranjeros.
De mayor relevancia fue la incorporacin de los derechos humanos a las Naciones
Unidas (ONU), la cual tambin fue creada en 1945. El prembulo de la Carta de

225

las Naciones Unidas enlista dos de los cuatro objetivos principales de la

organizacin: "Reafirmar la confianza en los derechos humanos fundamentales,
en la dignidad y valor de la persona humana, en la igualdad de derechos para
hombres y mujeres, as como de naciones grandes y pequeas" y "promover el
progreso social y mejores condiciones de vida en amplia libertad". De igual forma,
el artculo 1 seala como uno de los principales objetivos de las Naciones Unidas
"conseguir la cooperacin internacional para resolver problemas econmicos,
sociales, culturales o humanitarios a nivel mundial, Y promover y fortalecer el
respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos, sin
distincin de raza, sexo, lengua o religin.
Estos enunciados fueron en s mismos revolucionarios, an ms radical fue la
creacin de la Comisin de los Derechos Humanos en 1946, la cual rpidamente
comenz a dar definicin a estas ideas abstractas de optimismo Y buena fe de la
posguerra.
La comisin original tena 18 integrantes, por lo general representativos de
los miembros de la organizacin (en ese entonces 51). Su primera tarea, la cual
resolvieron con gran capacidad y celeridad, fue dar forma a una declaracin
autorizada de las normas internacionales de derechos humanos. John Humphrey,
un joven canadiense miembro del equipo de redaccin de la comisin, escribi los
primeros borradores junto con Ren Cassin, el representante francs de la
comisin. Hubo una participacin general, incluso de representantes no
occidentales. El comit de redaccin estaba integrado por ocho miembros, entre
ellos P. C. Chang, de China (vicepresidente de la comisin); Charles Malik, de
Lbano (el relator de la comisin); y Hernn Santa Cruz, de Chile. Cada uno, junto
con la presidenta de la comisin, Eleonor Roosevelt, de Estados Unidos, y el
comit de diseo, jug un papel importante en la conformacin de la Declaracin.
En el otoo de 1948, despus de casi ao y medio de trabajo, la comisin
haba completado un breve sumario de principios. Fue adoptado como la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea General de
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (de ah que ese da sea celebrado
como el Da Internacional de los Derechos Humanos). La votacin fue de 48 a
favor, ninguno en contra y ocho abstenciones (Arabia Saudita se abstuvo
principalmente por las medidas que prevean el posible cambio de religin de los
musulmanes; Sudfrica, por aqullas referentes a la igualdad racial; la
abstencin de seis estados del bloque sovitico (URSS, Bielorrusia,
Checoslovaquia, Polonia, Ucrania y Yugoslavia se debi, aparentemente, a que
el documento no era lo suficientemente detallado ni de largos alcances).
Si bien la mayor parte de frica, y muchos de Asia, y algunas regiones de
Amrica todava se encontraban bajo dominio colonial, la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos tuvo una aprobacin general. Los estados que votaron
a favor: 14 europeos y occidentales, 29 latinoamericanos y 15 de Asia y frica
en su conjunto. Esto significa que las proporciones entre pases occidentales y
afroasiticos fueron equivalentes. Las naciones que con posterioridad
adquirieron su independencia, se mostraron tan entusiastas como los firmantes
de 1948, para adherirse a la declaracin. En frica la declaracin universal tuvo
especial resonancia en las constituciones independentistas, siendo mencionada y
citada a menudo.
El artculo primero de la declaracin universal propone como su
fundamento que: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como estn de razn y conciencia deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros". La conclusin sustancial se encuentra
contenida en el artculo 28: "Toda persona tiene derecho a que establezca un
orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamadas en

226

esta declaracin se hagan plenamente efectivos". En medio, los artculos 2 al 27

establecen un conjunto de derechos que han llegado a ser conocidos
internacionalmente como los derechos humanos. El artculo 20 reconoce el
derecho a no ser discriminados. Una serie extensa de derechos polticos y civiles
son reconocidos en los artculos 3 al 21, incluyendo el derecho a la vida, la
libertad y la seguridad; un conjunto de libertades civiles y el derecho a la
participacin poltica. Los artculos 16 a 18 y del 22 al 27 reconocen una amplia
gama de derechos econmicos sociales, sociales y culturales, incluyendo el
derecho a un nivel adecuado de vida, seguridad social, trabajo, descanso y
recreacin, familia, educacin, y a participar en la vida cultural de la comunidad.
Hasta hoy la declaracin universal representa el documento ms
autorizado en lo que a derechos humanos refiere. Este texto, de vital
importancia, se encuentra en el apndice. Las disposiciones principales del
mismo se encuentran resumidas en el cuadro 1.2
Cuadro 1.2. Derechos humanos reconocidos
La Carta de los Derechos Humanos reconoce los siguientes derechos:

Igualdad de derechos sin discriminacin (Dl, D2, E2, E3, C2, C3).

A la vida (D3, C6)

Libertad y seguridad personal (D3, C9).

Proteccin contra la esclavitud (D4, C8).

Proteccin contra la tortura y tratos crueles e inhumanos (D5, C7).

Reconocimiento como persona ante la ley (D6, C16).

Igual proteccin ante la ley (D7, C14, C26).

Acceso a ayuda legal en caso de violacin a sus garantas (D8, C2).

Proteccin contra el arresto arbitrario (D9, C9).

Ser odo por una corte imparcial e independiente (DID, C14).

Presuncin de inocencia (D11, C14).

Proteccin contra leyes ex post facto (retroactivas) (Dl1, CIS).

Proteccin a la privacidad, la familia y el hogar (Dl2, Cl7).

Libertad de movimiento y residencia (D13, C12).
Bsqueda de asilo en caso de persecucin (D14).
Nacionalidad (D15).
Al matrimonio y a fundar una familia (D16, E10, C23).
Propiedad (D17).
Libertad de pensamiento, conciencia y religin (D18, C18).
Libertad de expresin, opinin y prensa (D19, C19).
Libertad de asociacin (D20, C21, C22).
Participacin poltica (D21, C25).
Seguridad social (D22, E9).
Trabajo, bajo condiciones favorables (D23, E6, E7).
Libertad de negociacin (D23, E8, C22).
Descanso y esparcimiento (D29, E7).
Comida, vestido y casa (D25, El2)
Servicios de salud (D25, E12).
Proteccin especial para menores de edad (D25, E10, C24).
Educacin (D26, E13, E14).
Participacin en la vida cultural (D27, E15).
Orden social e internacional para ejercer los derechos (D28).
Autodeterminacin (E1, C1).
Trato humano en caso de detencin (CIO).
Proteccin contra el encarcelamiento de deudores (C11).
Proteccin contra la expulsin arbitraria de extranjeros (C13).
Proteccin contra la defensa de odio racial o religioso (C20).
Proteccin de las minoras culturales (C27).

227

I.2.

DE LA GUERRA FRA A LOS PACTOS

Tcnicamente, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos no es, en s

misma, jurdicamente vinculante, (la declaracin se describe a s misma como "un
ideal comn para todos los pueblos y naciones"). La comisin, una vez que
concluy su trabajo en la declaracin universal, inmediatamente comenz a
redactar un tratado para darle obligatoriedad legal a las normas internacionales
de derechos humanos. Para 1952 se haba logrado negociar un borrador final del
trabajo. Sin embargo, el surgimiento de la Guerra Fra, y la lucha ideolgica y
geopoltica entre Estados Unidos y la Unin Sovitica puso un alto a este progreso
inicial.
En Estados Unidos, una coalicin de partidarios de la Guerra Fra,
aislacionistas, y racistas (quienes no queran el escrutinio internacional sobre la
discriminacin racial legalizada en aquel pas) forz al presidente Eisenhower a no
apoyar ningn tratado de derechos humanos que fuera producto de las Naciones
Unidas. Al temer que un tratado sin Estados Unidos debilitara el desarrollo de
una ley de derechos humanos en lugar de fortalecerla, la comisin someti a
discusin el proyecto. Durante la siguiente dcada, las discusiones a nivel
internacional degeneraron en su mayor parte en un dispositivo para registrar
puntos ideolgicos a debatir, cada parte resaltaba las violaciones que cometan los
otros, pero ignoraban sus propios problemas, lo que impeda cualquier progreso
para que hubiera una accin internacional eficaz.
Con el desmantelamiento de los imperios coloniales occidentales, los
miembros de Naciones Unidas comenzaron a cambiar sus prioridades polticas. A
principios de 1960 una coalicin de pases del tercer mundo y estados
occidentales, junto con el apoyo del bloque sovitico, retom el tratado redactado
por la comisin. Con pocas revisiones se convirti en 1966 en los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos (principalmente por razones tcnicas y
procedimentales, lo que en un inicio era pensado como un solo tratado se
convirti en dos: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Durante los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos se hicieron ciertas revisiones
sustanciales de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la ms
notable fue incorporar el derecho a la autodeterminacin de los pueblos, pero la
mayora de las veces siguieron la Declaracin de 1948.
La Carta de los Derechos Humanos, la declaracin universal y los pactos
son conocidos en conjunto como la Carta Internacional de Derechos Humanos. En
ella se establece el mnimo de garantas sociales y polticas que son reconocidas
por la comunidad internacional como necesarias para llevar una vida digna en el
mundo contemporneo. El cuadro 1.2 resume su contenido.
1.3. DCADA DE LOS SETENTA: DEL MARCO ESTNDAR AL MONITOREO
El entendimiento de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos signific
que el futuro progreso de los derechos humanos dependera principalmente de la
implementacin de dichas normas rea en la que Naciones Unidas ha tenido y
tiene poco xito. La existencia de normas internacionales no da a Naciones
Unidas, ni a nadie ms, la autoridad para implementarlas o para investigar cmo
las aplican o dejan de aplicar los distintos pases. Con la ratificacin de los
convenios, los estados acceden a seguir las normas internacionales de derechos
humanos. Pero como veremos con ms detalle en el captulo 5, no hay autoridad
a nivel internacional que obligue a la aplicacin a dichas normas.
No obstante, a finales de 1960 se dio un furor de iniciativas para
monitorear la prctica de los derechos humanos. En 1967, la resolucin 1235 del
Consejo Econmico y Social autoriz a la Comisin de Derechos Humanos
estudiar las violaciones en derechos humanos de cada pas, En 1969, la
convencin contra la discriminacin racial entr en vigor y peda a cada una de
las partes entregar reportes peridicos sobre su implementacin. En 1970, la

228

resolucin 1503 autoriz a la comisin para que llevara a cabo investigaciones

confidenciales de las quejas que sugeran un "patrn persistente de violaciones
fehacientes de los derechos humanos y las libertades fundamentales". Aunque
todos estos esfuerzos eran limitados y simblicos, la ONU al menos comenzaba a
moverse, aunque con vacilacin, del mero acto de establecer normas a examinar
cmo los estados implementaban las mismas.
La ONU trabaja bajo limitaciones estructurales severas. Es una
organizacin intergubernamental (OIG) establecida por un tratado multilateral (la
Carta de las Naciones Unidas) entre estados soberanos. Sus miembros son
estados soberanos. Los delegados en Naciones Unidas representan a los estados,
no a la comunidad internacional, dejando a su -suerte a los individuos cuyos
derechos
han
sido
violados.
Al
igual
que
otras
organizaciones
intergubernamentales, la ONU tiene slo los poderes que los estados
principales violadores de los derechos humanos le dan as, quiz ms
sorprendente que las limitaciones que la ONU tiene para monitorear el respeto a
los derechos humanos sea el que ella misma haya adquirido poderes tan
limitados. Aunque sea poco consuelo para las vctimas, una valoracin justa de
los logros de Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales, no
puede ignorar los lmites impuestos [a] la soberana nacional.
Durante la dcada de los setenta hubo un progreso modesto en cuanto a
dicho monitoreo. En respuesta al golpe de estado en Chile de 1973, Naciones
Unidas cre el Grupo de Trabajo Especfico para la Situacin de los Derechos
Humanos en Chile. En 1976, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
entraron en vigor, lo que desemboc en la creacin del Comit de Derechos
Humanos (CDH), el cual se encarga de la vigilancia de la aplicacin del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
En esa misma dcada los derechos humanos fueron introducidos de manera
explcita y sistemtica en la poltica exterior de cada pas, empezando con la de
Estados Unidos. La prctica, sin embargo, se qued corta frente a la retrica,
pero estas iniciativas bilaterales ayudaron a abrir nuevas formas de pensar y
actuar frente al cuidado de los derechos humanos a nivel internacional, como lo
veremos en los captulos 8 y 9.
La dcada de los setenta, adems vieron un crecimiento sustancial en la
cantidad y alcance de las actividades de organizaciones no gubernamentales
(ONG) asociaciones privadas que se ocupan de actividades polticas en lo que
a derechos humanos se refiere. Estos grupos fungen como defensores de las
vctimas de violacin a los derechos humanos al difundir dichos atropellos y
cabildear para buscar un cambio en las prcticas de los Estados y organizaciones
internacionales. La ms conocida es Amnista Internacional (AI), la cual recibi el
Premio Nobel de la Paz en 1977 Y tiene como miembros a un milln de personas.
1.4.

DCADA DE LOS OCHENTA: MAYOR CRECIMIENTO E INSTITUCIONALIZACIN

La actividad no gubernamental en derechos humanos, ya fuera bilateral o
transnacional, continu creciendo de forma ms o menos estable durante la
dcada de los ochenta. Se establecieron nuevos tratados en cuanto a la
discriminacin contra la mujer (1979), la tortura (1984), y los derechos de los[a]
nios[as] (1989). El Comit de Derechos Humanos comenz a revisar los reportes
peridicos enviados por los Estados. De forma paralela, en 1985 se estableci un
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales La Comisin de Derechos
Humanos se encarg de iniciativas "temticas" sobre desapariciones, tortura, y
ejecuciones sumarias o de carcter arbitrario. Adems un grupo de pases cada
vez ms grande y diverso se adhiri a la comisin de escrutinio.
El proceso de incorporacin de los derechos humanos en las polticas
exteriores bilaterales tambin se increment en la dcada de los ochenta. Los
Pases Bajos, Noruega y Canad desarrollaron destacadas polticas en cuanto a

229

derechos humanos se refiere. La Comunidad Europea (antecesora de la Unin

Europea, UE) introdujo el tema en la agenda de su poltica exterior. Incluso
algunos pases del Tercer Mundo, como Costa Rica, tambin pusieron nfasis en
el tema de los derechos humanos.
Durante los aos ochenta tambin se vio el declive de algunos sistemas
dictatoriales. A lo largo de Amrica Latina, los regmenes militares que parecan
inamovibles durante los setenta se derrumbaron en la dcada siguiente (vase
apartado 4.5). Para 1990, los gobiernos electos mantuvieron su autoridad en
todos los pases continentales del hemisferio occidental (aunque las credenciales
de algunos en lo que a democracia y derechos humanos respecta, como por
ejemplo Paraguay, eran bastante cuestionables). Adems en 1989 hubo cambios
pacficos de poder tras las elecciones en diversos pases, entre ellos Argentina,
Brasil, El Salvador y Uruguay. En Asia, la dictadura de Ferdinand Marcos fue
derrocada en Filipinas en 1986. La dictadura militar de Corea del Sur fue
sustituida por un gobierno elegido en 1988. En Taiwn terminaron cuatro
dcadas de un gobierno impuesto por un solo partido. En Pakistn, Benazir
Bhutto fue elegido presidente en diciembre de 1988, con lo que terminaron doce
aos de gobierno militarizado.
Sin embargo, Asia vio el retroceso ms dramtico de la dcada en cuanto a
derechos humanos concierne la masacre de junio de 1989 en la plaza Tiananmn
de Pekn (vase cap. 12).
No obstante, los cambios de mayor impacto internacional ocurrieron en el
Centro y Este de Europa. Los regmenes soviticos impuestos en Alemania
oriental y Checoslovaquia se disolvieron en otoo de 1989, frente a protestas
pacficas masivas. En Hungra y Polonia, donde la liberalizacin haba empezado a
principios de la dcada, las dictaduras del Partido Comunista se retiraron
pacficamente del poder. Incluso Rumania y Bulgaria depusieron a sus viejos
gobiernos comunistas (aunque en sus nuevos gobiernos incluan a varios antiguos
comunistas con credenciales democrticas bastante cuestionables). En la URSS,
donde el glasnost (apertura) y la perestroika (reestructuracin) crearon el espacio
poltico para estos cambios, el Partido Comunista cay del poder tras el golpe
militar de agosto de 1991. La Unin Sovitica misma se disolvi cuatro meses
despus.
1.5. DCADA DE LOS NOVENTA: EL PROCESO DE CONSOLIDACIN Y LAS
ACCIONES CONTRA EL GENOCIDIO
Los aos noventa fueron una dcada de cambio gradual, generalmente positivo,
en la mayora de las regiones, pero marcada por destacados ejemplos del
barbarismo ms retrgrada (vase cap. 13). En Latinoamrica, as como en
Europa Central y del Este, el progreso de la dcada anterior se mantuvo. En
muchos casos, como El Salvador y Hungra, una liberalizacin sustancial se hizo
ms profunda. En unos cuantos pases, como la Repblica Checa, Argentina y
Mxico, se logr una democratizacin total. Sin embargo, en la mayora de las
antiguas repblicas Soviticas la situacin en cuanto a derechos humanos es
hasta hoy poco alentadora.
En el frica subsahariana, donde los estados con un solo partido o sin
partido permanecieron como norma en la dcada de los ochenta, pero la
liberalizacin poltica se expandi en los aos noventa. Sin embargo, el progreso
era inconsistente y muchas veces poco profundo, pero, la derrota electoral de
Kenneth Kaunda, presidente de Zambia durante los 25 aos desde su
independencia, fue un avance democrtico importante para la regin. El fin del
apartheid en Sudfrica, donde por primera vez se llevaron a cabo elecciones en
1994 bajo el principio del sufragio universal, fue un cambio dramtico. Un caso
tpico fue el de Nigeria, el pas ms poblado de frica, donde los militares
anularon los resultados de las elecciones en 1992 y 1993 y el General Sani

230

Abacha ejerci un severo control militar entre la poblacin desde 1993 hasta su
muerte, en 1998.
En Asia, el panorama en los noventa era diverso pero particularmente
positivo. Corea del Sur y Taiwn consolidaron regmenes democrticos en los que
se protegan los derechos. Camboya, con una ayuda sustancial de Naciones
Unidas, se deshizo de la ocupacin vietnamita y eligi libremente un gobierno que
era por mucho el ms liberal que ese pas hubiera visto en dcadas. La
liberalizacin parcial y vacilante que ocurri en Vietnam. Indonesia vio una
reforma poltica limitada con la expulsin del rgimen de Suharto en 1988. En la
India, con todo y sus problemas, se mantuvo la democracia electoral con ms
partidos en el mundo.
Sin embargo, China a pesar de su sustancial apertura econmica forma poltica,
mantuvo un partido estalinista oficial muy represivo. Se continu reprimiendo el
movimiento democrtico interno y rechaz la presin internacional de
liberalizacin. Afganistn sufri la brutalidad del Estado Teocrtico talibn de
1996 a 2001. Corea del Norte consolid su posicin de estado ms cerrado y
retrgrado a nivel mundial. Muchos gobiernos de Asia comenzaron a discutir que
los estndares internacionales de humanos no se aplicaban totalmente en Asia.
Aunque triste, el escenario variopinto de frica y Asia era de lejos
alentador que el experimentado en Medio Oriente en los aos noventa. Hafez Fez
al-Assad, Sadam Husein y Muamar Gadafi mantuvieron sus dictaduras en Siria,
Irak y Libia, respectivamente. La intolerancia religiosa y la supresin de toda la
disidencia fue una norma en Irn. Los estados del Golfo Prsico se mantuvieron
cerrados y fuera de la democracia. El incremento de la violencia en los
movimientos fundamentalistas islmicos llev al aumento de la represin en
Egipto y hundi a Argelia en una impactante y brutal guerra civil. El nico
ejemplo sustancial de progreso fue la modesta liberalizacin en las monarquas de
Jordania, Marruecos y Kuwait.
Un patrn similar de victorias en este proceso de solidificacin se sum a
un modesto progreso y aparente en determinadas reas a nivel internacional.
Pero quizs el rechazo decisivo ms impactante fue el de los argumentos de
China y otros pases en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena
en 1993, en contra de la aplicacin total de los derechos humanos a corto y
mediano plazo. La simple decisin de llevar a cabo la conferencia indicaba la
creciente fuerza de los derechos humanos internacionales. La creacin, a finales
de 1993 de un alto comisionado para los derechos humanos, fue un paso
importante en la expansin del alcance y profundidad del monitoreo multilateral
(vase apartado 5.2). Tales sucesos, particularmente cuando fueron
acompaados con cambios en las prcticas a nivel nacional, significaron una
mayor penetracin del consenso internacional en las normas sobre derechos
humanos.
Los derechos humanos se volvieron un tema ms intrincado y menos
controversial dentro de la poltica exterior bilateral. Las organizaciones no
gubernamentales de derechos humanos en cada nacin y sus defensores se
convirtieron en parte importante del escenario poltico en un nmero creciente,
tanto en pases del tercer mundo como en los del otro bloque Sovitico. Adems
las ONG transnacionales incrementaron su prestigio e influencia.
Sin embargo, hubo un rea durante los aos noventa en la cual no se vio
ningn incremento sustancial, aunque s un cambio sin precedentes, en el
desarrollo de la legitimidad de la intervencin militar contra el genocidio. Esto fue
un retroceso dramtico a las prcticas de la era de La Guerra Fra (e incluso
previas).
.
La Convencin sobre el Genocidio de 1948, con base en los cargos de
Nremberg por crmenes contra la humanidad, deriv en la declaracin del
genocidio como un crimen internacional. Sin embargo, durante la Guerra Fra, en

231

la prctica internacional se fracas en llevar la teora a los hechos. En lugares

como Burundi, Pakistn del Este (Bangladesh), Camboya y Uganda, el genocidio
(el asesinato de un gran nmero de personas a causa de su raza, creencia
religiosa, grupo tnico o cultura, con el fin de exterminar a dicho grupo) y el
politicidio (asesinato masivo por razones polticas), fueron recibidos con
expresiones verbales de preocupacin, pero no con acciones concretas,
exceptuando a estados vecinos como India, Vietnam y Tanzania, quienes tenan
fuertes intereses egostas para intervenir.
Los tribunales internacionales de la antigua Yugoslavia y Ruanda, creados
en 1991 y 1994, respectivamente, revivieron el precedente de Nremberg o,
quizs con mayor precisin, comenzaron un proceso que transform Nremberg
de una excepcin aislada a un precedente. La adopcin del Estatuto de Roma en
1998 y la creacin de la Corte [Pe]nal Internacional (CCI) en 2002, marcaron una
transformacin normativa an ms profunda. Las intervenciones en Kosovo y
Timor Oriental en 1999, consolidaron una prctica internacional de intervencin
humanitaria contra el genocidio.
1.6 LOS DERECHOS HUMANOS INTERNACIONALES DESPUS DE 11 DE
SEPTIEMBRE
Es un lugar comn, especialmente en Estados Unidos, decir que los ataques del
11 de septiembre del 2001, "cambiaron todo' [Esto es, en el mejor de los casos,
una exageracin]. El progreso en cuanto a derechos humanos de la dcada de los
ochenta y noventa se ha mantenido en la mayora de los pases. Incluso en
muchos se ha ampliado. En 2004 y 2005, la Revolucin Naranja de Georgia, la
Revolucin Rosa de Ucrania, as como la represin violenta de las protestas en
Uzbekistn, indican un cambio significativo en las fronteras de Rusia. La
Revolucin Verde de Irn, en 2009, signific un nuevo nivel en la amplitud del
descontento popular del cual el rgimen imperante sigue mostrando ser capaz
de suprimir. La Primavera rabe del 2011, donde fueron removidos de Tnez y
Egipto (y en el otoo en Libia), dictadores que haban permanecido en el poder
por mucho tiempo trayendo un cambio importante en una regin que haba
evitado el progreso de la pos-Guerra Fra. En el frica subsahariana, la norma ha
sido un progreso limitado e irregular, aunque sostenido (no obstante, el Congo,
Sudn y Somalia han sufrido dcadas de crisis humanitarias).
Ha sido, la llamada "Guerra contra el Terrorismo" la que ha reducido la
atencin internacional a los derechos humanos. En una serie de pases bajo esta
excusa, incluso ha llevado a una aceptacin generalizada del aumento de la
represin. En algunos, incluido Estados Unidos ha desencadenado una moderada,
aunque significativa restriccin de las libertades civiles. Adems, Estados Unidos
abusa de sus (frecuentemente detenidos de forma ilegal) prisioneros en Irak,
Afganistn, Guantnamo, as como el secuestro y traslado internacional
("rendicin extraordinaria") de sospechosos, lo que ha provocado crticas a nivel
nacional e internacional.
A diferencia de la Guerra Fra, sin embargo, los derechos humanos no han
sido relegados a segundo plano, ni mucho menos cooptados o corrompidos por
una combinacin de intereses nacionales o preocupaciones ideolgicas. Despus
de una dcada de la Guerra contra el Terrorismo, incluso puede estar
decayendo el deseo de los estadounidenses de aceptar los abusos contra los
derechos humanos en nombre del antiterrorismo.
Esto sugiere que cuando analicemos los primeros aos del siglo XXI, el
reto ms importante sea la aceleracin y profundizacin del impacto de la
globalizacin. Los Estados son los mecanismos centrales para implementar y
reforzar los derechos humanos reconocidos a nivel internacional. An si la
amenaza de la globalizacin sobre los estados es exagerada, las capacidades de

232

los mismos decaen, especialmente cuando se trata de obtener recursos para

sostener los programas de bienestar social que sirven para promover los
derechos econmicos y sociales. Ninguna fuente alterna de suministro ha
aparecido para llenar el hueco resultante. As en las prximas dcadas los
mercados globales parecen ser una amenaza mayor para los derechos humanos
que los terroristas o la guerra contra ellos.
1.7. EL SISTEMA MUNDIAL DE DERECHOS HUMANOS
Visto como un todo, podemos decir que en las dcadas posteriores al fin de la
Segunda Guerra Mundial, se ha desarrollado un robusto rgimen normativo en
torno a los derechos humanos (un rgimen internacional es definido como un
conjunto de principios, normas, reglas y procedimientos en la toma de
decisi[ones] que los Estados y otros actores internacionales aceptan como una
autoridad en una determinada rea). Sin embargo, los estados han conservado,
en gran medida, la responsabilidad y la soberana para aplicar esos derechos
en sus territorios.
De forma general, de los cientos de tratados referentes al tema de los
derechos humanos, se considera que seis son el fundamento de la ley referente
a este tema: los dos pactos internacionales en derechos humanos, de 1966; ms
la Convencin para la Eliminacin de cualquier forma de Discriminacin Racial, de
1965; la Convencin para la Eliminacin de cualquier forma de Discriminacin
contra la Mujer, de 1979; la Convencin de 1984 contra la Tortura y otros Tratos
o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convencin de 1989 para los
derechos de los nios.2 Para diciembre del 2011, estos seis tratados tenan en
promedio 172 estados parte esto es, aquellos que han ratificado, accedido o
puesto en marcha los tratados y que por ello estn unidos a ellos por [el]
derecho internacional. Esto representa una sorprendente tasa de 88 % de
ratificacin. Hemos recorrido un largo trayecto para llegar hasta aqu desde los
inicios de la dcada de los cuarenta, cuando incluso el genocidio no estaba
legalmente prohibido.
No obstante, este amplio y sustancial cuerpo legal internacional no ha
venido aparejado con avances semejantes en los procedimientos internacionales
de implementacin. Como veremos con mayor detalle en los captulos 5 y 6, los
estados se han reservado en gran medida el derecho a interpretar el significado
de sus obligaciones en cuanto a derechos humanos y el cmo implementarlos en
sus territorios. El derecho internacional, ha establecido, en otras palabras, un
sistema de implementacin nacional e internacional de los derechos humanos.
Dichas normas han sido completamente internacionalizadas. Sin embargo, la
implementacin de las obligaciones en derechos humanos permanece casi
completamente a nivel nacional.
Existe, por supuesto, una inmensa cantidad de defensores nacionales e
internacionales
de
los
derechos
humanos.
Estados,
organizaciones
internacionales, organizaciones no gubernamentales e individuos defienden
dichas garantas todos los das en todos los pases del mundo. Sus esfuerzos, sin
embargo, se enfocan en ltimo trmino en la aplicacin de los derechos humanos
en los estados, los cuales no mantienen el deber, sino incluso se reservan el
derecho de implementarlos en sus territorios.
Las deficiencias de sistemas de implementacin nacional con derechos
humanos internacionales son obvias y sern discutidas a mayor detalle en los
captulos siguientes. Aqu, sin embargo, me gustara enfatizar la contribucin de
las normas internacionales en derechos humanos. La ley en derechos humanos
internacionales ha sido avalada de forma tan amplia parece ineludible en el

233

mundo contemporneo. Incluso Estado como Corea del Norte y Bielorrusia, los
cuales nunca han prestado atencin a la implementacin internacional de las
garantas reconocidas, son parte de, al menos algunos tratados fundamentales
en la materia. Aun cuando se trate de un aval cnico de estas normas, tiene un
significado prctico para los defensores internacionales de los derechos
humanos.
Al no haber consenso internacional en cuanto a la lista de derechos
humanos, los defensores de cada nacin han sido cuestionados de ser parciales
poltica o culturalmente, faltos de autenticidad e incluso traidores. Pero cuando
los gobiernos represivos imponen tales cargos a sus crticos, estos ponderan que
lo nico que han hecho es defender los derechos que el gobierno mismo ha
avalado, al aceptar obligaciones internacionales de carcter vinculante. Esto es
un revs de los cargos contra los defensores de los derechos humanos contra los
gobiernos que violan dichas garantas. Por supuesto, la fuerza triunfa
regularmente sobre lo correcto, principalmente en el corto plazo, pero los
defensores de estas garantas son apoyados y defendidos por las normas
internacionales de los derechos humanos. Esto hace una diferencia prctica real
en todos los casos, incluso en los pases ms cerrados y represores. Y en pases
con un registro no tan malo de derechos humanos, esta proteccin es de un
valor cotidiano inmenso para los defensores y activistas.
De forma similar, cuando las ONG transnacionales, Estados extranjeros y
organizaciones regionales e internacionales enarbolan temas sobre derechos
humanos, los Estados no pueden responder que no es su asunto. Todos los
estados en el mundo contemporneo han aceptado que los derechos humanos
son un tema legtimo en las relaciones internacionales, principalmente porque
odian que la atencin nacional e internacional se dirija a sus deficiencias. Todos
los estados aceptan que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los
Pactos Internacionales de los Derechos Humanos establecen un conjunto
autorizado de normas internacionales en lo referente a derechos humanos.
En lo que es a final de cuentas una lucha de lo correcto contra lo poderoso
esto es, el combate entre los derechos humanos y el poder, las prerrogativas, e
intereses estrechos de los gobiernos y los estados tiene un punto de acuerdo
en torno a que la referencia moral y legal es de gran importancia. Los estados y
sus gobiernos no pueden esconderse detrs de las demandas de que sus crticos
emplean criterios partidistas o extranjeros; se ven forzados a que sus abusos
sean vistos. El desenmascaramiento del vicio tiene frecuentemente un poder
prctico, al menos en el largo plazo.
El derecho internacional ha quitado de la mesa el debate sobre si
realmente existen derechos humanos y cules pertenecen a la lista de los
mismos. Los recursos de los defensores de los derechos humanos se enfocan en
el trabajo real de implementar los derechos humanos que son reconocidos a nivel
internacional.
Con todas sus deficiencias, el que el cuerpo de derechos humanos a nivel
internacional asiente sus bases en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, ha dado armas a los defensores de dichas garantas y desarmado a
sus oponentes, al menos de forma normativa, La redefinicin fundamental de los
trminos de la legitimidad poltica nacional e internacional es el legado principal
del sistema mundiales de derechos humanos.
Jack Donelly
()
Sistemas Regionales de Derechos Humanos.

234

Los sistemas regionales de derechos humanos recorren una vasta gama desde un
sistema autorizado de ejecucin judicial en Europa hasta la ausencia de un
mecanismo formal regional en Asia y la mayor parte de sus subregiones.
6.1. EL SISTEMA REGIONAL EUROPEO
El Consejo Europeo de 47 miembros opera un fuerte sistema de aplicacin
regional de derechos humanos. Su ncleo normativo es la Convencin (Europea)
para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales,
que cubre principalmente los derechos civiles y polticos, y la Carta Social
Europea, que se ocupa de una amplia gama de derechos econmicos y sociales
con gran detalle. El elemento ms notable del sistema es el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el cual ejerce una jurisdiccin obligatoria con respecto a la
convencin europea y cuyas decisiones crean obligaciones jurdicas vinculantes
para los estados. (Cabe sealar que la Carta Social Europea no es materia de
ejecucin judicial).
Desde la reorganizacin del tribunal en 1998, las personas de cualquier pas
miembro tienen acceso directo, con sujecin a las restricciones procesales
mnimas (en particular la exigencia de que los recursos internos se hayan
agotado). El tribunal est organizado en cinco secciones, cada una con nueve o
diez jueces. La Gran Sala se encarga de casos de inters o importancia especial.
El tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido ms de 10000 sentencias.
Algunas de sus decisiones ms importantes han dado lugar a cambios
significativos en la legislacin nacional. La mayor parte de sus decisiones,
cuando estn en favor del peticionario (como es el caso de alrededor de dos
tercios de las veces), han trado alivio, incluyendo reparaciones monetarias. Sin
embargo el sistema se ha convertido en una vctima de su propio xito, con una
enorme acumulacin de peticiones sin procesar y largas demoras en la
conclusin de los casos.
Una de las caractersticas ms importantes e innovadoras de la corte ha sido la
adopcin de un principio de "interpretacin evolutiva". Las disposiciones del
tratado no se interpretan de acuerdo con las interpretaciones al momento de la
redaccin (que es la norma en el derecho internacional y en muchos sistemas
jurdicos nacionales), sino a la luz de las prcticas y la
comprensin
actuales. El tribunal por tanto sirve como un mecanismo importante para la
evolucin progresiva de las obligaciones regionales sobre derechos humanos.
El sistema del Consejo de Europa incluye tambin otros mecanismos
importantes de derechos humanos. El Comisionado del Consejo de Europa para
los Derechos Humanos (actualmente Thomas Hammarberg, un diplomtico
sueco y activista en derechos humanos) tiene amplio poder para investigar y
difundir las problemticas de derechos humanos con base en un tema o un
pas. Existen procedimientos especiales en el caso de la tortura, incluyendo el
derecho del Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura a visitar todos los
lugares de detencin que existan en cualquier estado miembro.
Tambin existen importantes mecanismos regionales europeos a cargo de la
Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE), un grupo
de 56 estados de Europa, Asia Central y Norteamrica. Su trabajo concerniente
a los derechos de las minoras ha sido especialmente importante, su alto
comisionado para minoras nacionales ha sido un actor destacado regional en
este tema de gran importancia histrica y contempornea. Aunado a ellos, tiene
programas notables para apoyar las elecciones y el estado de derecho (por
medio de la Oficina para las Instituciones Democrticas y los Derechos
Humanos), la libertad de prensa (a travs del Representante de la OSCE para la
Libertad de los Medios de Comunicacin) y para combatir la trata de personas (a
travs de la Oficina del Representante Especial y Coordinador para la Lucha
contra la Trata de personas).

235

Las actividades de los 27 miembros de la Unin Europea (UE), especialmente los

relacionados con la poltica social, tambin le dan una importante dimensin en
los derechos humanos. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
rgano judicial supremo de la UE, ha sido especialmente contundente en su
insistencia en que los derechos humanos fundamentales, especialmente los
principios de no discriminacin, son una parte esencial de la legislacin de la UE.
Los ciudadanos de Europa tienen as una considerable variedad de mecanismos
regionales multilaterales disponibles para ellos, no slo para alentar a sus
gobiernos a cumplir sus obligaciones, sino en muchos casos para hacer
conclusiones jurdicamente vinculantes frente a las violaciones. Dado el
contexto de la extensa e intensa cooperacin regional, la mayora de los
estados por lo general cumplen con la mayor parte de las decisiones.

6.2. EL SISTEMA REGIONAL AFRICANO

Un sistema regional de derechos humanos tambin opera en frica, con base
en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981. Es
sustancialmente mucho ms dbil que sus homlogos europeos y americanos.
Sin embargo, tiene un gran significado simblico regional y ha proporcionado
un considerable estmulo y apoyo a los activistas nacionales.
Las normas de la Carta Africana estn plagadas de "clusulas de reintegracin"
que debilitan las protecciones. Por ejemplo, el artculo 6 establece: "Nadie
puede ser privado de su libertad excepto por razones y condiciones
previamente establecidas por la ley". En otras palabras, mientras un gobierno
se molesta en aprobar una ley, puede privar a las personas de su libertad por
casi cualquier razn que elija. Adems y algo bastante extrao para un
instrumento de derechos humanos la carta da mucho nfasis a las
obligaciones individuales. En un tono ms positivo, la carta tambin intenta
avanzar en la idea de los derechos colectivos de los pueblos, aunque en la
prctica esto parece no haber tenido un impacto perceptible.
Las instituciones de vigilancia y aplicacin son extremadamente dbiles. La
Comisin Africana es elegida por la Asamblea de Jefes de Estado y de
Gobierno de la Unin Africana, entre los candidatos propuestos por los
estados. As, los miembros de la comisin son menos independientes que sus
homlogos europeos y americanos. El sistema de notificacin est plagado de
informes raquticos un reflejo de la falta de recursos en la mayora de los
estados y la falta de inters por parte de muchos y por la subfinanciacin de
la comisin. En cuanto a la investigacin de las quejas, pocos estados
cooperan y las decisiones de la comisin han sido criticadas por su
ambigedad con respecto a los remedios sugeridos.
La Corte Africana se parece a su homloga interamericana en Io concerniente
a su jurisdiccin opcional -25 estados han aceptado su competencia hasta el
2010- y slo los estados y la comisin (no los individuos) pueden presentar
casos. Su primera reunin fue en julio del 2006 y emiti su primera sentencia
en diciembre del 2009.
En una triste irona el tribunal rechaz el caso (contra Senegal) por carecer de
jurisdiccin. El caso involucr un esfuerzo por un residente nacional de Chad
en Suiza para detener el procedimiento en Senegal contra Hissein Habr,
exjefe de estado de Chad. El hecho de que la comisin permitiera que el
primer caso de la corte estuviera uno sumamente politizado, tena una oscura
relacin con la carta, y provena de un solicitante que ni siquiera contest a la

236

respuesta de Senegal en su solicitud inicial, lo cual sugiere un juicio

cuestionable que no presagia nada bueno para el futuro a corto plazo de la
corte. Lo mismo puede decirse de su orden de medidas provisionales del 2011
contra Libia, las cuales fueron completamente ignoradas y, dada la evolucin
de la situacin en el pas, en gran medida estuvieron fuera de lugar. Para
finales del 2011, slo tena cuatro casos pendientes (incluyendo el ahora
ampliamente discutido contra Libia).
A pesar de todas estas limitaciones, la Comisin Africana es una destacada voz
regional para los derechos humanos. Sus reuniones brindan la ocasin para
que se presenten redes de ONG de todo el continente, sus actividades han
contribuido a socializar en los estados africanos la idea de que sus prcticas de
derechos humanos son un objeto legtimo de escrutinio regional, un logro
nada desdeable teniendo en cuenta las nociones radicales de la soberana y
la no intervencin que dominaron el continente en los aos setenta y ochenta.
Ahora hay una infraestructura en el lugar, de la cual pueden tomar ventaja los
estados africanos en el futuro.
6.4. EL MUNDO RABE Y ASIA
La maquinaria regional de derechos humanos en Asia y el Medio Oriente casi
inexistente, aunque esto puede estar empezando a cambiar.
La Liga de los Estados rabes cre la Comisin rabe Permanente de Derechos
Humanos en 1968, en gran parte como respuesta a la ocupacin de 1967 del
territorio palestino en Cisjordania y Gaza. ste ha sido su principal foco de
atencin desde entonces. Si bien los encuentros recientes se han ocupado de
la elaboracin y difusin de una cultura rabe de derechos humanos, las
prcticas de los estados miembros no son objeto tras del ms delicado
escrutinio por parte de la comisin. Sin embargo, mientras entregaba este
manuscrito a la editorial, una delegacin de observadores de la Liga rabe se
encontraba en Siria. Sus actividades, aunque no sin problemas, pueden
representar un punto de inflexin histrico.
La Carta rabe de Derechos Humanos del 2005, que entr en vigor en 2008,
cre la Comisin de Derechos Humanos rabe. An es demasiado pronto para
juzgar sus actividades, sin embargo, stas se han limitado formalmente a la
revisin de informes estatales. Nada sugiere que estas revisiones tengan la
probabilidad de penetrar, en alguna manera, puesto que la mayora de los
actuales miembros de la comisin ocupan cargos de gobierno.
Sin embargo, incluso el ms ineficaz de los instrumentos representa un avance
bastante importante en una regin donde la media y mediana de los niveles de
rendimiento se puede decir con algo de caridad que son pobres. Una vez ms,
vemos que el carcter de los mecanismos regionales es una consecuencia, ms
que una causa, de la distribucin regional de los derechos humanos, aunque la
Primavera rabe del 2011 sugiere que podramos esperar algunas mejoras en los
prximos aos.
En Asia no existe un mecanismo regional de ningn tipo. Parte de la razn es
que Asia es en gran parte una entidad geogrfica, no una verdadera regin
cultural, econmica o poltica. Pero incluso en el plano subregional, las
"organizaciones regionales" que podran tener una dimensin de los derechos
humanos son poco frecuentes. El sudeste de Asia es la nica regin comparable
a Europa, las Amricas, frica y el mundo rabe como se entiende ms arriba,
en el que slo la Asociacin de Naciones del Sudeste Asitico (ANSA) incluye
como miembros a todos los pases de la regin geogrfica y tiene una larga

237

tradicin de consulta multilateral colectiva. La ANSA es infame y famosa por su

deferencia extrema a la soberana estatal entendida en trminos casi despticos.
Sin embargo, en 2008 con base en ms de una dcada de trabajo por parte
del Grupo de Trabajo para el Mecanismo de Derechos Humanos de la ANSA los
ministros de relaciones exteriores de la ANSA crearon el Panel de Alto Nivel para
elaborar los trminos de referencia para un rgano de derechos humanos al
interior de la asociacin. En 2009 se cre la Comisin Intergubernamental de la
ANSA para los Derechos Humanos.
Como organismo intergubernamental, no se puede esperar mucho en trminos
de accin independiente. Su sitio web <http://www.asean.org/.htm> es difcil
de encontrar e incluye poca informacin real que no sean comunicados de
prensa oficiales sobre las reuniones de la comisin. Ni su plan de trabajo
quinquenal original, ni el nuevo plan para 2013-2015, que se aprob en
diciembre del 2011, es de fcil acceso en cualquier lugar de Internet. Sus
decisiones del 2011 son para estudiar la responsabilidad social de las empresas
y el derecho a la paz sugieren una seria falta de inters en las prcticas de
derechos humanos de los Estados Miembros
No obstante, como en el caso rabe, ninguna entidad formal dentro de la
organizacin representa un verdadero paso adelante. Y si los estados
democrticos de la regin, especialmente Indonesia, llegan a ser ms asertivos en
su inters por abordar las cuestiones de derechos humanos a nivel regional
probable que haya algunos avances ms modestos en el mediano plazo.
Jack Donnelly
EL SISTEMA INTERAMERICANO
11. () El sistema interamericano para la proteccin de los derechos humanos tiene
dos fuentes jurdicas distintas. Una de ellas es la Carta de la Organizacin de los
Estados Americanos y la otra es la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos ()
12. El sistema de la Carta de la OEA. En 1960 la OEA estableci la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos basndose en ciertas referencias muy
generales a los derechos humanos contenidas en la Carta de la OEA de 1948. (Ver
captulo III, supra, para una descripcin de la OEA). La Comisin, calificada como
entidad autnoma de la OEA en virtud de un Estatuto adoptado por el Consejo
de sta, fue investida con la tarea de promover los derechos humanos
proclamados en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Esa declaracin fue adoptada en 1948 como una simple resolucin no obligatoria
de la OEA. La reforma de la Carta de la OEA en 1970, transform la Comisin en
un rgano de la Carta de la OEA. () Carta Reformada de la OEA, artculos 112
y150; Buergenthal, The Revised OAS Charter and the Protection of Human Rights,
en 69 Am. J. Intl L. 828 (1975).
En funcin de los cambios anteriores, los Estados miembros de la OEA que no
han ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, estn sujetos a
la obligacin contenida en la Carta misma de sta de promover los derechos
humanos consagrados en la Declaracin Americana. Ver Estatuto de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, artculo 1 (2) (b). El poder de asegurar el
cumplimiento de esta obligacin corresponde a la Comisin Interamericana y, en
ltima instancia, a la Asamblea General de la OEA. En el desempeo de ese
mandato, la Comisin recibe comunicaciones individuales, prepara informes sobre
pases y lleva a cabo investigaciones in loco. Sus informes, por ejemplo, sobre la
situacin de los derechos humanos en Argentina, Chile, Guatemala y Nicaragua,
han tenido un efecto importante en las condiciones existentes en dichos pases.
Ver, en general, Medina, The Battle of Human Rights; Gross, Systematic
Violations and the Inter-American System (1988); Claudio Grossman, The

238

Future of the Inter-American System of Protection of Human Rights, en German

Yearbook of International Law 1990.
Cuando la comisin acta en cumplimiento del mandato que le confiere la
Carta de la OEA, puede investigar la situacin de los derechos humanos en
cualquier Estado miembro de sta sin tener que esperar peticiones oficiales, sean
interestatales o individuales. Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, artculos 18 y 20. Esta facultad ha demostrado ser de gran valor para
la proteccin de los derechos humanos en el sistema interamericano, puesto que
agiliza la accin regional en una forma que no sera posible en el sistema ms
formal establecido por la Convencin Americana.
13. El sistema de la Convencin. () La Convencin utiliz como modelo la
Convencin Europea, por lo que ambos tratados tienen una estructura
institucional muy similar. La Convencin Americana garantiza veintids derechos y
libertades fundamentales civiles y polticas. A diferencia de su contraparte
europea, la Convencin Americana contiene una clusula federal, que permite a
los Estados federales asumir obligaciones ms limitadas que las que corresponden
a los Estados unitarios. Ver Convencin Americana, artculo 28.
()
Thomas BUERGENTHAL, et. al
La Comisin Interamericana y la Corte Interamericana
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos - Convencin Americana o
CADH-, suscrita el 22 de noviembre de 1969 en San Jos de Costa Rica, en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, cre la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y defini las funciones, competencia y
procedimiento de la Comisin Interamericana, que haba sido creada en 1959 385.
Entr en vigencia en 1978.
AGREGADO DE LA COORDINADORA: A junio de 2015, de los 35 Estados
miembros de la Organizacin de Estados americanos, los siguientes pases no
son Estados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
Estados Unidos y Canad; asi como los siguientes pases del Caribe: Antigua y
Barbuda, Bahamas, Belize, Guyana, San Kitts y Nevis, Santa Lucia, St. Vicente &
Grenadines. Cuba no es Estado signatario de la Convencin386.
La CADH387 estableci que la Comisin y la Corte son los rganos competentes
para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos
contrados por los Estados Partes en esta Convencin388.

385 La V Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, realizada en Santiago de Chile

en 1959, cre la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que se reuni por primera vez en
1960, en Washington D.C. La Carta de la OEA, en el Captulo XV, referido a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, seala que una convencin interamericana sobre derechos
humanos determinar la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisin.

386Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_firmas.htm Recuperado el 5 de junio de 2015.

387 Tal como seala el Juez Manuel Ventura, La Convencin Americana establece un sistema de

proteccin internacional de derechos con fundamento en que los derechos esenciales del [ser humano]
no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado sino de los atributos de la persona
humana, sistema adems de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos. Es decir, la obligacin de proteger los derechos humanos recae, en
primer lugar, en el Estado y solo subsidiariamente en los rganos de proteccin establecidos en la
Convencin: la Comisin y la Corte interamericanas de Derechos Humanos. Como en el viejo sistema
europeo, el ser humano no tiene jus standi o acceso directo a la Corte. En: VENTURA ROBLES,
ManuelLa Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En:
http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. (Visistado: 25 de abril de 2010, 11.06 p.m.)

388 Convencin Americana, artculo 33.

239

a. Caractersticas bsicas de la Comisin Interamericana y la Corte

Interamericana
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos CIDH, es un rgano de
naturaleza cuasi-judicial389, mientras que la Corte Interamericana es una
institucin de naturaleza judicial autnoma.
La Comisin Interamericana est compuesta por siete integrantes, que deben ser
personas con alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos
humanos390. Las/os miembros de la Comisin son elegidos/as a ttulo personal por
la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatas/os propuesta por los
Estados391. () Las comisionadas o los comisionados son elegidas o elegidos para
perodos de cuatro aos y podrn ser reelegidas o reelegidos por una vez392.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH, est compuesta por
siete juezas o jueces que son elegidas/os a ttulo personal; deben ser
abogadas/os de la ms alta autoridad moral, con reconocida competencia en
materia de derechos humanos, y deben reunir los requisitos que exige la ley de
su pas de nacionalidad o la del pas que los/as proponga para desempear los
ms altos cargos judiciales393. Las juezas o jueces son elegidas/os por la
Asamblea General de la OEA de una lista de candidatas/os propuesta por los
Estados394. () La eleccin es para un perodo de seis aos, con posibilidad de
reeleccin por una vez395.
La CIDH tiene su sede en Washington396 mientras que la Corte IDH tiene su sede
en San Jos de Costa Rica397. Ninguno de los dos rganos tiene carcter
permanente. Para su funcionamiento celebran perodos ordinarios y
extraordinarios de sesiones398. Ambos, cuentan con secretaras ejecutivas399 que
funcionan de manera permanente en sus respectivas sedes.
Funciones de la CIDH y de la Corte IDH
La Carta de la OEA le asign a la CIDH la funcin principal de promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como rgano
consultivo de la OEA en estas materias 400. La CADH adems de ratificar la funcin
principal de la Comisin, las desarroll precisando sus funciones y atribuciones 401
sealando que en el ejercicio de su mandato, tiene las funciones de: a) estimular
la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica; b) formular

389 Mientras que la Comisin, en tanto rgano con mltiples funciones y facultades, cuasi-judiciales
y de otras caractersticas, no dicta propiamente sentencias y, desde esta perspectiva, no establece
jurisprudencia. DULITTZKY, Ariel E. El principio de igualdad y no discriminacin. Claroscuros de la
jurisprudencia interamericana. En:
http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/publicaciones/documentos/I_ArielDulitzky.doc. (25
de abril de 2010, 11.21 p.m.). La naturaleza de la Comisin es tambin cuasi judicial porque trabaja
como un tribunal: recibe denuncias, las tramita, las investiga y emite resoluciones. Pero estas
resoluciones imponen como sancin mxima una sancin de ndole moral: la publicacin. VENTURA
ROBLES, Manuel. Ob. cit. En: http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. 25 de abril de 2010,
11.06 p.m.

390 Convencin Americana, artculo 34.

391 Ibdem, artculo 36.1
392 Ibdem, artculo 37.
393 Ibdem, artculo 52.
394 Ibdem, artculo 53.1
395 Ibdem, artculo 54.
396 Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, artculo 16.1
397 Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artculo 3.
398 Estatuto de la Comisin, artculo 16.3 y Estatuto de la Corte, artculo 22.
399 Estatuto de la Comisin, artculo 21 y Estatuto de la Corte, artculo 14.
400 Carta de la OEA, artculo 106.
401 Convencin Americana, artculo 41. La Comisin tiene la funcin principal de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio
de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones

240

recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten

medidas progresivas en favor de los derechos humanos, dentro del marco de sus
leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones
apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos; c) preparar los
estudios e informes que considere convenientes para el desempeo de sus
funciones; d) solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le
proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos
humanos; e) atender las consultas que, por medio de la Secretara General de la
Organizacin de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en
cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, prestarles, dentro de sus
posibilidades, el asesoramiento que stos le soliciten; f) actuar respecto de las
peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad, de conformidad
con la Convencin402; g) rendir un informe anual a la Asamblea General403.
Adems de la tramitacin de peticiones, casos y medidas cautelares, para cumplir
con el mandato y las funciones asignadas por la CADH, la Comisin puede realizar
visitas u observaciones in loco, celebrar audiencias y crear relatoras y grupos de
trabajo.
Respecto a su atribucin de elaboracin de informes, la Comisin puede elaborar
varios tipos de informes404, adems del informe anual que debe enviar a la
Asamblea General de la OEA405, tales como informes generales o especiales sobre
la situacin de derechos humanos en un Estado406 e informes temticos regionales
sobre la situacin de un derecho o de grupos determinados de personas en todo
el continente o en una regin en particular407.
La realizacin de observaciones o visitas in loco a un Estado, con la anuencia o
invitacin del respectivo gobierno408, busca asegurar el cumplimiento de sus
funciones por los Estados partes.
Con el mismo fin, la Comisin puede celebrar audiencias para recibir informacin
general o particular sobre la situacin de derechos humanos en uno o en varios
Estados de la regin o sobre las peticiones, casos o medidas cautelares en
trmite409.
Tambin puede crear relatoras y grupos de trabajo () Las relatoras pueden ser
de pas, temticas o especiales. En este sentido, encarga a sus integrantes las

402 La actuacin respecto de las peticiones que le formulen tanto los individuos y los Estados es una
de las ms importantes labores de la Comisin. Convencin Americana, artculos 44 y 45.
403 Ibd.

404 Reglamento de la CIDH, artculo 58.- La Comisin rendir un informe anual a la Asamblea

General de la OEA. Adems, la Comisin preparar los estudios e informes que considere
convenientes para el desempeo de sus funciones, y los publicar del modo que juzgue oportuno.
Una vez aprobada su publicacin, la Comisin los transmitir por intermedio de la Secretara General a
los Estados miembros de la OEA y sus rganos pertinentes.

405 Este informe est previsto en el artculo 41.g de la Convencin Americana y regulado en el
artculo 59 del Reglamento de la CIDH.

406 Reglamento de la CIDH, artculo 60. Informe sobre Derechos Humanos en un Estado.
407 Como ejemplo de un informe temtico regional se puede mencionar el Informe sobre El Castigo
Corporal y los Derechos Humanos de las Nias, Nios y Adolescentes; Acceso a la Justicia para las
mujeres vctimas de violencia en las Amricas, y el Informe de la CIDH sobre la Condicin de la Mujer
en las Amricas (1998). Ejemplos de informes temticos respecto a un pas, son: Informe sobre los
Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el Trabajo y la Poltica, El Derecho de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Discriminacin en Hait, Situacin de los derechos de la mujer
en Ciudad Jurez, Mxico: El derecho a no ser objeto de violencia y discriminacin, Las mujeres frente
a la violencia y la discriminacin derivadas del conflicto armado en Colombia.

408 Estatuto de la Comisin Interamericana, artculo 18.g y Reglamento de la CIDH, Captulo IV,

Observaciones in loco, artculos 53 a 57. Hasta la fecha, la CIDH ha realizado ms de 100 visitas in
loco a aproximadamente 23 pases del continente.

409 Reglamento de la CIDH, artculo 62.- Las audiencias podrn tener por objeto recibir informacin

de las partes con relacin a alguna peticin, caso en trmite ante la Comisin, seguimiento de
recomendaciones, medidas cautelares, o informacin de carcter general o particular relacionada con
los derechos humanos en uno o ms Estados miembros de la OEA.

241

dos primeras relatoras - temticas o de pas-()410. Las relatoras temticas, con

mandatos ligados al cumplimiento de las funciones de promocin y proteccin de
los derechos humanos, tambin podrn ser relatoras especiales a cargo de otras
personas (diferentes a los comisionados o comisionadas) designadas por la
Comisin411, como es el caso de la Relatora Especial para la Libertad de
Expresin.
()
Maria Clara GALVIS y Carolina LOAYZA
Corte Interamericana de Derechos Humanos. () En virtud de su competencia
contenciosa, la Corte tiene la facultad de decidir casos donde se acuse a un
Estado parte de la violacin de los derechos consagrados por la Convencin. Esta
competencia es opcional y debe ser aceptada por los Estados partes con
anterioridad a la presentacin de casos en su contra. nicamente la Comisin y
los Estados pueden someter casos a la Corte; los particulares no estn facultados
para hacerlo. Convencin Americana, artculo 61. Ver, sin embargo, Claudio
Grossman, Disappearances in Honduras: The Need for Direct Victim
Representation in Human Rights Litigations, en Hastings International and
Comparative Law Review, abril de 1992.
La competencia consultiva de la Corte le permite emitir opiniones que
interpreten la Convencin y otros tratados concernientes a la proteccin de los
derechos humanos en el sistema interamericano. Convencin, artculo 64. Esa
competencia que puede ser invocada por todos los Estados miembros de la
OEA, hayan o no ratificado la Convencin, y por todos los rganos de la OEA, es
ms amplia que la competencia consultiva de los dems tribunales internacionales
existentes. Ver Opinin Consultiva sobre Otros Tratados, Corte Interamericana
de Derechos Humanos, 24 de septiembre de 1982, 22 Intl Leg. Mat. 51 (1983);
Opinin Consultiva sobre la Pena de Muerte, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 8 de septiembre de 1983, 23 Intl Leg. Mat. 320 (1984).
()
A. El derecho internacional humanitario
18. Definicin y fuentes. El derecho internacional humanitario puede definirse como el
derecho internacional de los derechos humanos aplicable en conflictos armados
internacionales y, en forma mucho ms limitada, en algunas clases de conflictos
armados internos. Tambin podra definirse esta rama del derecho como las
normas de derechos humanos que forman parte del derecho de guerra.
Una parte importante del derecho humanitario emana tanto del derecho
consuetudinario clsico como de varios tratados relativos al derecho de la guerra
que fueron adoptados en las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907. Las
fuentes principales de este derecho, sin embargo, son las cuatro Convenciones de
Ginebra de 1949 que entraron en vigor en 1950 y los dos Protocolos Adicionales a
estas Convenciones de 1977, vigentes desde 1978. Ver, en general, Dinstein,
Human Rights in Armed Conflict: International Humanitarian Law, en Meron,
supra, p. 345.

410 Ibdem, artculo 15.2 y 3.

411 Ibdem, artculo 15.4. () Las personas a cargo de las relatoras especiales sern designadas

b.

por la Comisin conforme a los siguientes parmetros: a.

convocatoria a concurso abierto
para llenar la vacante, con publicidad de los criterios a ser empleados en la eleccin de
postulantes, de sus antecedentes de idoneidad para el cargo, y de la resolucin de la CIDH
aplicable al proceso de seleccin;
eleccin por voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de la CIDH y publicidad
de los fundamentos de la decisin.

242

19. Los Convenios de Ginebra. Estos tratados son el Convenio de Ginebra para Aliviar
la Condicin de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa; el
Convenio de Ginebra para Aliviar la Condicin de Heridos, Enfermos y Nufragos
de las Fuerzas Armadas en el Mar; el Convenio de Ginebra sobre el Trato de los
Prisioneros de Guerra; y el Convenio de Ginebra sobre la Proteccin de Civiles en
Tiempo de Guerra. Aproximadamente 150 Estados son partes en estos tratados,
por lo que stos junto con la Carta de la ONU, son los acuerdos internacionales
sobre derechos humanos que han recibido mayor nmero de ratificaciones.
Los Convenios de Ginebra rigen en dos situaciones muy definidos. Los cuatro
Convenios son aplicables a conflictos armados entre dos o ms Estados partes en
estos tratados. Ver Convenio de Ginebra, artculo 2 (artculo 2 comn a todas las
convenciones). Es decir, los Convenios de Ginebra rigen en caso de conflictos
armados internacionales, imponiendo reglas humanitarias para el trato de
prisioneros de guerra, de los miembros de las fuerzas armadas que han sido
heridos o incapacitados, en tierra o en el mar, y de las poblaciones civiles.
Solamente una disposicin el llamado artculo 3 comn formula normas
aplicables a conflictos de carcter no internacional que ocurran dentro del
territorio de uno de los Estados partes.
No es siempre fcil distinguir entre conflictos armados internacionales y no
internacionales, sobre todo cuando se trata de guerras civiles con distinto grado
de intervencin fornea. Ver Gasser, Internationalized Non-International Armed
Conflicts: Case Studies of Afghanistan, Kampuchea, and Lebanon, en 33 Am. U.L.
Rev. 145 (1983). Resulta en la prctica igualmente difcil determinar los
parmetros exactos de la aplicacin del artculo 3 comn. En relacin con esta
ltima norma, la controversia central por lo general se refiere a si una
determinada situacin puede clasificarse vlidamente como un conflicto de
carcter no internacional. De ser tal el caso es aplicable el artculo 3. Si se trata
ms bien de un disturbio interno de menor importancia, ste no estara sujeto a
los Convenios de Ginebra.
Numerosos conflictos contemporneos comprenden insurrecciones armadas
internas en gran escala que no se pueden clasificar como conflictos armados
internacionales. En esos casos, el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra
es frecuentemente la nica norma de derecho humanitario aplicable. El artculo 3
comn exige a las partes en el conflicto el gobierno y los insurrectos tratar
con humanidad a todas las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad,
herida, detencin o por cualquier otra causa Se prohbe toda discriminacin
desfavorable basada en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el
nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio anlogo. Tambin se prohben
los siguientes actos:
(a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los
suplicios;
(b) La toma de rehenes;
(c) Los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;
(d) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo emitido
por un tribunal regularmente constituido, revestido de garantas judiciales
como indispensables para los pueblos civilizados.
El artculo 3 comn tambin seala que los heridos y enfermos sern
recogidos y cuidados y autoriza asimismo a que el Comit Internacional de la
Cruz Roja ofrezca sus servicios humanitarios a las partes contendientes. Si bien
las garantas enumeradas en el artculo 3 no son muy amplias, en todo caso
brindan una cierta proteccin en situaciones en las que cualquier trato
humanitario, por elemental que sea, significa un avance.

243

20. Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra. Estos dos tratados,
conocidos como Protocolo I y Protocolo II, complementan los cuatro Convenios de
Ginebra. El Protocolo I regula los conflictos armados internacionales, mientras que
el Protocolo II se aplica a los conflictos internos. El Protocolo II ampla y clarifica
la proteccin contemplada en el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra. El
Protocolo I es tambin relevante para el artculo 3 ya que rige no slo en el caso
de los conflictos internacionales, a los que hace referencia el artculo 2 comn de
los Convenios de Ginebra, sino tambin en conflictos armados en los que el
pueblo lucho contra la dominacin colonial y ocupacin extranjera y contra
regmenes racistas. Protocolo I, artculo 1.4. Por lo tanto, en la medida en que
un encuentro armado interno se ajuste a esta ltima definicin, las partes
involucradas estn obligadas a otorgar a las personas participantes los derechos y
la proteccin adicionales que les hubiera correspondido en el caso de un conflicto
de carcter internacional. Ver, por ejemplo Protocolo I, artculo 75.
21. Convenciones de derechos humanos, sus suspensin y el derecho humanitario.
Los instrumentos principales de derechos humanos actualmente en vigor
contienen clusulas que permiten a los Estados partes suspender algunos de los
derechos que consagran en tiempo de guerra u otro tipo de emergencia nacional.
Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 4; Convencin
Europea de Derechos Humanos, artculo 15; Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, artculo 27. Sin embargo, la suspensin de derechos est
limitada en dos aspectos muy importantes. En primer lugar, las clusulas de
suspensin enumeran una serie de derechos fundamentales que no pueden ser
suspendidos en caso alguno. Segundo, disponen que, aun tratndose de derechos
que se pueden suspender, las medidas adoptadas por los Estados partes en
situaciones de emergencia no deben ser incompatibles con las dems
obligaciones que les impone el derecho internacional Ver, por ejemplo,
Convencin Americana, artculo 27.1; C. Grossman, Algunas Consideraciones
sobre el Rgimen de Situaciones de Excepcin bajo la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en Derechos Humanos en las Amricas, Washington,
D.C., OEA, 1984.
Esta referencia a otras obligaciones tiene consecuencias importantes para los
Estados pares de los tratados de derechos humanos que tambin hayan ratificado
los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, ya que de este modo los convenios de
derecho humanitario son incorporados por referencia en la clusula respectiva de
derogacin del tratado de derechos humanos, prohibindose suspensiones que
son incompatibles con los convenios de derechos humanitarios. Ver, en general,
Meron, On the Inadequate Reach of Humanitarian and Human Rights Law and the
Need for a New Instrument, en 77 Am. J. Intl L. 589 (1983).
1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAOS A EXTRANJEROS
22. Antecedentes histricos. Si bien es cierto que el derecho internacional de los
derechos humanos es de muy reciente creacin, los principios bsicos del derecho
relativo a la responsabilidad del Estado por daos a extranjeros se remontan a los
albores del derecho internacional moderno. Estos principios fueron ampliados y
perfeccionados por los tribunales arbitrales internacionales durante el siglo XIX y
la primera parte del siglo XX y, en menor grado, por el Tribunal Permanente de
Justicia Internacional.
El derecho pertinente a esta materia se puede dividir en dos partes: el
derecho procesal sobre la responsabilidad del Estado y su contraparte sustantiva.
Esta ltima rama se refiere a contenidos, es decir, a obligaciones jurdicas y los
derechos existentes sobre responsabilidad estatal por daos a extranjeros. El
derecho procesal se ocupa de la manera en que se hacen valer esos derechos y
obligaciones. Si bien no existen mayores problemas jurdicos con respecto a las

244

normas procesales, el contenido preciso de algunas normas sustantivas es, sin

embargo, objeto de controversias.
A. Aspectos procesales
23. El requisito de nacionalidad. El derecho relativo a la responsabilidad del Estado
por daos a extranjeros slo puede ser invocado en el orden jurdico internacional
por el Estado del cual es nacional la supuesta vctima de una violacin. En cuando
a nacionalidad, ver captulo VII, infra. Para los fines de reclamar un derecho, el
dao, si lo hubiera, es considerado cometido contra el Estado del cual el
extranjero es nacional. Panevezys-Saldutiskis Railway (Judgement), 1939 PCIJ,
serie A/B, nm. 76; Mavrommatis Palestine Concessions (Jurisdiction), 1924 PCIJ,
serie A, nm. 2. Por consiguiente, debe desestimarse un caso si un extranjero es
aptrida, nacional del Estado acusado, o si, a pesar de ser formalmente nacional
del Estado que lo defiende, el vnculo de nacionalidad no es realmente efectivo,
de modo que otros Estados no estn obligados a reconocerlo como Nacional.
Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala), 1955, CIJ 4. Si un particular tiene
doble nacionalidad puede ejercer proteccin diplomtica a su favor. Sin embargo,
ya que ambos Estados tienen el derecho de tratar al particular como nacional
suyo no pueden demandarse mutuamente. Merg v. Repblica de Italia, 1955, en
14 UN Rep. Intl Arb. Awards 238.
Tambin es posible ejercer proteccin diplomtica a favor de personas
jurdicas. En tal caso, el Estado que interceda a favor de una persona jurdica
debe tambin demostrar que sta goza de su nacionalidad. Por lo general, esto se
establece por el lugar de incorporacin de la compaa y/o su domicilio social.
Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited
(Belgium v. Spain), segunda fase, 1970, CIJ, 3.
24. Agotamiento de recursos internos. Para que un Estado pueda ejercer proteccin
diplomtica a favor de sus nacionales, stos deben agotar todos los recursos
jurdicos internos disponibles en los tribunales o ante otros rganos competentes
del Estado contra el cual se presenta la reclamacin. The Interhandel Case
(Switzerland v. U.S.), 1959, CIJ, 6. Este requisito tiene como fin brindar al Estado
la oportunidad de remediar internamente un dao, antes de generar una disputa
a nivel internacional, que podra causar conflictos innecesarios en las relaciones,
entre los Estados. El requisito de agotamiento de los recursos internos est
tambin prescrito en diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos. Esto ha originado un conjunto de interpretaciones y prcticas aplicables
tambin en el derecho de responsabilidad del Estado por actos que afecten a
extranjeros.
En todo caso, el Estado contra el cual se ejerce proteccin diplomtica puede
sin embargo renunciar al requisito de agotamiento de recursos internos. De
Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, sentencia del 18 de junio de 1971, European
Court of Human Rights Publs., serie A, nm. 12 (1971). Tampoco se requiere el
agotamiento de recursos internos si puede establecerse que stos son ineficaces
o inexistentes. Ver Garca-Amador, Sohn y Baxter, Recent Codification of the Law
of State Responsibility for Injuries to Aliens, pp. 161-176 (1974). Sin embargo,
los tribunales internacionales no aceptan fcilmente la falta de necesidad de
agotar los recursos internos; para ello se requiere presentar pruebas
contundentes al respecto.
25. Presentacin y arreglo de quejas. Si un individuo no ha tenido xito en obtener
satisfaccin en el Estado acusado de haber violado sus derechos, el Estado de su
nacionalidad puede hacer suya la reclamacin. Este ltimo Estado tiene, sin
embargo, total discrecin de interceder o no a favor de sus nacionales.
Si el Estado adopta la reclamacin, sta se convierte en un asunto
internacional, es decir, se convierte en objeto de negociaciones internacionales
entre el Estado de la nacionalidad del reclamante y el Estado contra el cual se

245

hace el reclamo. En algunas oportunidades se llega a un arreglo en esa etapa. De

no ser ello posible, los Estados involucrados pueden someter su disputa ante un
tribunal arbitral internacional o bien ante la Corte Internacional de Justicia. De
existir numerosos casos similares, es posible que los Estados opten por negociar
una indemnizacin global que abarque todas las reclamaciones pendientes, o bien
decidan someter las reclamaciones a tribunales arbitrales especiales. El Tribunal
de Quejas Irn-Estados Unidos es un ejemplo reciente de un arreglo de este
ltimo tipo. Ver Stewart y Sherman, Developments at the Iran-United States
Claims Tribunal: 1981-1983, en 24 Va. J. Intl L. 1 (1983); Lillich y Weston,
International Claims: Their Settlement by Lump Sum Agreements (1975). No
obstante lo anterior, algunas quejas no llegan a resolverse satisfactoriamente.
Sobre los mtodos disponibles a Estados que buscan compensacin, ver Oliver,
Legal Remedies and Sanctions, en International Law of State Responsibility for
Injury to Aliens 61 (Lillich, ed. 1983).
Un Estado que decida interceder a favor de sus nacionales puede en cualquier
momento, renunciar a ejercerla, llegar a un arreglo de la disputa o decidir sobre
todos los aspectos de las negociaciones o diferencias a que d lugar.
De acuerdo con el derecho internacional los fondos que se paguen a un
Estado por concepto de una reclamacin, son propiedad del Estado que los recibe.
Es posible que el derecho interno exija al Estado pagar ese dinero al reclamante
individual, pero el derecho internacional no impone tal requisito. Algunos Estados,
entre ellos los Estados Unidos, peridicamente establecen comisiones nacionales
encargadas de adjudicar a los individuos afectados parte de los fondos recibidos
por concepto de indemnizaciones globales. Ver Lillich, International Claims: Their
Adjutications by National Commissions (1962).
Con el fin de evitar que se presenten reclamaciones internacionales en su
contra, algunos Estados, como condicin para hacer negocios dentro de su
territorio, han intentado obligar a los extranjeros a renunciar al derecho de
solicitar la proteccin diplomtica de sus pases de origen. En algunos pases de
Amrica Latina la legislacin interna o los contratos concesionarios incluyen
disposiciones que exigen este tipo de renuncia. Las normas que prescriben tal
renuncia son conocidas como clusulas Calvo, llamadas en nombre del
diplomtico y estudioso argentino que las propuso. Sobre la clusula Calvo, su
justificacin, importancia, contenido y validez, que en Amrica Latina no coincide
con los conceptos de los tratadistas de Estados Unidos, ver, Csar Seplveda,
Derecho Internacional, 11 edicin, Mxico, 1980, pp. 243-251.
Sin embargo, es generalmente aceptado que las clusulas Calvo no son
capaces de privar al Estado de la nacionalidad de un extranjero del derecho de
hacer suya una reclamacin, si los derechos de uno de sus nacionales han sido
violados. Cf. North American Dredging Co. V. United Mexican States, general
Claims Commn (U.S.-Mexico), 1927, en 44 UN Rep. Intl Arb. Awards 26. Esta
decisin se basa en la teora de que el derecho de proteccin diplomtica
corresponde al Estado y no al reclamante, por tanto este ltimo no puede
renunciar a su ejercicio. Ver, en general, Garca-Amador, Sohn y Baxter, supra,
pp. 291-294.
B. Aspectos sustantivos
26. Responsabilidad imputable. Segn el derecho internacional, un Estado es
responsable del dao causado a un extranjero nicamente cuando le es imputable
la accin u omisin indebida. Conforme a este principio, el Estado responde por la
conducta de sus rganos, agencias o funcionarios gubernamentales cuando stos
actan dentro del mbito de su autoridad o bajo el manto de tal autoridad. Ver
Restatement (Revised), prrafo 207.
Como regla general, los actos privados de particulares no son considerados
actos atribuibles a un Estado, a menos que el estado haya alentado tales actos o
no haya tomado medidas adecuadas para proteger a los extranjeros. Un Estado
puede llegar a ser responsable si no castiga a las personas que lesionen a un

246

extranjero o si los tribunales no remedian el dao infligido. Los Estados tambin

son responsables de aquellos actos privados que aprueben. Ver Case Concerning
United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran (U.S. v. Iran), 1980, CIJ,
3; Laura Janes Claim (United States v. Mexico), General Claims Commn, 1926,
en 4 UN Rep. Intl Arb. Awards 82; Garca and Garza Claim (Mexico v. United
States), ibid., p. 119.
27. Alcances de la responsabilidad. Segn el derecho internacional tradicional, los
Estados son responsables de toda accin u omisin oficial que entrae una
denegacin de justicia, en violacin de su obligacin de dar a los extranjeros un
tratamiento acorde con el derecho internacional. El concepto de denegacin de
justicia es, sin embargo, utilizado en diversos sentidos. A veces se aplica
nicamente a violaciones cometidas por las autoridades judiciales de los Estados;
en otras oportunidades, se recurre a l para describir todo tipo de actos indebidos
imputables a un Estado. La prueba utilizada para determinar si se est en
presencia de una accin u omisin indebida, es si viola o no la llamada noma
mnima internacional de trato a extranjeros. Algunos Estados, en especial en
Amrica Latina, sostenan que los extranjeros slo tenan derecho a recibir un
trato nacional, vale decir que mientras no se discriminara en su contra, los
extranjeros no tenan derecho a recibir proteccin diplomtica sobre la base de
normas que prescribieran su derecho a un trato superior.
Aunque la teora de la existencia de una norma mnima internacional lleg a
ser aceptada como prueba para determinar reclamaciones por responsabilidad del
Estado, su contenido sustantivo contina despertando controversia. Ver, por
ejemplo, las opiniones separadas en el Chattin Claim (United States v. Mexico),
Gernal Claims Commn, 1927, en 4 UN Rep. Intl Arb. Awards 282. La
jurisprudencia de los tribunales arbitrales identific tan slo algunos principios de
derecho internacional consuetudinario existentes en la materia. Por otra parte,
algunos Estados consideran que dichos principios eran fundamentalmente
derivados de normas europeas de justicia, que se les imponan sin tomar en
cuenta su realidad nacional jurdica y poltica.
Con la adopcin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
dems instrumentos mencionados en la seccin de este captulo, el debate ha
dejado de tener la importancia del pasado. Los instrumentos de derechos
humanos proveen normas internacionales que han sido desarrolladas y aceptadas
por la comunidad internacional en su conjunto para el trato de todo ser humano,
sin importar su nacionalidad. De all que el Restatement, en su prrafo 711,
expresa la opinin de que un Estado es responsable del dao que se cause a un
nacional de otro Estado como resultado de una accin u omisin oficial que
viole(a) un derecho humano reconocido internacionalmente.
Los Estados son tambin responsables de toda violacin de aquellos tratados
destinados a proteger los derechos de los extranjeros residentes en su territorio.
Existen actualmente numerosos tratados que garantizan a los extranjeros una
serie de derechos civiles, econmicos y de otra ndole. Ver, por ejemplo,
Swending v. Washington Power Co., 265 U.S. 322 (1924); Avigliano v. Sumitomo
Shoji America, Inc., 638 Fed 552 (2d Cir. 1981). Ms an, algunos derechos
pueden ser protegidos, segn el derecho internacional, aun cuando no se trate de
derechos humanos reconocidos internacionalmente ni hayan sido incorporados
en tratados. Ver Restatement (Revised), prrafo 711 (v) y (c). Esto es
especialmente cierto en el rea de los derechos econmicos.
28. Derechos econmicos. Las reclamaciones por violacin de los derechos
econmicos por lo general se refieren a expropiaciones o bien a la cancelacin o
interferencia gubernamental indebida en un contrato o convenio de concesin
celebrado con un extranjero. Existe actualmente un consenso que un Estado en el
ejercicio de su soberana puede expropiar la propiedad de un extranjero ubicada
dentro de sus fronteras. Se ha suscitado gran controversia sobre si se debe
indemnizar tal expropiacin y, en caso afirmativo, qu criterios deben utilizarse

247

para fijar la compensacin debida. Los pases exportadores de capital han tomado
la posicin de que la expropiacin slo es legal cuando tiene una finalidad pblica,
no se trata de represalias en contra de extranjeros basadas en su nacionalidad, ni
se aplica de una manera discriminatoria. Estos Estados sostienen que debe
pagarse indemnizacin adecuada, oportuna y efectiva en todos los casos de
expropiacin. Tales trminos indican la necesidad de fijar la cuanta debida
atendiendo al valor de mercado del bien expropiado, al contado y en moneda
dura. En el pasado los pases comunistas sostuvieron que un Estado poda
expropiar los medios de produccin en cualquier momento y por cualquier motivo,
fijando la indemnizacin que considerara apropiada. No obstante, dichos Estados
suscribieron tratados con pases exportadores de capital que disponan el pago de
indemnizacin por la expropiacin de bienes de propiedad de los nacionales de
cada una de las partes firmantes. Algunos pases en vas de desarrollo parecen
haber optado por un trmino medio, reconociendo por un lado el derecho del
Estado a expropiar bienes de propiedad de extranjeros, pero admitiendo a la vez
que debe pagarse compensacin justa. Esto se define considerando todas las
circunstancias de la expropiacin, incluyendo la finalidad de la misma y la
capacidad de pago del Estado expropiante. La Carta de Derechos y Deberes
Econmicos de los Estados, adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1974
por 120 votos contra 6, con 10 abstenciones, refleja una actitud algo ms
restrictiva. Esa Carta declara que todo Estado tiene el derecho de:
nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes
extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deber
pagar una compensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y
reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado
considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestin de la
compensacin sea motivo de controversia, sta ser resuelta conforme
a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales (a
menos que se acuerde recurrir a otros medios).
Esta disposicin desconoce la importancia del derecho internacional como
fuente vlida para definir las normas de compensacin.
Tambin es objeto de disputa si a los derechos contractuales y convenios
concesionarios se les debe dar el mismo trato que a los derechos sobre bienes
tangibles, en el caso que acciones estatales menoscaben su valor. El
incumplimiento de un contrato por parte de un Estado no genera, por s solo,
responsabilidad internacional a menos que dicho incumplimiento vaya
acompaado de un abuso de poder gubernamental. Tal es por ejemplo, el caso de
denegacin de acceso a los tribunales locales para conocer la causa de
incumplimiento. Por otra parte, la anulacin arbitraria de un contrato o concesin
es considerada como violacin flagrante del derecho internacional.
El Restatement sostiene que segn el derecho internacional toda expropiacin
es ilegal si: no tiene finalidad pblica, es discriminatoria, o si no contempla el
pago de una compensacin justa (valor justo de mercado), excepto en
circunstancias muy excepcionales. En la prctica, la mayora de los arreglos de
disputas internacionales han aplicado la medida tradicional de compensacin
enunciada en el Restatement, es decir, que la compensacin debe constituir un
monto equivalente al valor de la propiedad expropiada, pagarse en el momento
de expropiacin, o bien con intereses a partir de esa fecha, en moneda accesible
al extranjero, ibd. Esta conclusin se ve reflejada en algunas disposiciones de
tratados bilaterales recientes de inversin y en tratados de amistad, comercio y
navegacin, as como en las decisiones del Tribunal de quejas Irn-Estados
Unidos. Ver, por ejemplo, Starret Housing Corp. v. Islamic Rep. of Iran, en 23 Intl
Legal Mat 1090 (1984); American Intl Group v. Islamic Rep. of Iran, en 23 Intl
Legal Mat. 1 (1983); Kuwait v. American Independent Oil Co., en 21 Intl Legal
Mat. 976 (1982).

248

Sin embargo, en teora, los criterios de compensacin anteriores no son

universalmente aceptados ya que diversos pases en desarrollo, especialmente en
Amrica Latina, han sostenido una posicin contraria, estimando que el
requerimiento de una compensacin con todas esas exigencias favorece a los
pases desarrollados exportadores de capital y viola el derecho al desarrollo y el
ejercicio de la soberana permanente sobre los recursos naturales.
Thomas BUERGENTHAL, et. al.
******************
VI.

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

6.1 LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS

Resolucin aprobada por la Asamblea General
[sobre la base del informe de la Sexta Comisin (A/56/589 y Corr.1)]
56/83. Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos
La Asamblea General,
Habiendo examinado el captulo IV del informe de la Comisin de Derecho
Internacional sobre la labor realizada en su 53 perodo de sesiones1, que
contiene el proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos,
Observando que la Comisin de Derecho Internacional decidi recomendar
a la Asamblea General que tomara nota del proyecto de artculos sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos en una
resolucin e incluyera el proyecto de artculos como anexo de esa resolucin, y
que estudiase en una etapa posterior, a la luz de la importancia del tema, la
posibilidad de convocar una conferencia internacional de plenipotenciarios para
examinar el proyecto de artculos con miras a concertar una convencin sobre el
tema2,
Destacando la importancia permanente de la codificacin y el desarrollo
progresivo del derecho internacional, como se menciona en el apartado a) del
prrafo 1 del Artculo 13 de la Carta de las Naciones Unidas,
Observando que el tema de la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos reviste gran importancia en las relaciones entre los
Estados,
1.

Acoge con beneplcito la conclusin de la labor de la Comisin de Derecho

Internacional respecto de la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos y su aprobacin del proyecto de artculos, as como de
un comentario detallado acerca del tema;
2.
Expresa su agradecimiento a la Comisin de Derecho Internacional por su
contribucin continua a la codificacin y el desarrollo progresivo del derecho
internacional;
3.
Toma nota de los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos, presentados por la Comisin de Derecho Internacional,
cuyo texto figura en el anexo de la presente resolucin, y los seala a la atencin
de los gobiernos, sin perjuicio de la cuestin de su futura aprobacin o de otro
tipo de medida, segn corresponda;
4.
Decide incluir en el programa provisional de su quincuagsimo
novenoperodo de sesiones un tema titulado Responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilcitos.
85 sesin plenaria
12 de diciembre de 2001
Anexo
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos
PRIMERA PARTE

249

EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILCITO DEL ESTADO

Captulo I
Principios generales
Artculo 1
Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilcitos
Todo hecho internacionalmente ilcito del Estado genera su responsabilidad
internacional.
Artculo 2
Elementos del hecho internacionalmente ilcito del Estado
Hay hecho internacionalmente ilcito del Estado cuando un comportamiento
consistente en una accin u omisin:
a) Es atribuible al Estado segn el derecho internacional; y
b) Constituye una violacin de una obligacin internacional del Estado.
Artculo 3
Calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito
La calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito se rige
por el derecho internacional. Tal calificacin no es afectada por la calificacin del
mismo hecho como lcito por el derecho interno.
Captulo II
Atribucin de un comportamiento al Estado
Artculo 4
Comportamiento de los rganos del Estado
1. Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de todo rgano del Estado, ya sea que ejerza funciones
legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra ndole, cualquiera que sea su posicin
en la organizacin del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una
divisin territorial del Estado.
2. Se entender que rgano incluye toda persona o entidad que tenga esa
condicin segn el derecho interno del Estado.
Artculo 5
Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del
poder pblico
Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de una persona o entidad que no sea rgano del Estado segn el
artculo 4, pero est facultada por el derecho de ese Estado para ejercer
atribuciones del poder pblico, siempre que, en el caso de que se trate, la
persona o entidad acte en esa capacidad.
Artculo 6
Comportamiento de un rgano puesto a disposicin de un Estado por otro
Estado
Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de un rgano puesto a su disposicin por otro Estado, siempre
que ese rgano acte en el ejercicio de atribuciones del poder pblico del Estado
a cuya disposicin se encuentra.
Artculo 7
Extralimitacin en la competencia o contravencin de instrucciones
El comportamiento de un rgano del Estado o de una persona o entidad
facultada para ejercer atribuciones del poder pblico se considerar hecho del

250

Estado segn el derecho internacional si tal rgano, persona o entidad acta en

esa condicin, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus
instrucciones.
Artculo 8
Comportamiento bajo la direccin o control del Estado
Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese
grupo de personas acta de hecho por instrucciones o bajo la direccin o el
control de ese Estado al observar ese comportamiento
Artculo 9
Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades
oficiales
Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese
grupo de personas ejercen de hecho atribuciones del poder pblico en ausencia o
en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren el
ejercicio de esas atribuciones.
Artculo 10
Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra ndole
1. Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo
gobierno del Estado.
2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra ndole que logre
establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un Estado preexistente o en
un territorio sujeto a su administracin se considerar hecho del nuevo Estado
segn el derecho internacional.
3. El presente artculo se entender sin perjuicio de la atribucin al Estado de
todo comportamiento, cualquiera que sea su relacin con el del movimiento de
que se trate, que deba considerarse hecho de ese Estado en virtud de los
artculos 4 a 9.
Artculo 11
Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio
El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los artculos
precedentes se considerar, no obstante, hecho de ese Estado segn el derecho
internacional en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese
comportamiento como propio.
Captulo III
Violacin de una obligacin internacional
Artculo 12
Existencia de violacin de una obligacin internacional
Hay violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando un
hecho de ese Estado no est en conformidad con lo que de l exige esa
obligacin, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligacin.
Artculo 13
Obligacin internacional en vigencia respecto del Estado
Un hecho del Estado no constituye violacin de una obligacin
internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligacin en el
momento en que se produce el hecho.
Artculo 14
Extensin en el tiempo de la violacin de una obligacin internacional
1.
La violacin de una obligacin internacional mediante un hecho del Estado
que no tenga carcter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el
hecho, aunque sus efectos perduren.
2.
La violacin de una obligacin internacional mediante un hecho del Estado
que tiene carcter continuo se extiende durante todo el perodo en el cual el

251

hecho contina y se mantiene su falta de conformidad con la obligacin

internacional.
3.
La violacin de una obligacin internacional en virtud de la cual el Estado
debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el
acontecimiento y se extiende durante todo el perodo en el cual ese
acontecimiento contina y se mantiene su falta de conformidad con esa
obligacin.
Artculo 15
Violacin consistente en un hecho compuesto
1.
La violacin por el Estado de una obligacin internacional mediante una
serie de acciones u omisiones, definida en su conjunto como ilcita, tiene lugar
cuando se produce la accin u omisin que, tomada con las dems acciones u
omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilcito.
2.
En tal caso, la violacin se extiende durante todo el perodo que comienza
con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas
acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la
obligacin internacional.
Captulo IV
Responsabilidad del Estado en relacin con el hecho de otro Estado
Artculo 16
Ayuda o asistencia en la comisin del hecho internacionalmente ilcito
El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisin por este
ltimo de un hecho internacionalmente ilcito es responsable internacionalmente
por prestar esa ayuda o asistencia si:
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilcito; y
b) El hecho sera internacionalmente ilcito si fuese cometido por el Estado que
presta la ayuda o asistencia.
Artculo 17
Direccin
y
control
ejercidos
en
la
comisin
del
hecho
internacionalmente ilcito
El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisin por este ltimo de un
hecho internacionalmente ilcito es internacionalmente responsable por este
hecho si:
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilcito; y
b) El hecho sera internacionalmente ilcito si fuese cometido por el Estado que
dirige y controla.
Artculo 18
Coaccin sobre otro Estado
El Estado que coacciona a otro para que cometa un hecho es internacionalmente
responsable por este hecho si:
a) El hecho, de no mediar coaccin, constituira un hecho internacionalmente
ilcito del Estado coaccionado; y
b) El Estado coaccionante acta conociendo las circunstancias del hecho.
Artculo 19
Efecto del presente captulo
El presente captulo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad internacional,
en virtud de otras disposiciones de estos artculos, del Estado que cometa el
hecho en cuestin o de cualquier otro Estado.

Captulo V
Circunstancias que excluyen la ilicitud
Artculo 20
Consentimiento

252

El consentimiento vlido de un Estado a la comisin por otro Estado de un hecho

determinado excluye la ilicitud de tal hecho en relacin con el primer Estado en la
medida en que el hecho permanece dentro de los lmites de dicho consentimiento.
Artculo 21
Legtima defensa
La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho constituye una
medida lcita de legtima defensa tomada de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas.
Artculo 22
Contramedidas en razn de un hecho internacionalmente ilcito
La ilicitud del hecho de un Estado que no est en conformidad con una obligacin
internacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida
en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de
acuerdo con lo dispuesto en el captulo II de la tercera parte.
Artculo 23
Fuerza mayor
1.
La ilicitud del hecho de un Estado que no est de conformidad con una
obligacin internacional de ese Estado queda excluida si ese hecho se debe a un
caso de fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un acontecimiento
imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en
las circunstancias del caso, cumplir con la obligacin.
2.
El prrafo 1 no es aplicable si:
a) La situacin de fuerza mayor se debe, nicamente o en combinacin con otros
factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o
b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situacin.
Artculo 24
Peligro extremo
1.
La ilicitud del hecho de un Estado que no est de conformidad con una
obligacin internacional de ese Estado queda excluida si el autor de ese hecho no
tiene razonablemente otro modo, en una situacin de peligro extremo, de salvar
su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado.
2.
El prrafo 1 no es aplicable si:
a) La situacin de peligro extremo se debe, nicamente o en combinacin con
otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o
b) Es probable que el hecho en cuestin cree un peligro comparable o mayor.
Artculo 25
Estado de necesidad
1.
Ningn Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de
exclusin de la ilicitud de un hecho que no est de conformidad con una
obligacin internacional de ese Estado a menos que ese hecho:
a) Sea el nico modo para el Estado de salvaguardar un inters esencial contra un
peligro grave a inminente; y
b) No afecte gravemente a un inters esencial del Estado o de los Estados con
relacin a los cuales existe la obligacin, o de la comunidad internacional en su
conjunto.
2.
En todo caso, ningn Estado puede invocar el estado de necesidad como
causa de exclusin de la ilicitud si:
a) La obligacin internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el
estado de necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.
Artculo 26
Cumplimiento de normas imperativas
Ninguna disposicin del presente captulo excluir la ilicitud de cualquierhecho de
un Estado que no est de conformidad con una obligacin que emana de una
norma imperativa de derecho internacional general.
Artculo 27

253

Consecuencias de la invocacin de una circunstancia que excluye la

ilicitud
La invocacin de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del presente
captulo se entender sin perjuicio de:
a) El cumplimiento de la obligacin de que se trate, en el caso y en la medida en
que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir;
b) La cuestin de la indemnizacin de cualquier prdida efectiva causada por el
hecho en cuestin.
SEGUNDA PARTE
CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO
Captulo I
Principios generales
Artculo 28
Consecuencias jurdicas del hecho internacionalmente ilcito
La responsabilidad internacional del Estado que, de conformidad con las
disposiciones de la primera parte, nace de un hecho internacionalmente ilcito
produce las consecuencias jurdicas que se enuncian en la presente parte.
Artculo 29
Continuidad del deber de cumplir la obligacin
Las consecuencias jurdicas del hecho internacionalmente ilcito con arreglo a lo
dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber del Estado
responsable de cumplir la obligacin violada.
Artculo 30
Cesacin y no repeticin
El Estado responsable del hecho internacionalmente ilcito est obligado:
a) A ponerle fin, si ese hecho contina;
b) A ofrecer seguridades y garantas adecuadas de no repeticin, si las
circunstancias lo exigen incluido el lucro cesante en la medida en que ste sea
comprobado.
Artculo 31
Reparacin
1.
El Estado responsable est obligado a reparar ntegramente el perjuicio
causado por el hecho internacionalmente ilcito.
2.
El perjuicio comprende todo dao, tanto material como moral, causado por
el hecho internacionalmente ilcito del Estado.
Artculo 32
Irrelevancia del derecho interno
El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su derechointerno
como justificacin del incumplimiento de las obligaciones que le incumbenen
virtud de la presente parte.
Artculo 33
Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la presente
parte
1.
Las obligaciones del Estado responsable enunciadas en la presente parte
pueden existir con relacin a otro Estado, a varios Estados o a la comunidad
internacional en su conjunto, segn sean, en particular, la naturaleza y el
contenido de la obligacin internacional violada y las circunstancias de la
violacin.
2.
La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho que la
responsabilidad internacional del Estado pueda generar directamente en beneficio
de una persona o de una entidad distinta de un Estado.
Captulo II
Reparacin del perjuicio

254

Artculo 34
Formas de reparacin
La reparacin ntegra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilcito
adoptar la forma de restitucin, de indemnizacin y de satisfaccin, ya sea de
manera nica o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente
captulo.
Artculo 35
Restitucin
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est obligado a la
restitucin, es decir, a restablecer la situacin que exista antes de la comisin del
hecho ilcito, siempre que y en la medida en que esa restitucin:
a) No sea materialmente imposible;
b) No entrae una carga totalmente desproporcionada con relacin al beneficio
que derivara de la restitucin en vez de la indemnizacin.
Artculo 36
Indemnizacin
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est obligado a
indemnizar el dao causado por ese hecho en la medida en que dicho dao no sea
reparado por la restitucin.
Artculo 37
Satisfaccin
1.
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est obligado
a dar satisfaccin por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que ese
perjuicio no pueda ser reparado mediante restitucin o indemnizacin.
2.
La satisfaccin puede consistir en un reconocimiento de la violacin, una
expresin de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada.
3.
La satisfaccin no ser desproporcionada con relacin al perjuicio y no
podr adoptar una forma humillante para el Estado responsable.
Artculo 38
Intereses
1.
Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en virtud del
presente captulo, en la medida necesaria para asegurar la reparacin ntegra. La
tasa de inters y el modo de clculo se fijarn de manera que se alcance ese
resultado.
2.
Los intereses se devengarn desde la fecha en que debera haberse
pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligacin de
pago.
Artculo 39
Contribucin al perjuicio
Para determinar la reparacin se tendr en cuenta la contribucin al perjuicio
resultante de la accin o la omisin, intencional o negligente, del Estado lesionado
o de toda persona o entidad en relacin con la cual se exija la reparacin.
Captulo III
Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas del
derecho internacional general
Artculo 40
Aplicacin del presente captulo
1.
El presente captulo se aplicar a la responsabilidad internacional
generada por una violacin grave por el Estado de una obligacin que emane de
una norma imperativa del derecho internacional general.
2.
La violacin de tal obligacin es grave si implica el incumplimiento
flagrante o sistemtico de la obligacin por el Estado responsable.
Artculo 41

255

Consecuencias particulares de la violacin grave de una obligacin en

virtud del presente captulo
1.
Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lcitos, a toda
violacin grave en el sentido del artculo 40.
2.
Ningn Estado reconocer como lcita una situacin creada por una
violacin grave en el sentido del artculo 40, ni prestar ayuda o asistencia para
mantener esa situacin.
3.
El presente artculo se entender sin perjuicio de las dems consecuencias
enunciadas en esta parte y de toda otra consecuencia que una violacin a la que
se aplique el presente captulo pueda generar segn el derecho internacional.
TERCERA PARTE
MODOS DE HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL
ESTADO
Captulo I
Invocacin de la responsabilidad del Estado
Artculo 42
Invocacin de la responsabilidad por el Estado lesionado
Un Estado tendr derecho como Estado lesionado a invocar la responsabilidad de
otro Estado si la obligacin violada existe:
a) Con relacin a ese Estado individualmente; o
b) Con relacin a un grupo de Estados del que ese Estado forme parte, o con
relacin a la comunidad internacional en su conjunto, y la violacin de la
obligacin:
i) Afecta especialmente a ese Estado; o
ii) Es de tal ndole que modifica radicalmente la situacin de todos los dems
Estados con los que existe esa obligacin con respecto al ulterior cumplimiento de
sta.
Artculo 43
Notificacin de la reclamacin por el Estado lesionado
1. El Estado lesionado que invoque la responsabilidad de otro Estado notificar su
reclamacin a ese Estado.
2. El Estado lesionado podr especificar, en particular:
a) El comportamiento que debera observar el Estado responsable para poner fin
al hecho ilcito, si ese hecho contina;
b) La forma que debera adoptar la reparacin de conformidad con las
disposiciones de la segunda parte.
Artculo 44
Admisibilidad de la reclamacin
La responsabilidad del Estado no podr ser invocada:
a) Si la reclamacin no se presenta de conformidad con las normas aplicables en
materia de nacionalidad de las reclamaciones;
b) Si la reclamacin est sujeta a la norma del agotamiento de los recursos
internos y no se han agotado todas las vas de recurso internas disponibles y
efectivas.
Artculo 45
Renuncia al derecho a invocar la responsabilidad
La responsabilidad del Estado no podr ser invocada:
a) Si el Estado lesionado ha renunciado vlidamente a la reclamacin; o
b) Si, en razn del comportamiento del Estado lesionado, debe entenderse que
ste ha dado vlidamente aquiescencia a la extincin de la reclamacin.
Artculo 46
Pluralidad de estados lesionados

256

Cuando varios Estados sean lesionados por el mismo hecho internacionalmente

ilcito, cada Estado lesionado podr invocar separadamente la responsabilidad del
Estado que haya cometido el hecho internacionalmente ilcito.
Artculo 47
Pluralidad de Estados responsables
1.
Cuando
varios
Estados
sean
responsables
del
mismo
hecho
internacionalmente ilcito, podr invocarse la responsabilidad de cada Estado en
relacin con ese hecho.
2.
El prrafo 1:
a) No autoriza a un Estado lesionado a recibir una indemnizacin superior al dao
que ese Estado haya sufrido;
b) Se entender sin perjuicio de cualquier derecho a recurrir contra los otros
Estados responsables.
Artculo 48
Invocacin de la responsabilidad por un Estado distinto del Estado
lesionado
1.
Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendr derecho a invocar la
responsabilidad de otro Estado de conformidad con el prrafo 2 si:
a) La obligacin violada existe con relacin a un grupo de Estados del que el
Estado invocante forma parte y ha sido establecida para la proteccin de un
inters colectivo del grupo; o
b) La obligacin violada existe con relacin a la comunidad internacional en su
conjunto.
2.
Todo Estado con derecho a invocar la responsabilidad segn el prrafo 1
podr reclamar al Estado responsable:
a) La cesacin del hecho internacionalmente ilcito y las seguridades y garantas
de no repeticin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 30; y
b) El cumplimiento de la obligacin de reparacin, de conformidad con lo
dispuesto en los precedentes artculos, en inters del Estado lesionado o de los
beneficiarios de la obligacin violada.
3.
Los requisitos para la invocacin de la responsabilidad por parte de un
Estado lesionado previstos en los artculos 43, 44 y 45 sern de aplicacin en el
caso de invocacin de la responsabilidad por parte del Estado con derecho a
hacerlo en virtud del prrafo 1.
Captulo II
Contramedidas
Artculo 49
Objeto y lmites de las contramedidas
1.
El Estado lesionado solamente podr tomar contramedidas contra el
Estado responsable del hecho internacionalmente ilcito con el objeto de inducirlo
a cumplir las obligaciones que le incumban en virtud de lo dispuesto en la
segunda parte.
2.
Las contramedidas se limitarn al incumplimiento temporario de
obligaciones internacionales que el Estado que toma tales medidas tiene con el
Estado responsable.
3.
En lo posible, las contramedidas sern tomadas en forma que permitan la
reanudacin del cumplimiento de dichas obligaciones.
Artculo 50
Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas
1. Las contramedidas no afectarn:
a) La obligacin de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza,
como est enunciada en la Carta de las Naciones Unidas;
b) Las obligaciones establecidas para la proteccin de los derechos humanos
fundamentales;
c) Las obligaciones de carcter humanitario que prohben las represalias;

257

d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho

internacional general.
2. El Estado que tome contramedidas no quedar exento del cumplimiento de las
obligaciones que le incumban:
a) En virtud de cualquier procedimiento de solucin de controversias aplicable
entre dicho Estado y el Estado responsable;
b) De respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos
diplomticos o consulares.
Artculo 51
Proporcionalidad
Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo
en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilcito y los derechos en
cuestin.
Artculo 52
Condiciones del recurso a las contramedidas
1.
Antes de tomar contramedidas, el Estado lesionado:
a) Requerir al Estado responsable, de conformidad con el artculo 43, que
cumpla las obligaciones que le incumben en virtud de la segunda parte; y
b) Notificar al Estado responsable cualquier decisin de tomar contramedidas y
ofrecer negociar con ese Estado.
2.
No obstante lo dispuesto en el apartado b) del prrafo 1, el Estado
lesionado podr tomar las contramedidas urgentes que sean necesarias para
preservar sus derechos.
3.
Las contramedidas no podrn tomarse y, en caso de haberse tomado,
debern suspenderse sin retardo injustificado, si:
a) El hecho internacionalmente ilcito ha cesado; y
b) La controversia est sometida a una corte o un tribunal facultados para dictar
decisiones vinculantes para las partes.
4.
No se aplicar el prrafo 3 si el Estado responsable no aplica de buena fe
los procedimientos de solucin de controversias.
Artculo 53
Terminacin de las contramedidas
Se pondr fin a las contramedidas tan pronto como el Estado responsable haya
cumplido sus obligaciones en relacin con el hecho internacionalmente ilcito de
conformidad con lo dispuesto en la segunda parte.
Artculo 54
Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado
Este captulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultado por el
prrafo 1 del artculo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a tomar
medidas lcitas contra este Estado para asegurar la cesacin de la violacin y la
reparacin en inters del Estado lesionado de los beneficiarios de la obligacin
violada.
CUARTA PARTE
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 55
Lex specialis
Los presentes artculos no se aplicarn en el caso y en la medida en que las
condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilcito, el contenido de
la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de hacerla efectiva se
rijan por normas especiales de derecho internacional.

258

Artculo 56
Cuestiones de responsabilidad del Estado no reguladas en los presentes
artculos
Las normas de derecho internacional aplicables seguirn rigiendo las cuestiones
relativas a la responsabilidad del Estado por un hecho internacionalmente ilcito
en la medida en que esas cuestiones no estn reguladas en los presentes
artculos.
Artculo 57
Responsabilidad de una organizacin internacional
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier cuestin relativa
a la responsabilidad, en virtud del derecho internacional, de una organizacin
internacional o de un Estado por el comportamiento de una organizacin
internacional.
Artculo 58
Responsabilidad individual
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier cuestin relativa
a la responsabilidad individual, en virtud del derecho internacional, de cualquier
persona que acte en nombre de un Estado.
Artculo 59
Carta de las Naciones Unidas
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de la Carta de las Naciones
Unidas.
Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de
actos no prohibidos por el derecho internacional
Desde el inicio de su labor sobre el tema de la responsabilidad de los Estados, la
Comisin de Derecho Internacional convino en que el tema debera referirse
nicamente a las consecuencias de los hechos internacionalmente ilcitos y en
que, en la definicin de la norma general sobre el principio de la responsabilidad
por hechos internacionalmente ilcitos, era preciso adoptar una frmula que no
prejuzgara la existencia de una responsabilidad por hechos lcitos. Dicha
conclusin fue acogida con amplia aceptacin en las deliberaciones en el seno de
la Sexta Comisin de la Asamblea General en su vigsimo quinto perodo de
sesiones, celebrado en 1970.
En su 25 perodo de sesiones, celebrado en 1973, cuando la Comisin comenz
los trabajos sobre el primer proyecto de artculos sobre la responsabilidad del
Estado, se refiri a la cuestin en trminos ms definidos: Si se considera
oportuno y ya se han expresado opiniones en este sentido, tanto en la Comisin
de Derecho Internacional como en la Sexta Comisin de la Asamblea General la
Comisin de Derecho Internacional podr emprender el estudio de la llamada
responsabilidad por riesgos una vez que concluya el estudio sobre la
responsabilidad por hechos ilcitos, o paralelamente, pero de manera separada
(Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1973, vol. II, documento
A/9010/Rev.1, prr. 39).
La Asamblea General, en su resolucin 3071 (XXVIII), de 30 de noviembre de
1973, apoy la posicin de la Comisin y recomend que la Comisin
emprendiera en un momento apropiado un estudio del nuevo tema. La
Asamblea, en sus resoluciones 3315 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974, y 3495
(XXX), de 15 de diciembre de 1975, reiter su recomendacin de que la Comisin
se ocupara del tema tan pronto como sea conveniente, expresin esta ltima
sustituida por las palabras tan pronto como sea posible en la resolucin 31/97,
de 15 de diciembre de 1976.
De conformidad con esas recomendaciones de la Asamblea General, la Comisin
consider, en su 29 perodo de sesiones, en 1977, que el estudio del tema se
deba llevar a cabo lo antes posible, sobre todo en vista del progreso realizado en
los trabajos relativos al proyecto de artculos sobre la responsabilidad de los
Estados por hechos internacionalmente ilcitos.

259

La Asamblea General, en su resolucin 32/151, de 19 de diciembre de 1977, hizo

suya la conclusin de la Comisin y la invit a que, en el momento que estimara
conveniente y a la luz de los progresos realizados con el proyecto de artculos
sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilcitos y
otros temas de su actual programa de trabajo, iniciara su labor sobre el tema de
la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no
prohibidos por el derecho internacional.
En su 30 perodo de sesiones, celebrado en 1978, la Comisin estableci un
Grupo de Trabajo para examinar, de manera preliminar, el alcance y la naturaleza
del tema. Tras examinar las recomendaciones formuladas por el Grupo de Trabajo
(A/CN.4/L.284 y Corr.1), la Comisin design al Sr. Robert Q. Quentin-Baxter
Relator Especial para el tema y lo invit a preparar un informe preliminar en una
etapa temprana. Tambin pidi a la Secretara que reuniera y analizara la
documentacin relativa al tema en forma permanente.
En su 35 perodo de sesiones, celebrado en 1983, la Comisin decidi que el
Relator Especial preparara, con ayuda de la Secretara, un cuestionario que se
enviara a cierto nmero de organizaciones internacionales seleccionadas con el
fin de determinar si las obligaciones que los Estados tenan en sus relaciones
entre s y que cumplan como miembros de las organizaciones internacionales
podran, en ese aspecto, satisfacer o sustituir algunos de los procedimientos
indicados en el plan esquemtico del Relator Especial que figuraba en su tercer
informe (A/CN.4/360 y Corr.1). En cumplimiento de esa decisin, se prepar un
cuestionario (A/CN.4/378) que se envi a 16 organizaciones internacionales,
seleccionadas sobre la base de actividades que podran estar vinculadas con el
tema de la consulta.
En el 37 perodo de sesiones de la Comisin, celebrado en 1985, el Sr. Julio
Barbosa sucedi al Sr. Robert Q. Quentin-Baxter como Relator Especial para el
tema. En relacin con su labor sobre el tema, la Comisin tuvo ante s los
informes de los Relatores Especiales (A/CN.4/334 y Add.1. y Add.1/Corr.1 y
Add.2; A/CN.4/346 y Add.1 y Add.2; A/CN.4/360 y Corr.1; A/CN.4/373 y Corr.1 y
2; A/CN.4/383 y Add.1; A/CN.4/394), la informacin comunicada por los
gobiernos y las organizaciones internacionales (A/CN.4/378) y los documentos
preparados por la Secretara (A/CN.4/384).
En su 40 perodo de sesiones, celebrado en 1988, la Comisin inici la primera
lectura del proyecto de artculos sobre el tema que figuraba en el cuarto informe
del Relator Especial (A/CN.4/413 y Corr.1 y 2).
En su 44 perodo de sesiones, celebrado en 1992, la Comisin estableci un
Grupo de Trabajo para que examinara el alcance, el planteamiento y la posible
orientacin de los trabajos futuros sobre el tema. Sobre la base de la
recomendacin del Grupo de Trabajo (A/CN.4/L.470), la Comisin decidi, en
relacin con el alcance del tema, que, en espera de una decisin definitiva, se
entendiera que el tema comprenda las cuestiones de la prevencin y de las
medidas de reparacin. Sin embargo, la prevencin deba estudiarse en primer
lugar; solo despus de haber completado su trabajo sobre la primera parte del
tema procedera la Comisin a ocuparse de la cuestin de las medidas de
reparacin. Por lo tanto, los proyectos de artculos deban tratar primero de las
medidas preventivas respecto de las actividades que crearan un riesgo de causar
dao transfronterizo y despus las medidas de reparacin cuando esas
actividades hubieran causado un dao transfronterizo. La Comisin aplaz, sin
embargo, su decisin sobre la cuestin del planteamiento que debera adoptarse
con respecto a la naturaleza de los artculos o del instrumento que se elaborara,
hasta despus de la terminacin de los trabajos sobre el tema.
Asimismo, la Comisin aplaz su decisin sobre el ttulo del tema hasta despus
de la terminacin del proyecto de artculos. (Anuario de la Comisin de Derecho
Internacional, 1992, vol. II (segunda parte), prrs. 344 a 348.)
En sus perodos de sesiones 46 y 47, celebrados en 1994 y 1995, la Comisin
aprob provisionalmente los proyectos de los artculos 1 (mbito de aplicacin de
los presentes artculos), 2 (Trminos empleados), 11 (Autorizacin previa), 12

260

(Determinacin del riesgo), 13 (Actividades preexistentes), 14 (Medidas para

prevenir o aminorar el riesgo), 14 bis (No transferencia del riesgo), 15
(Notificacin e informacin), 16 (Intercambio de informacin), 16 bis
(Informacin al pblico), 17 (Seguridad nacional y secretos industriales), 18
(Consultas sobre medidas preventivas), 19 (Derechos del Estado que puede verse
afectado), 20 (Factores del equilibrio de intereses), A) (Libertad de accin y sus
lmites), B) (La prevencin), C) (Responsabilidad e indemnizacin) y D) (La
cooperacin), con sus respectivos comentarios (A/CN.4/L.494 y Corr.1;
A/CN.4/L.508).
En su 47 perodo de sesiones, celebrado en 1995, la Comisin estableci un
Grupo de Trabajo con el mandato de determinar las actividades que comprenda
el mbito de aplicacin del tema. A la luz del informe del Grupo de Trabajo
(A/CN.4/L.510), la Comisin convino en que, en sus futuros trabajos sobre el
tema, deba tener una idea clara del tipo de actividades a que se aplicaba el
proyecto de artculos sobre el tema. La Comisin opin que podra trabajar sobre
la base de que los tipos de actividades enumerados en diversas convenciones
relacionadas con el dao transfronterizo entraban en el mbito del tema, si bien
reconoci que, en algn momento, podra ser necesaria una especificidad mayor
en el proyecto de artculos.
En su 48 perodo de sesiones, celebrado en 1996, la Comisin estableci un
Grupo de Trabajo para que examinara el tema en todos sus aspectos a la luz de
los informes del Relator Especial (adems de los mencionados previamente:
A/CN.4/394; A/CN.4/402 y Corr.1, Corr.2 (nicamente espaol) a 4; A/CN.4/405
y Corr.1 y 2; A/CN.4/423 y Corr.1 y 2; A/CN.4/428 y Corr.1 a 4 y Add.1;
A/CN.4/437 y Corr.1; A/CN.4/443 y Corr.1 y 3; A/CN.4/450; A/CN.4/459;
A/CN.4/468; A/CN.4/475, Corr.1, Add.1 y Add.1/Corr.1) y de los debates
celebrados a lo largo de los aos en la Comisin respecto del tema. En su informe
a la Comisin, el Grupo de Trabajo present un texto refundido del proyecto de
artculos y los comentarios correspondientes que fueron limitados en cuanto al
alcance del tema y de carcter residual (A/CN.4/L.533 y Add.1). La Comisin no
pudo examinar los proyectos de artculos en ese perodo de sesiones. Sin
embargo, decidi transmitirlos a la Asamblea General y a los gobiernos para que
formularan observaciones. (Anuario de la Comisin de Derecho Internacional,
1996, vol. II (segunda parte), prrs. 97 a 101.)
En su 49 perodo de sesiones, celebrado en 1997, la Comisin, en cumplimiento
de la resolucin 51/160 de la Asamblea General, de 16 de diciembre de 1996,
estableci un Grupo de Trabajo para que examinara cmo debera proceder en su
labor relativa al tema. El Grupo de Trabajo examin la labor de la Comisin sobre
el tema a partir de 1978 (A/CN.4/L.536). Seal que el mbito y el contenido del
tema seguan sin ser claros debido a factores como dificultades conceptuales y
tericas, la idoneidad del ttulo y la relacin de la cuestin con la responsabilidad
de los Estados. El Grupo de Trabajo seal, adems, que la Comisin haba
tratado de dos cuestiones dentro del tema: prevencin y responsabilidad
internacional. El Grupo de Trabajo convino en que esas dos cuestiones deberan
tratarse en adelante por separado. Observando que la labor sobre la prevencin
se encontraba ya en una etapa avanzada, el Grupo de Trabajo opin que la
Comisin debera continuar sus trabajos respecto de ese aspecto del tema y
posiblemente terminar la primera lectura en los prximos aos. En relacin con el
segundo aspecto, el de la responsabilidad, el Grupo de Trabajo convino en que la
Comisin deba esperar ms observaciones de los gobiernos antes de poder
adoptar cualquier decisin sobre esa cuestin. (Anuario de la Comisin de
Derecho Internacional, 1997, vol. II (segunda parte), prrs. 165 a 167.)
En el mismo perodo de sesiones, la Comisin examin y aprob el informe del
Grupo de Trabajo. Sobre la base de la recomendacin del Grupo de Trabajo, la
Comisin decidi, entre otras cosas, proseguir sus trabajos sobre el tema,
examinando en primer lugar la prevencin en el marco del subttulo Prevencin
de los daos transfronterizos causados por actividades peligrosas.

261

La Asamblea General, en su resolucin 52/156, de 15 de diciembre de 1997,

tom nota de la decisin de la Comisin.
Responsabilidad internacional en caso de prdida causada por un dao
transfronterizo resultante de actividades peligrosas
La Asamblea General, en su resolucin 53/102, de 8 de diciembre de 1998, pidi
a la Comisin que, al mismo tiempo que prosegua su labor sobre la prevencin,
examinara otras cuestiones derivadas del tema, teniendo en cuenta los
comentarios de los gobiernos, presentados por escrito o en la Sexta Comisin, y
que presentara a la Sexta Comisin sus recomendaciones sobre la labor que
debera realizarse sobre esas cuestiones.
En su segundo informe (A/CN.4/501), el Relator Especial Rao, examin, adems
de las cuestiones relacionadas con la primera parte del tema (prevencin), el
planteamiento del concepto de la responsabilidad internacional en la Comisin
desde la inclusin del tema en su programa, las negociaciones sobre las
cuestiones de responsabilidad en otros foros internacionales y las opciones con
respecto al futuro seguimiento de la cuestin de la responsabilidad. La Comisin
examin el informe en su 51 perodo de sesiones, celebrado en 1999, y decidi
aplazar el examen de la cuestin de la responsabilidad internacional hasta que
hubiera concluido la segunda lectura de los proyectos de artculos relativos a la
prevencin de daos transfronterizos causados por actividades peligrosas.
La Asamblea General, en sus resoluciones 54/111, de 9 de diciembre de 1999, y
55/152, de 12 de diciembre de 2000, pidi a la Comisin que reanudara su
examen de los aspectos del tema relacionados con la responsabilidad tan pronto
como se completara la segunda lectura del proyecto de artculos sobre la
prevencin. La Asamblea General, en su resolucin 56/82, de 12 de diciembre de
2001, pidi a la Comisin que reanudara, en su 54 perodo de sesiones, su
examen de los aspectos del tema relacionados con la responsabilidad, teniendo
presente la relacin existente entre la prevencin y la responsabilidad y teniendo
en cuenta las tendencias en el derecho internacional y las observaciones de los
gobiernos.
AGREGADO DE LA COORDINADORA:
La Comision aprob en el ao 2001 el texto definitivo de un Proyecto de Artculos
sobre la Prevencin del dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
no prohibidas por el Derecho Internacional412.
En su 54 perodo de sesiones, celebrado en 2002, la Comisin decidi incluir el
tema Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos
no prohibidos por el derecho internacional en su programa de trabajo e iniciar el
examen de la segunda parte del tema Responsabilidad internacional en caso de
prdida causada por un dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas.
La Comisin estableci un Grupo de Trabajo, presidido por el Sr. Pemmaraju
Sreenivasa Rao, para estudiar el esquema conceptual del tema. El Grupo de
Trabajo recomend que se continuara limitando el alcance de la parte restante del
tema relativa a la responsabilidad a las mismas actividades sobre las que versaba
la primera parte del tema relativa a la prevencin, con lo cual se enlazara
eficazmente la labor sobre ambas partes del tema. El Grupo de Trabajo enunci
tambin los siguientes entendimientos iniciales sobre el tema: a) que habra que
determinar un umbral de activacin de la aplicacin del rgimen de asignacin de
la prdida causada; y b) que deberan incluirse las prdidas causadas i) a las
personas, ii) a los bienes, incluidos los elementos del patrimonio nacional y el
patrimonio del Estado, y iii) al medio ambiente en el mbito de la jurisdiccin
nacional. El Grupo de Trabajo examin asimismo el planteamiento que deba
adoptarse con respecto al papel de la empresa y el Estado en la asignacin de la
prdida. La Comisin aprob el informe del Grupo de Trabajo, en su forma

412 CASANOVAS, Oriol y RODRIGO; ngel J. (2013).

Compendio de Derecho Internacional Pblico.

2da Edicin: Madrid: Tecnos, p. 394. ISBN: 978-84-309-5928-0.

262

enmendada por la Comisin. Asimismo, nombr al Sr. Rao Relator Especial para el
tema (A/57/10).
La Asamblea General, en su resolucin 57/21, de 19 de noviembre de 2002, tom
nota de la decisin de la Comisin de proseguir su labor sobre el tema, como lo
haba pedido la Asamblea en su resolucin 56/82.
En su 55 perodo de sesiones, celebrado en 2003, la Comisin tuvo ante s el
primer informe del Relator Especial (A/CN.4/531) sobre el rgimen jurdico
aplicable a la asignacin de la prdida en caso de dao transfronterizo resultante
de actividades peligrosas. En el informe se examin la labor de la Comisin en
aos anteriores, se analizaron los regmenes de responsabilidad de los distintos
instrumentos y se expusieron conclusiones para su examen por la Comisin.
Despus de examinar el informe, la Comisin decidi establecer un Grupo de
Trabajo, presidido por el Relator Especial, para que ayudara al Relator Especial a
estudiar la futura orientacin del tema a la luz de su informe y del debate en la
Comisin (A/58/10).
En su 56 perodo de sesiones, celebrado en 2004, la Comisin tuvo ante s el
segundo informe del Relator Especial (A/CN.4/540) sobre el rgimen jurdico
aplicable a la asignacin de la prdida en caso de dao transfronterizo resultante
de actividades peligrosas. La Comisin tambin tuvo ante s el Estudio de los
regmenes de responsabilidad relacionados con el tema, actualizado por la
Secretara (A/CN.4/543). La Comisin estableci un grupo de trabajo presidido
por el Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao para que examinara las propuestas
presentadas por el Relator Especial, teniendo en cuenta el debate en la Comisin,
con miras a recomendar proyectos de principio que pudieran remitirse al Comit
de Redaccin mientras continuaba el debate sobre otras cuestiones, incluida la
forma que deberan adoptar los trabajos sobre el tema. En su labor, el Grupo de
Trabajo examin y revis los 12 proyectos de principio presentados por el Relator
Especial y recomend que los ocho proyectos de principio que figuraban en su
informe (A/CN.4/L.661) se remitieran al Comit de Redaccin. La Comisin
escuch el informe oral del Presidente del Grupo de Trabajo y decidi remitir los
ocho proyectos de principio al Comit de Redaccin. La Comisin pidi tambin al
Comit de Redaccin que preparase un texto como prembulo. La Comisin
examin luego el informe del Comit de Redaccin (A/CN.4/L.662) y aprob en
primera lectura una serie de ocho proyectos de principio sobre la asignacin de la
prdida en caso de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas
(A/59/10). La Comisin decidi, de conformidad con los artculos 16 y 21 de su
Estatuto, remitir a los gobiernos el proyecto de principios, por intermedio del
Secretario General, para que formularan comentarios y observaciones, con el
ruego de que esos comentarios y observaciones se comunicaran al Secretario
General antes del 1 de enero de 2006 (A/59/10).
La Asamblea General, en su resolucin 59/41, de 2 de diciembre de 2004,
expres su reconocimiento a la Comisin de Derecho Internacional por haber
dado trmino a la primera lectura del proyecto de principios sobre la asignacin
de la prdida en caso de dao transfronterizo resultante de actividades
peligrosas, y seal a la atencin de los gobiernos la importancia que revesta
para la Comisin de Derecho Internacional contar con sus observaciones sobre el
proyecto de principios.
La Asamblea General, en su resolucin 61/34, de 4 de diciembre de 2006,
expres su reconocimiento a la Comisin por la conclusinde la segunda lectura
del proyecto de principios.
En su 58 perodo de sesiones, la Comisin aprob en segunda lectura el texto del
prembulo y un total de ocho proyectos de principios sobre la asignacin de la
prdida en caso de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas, con
comentarios.
AGREGADO DE LA COORDINADORA:
La Comisin en su sesin de 2006 aprob su Proyecto de Principios sobre la
asignacin de la prdida en caso de dao transfronterizo resutante de

263

actividades peligrosas, no prohibidas por el Derecho Internacional, con el

objetivo de garantizar una indemnizacin pronta y adecuada de las vctimas de
un dao tranfronterizo y presevar y proteger el medio ambiente en cada caso de
que se produzca un dao transfronterizo (Principio 3). Ello fundado en el
principio de quien contamina, paga, por el cual los Estados estn obligados a
adoptar medidas que atribuyan responsabilidad al explotador sin necesidad de
requerir la prueba de la culpa (Principio 4.2), y que le exijan constituir y
mantener un seguro, fianza u otras garantas financieras para hacer frente a las
demandas de indemnizacin (Principio 4.3)413.
La Comisin record que, en su 49 perodo de sesiones (1997), haba decidido
examinar el tema en dos partes y que, en su 53 perodo de sesiones (2001),
haba concluido el examen de la primera parte y haba recomendado a la
Asamblea General la elaboracin de una convencin basada en el proyecto de
artculos sobre la prevencin del dao transfronterizo resultante de actividades
peligrosas. La recomendacin de la Comisin descansaba en la idea de que,
teniendo presente la prctica actualmente seguida por los Estados, la primera
parte del tema se prestaba a la codificacin y el desarrollo progresivo por medio
de una convencin. La aprobacin por la Comisin del proyecto de principios
sobre la asignacin de la prdida en caso de dao transfronterizo resultante de
actividades peligrosas completaba la segunda parte, con lo que concluan los
trabajos sobre el tema Responsabilidad internacional por las consecuencias
perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional. De conformidad
con el artculo 23 de su Estatuto, la Comisin recomend, con respecto a la
segunda parte, que la Asamblea General hiciera suyo el proyecto de principios
mediante una resolucin e instara a los Estados a que adoptaran disposiciones en
el mbito interno y en el internacional para llevarlos a efecto.
El 4 de diciembre de 2006, la Asamblea General aprob la resolucin 61/36, en la
que decidi incluir en el programa provisional de su sexagsimo segundo perodo
de sesiones un tema titulado Examen de la prevencin del dao transfronterizo
resultante de actividades peligrosas y asignacin de la prdida en caso de
producirse dicho dao.
El 7 de diciembre de 2007, la Asamblea General aprob la resolucin 62/68, en la
que acogi con satisfaccin la conclusin de los trabajos de la Comisin de
Derecho Internacional sobre la prevencin del dao transfronterizo resultante de
actividades peligrosas y la asignacin de la prdida en caso de producirse dicho
dao, as como la aprobacin de los respectivos proyectos de artculos y de
principios y los comentarios sobre esos temas. Seal a la atencin de los
gobiernos los artculos sobre prevencin del dao transfronterizo resultante de
actividades peligrosas presentados por la Comisin, cuyo texto figuraba en el
anexo de la resolucin, sin perjuicio de las medidas que pudieran adoptarse,
segn haba recomendado la Comisin con respecto a los artculos. Invit a los
gobiernos a presentar sus observaciones sobre las medidas que pudieran
adoptarse, especialmente sobre la forma de los respectivos artculos y principios,
teniendo presentes las recomendaciones formuladas por la Comisin al respecto,
en particular, sobre la elaboracin de una convencin basada en el proyecto de
artculos, as como sobre las prcticas relacionadas con la aplicacin de los
artculos y principios. Decidi incluir en el programa provisional de su sexagsimo
quinto perodo de sesiones el tema titulado Examen de la prevencin del dao
transfronterizo resultante de actividades peligrosas y asignacin de la prdida en
caso de producirse dicho dao.
La Asamblea General, en su resolucin 65/28, de 10 de diciembre de 2010, volvi
a sealar a la atencin de los gobiernos los principios sobre la asignacin de la
prdida en caso de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas, cuyo
texto figuraba en el anexo de su resolucin 61/36, sin perjuicio de las medidas

413 Ibd., p. 394.

264

que pudieran adoptarse con respecto a ellos, segn lo recomendado por la

Comisin.
Invit a los gobiernos a presentar nuevas observaciones sobre las medidas que
pudieran adoptarse, especialmente sobre la forma de los respectivos artculos y
principios, teniendo presentes las recomendaciones formuladas por la Comisin al
respecto, en particular, sobre la elaboracin de una convencin basada en el
proyecto de artculos, as como sobre las prcticas relacionadas con la aplicacin
de los artculos y principios. Solicit al Secretario General que presentara una
compilacin de las decisiones de cortes, tribunales y otros rganos internacionales
relativas a los artculos y los principios. Decidi incluir en el programa provisional
de su sexagsimo octavo perodo de sesiones (2013) el tema titulado Examen de
la prevencin del dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas y
asignacin de la prdida en caso de producirse dicho dao.
United Nations Audiovisual Library of International Law
Copyright United Nations, 2013. All rights reserved
Recuperado el 19 de marzo de 2015 en www.un.org/law/avl
NACIONES UNIDAS ASAMBLEA GENERAL
COMISIN DE DERECHO INTERNACIONAL
53 perodo de sesiones
Ginebra, 23 de abril a 1 de junio y 2 de julio
a 10 de agosto de 2001
PREVENCIN DEL DAO TRANSFRONTERIZO RESULTANTE
DE ACTIVIDADES PELIGROSAS
Proyecto de prembulo y proyecto de artculos aprobados
por el Comit de Redaccin en segunda lectura
Los Estados Partes,
Teniendo presente el apartado a) del prrafo 1 del Artculo 13 de la Carta de las
Naciones Unidas, que estipula que la Asamblea General promover estudios y
har recomendaciones a fin de impulsar el desarrollo progresivo del derecho
internacional y su codificacin,
Teniendo presente el principio de la soberana permanente de los Estados sobre
los recursos naturales que se encuentran en su territorio o en otros lugares bajo
su jurisdiccin o control, Teniendo presente adems que la libertad de los
Estados de realizar o permitir actividades en su territorio o en otros lugares bajo
su jurisdiccin o control no es ilimitada,
Recordando la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 13

265

de junio de 1992,
Reconociendo la importancia de promover la cooperacin internacional,
Han convenido en lo siguiente:
Artculo 1
mbito de aplicacin
Los presentes artculos se aplicarn a las actividades no prohibidas por el
derecho internacional que entraen el riesgo de causar, por sus consecuencias
fsicas, un dao transfronterizo sensible.
Artculo 2
Trminos empleados
A los efectos del presente proyecto de artculos:
a) El "riesgo de causar dao transfronterizo sensible" abarca los riesgos que se
presentan como una alta probabilidad de causar dao transfronterizo sensible y
una baja probabilidad de causar dao transfronterizo catastrfico;

266

b) Se entiende por "dao" el causado a las personas, los bienes o el medio

ambiente;
c) Se entiende por "dao transfronterizo" el dao causado en el territorio o en
otros lugares bajo la jurisdiccin o el control de un Estado distinto del Estado de
origen, tengan o no los Estados involucrados fronteras comunes;
d) Se entiende por "Estado de origen" el Estado en cuyo territorio o bajo cuya
jurisdiccin o control en otros lugares se planifican o realizan las actividades a las
que se refiere el proyecto de artculo 1;
e) Se entiende por "Estado que pueda resultar afectado" el Estado en cuyo
territorio existe el riesgo de dao transfronterizo sensible o que tiene jurisdiccin
o control sobre cualquier otro lugar en que exista ese riesgo;
f) Se entiende por "Estados interesados" el Estado de origen y el Estado que

267

pueda resultar afectado.

Artculo 3
Prevencin
El Estado de origen adoptar todas las medidas apropiadas para prevenir un
dao transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo.
Artculo 4
Cooperacin
Los Estados interesados cooperarn de buena fe y recabarn, segn sea
necesario, la asistencia de una o ms organizaciones internacionales
competentes, para prevenir un dao transfronterizo sensible o, en todo caso,
minimizar el riesgo de causarlo.
Artculo 5

268

Aplicacin
Los Estados interesados adoptarn las medidas legislativas, administrativas o de
otra ndole necesarias, incluido el establecimiento de mecanismos de vigilancia
apropiados, para aplicar las disposiciones del presente proyecto de artculos.
Artculo 6 [7]*
Autorizacin
1. El Estado de origen establecer el requisito de su autorizacin previa para:
a) Cualquier actividad comprendida en el mbito de aplicacin del presente
proyecto de artculos que se lleve a cabo en su territorio o en otros lugares bajo
su
jurisdiccin o control;
b) Cualquier cambio importante en una actividad mencionada en el apartado a);

269

c) Cualquier plan de efectuar un cambio en una actividad que pueda

transformarla en otra comprendida en el mbito de aplicacin de los presentes
artculos.
2. El requisito de la autorizacin establecido por un Estado ser aplicable con
respecto a todas las actividades preexistentes que queden comprendidas en el
mbito de aplicacin de los presentes artculos. Se revisarn las autorizaciones
ya concedidas por el Estado para actividades preexistentes a fin de cumplir lo
dispuesto en los presentes artculos.
3. En el caso de que no se observen las condiciones de la autorizacin, el Estado
de origen tomar todas las medidas que resulten apropiadas, incluido, cuando
sea necesario, el retiro de la autorizacin.
Artculo 7 [8]

270

Evaluacin del riesgo

Cualquier decisin con respecto a la autorizacin de una actividad comprendida
en el mbito de aplicacin del presente proyecto de artculos deber basarse, en
particular, en una evaluacin del dao transfronterizo que pueda causar esa
actividad, incluida la evaluacin del impacto ambiental.
Artculo 8 [10]
Notificacin e informacin
1. Si la evaluacin a que se refiere el artculo 7 [8] muestra que existe un riesgo
de causar dao transfronterizo sensible, el Estado de origen deber hacer la
oportuna notificacin del riesgo y de la evaluacin al Estado que pueda resultar
afectado y le transmitir la informacin tcnica disponible y toda otra
informacin pertinente en que se base la evaluacin.

271

2. El Estado de origen no tomar decisin alguna con respecto a la autorizacin

de la actividad antes de que reciba, dentro de un plazo que no exceda de seis
meses, la respuesta del Estado que pueda resultar afectado.
Artculo 9 [11]
Consultas sobre las medidas preventivas
1. Los Estados interesados celebrarn consultas, a peticin de cualquiera de
ellos, con el objeto de alcanzar soluciones aceptables respecto de las medidas
que hayan de adoptarse para prevenir un dao transfronterizo sensible o, en
todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. Los Estados interesados acordarn, al
comienzo de esas consultas, un plazo razonable para llevarlas a cabo.
2. Los Estados interesados debern buscar soluciones basadas en un equilibrio
equitativo de intereses a la luz del artculo 10 [12].

272

3. Si de resultas de las consultas a que se hace referencia en el prrafo 1 no se

llegare a una solucin de comn acuerdo, el Estado de origen deber tener en
cuenta, no obstante, los intereses del Estado que pueda resultar afectado en
caso de que decida autorizar la realizacin de la actividad en cuestin, sin
perjuicio de los derechos de cualquier Estado que pueda resultar afectado.
Artculo 10 [12]
Factores de un equilibrio equitativo de intereses
Para lograr un equilibrio equitativo de intereses a tenor del prrafo 2 del artculo
9 [11], los Estados interesados tendrn en cuenta todos los factores y
circunstancias pertinentes, en particular:
a) El grado de riesgo de dao transfronterizo sensible y la disponibilidad de
medios para prevenir ese dao o minimizar ese riesgo o reparar el dao;

273

b) La importancia de la actividad, teniendo en cuenta sus ventajas generales de

carcter social, econmico y tcnico para el Estado de origen en relacin con el
dao potencial para el Estado que pueda resultar afectado;
c) El riesgo de que se cause dao sensible al medio ambiente y la disponibilidad
de medios para prevenir ese dao o minimizar ese riesgo o rehabilitar el medio
ambiente;
d) La medida en que el Estado de origen y, cuando corresponda, el Estado que
pueda resultar afectado estn dispuestos a sufragar los costos de prevencin;
e) La viabilidad econmica de la actividad en relacin con los costos de
prevencin y con la posibilidad de realizar la actividad en otro lugar o por otros
medios, o de sustituirla por otra actividad;
f) Las normas de prevencin que el Estado que pueda resultar afectado aplique a

274

la misma actividad o a actividades comparables y las normas aplicadas en la

prctica regional o internacional comparable.
Artculo 11 [13]
Procedimientos aplicables a falta de notificacin
1. Si un Estado tiene motivos razonables para creer que una actividad que se
proyecta o lleva a cabo en el Estado de origen puede entraar un riesgo de
causarle dao transfronterizo sensible, podr solicitar al Estado de origen que
aplique la disposicin del artculo 8 [10]. La peticin ir acompaada de una
exposicin documentada de sus motivos.
2. En caso de que el Estado de origen llegue, no obstante, a la conclusin de que
no est obligado a hacer la notificacin a que se refiere el artculo 8 [10],
informar de esa conclusin al Estado solicitante dentro de un plazo razonable y

275

le presentar una exposicin documentada de las razones en que ella se funde.

Si el Estado solicitante no est de acuerdo con esa conclusin, a peticin de este
Estado, los dos Estados entablarn sin demora consultas en la forma indicada en
el artculo 9 [11].
3. Durante las consultas, el Estado de origen deber, a peticin del otro Estado,
disponer las medidas adecuadas y viables para minimizar el riesgo y, cuando
proceda, suspender la actividad de que se trate por un perodo razonable.
Artculo 12 [14]
Intercambio de informacin
Mientras se lleve a cabo la actividad, los Estados interesados debern
intercambiar oportunamente toda la informacin disponible sobre esa actividad
que sea pertinente para prevenir un dao transfronterizo sensible o, en todo

276

caso, minimizar el riesgo de causarlo.

Ese intercambio de informacin continuar hasta que los Estados interesados lo
consideren oportuno, incluso hasta despus de que haya terminado la actividad.
Artculo 13 [9]
Informacin al pblico
Los Estados interesados debern proporcionar, por los medios apropiados, al
pblico que pueda resultar afectado por una actividad comprendida en el mbito
de aplicacin del presente proyecto de artculos, la informacin pertinente
relativa a esa actividad, el riesgo que entraa y el dao que pueda resultar, y
consultarn su opinin.
Artculo 14 [15]
Seguridad nacional y secretos industriales

277

Los datos e informaciones vitales para la seguridad nacional del Estado de origen
o para la proteccin de secretos industriales o derechos de propiedad intelectual
podrn no ser transmitidos, pero el Estado de origen cooperar de buena fe con
el Estado que pueda resultar afectado para proporcionar toda la informacin
posible en atencin a las circunstancias.
Artculo 15 [16]
No discriminacin
Salvo que los Estados interesados hayan acordado otra cosa para la proteccin
de los intereses de las personas, naturales o jurdicas, que estn o puedan estar
expuestas al riesgo de un dao transfronterizo sensible como resultado de una
actividad comprendida en el mbito de aplicacin del presente proyecto de
artculos, un Estado no discriminar por motivos de nacionalidad o residencia o

278

de lugar en que pueda ocurrir el dao, al garantizar a esas personas, de

conformidad con su ordenamiento jurdico, acceso a los procedimientos judiciales
o de otra ndole para que soliciten proteccin u otro remedio apropiado.
Artculo 16
Preparacin para casos de emergencia
El Estado de origen deber establecer planes de contingencia para hacer frente a
las situaciones de emergencia, en cooperacin, cuando proceda, con el Estado
que pueda resultar afectado y con las organizaciones internacionales
competentes.
Artculo 17
Notificacin de una emergencia
El Estado de origen deber notificar sin demora y por los medios ms rpidos de

279

que disponga al Estado que pueda resultar afectado por una situacin de
emergencia relacionada con una actividad comprendida en el mbito de
aplicacin de los presentes artculos y facilitarle toda la informacin pertinente
disponible.
Artculo 18 [6]
Relacin con otras normas de derecho internacional
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier obligacin
contrada por los Estados de conformidad con los tratados pertinentes o con las
normas del derecho internacional consuetudinario.
Artculo 19 [17]
Solucin de controversias
1. Toda controversia acerca de la interpretacin o aplicacin del presente

280

proyecto de artculos ser resuelta rpidamente mediante los medios de solucin

pacfica que elijan de mutuo acuerdo las partes en la controversia, incluidos la
negociacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje o el arreglo judicial.
2. De no lograr acuerdo sobre los medios para la solucin pacfica de la
controversia en un plazo de seis meses, cualesquiera de las partes en la
controversia podr solicitar que se establezca una comisin imparcial de
determinacin de los hechos.
3. La comisin de determinacin de los hechos estar integrada por un miembro
designado por cada una de las partes en la controversia y adems por un
miembro que no tenga la nacionalidad de ninguna de ellas, que ser elegido por
los miembros designados y que actuar como presidente.
4. Si una de las partes en la controversia est constituida por ms de un Estado,

281

y si stos no designan de comn acuerdo a un miembro de la comisin y cada

uno de ellos procede a designar a un miembro, la otra parte en la controversia
tendr derecho a designar a igual nmero de miembros de la comisin.
5. Si los miembros designados por las partes en la controversia no pueden
ponerse de acuerdo en el nombramiento de un presidente en un plazo de tres
meses a contar desde la solicitud de establecimiento de la comisin, cualesquiera
de las partes en la controversia podr solicitar al Secretario General de las
Naciones Unidas que nombre al presidente, el cual no tendr la nacionalidad de
ninguna de las partes en la controversia. Si una de las partes no designare
miembro para la comisin en un plazo de tres meses a contar desde la solicitud
inicial presentada con arreglo al prrafo 2, cualquier otra parte en la controversia
podr solicitar al Secretario General de las Naciones Unidas que designe a una

282

persona que no tenga la nacionalidad de ninguna de las partes en la

controversia. La persona as designada constituir una comisin unipersonal.
6. La comisin aprobar su informe por mayora, a menos que sea una comisin
unipersonal, y lo presentar a las partes en la controversia, exponiendo en l sus
conclusiones y sus recomendaciones, que las partes en la controversia
considerarn de buena fe.
NACIONES UNIDAS ASAMBLEA GENERAL
COMISIN DE DERECHO INTERNACIONAL
Sexagsimo primer perodo de sesiones 18 de diciembre de 2006

A/RES/61/36

283

Proyecto de principios sobre la asignacin de la prdida en caso

de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas*
La Asamblea General,
Recordando los principios 13 y 16 de la Declaracin de Ro sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo,
Recordando asimismo el proyecto de artculos sobre la prevencin del dao
transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasin de actividades
peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla las disposiciones del
proyecto de artculos sobre la prevencin del dao transfronterizo resultante de
actividades peligrosas,
Observando que como resultado de esos incidentes otros Estados y/o sus

284

nacionales pueden sufrir daos y graves prdidas,

Preocupada por que se pongan en prctica medidas apropiadas y eficaces a fin
de garantizar, en cuanto sea posible, que las personas naturales y jurdicas,
entre ellas los Estados, que sufran daos o prdidas como resultado de esos
incidentes obtengan una pronta y adecuada indemnizacin,
Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de sus
obligaciones de prevencin en virtud del derecho internacional,
Reconociendo la importancia de la cooperacin internacional entre Estados,
Recordando la existencia de acuerdos internacionales que regulan categoras
especficas de actividades peligrosas,
Deseando contribuir al desarrollo ulterior del derecho internacional en este
campo,

285

Principio 1
mbito de aplicacin
El presente proyecto de principios se aplicar a los daos transfronterizos
causados por actividades no prohibidas por el derecho internacional que
entraen el riesgo de causar, por sus consecuencias fsicas, un dao
transfronterizo sensible.
Principio 2
Trminos empleados
A los efectos del presente proyecto de principios:
a) Se entiende por "dao" un dao sensible causado a las personas, los bienes o
el medio ambiente; el dao comprende:

286

i) La muerte o las lesiones corporales;

ii) La prdida de un bien, o un dao causado a un bien, incluido cualquier bien
que forme parte del patrimonio cultural;
iii) Una prdida o un dao resultante del deterioro producido en el medio
ambiente;
iv) Los costos de las medidas razonables de restablecimiento del bien o del
medio ambiente, incluidos los recursos naturales;
v) Los costos de medidas razonables de respuesta;
b) El "medio ambiente" comprende: los recursos naturales, tanto abiticos como
biticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora, y la interaccin
entre esos factores; y los aspectos caractersticos del paisaje;
c) Se entiende por "dao transfronterizo" el dao causado en el territorio o en

287

otros lugares bajo la jurisdiccin o el control de un Estado distinto del Estado en

cuyo territorio u otro lugar bajo su jurisdiccin o control se realizaron las
actividades
mencionadas en el proyecto de principio 1;
d) Se entiende por "actividad peligrosa" una actividad que entrae un riesgo de
causar daos sensibles por sus consecuencias fsicas;
e) Se entiende por "explotador" toda persona que dirija o controle la actividad en
el momento en que se produzca el incidente causante del dao transfronterizo.
Principio 3
Objetivo
El presente proyecto de principios tiene por objeto garantizar una indemnizacin
pronta y adecuada a las personas naturales o jurdicas, incluidos los Estados, que

288

sean vctimas de un dao transfronterizo, incluidos los daos al medio ambiente.

Principio 4
Pronta y adecuada indemnizacin
1. Cada Estado debera adoptar las medidas necesarias a fin de que las vctimas
de daos transfronterizos causados por actividades peligrosas realizadas en su
territorio o en otros lugares bajo su jurisdiccin o control reciban una pronta y
adecuada indemnizacin.
2. Esas medidas deberan incluir la asignacin de la responsabilidad al explotador
o, cuando proceda, a otra persona o entidad. Esa responsabilidad no debera
depender de la prueba de la culpa. Las condiciones, limitaciones o excepciones a
que pueda estar sujeta esa responsabilidad deberan ser compatibles con el
proyecto de principio 3. Esas medidas deberan incluir tambin la obligacin a

289

cargo del explotador o, cuando proceda de otra persona o entidad de constituir y

mantener un seguro, una fianza u otras garantas financieras para hacer frente a
las demandas de indemnizacin.
4. En los casos apropiados, tales medidas deberan incluir la obligacin de crear
en el mbito nacional un fondo financiado por la correspondiente rama de
actividad.
5. En el caso de que las medidas mencionadas en los prrafos anteriores sean
insuficientes para garantizar una indemnizacin adecuada, el Estado tambin
debera velar por que se asignen recursos financieros adicionales.
Principio 5
Medidas de respuesta
A fin de reducir al mnimo todo dao transfronterizo resultante de un incidente

290

relacionado con actividades comprendidas en el mbito de aplicacin del

presente proyecto de principios, los Estados, si fuere necesario con la asistencia
del explotador o, cuando proceda, el explotador, deberan adoptar sin demora
medidas de respuesta eficaces. Tales medidas de respuesta deberan incluir la
pronta notificacin a todos los Estados que puedan resultar afectados y, cuando
proceda, la consulta y la cooperacin con ellos.
Principio 6
Recursos internacionales y recursos internos
1. Los Estados deberan prever procedimientos apropiados para garantizar que
se otorgue una indemnizacin, de conformidad con el proyecto de principio 4 a
las vctimas de daos transfronterizos resultantes de actividades peligrosas.
2. Esos procedimientos podran incluir el recurso a procedimientos

291

internacionales de solucin de reclamaciones rpidos y que entraen unos gastos

mnimos.
3. En la medida necesaria a los efectos de otorgar una indemnizacin de
conformidad con el proyecto de principio 4, cada Estado debera velar por que
sus mecanismos administrativos y judiciales tengan la competencia necesaria y
ofrezcan recursos efectivos a las vctimas. Dichos mecanismos no deberan ser
menos rpidos, adecuados y efectivos que aquellos de que dispongan sus
nacionales y deberan incluir el acceso apropiado a la informacin necesaria para
utilizarlos.
Principio 7
Elaboracin de regmenes internacionales especficos
1. Los Estados deberan cooperar en la elaboracin de acuerdos internacionales

292

apropiados de carcter bilateral, regional o mundial a fin de tomar disposiciones

sobre las medidas de prevencin y de respuesta que habra que aplicar con
respecto a determinadas categoras de actividades peligrosas, as como sobre las
medidas que habra que adoptar en materia de indemnizacin y garantas
financieras.
2. Esos acuerdos podrn incluir la creacin de fondos de indemnizacin
financiados por la rama de actividad y/o por el Estado con miras a aportar una
indemnizacin complementaria en caso de que los recursos financieros del
explotador, incluidas las medidas de garanta financiera, sean insuficientes para
cubrir las prdidas sufridas como resultado de un incidente. Estos fondos podrn
tener por objeto complementar o sustituir los fondos nacionales financiados por
la rama de actividad.

293

Principio 8
Aplicacin
1. Cada Estado debera adoptar las medidas legislativas, reglamentarias y
administrativas necesarias para aplicar el presente proyecto de principios.
2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de aplicacin deberan
llevarse a efecto sin discriminacin alguna por razn, por ejemplo, de
nacionalidad, de domicilio o residencia.
3. Los Estados deberan cooperar entre s en la aplicacin del presente proyecto
de principios, de conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud del
derecho internacional.

294

6.2

RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL EN EL DERECHO PENAL

SUPRANACIONAL
Un anlisis jurisprudencia - De Nremberg a La Haya

I.

INTRODUCCIN
En el juicio contra los mayores criminales de guerra, el Tribunal Militar
Internacional (International Militar Tribunal IMT) en forma bastante clara
estableci que la responsabilidad penal individual haba sido reconocida hace
tiempo y ms que Suficiente se ha dicho para demostrar que los individuos
pueden ser castigados por violaciones al Derecho Internacional. Crmenes contra
el Derecho Internacional son cometidos por individuos no por entidades
abstractas, y slo castigando a los individuos que cometen tales crmenes las
disposiciones del Derecho Internacional pueden hacerse valer 414
A pesar de que esta opinin no fue justificada en detalle el IMT
simplemente hizo referencia a la decisin de la Corte Suprema de Estados Unidos
en Ex Parte Quirin415 y as infiri, podra argumentarse, una analoga
domstica416-, ha sido histricamente confirmada en los diversos juicios por
crmenes de guerra desde la Segunda Guerra Mundial 417, el reciente
establecimiento de una Corte Penal Internacional Permanente (International
Criminal Court ICC) 418 y, en particular, la creciente jurisprudencia del Tribunal
Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (International Criminal Tribunal for the
former Yugoslavia ICTY) y del de Ruanda (International Criminal Tribunal for

Version original (Individual criminal responsibility in International Criminal Law: A jurisprudential

analysis From Nuremberg to The Hague) publicada en: Gabrielle Kirk McDonald/Olivia SwaakGoldman (eds.), Sustantive and procedural aspects of International Criminal Law. The experience of
international and national courts. Volume I. Commentary. The Hague et. al. 2000, pg. 1-31. Esta
versin ha sido revisada y actualizada. Este artculo es parte de una investigacin ms amplia acerca
de una Parte General del Derecho penal supranacional dentro del marco de un escrito de Habilitation
en la Universidad de Mnchen. Estoy agradecido a Emily Silverman, J. D. (Berkeley), LL. M. (Freiburg)
por mejorar la versin inglesa que sirvi de base a esta traduccin llevada a cabo por Mnica Karayn
(Argentina); revisin por el autor.

414 The Trial of the Major War Criminals. Proceedings of the international Military Tribunal sitting at
Nuremberg, Germany, vol. 22, pg. 447 (London, HMSO 1950) (El Juicio).

415 Ex Parte Quirin, U.S. 317 (1942) 1-28. La Corte Suprema rese varios ejemplos histricos y
sostuvo en las pgs. 27 s.: Desde el mismo inicio de su historia esta Corte ha reconocido y aplicado y
aplicados las leyes de la guerra como exclusivas de aquella parte de la ley de las naciones que
prescribe, para la conduccin de la guerra, el status, los derechos y los deberes de las naciones
enemigas al igual que de los individuos enemigos. (nfasis del autor).

416 Conf. Appeals Chamber (App. Ch.), Prosecutor v. Blaskic, Judgment on the Request of the
Republic of Croatia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, 29.10.1997 (IT-9514-AR 108bis), prr. 40

417 Ver el excelente trabajo histrico de Timothy L. H. McCormack, From Sun Tzu to the Sixth
Comittee: The Evolution of an International Criminal Law Regime, en: b McCormack/Simpson (eds.),
The law of war crimes: national and international approaches. The Hague et. al. 1997, pg. 31-63;
Marschik, en ibd., pg 65-101 (informes sobre Europa); Wenig, en ibd., pg 103/22 (sobre Israel);
Triggs, en ibd., pg. 123-49 (sobre Australia) y Williams, en ibd., pg. 151-70 (sobre Canad)

418 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado por la Conferencia Diplomtica de
Plenipotenciarios para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998, U.N.
Doc. A/Conf. 183/9 (Estatuto de Roma, www.un.org/law/icc); publicado en International Legal
Materials (ILM) 37 (1998), 999; en castellano en: Ambos/Guerrero (eds.), El Estatuto de Roma.
Anlisis por expertos internacionales. Bogot (Universidad Externado de Colombia) 1999, pg. 429 ss.
Ver Ambos Zur Rechtsgrundlage des neuen Internationalen Strafgerichshofs, 111 Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 111 (1999), pg. 175 ss. = Revista de Derecho Procesal
(Espaa) No. 3 (1999), 553 ss. Y Revista de Derecho Penal y Criminologa (Universidad Nacional de
Educacin a Distancia), 2nda poca, No. 5 (enero 2000), 127 ss; Cassese, The Statute of the ICC etc.,
Eur, Journal of International Law 10 (1999), 144 ss; Ambos/Guerrero (eds.), op. cit.; Triffterer (ed.),
Commentary on the Rome Statute of the ICC, Baden-Baden 1999; Lattanzi/Schabas (eds.), Essays on
the Rome Statute of the ICC, vol. I, Ripa Fagnano Alto (Italia) 1999; Sadat-Wexler, A first look at the
1998 Rome Statute etc., en: Bassiouni (ed.), International Criminal Law, vol III, 2nda ed. 1999, pg.
655 ss. Sobre la implementacin del Estatuto ver Kref/Lattanzi (eds.), The Rome Statue and Domestic
Legal Orders, vol. I, Baden-Baden/Ripa Fagnano Alto (Italia) 2000.

295

Rwanda ICTR)419. De all que no sea una novedad que esta afirmacin clsica
del IMT fuera citada en la decisin jurisdiccional de la Sala de Apelaciones del
ICTY en el caso Tadic de modo tal de fijar los fundamentos de la responsabilidad
penal individual por violaciones al Art.3 comn de las Convenciones de Ginebra
1949 y otra reglas consuetudinarias pese a la existencia de un conflicto
internacional o interno, con la Sala de Apelaciones concluyendo en que:
Todos estos factores confirman que el derecho internacional
consuetudinario impone responsabilidad individual por serias
violaciones al artculo 3 comn, complementado, por otros principios
y reglas generales para la proteccin de vctimas de conflicto armado
interno, y por violacin de ciertos principios y reglas fundamentales
concernientes a medios y mtodos de combate en conflicto civil 420.
Frente a estos desarrollos es justo concluir en que el concepto de
responsabilidad penal individual por violaciones a normas humanitarias y de
derechos humanos es universalmente reconocido. Sin embargo, otra cuestin que
debe ser abordada aqu es la de determinar cules son los elementos
constitutivos de semejante responsabilidad. En lo que respecta a la doctrina
reciente, slo Bassiouni ha tratado el tema de un modo ms o menos completo,
aunque no conclusivo421. Casi toda la doctrina restante se concentra en el
desarrollo histrico y en cuestiones de organizacin y procedimiento relativas a
una corte penal internacional o a los crmenes especficos, pero soslaya el
desarrollo y el anlisis y el anlisis de los elementos de la responsabilidad penal
individual. El enfoque ms promisorio para semejante tarea es el retrotraerse a
las Fuentes primarias del Derecho penal supranacional, es decir, la jurisprudencia
internacional y nacional sobre crmenes de guerra desde Nremberg, por un lado,
y las convenciones de Derecho penal supranacional y otras fuentes escritas, por el
otro. Por razones de extensin slo las primeras pueden ser tratadas aqu.
El anlisis de la jurisprudencia abarcar, en primer lugar, los juicios de
Nremberg y de Tokio y los juicios documentados por la Comisin de Crmenes de
Guerra de las Naciones Unidas (United Nations War Crimes Commission
UNWCC). En segundo lugar, son examinadas ciertas decisiones de tribunales
nacionales sobre crmenes cometidos durante el nazismo (Eichmann, Barbie,
Touvier y Finta)422 y otras criminalidades toleradas o auspiciadas por el estado My
Lai (USA); Comandantes (Argentina); Letelier/Moffitt (Chile); muertes en la
frontera (GDR). Finalmente ser analizada la jurisprudencia del ICTY, que est
fuertemente fundada en los procedentes antes mencionados.
En las tres partes de este comentario, sern examinados los elementos
objetivos de responsabilidad individual seguidos de los elementos subjetivos,
partiendo de la premisa que se debe distinguir entre imputacin objetiva y
subjetiva, es decir, imputacin de una lesin o de un acto determinado desde un
criterio objetivo (actus reus) y desde un criterio subjetivo (mens rea)423.

419 Ver los resmenes de Ambos/Ruegenberg, Rechstprechung zum internationalen Straf-und

Strafverfahrensrecht, Neue Zeitschrift fr Strafrecht-Rechtsprechungs-Report (NStZ-RR), 1998, pg.

167 ss.; 1999, 200 ss.; 2000, 198 ss.

420 Ver App. Ch., Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appleal on
Jurisdction, 2.10.1995 (IT-941-AR72), pr. 128 37, 134.

421 Conf. Bassiouni, Crimes against humanity in international criminal law, Dordrecht 1992, pg. 339
ss., 2nda ed. 199, pg. 369 ss. Ver tambin Tornaritis, The Individual as a Subject of International
Law and International Criminal Responsibility, en Bassiouni (ed), A treatise on international criminal
law: Crimes and punishment, 1973, pg. 103 ss. Una seleccin ms bien mixta de materiales es
presentada en Paust et. al., International Criminal law: cases and materials 21-72 (1996).

422 Los casos Menten (International Law Reports [ILR] tomo 75, pg. 331 ss. [Pases Bajos,]
Polyukhovich (ILR 91, 1 ss. [Australia]), Kappler y Priebke (Trib. Militare di Roma, Sentenza del 1
agosto 1996 y del 22 de julio 1997; Corte Militare app., sentenza del 7 marzo 1998; Corte Suprema di
Cass., sentencia del 16 noviembre 1998 [Italia]) no contienen consideraciones sustanciales sobre la
responsabilidad individual.

296

II.

LOS JUICIOS DE NREMBERG, TOKIO Y UNWCC

Mientras que los juicios ante el IMT el Tribunal Militar Internacional para el
Lejano Este (International Military Tribunal for the Far East IMTFE) 424 eran
verdaderamente internacionales, los 12 juicios subsiguientes de Nremberg 425 y la
gran mayora de los documentados por la UNWCC 426 tuvieron lugar ante tribunales
nacionales o ante aquellos de las fuerzas ocupantes. Pese a la diferencia
organizativa427 la ley aplicable fue, a grosso modo, la misma, es decir, los
Estatutos de Nremberg y de Tokio y el Acta N 10 del Consejo de Control
(Control Council Law N 10 CCL 10). Aun cuando se trataron casos que
involucraban crmenes cometidos en distintas culturas legales (hablando en lneas
generales sistemas de common law y continentales o civiles), los juicios, tal
como documentados por la UNWCC, no se apartaron , salvo algunas diferencias
de detalle, de las bases comunes de la legislacin de Nremberg y de Tokio. Esto
justifica y facilita un anlisis en comn de esta jurisprudencia aunque ciertamente
tiene que reconocerse que tanto las decisiones del IMT como las del IMTFE son las
fuentes histricas de mayor autoridad de derecho penal supranacional.
En general, los Tribunales han reconocido que el principio de culpabilidad
(individual) exige el conocimiento por parte del acusado de las circunstancias del
delito. El IMT se refiri al principio de culpabilidad en el contexto de la cuestin de
responsabilidad criminal de ciertas organizaciones Nazis, consagrando que uno
de los ms importantes [principios legales] es que la culpabilidad penal es
personal, y que los castigos en masa deben ser evitados y que el Tribunal debe
hacer semejante declaracin de criminalidad [de un grupo u organizacin] en la
medida de lo posible de un modo que garantice que personas inocentes no sern
castigadas428.
En los juicios subsiguientes frecuentemente se repiti que la responsabilidad
individual presupone culpabilidad individual429; sin embargo, el principio de
culpabilidad ha estado sujeto a algunas limitaciones considerables como se
demostrar en el anlisis que sigue.
1.

Elementos objetivos de responsabilidad Individual (actus reus)

a) Conexin Casual?

En cuanto a la imputacin de resultados (ms o menos ciertos) de una

conducta, la jurisprudencia de Nremberg ha seguido una lnea bastante directa
de causa-efecto (en el sentido de la teora de la equivalencia o de la frmula
conditio sine qua non). No se han desarrollado limitaciones a este concepto
ilimitado de imputacin, por ejemplo en el sentido de teoras normativas de
imputacin (objetiva)430. De all que no sea sorprendente que la jurisprudencia no
ofrezca un fundamento terico; todo lo que se puede encontrar es una frecuencia

423Sobre imputacin objetiva y subjetiva ver Roxin; Strafresht Allgemeiner Teil, tomo I, 3era ed.
1997, 10 nota marginal (nm) 55, 11 nm 39 ss.; 12 nm 140 ss; ver tambin Fletcher, Rethinking
criminal law, Boston 1978, 6.7 p. 492.

424 Rling/Rter (eds.), The Tokio judgment: the international military tribunal for the Far East
(IMTFE), Amsterdam 1977. Tres tomos (The Tokyo judgment); el tomo I contiene la opinin de la
mayora, el tomo II las opiniones de disidencia. Ver tambin Pritchard/Zaide (eds.), The Tokyo war
crimes trial, 22 tomos, New York/London 1981.

425 Trials of war Criminals (TWC) before de Nremberg Military Tribunals under Control Council Law
N 10, vols. I-XV (US-GPO, Washington D.C. 1950.1953) (TWC).

426 UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals, vols. I-XV (London 1947-1949) (UNWCC Law
Reports).

427 La doctrina Alemana postguerra, sin embargo, no consider la naturaleza legal de los tribunales
como una mera cuestin formal; ver el trabajo fundamental del Jescheck, Die Verantwortlichkeit der
Staatsorgane nach Vlkerstrafrecht, Bonn 1952, pg. 283-94.

428 El juicio, supra nota 12, pg. 469.

429 U.S. v. Krauch et. al. (caso 6) TWC VIII, supra nota 12, pg. 1081-210, 1155-56, 1157, 1158-

59,1160; U.S. v. Krupp et. al. (caso 10), TWC IX, pg. 1327-484, 1331,1448; U.S v. von Leeb et. al.
(caso 12), TWC XI, pg. 462-697,484. Ver tambin U.S. v. Flick et. al. (caso 5), TWV VI, pg. 1187
-223, 1208 (standards racionales y prcticos para la determinacin de culpabilidad).

297

lacnica del Juez Powers a una conexin causal 431. En suma, el enfoque de
Nremberg puede ser llamado pragmtico ms que dogmtico, y orientado a la
evidencia ms que a una cuestin de principios.
Los juicios del IMTFE y de la UNWCC no dijeron mucho ms acerca de esta
cuestin. Slo refirieron al criterio de causalidad en el contexto de la
participacin432.
b) Participacin / Complicidad
La jurisprudencia de Nremberg no distingui entre autor principal y
accesorio433, sino que ms bien consider cualquier forma de participacin actual
en el crimen como suficiente para considerar al partcipe responsable. As,
cualquier cooperacin en los planes de guerra de Hitler y cualquier conocimiento
de estos planes dio origen a la participacin criminal en el crimen contra la paz:
Hitler no pudo hacer la guerra agresiva por s mismo. Tuvo que
tener la co-operacin de hombre de estado, lderes militares,
diplomticos y hombres de negocios. Cuando ellos, con conocimiento
de sus propsitos, le dieron su co-operacin se hicieron parte del plan
que l haba iniciado. No deben ser reputados como inocentes porque
Hitler los utiliz, si ellos saban lo que estaban haciendo434
Estos requerimientos, en alguna medida especficos, concernientes al crimen
contra la paz fueron luego desarrollados en los juicios subsiguientes y extendidos
a otros crmenes incluidos en el Estatuto del IMT. Posiblemente la afirmacin ms
concreta pueda encontrarse en U.S. v. von Leeb et. al., donde se sostuvo que
para ser considerado penalmente responsable, debe haber alguna violacin a
alguna obligacin moral consagrada por el derecho internacional, un hecho
personal voluntario llevado a cabo con conocimiento de su intrnseca criminalidad
segn el derecho internacional435.
En suma, cualquier forma de participacin, desde el mero consentimiento a la
conducta activa, fue considerada suficiente no slo para el crimen contra la paz
sino tambin en lo que respecta a los crmenes de guerra y a los crmenes contra
la humanidad. En el juicio de los Juristas (Justice Trial) estos criterios fueron
aplicados de modo tal que los acusados, que no haban cometido directamente
crmenes, fueron considerados responsables como cmplices por estar,
burocrtica o funcionalmente, involucrados en crmenes del sistema Nazi. Por
primera vez, se desarroll un tipo de responsabilidad basada en ciertas funciones
organizativas dentro de un aspecto burocrtico:
La imputacin es la de una participacin consciente en un
sistema de crueldad e injusticia organizado por el gobierno a nivel
nacional [sic], en violacin a las leyes de la guerra y de la humanidad,
perpetrado en nombre de la ley por la autoridad del Ministro de
Justicia, y a travs de la instrumentalidad de las cortes. La daga del
asesino fue concebida bajo el ropaje del juez436

430 Estas teoras tratan de limitar la imputacin mediante criterios normativos (cf. Roxin, supra nota
10, 11 nm 39 136; ver tambin Fletcher, supra nota 10, 6.7.2., pg 495 s.).

431 U.S. v. von Weizscker et. al., TWC XIV, supra nota 12, pg. 308 942, 888 (opinin disidente).
432 Ver infra seccin II.1.b). et. al.
433 Ver para una correcta distincin, desde un punto de vista de derecho comparado: Fletcher, supra
nota 10, 8,5., pg. 637. Ver tambin Model Penal Code, 2.06, pg. 299 (American Law Institute
1985) distinguiendo diferentes modos de complicidad para un crimen.

434 El Juicio, Supra nota 1, aqu pg. 448 (nfasis del autor).
435 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 16, pg. 510.
436 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 22, pg. 1063 (nfasis del autor).
298

Confirmando la lnea adoptada por el IMT, autora (directa) y complicidad

(indirecta) fueron tratadas de igual forma, de modo tal [la] persona que
persuade a otra cometer homicidio, la persona que facilita el arma letal a los fines
de su comisin, y la persona que aprieta el gatillo, son todos principales o
accesorios al delito437.
En forma similar, en U.S. v. Pohl et. al. la responsabilidad en la participacin
se bas en la divisin de funciones para la realizacin de distintas tareas que
tomadas en conjunto facilitan o promueven la comisin de un delito:
Una operacin elaborada y compleja, tal como la deportacin y
exterminacin de los judos y el apoderamiento de todas sus
propiedades, es obviamente una tarea para ms de un hombre. Como
puede esperarse, encontramos a los distintos participantes en el
programa pasndose uno al otro la pelota (tossing the shuttlecok).
El que lo origin dice: Es cierto que pens en el programa, pero no lo
llev a cabo. El que le sigue en la lnea dice: Yo dise el plan por
escrito y design el modus operandi pero no fue mi plan y yo de hecho
no lo llev a cabo. El tercero en la lnea dice: Es cierto que dispar
contra personas, pero yo estaba simplemente ejecutando rdenes
superiores. El que le sigue en lnea dice: Es cierto que yo recib el
botn de este programa y que lo inventari y dispuse de l, pero no lo
rob ni mat a sus propietarios. Yo slo estaba ejecutando rdenes de
un nivel superior. Para invocar un paralelismo, asumamos que cuatro
personas son acusadas de robar un banco [Los] actos de cualquiera
de los cuatro, dentro del marco del plan general, se convierten en los
actos de todos los dems438
El argumento de los Tribunales de Nremberg en lo que respecta a la
imputacin recproca es reminiscencia de la doctrina inglesa del designio comn
(common design), habitualmente conocido como emprendimiento conjunto
(joint enterprise)439. En efecto, esta doctrina fue aplicada en los juicios
britnicos de crmenes de guerra como documenta la UNWCC. Mientras que como
regla general se consider suficiente que el acusado estuviera involucrado en la
comisin (concerned in the committing) del crimen, en el caso de varios
participes el fundamento para una imputacin recproca de contribuciones
individuales al delito (principal) se bas en que los partcipes haban tenido un
propsito y un plan comn dentro del significado de la doctrina del designio
comn. Una imputacin recproca fue tambin reconocida en casos en que existi
una divisin funcional de las tareas entre los cmplices. Esto implica
responsabilidad por actos preparatorios que dan inicio a la comisin al igual que
por actos posteriores a la consumacin del delito. En el juicio de Karl Adam Golkel
et. al., por ejemplo, el Auditor de Guerra argument la responsabilidad por actos
preparatorios:
[Un] hombre estar involucrado en los fusilamientos si estando a
50 millas los ha ordenado y ha tomado los pasos ejecutivos para poner
los fusilamientos en movimiento. Se deben considerar no slo actos
fsicos llevados a cabo en la escena de los fusilamientos, sino tambin
si un acusado en particular tuvo cualquier intencin en su
organizacin440.

437 U.S. v. Altsttter et. al., (Justice Trial) (caso3), TWC III, supra nota 12, pg.954-1201, 985. Ver
tambin UNWC Law Reports XV, supra nota 13, pg.53 ss.

438 U.S. v. Pohl et. al. (caso4), TWC V, supra nota 12, pg. 958-1163, 1173, sentencia
suplementaria. (nfasis del autor).

439 C.f. Smith & Hogan, Criminal law, 9 ed. 1999, pg. 141 ss.
440 UNWCC Law Reports V, supra nota 13, pg. 53 (nfasis del autor). Ver tambin UNWCC Law
th

Reports V, Trial of Werner Rohde & Eight Others (caso 31), pg. 54-59,56

299

Sin embargo, la participacin debe tener un efecto real en la comisin, tal

como que: La persona en cuestin debe haber sido parte de la maquinaria
haciendo algn deber, llevando a cabo alguna actuacin que se dirigi
directamente a lograr la muerte tuvo real relevancia en la muerte441.
A diferencia de la jurisprudencia anglo-americana, la jurisprudencia francesa
distingui entre la autora directa y la participacin (indirecta) ya que la
legislacin francesa consagra esta distincin442. Sin embargo, en otros pases
todas las formas de participacin fueron tratadas de igual forma. Por ltimo,
incluso actos ms bien distantes del resultado final (tales como la denuncia que
conduca a la muerte en un campo de concentracin) fueron atribuidos a sus
autores primarios, es decir, a las personas cuya conducta fue la causa original
de los ulteriores resultados criminales443. El resto de la jurisprudencia continental
ms bien sigui el concepto anglo-americano tratando por igual a autores y
cmplices, en el nivel de imputacin de responsabilidad criminal.
c) Expansin de la imputacin
aa)
Responsabilidad por mando
En los juicios contra miembros directivos de la Wehrmacht y de la SS, los
Tribunales Militares norteamericanos consagraron la doctrina de responsabilidad
por mando segn se desarroll en el caso Yamashita 444. En U.S. v. Pohl et. al. el
Tribunal se refiri explcitamente a Yamashita y afirm:
Las leyes de la guerra de la guerra imponen a un oficial militar, en
una posicin de mando, un deber positivo de adoptar aquellas medidas
que estn dentro de sus potestades y apropiadas a las circunstancias
para controlar a aquellos bajo su mando para prevenir actos que sean
violaciones de las leyes de la guerra 445
De este modo, se reafirm la responsabilidad por omisin en el caso de
acusados con cierto status militar o civil 446. Se argument que la posicin de
mando implica ciertos deberes de control y de supervisin en lo concerniente a la
respectiva esfera de competencia. Si los delitos son cometidos dentro de esta
esfera de competencia, el oficial responsable debe intervenir. Si fracasa en
hacerlo, a pesar de su conocimiento actual acerca de estos delitos (que puede
ser inferido de la posicin del acusado)447, es responsable por omisin criminal.
Sin embargo, el deber de control o supervisin disminuye con un decreciente
poder de mando. De este modo, estas reglas se aplican a un comandante general
y aun a un oficial de mando; no se aplican, sin embargo, cuando tales oficiales

441 UNWCC Law Reports XI, supra nota 13, Trial of Max Wielen et. al. (caso 62), pg. 31-52, aqu 46
(nfasis del autor).

442 El Art. 4 de la Ordenanza dice: Cuando un subordinado es perseguido como el autor actual de

un crimen de guerra, y sus superiores no pueden ser acusados de ser igualmente responsables, deben
ser considerados como cmplices en la medida en que han organizado o tolerado los actos criminales
de sus subordinados (citado en UNWVV Law Reports III, supra nota 13, en 94; nfasis del autor).

443 Ver, por ejemplo, UNWCC Law Reports VII, supra nota 13, Trial de Gustav Becker, Wilhelm Weber
& 18 Others (caso 40), pg. 67-73, aqu 70.

444

Ver el caso de Yamashita, 327 U.S. 1-81, 13-14 (1945), en el cual la Corte Suprema de Estados
Unidos discuti que el acusado hubiera ilegalmente dejado de lado y fracasado de desvincularse de
su deber como Comandante para controlar las operaciones de los miembros de su comando,
permitindoles cometer brutales atrocidades (nfasis del autor); crit. Bassiouni, supra nota 8 (1999),
pg. 427 ss.; ver tambin UNWCC Law Reports IV, supra nota 13, pg. 1, 35.

445 U.S. v. Pohl et al., supra nota 24, pg. 1011 (nfasis del autor).
446 Ver, U.S. v. Brand et. al., (the Medical caso) (caso 1), TWC II, supra nota 12, pg., 171-300,
212, 213.

447 Ver, por ejemplo U.S. v. von List et. al. (Hostages trial) (caso 7) TWC XI, supra nota 12, en
1230-319, 1281 (obligado a conocer). Sin embargo, semejante presuncin de conocimiento puede
ser considerada una violacin del principio de culpabilidad.

300

transmiten rdenes sin conocimiento de su contenido 448. Ni tampoco se aplican a

los oficiales superiores (staff officers) ya que tales oficiales normalmente no
tienen poder de mando. Pero los oficiales superiores tambin pueden incurrir en
responsabilidad penal, de modo que [s]i la idea bsica es criminal segn el
derecho internacional, el oficial superior que puso esa idea bajo la forma de una
orden militar o actan en forma personal para ver que sea adecuadamente
distribuidacomete un acto criminal segn el derecho internacional449.
En general, el IMT y los Tribunales Militares exigieron, en lo que concierne a
la guerra de agresin, que el acusado fuera un jefe o planificador (IMT) o que
perteneciera al nivel poltico.
El IMTFE confirm y extendi esta jurisprudencia al personal civil 450. Primero,
impuso deberes de supervisin y de control sobre el personal de mando civil y
militar en lo que respecta al trato apropiado de prisioneros de guerra.
Consecuentemente, los abusos a los prisioneros fueron atribuidos a los acusados
si fracasaban en su prevencin. La responsabilidad por mando fue ulteriormente
extendida al gobierno (civil), argumentando un tipo de responsabilidad colectiva:
Un miembro del gabinete puede renunciar. Si tiene conocimiento del mal trato a
prisioneros, no tiene potestades para prevenir un futuro mal trato, pero si elije
permanecer en el gabinete y as continuar participando de su responsabilidad
colectiva [,] voluntariamente asume responsabilidad por cualquier mal trato en
el futuro451.
La pertenencia al gabinete fue considera para justificar la conexin causal, al
menos en el caso de ignorancia voluntaria o negligente 452, entre la omisin de
actuar y los abusos cometidos. Tambin, los deberes de supervisin e
investigacin fueron aumentados.
Esta jurisprudencia fue confirmada por los juicios de crmenes de guerra
britnicos, canadienses, australianos y chinos documentados por la UNWCC 453. En
concreto, los Tribunales competentes, a grosso modo, consideraron crucial la
posicin o el status del acusado al momento de determinar la responsabilidad
penal basada en la responsabilidad por mando.
ab)
Conspiracin
En lo que respecta a la conspiracin, el IMT interpret el Art. 6 de su Estatuto
(ltima oracin) en sentido restrictivo454; esto gener una feroz crtica por parte
de los abogados de la defensa alemana 455. As, una conspiracin para involucrase
en una guerra de agresin es slo punible si est basada en un plan comn y
concreto que no sea muy distante del acto actual y est motivado por intencin
criminal. El Art. II (1)(a) del Acta N 10 del Consejo de Control y el IMTFE 456
confirmaron que la conspiracin es punible slo en el caso de crmenes contra la
paz, no en el caso de crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra. El
IMTFE luego exigi la posibilidad real de participar en la planificacin, tambin en
un estado ulterior; esta posibilidad puede ser presumida si el acusado pertenece
al nivel poltico. Sin embargo, semejante presuncin contra el acusado puede
ser considerada una violacin del principio de culpabilidad.

448 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, 510 (por la transmisin de cualquier modo de cualquier
criminal). Ver tambin U.S. v. von Liszt et. al., supra nota 33, en 1281 y ss., 1286.

449 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, en 513.
450 The Tokyo Judgment, supra nota 11, en 29-30.
451 The Tokyo Judgment, supra nota 11, en 30 (nfasis del autor).
452 Ver infra 2.
453 Ver, por ejemplo, la referencia explcita al caso Yamashita en UNWCC Law Reports XV, supra nota
13, pg. 66.

454 El Juicio, supra nota 1, pg. 447-49. La ultima oracin del Art. 6 del Estatuto IMT reza: Lderes,
organizaciones, instigadores y cmplices que participen en la formulacin o ejecucin de un plan
comn o conspiren para cometer cualquier de los crmenes siguientes son responsables por todos lo
actos llevados a cabo por cualesquiera personas que ejecuten semejante plan.

455 Ver por la crtica continental contra la conspiracin: Jescheck, supra nota 14. pg. 272-76, 409 s.
456 The Tokyo Judgement, supra nota 11, pg. 31 s.
301

La jurisprudencia britnica, documentada por la UNWCC, intent distinguir

entre conspiracin, designio comn y pertenencia a una organizacin criminal.
Concordantemente, la diferencia entre un cargo de conspiracin y uno de designio
comn es que el primero requiere la celebracin de un acuerdo para cometer
delitos mientras que el ltimo exige no slo el acuerdo pero tambin la comisin
de actos conforme a l. La pertenencia a una organizacin criminal est ms
cercanamente relacionada a la doctrina del designio comn, ya que la pertenencia
sola no es punible; en cambio, se requiere el conocimiento de una pertenencia
voluntaria con participacin activa en actos criminales de la organizacin457.
ac)
Pertenencia a una organizacin criminal
La pertenencia a una organizacin criminal (Art. 9 del Estatuto del IMT)
puede conllevar responsabilidad slo si el acusado intervino activamente en los
actos de organizacin y saba de su carcter criminal. As la mera pertenencia no
es suficiente:
Una organizacin criminal es anloga a una conspiracin criminal
en el hecho de que la esencia de ambas es cooperar con fines
criminales. Tiene que haber un grupo unido y organizado para un
propsito en comn Toda vez que la declaracin acerca de la
voluntad de las organizaciones y de los grupos, como ya se destac,
fija la criminalidad de sus miembros, esa definicin debera excluir a
las personas que no tenan conocimiento de los propsitos criminales o
actos de la organizacin y aquellos que fueron proyectados por el
Estado para asociarse, salvo que estuvieran personalmente implicados
en la comisin de actos declarados criminales por el artculo 6 del
Estatuto como miembros de la organizacin. La mera pertenencia no
es suficiente para ser suficiente para ser alcanzada por el marco de
estas declaraciones458.
Los juicios subsiguientes adoptaron la posicin del IMT. En U.S. v. Ohlendorf
et. al. Se consagr que:
Para evitar la repeticin innecesaria de sentencias individuales, el
Tribunal declara aqu que cuando encuentre a un acusado culpable del
cargo tres [pertenencia a organizaciones criminales] ser porque ha
encontrado en los registros ms all de una duda razonable que
devino o se mantuvo como miembro de la organizacin criminal
involucrada a partir del 1 de septiembre de 1939 en las condiciones
declaradas criminales en la sentencia del Tribunal Militar
Internacional459.
2.

Elementos subjetivos de responsabilidad individual (mens rea)

En general, se exigi conocimiento de los crmenes o de los planes

criminales460. Sin embargo, en el caso de los Juristas un tipo de imprudencia o
ignorancia reprochable fue considerada suficiente 461. En el supuesto de crmenes

457 UNWCC Law Reports XV, supra nota 13, pg. 97-99.
458 El juicio supra nota 1, pg. 469 (nfasis agregado). As, en el caso de la Gestapo, la declaracin
de criminalidad no incluy personas empleadas para trabajos puramente clericales, estenogrficos,
de mantenimiento o similares trabajos de rutina no oficiales (ibd., pg. 477).

459 U.S. v. Ohlendorf et. al., TWC IV, supra nota 12, pg. 411-589, pg. 496. Ver tambin U.S. v.
von Weizsacker et. al., supra nota 18, pg. 855 (la mera pertenencia no constituye prueba de
culpabilidad).

460 U.S. v. Brandt et. al., supra nota 33, pg. 194, 201, 209, 222; U.S. v. Milch (caso2), TWC II,
supra nota 12, pg. 773-878, 814; U.S. v. Altsttter et. al., supra nota 23, pg. 1093: U.S. v. Pohl et.
al., supra nota 25, pg. 984, 994, 998, tambin opinin disidente pg. 1159; U.S. v. Kraunch et. al.,
supra nota 16, pg. 1102 (referencias al IMT), pg. 1108; U.S. v. List et. al., supra nota 34, pg.
1286; U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 16, pg. 545.

461 U.S. v. Altsttter et. al supra nota 23, pg. 977 (debera haber sabido).
302

de guerra y de crmenes contra la humanidad, el conocimiento fue, en alguna

medida, presumido por la evidente criminalidad de los actos:
Mientras que sostenemos que el conocimiento de que las guerras
de Hitler eran agresivas es un elemento esencial de la culpabilidad
[,] una situacin muy distinta surge con respecto a... crmenes de
guerra y crmenes contra la humanidad. Quien a sabiendas se uni o
implement, ayud o instig no puede decir que no saba que los
actos en cuestin eras delictuales. Medidas que resultan en la muerte,
el maltrato, la esclavizacin son actos que violentan (shock) la
conciencia de cualquier hombre decente. Son delictuales per se462.
En forma similar, la decisin en IG Farben se refiri a la habilidad persona y la
posicin de los acusados:
Es discutible si el hecho de que los acusados deban haber
conocido [C]onocido en retrospectiva... la produccin de armamentos
puede considerarse imputarle conocimiento Si estuviramos
juzgando a expertos militares [,] semejante conclusin podra estar
justificada. Ninguno de los acusados, sin embargo, era experto militar.
No eran siquiera hombres de la milicia. El campo de su vida laboral ha
sido ntegramente dentro de la industria La evidencia no demuestra
que alguno de ellos supiera el alcance con el cual el rearmamento
general haba sido planteado463.
Un empleo as de generoso de las presunciones en el plano subjetivo no slo
afecta el principio de culpabilidad, como lo hace cualquier presuncin en contra
del acusado, pero tambin implica limitaciones sustanciales en lo que respecta a
la posibilidad de un error de derecho o de prohibicin (mistake of law) como
una defensa vlida. Si los acusados tienen que saber lo permitido y lo prohibido,
tienen que reconocer la antijuricidad de sus actos y no pueden tener una clara
conciencia. Si a pesar de ello erraron sobre la antijuricidad de sus actos, este
error tiene que ser considerado evitable y por ende irrelevante. Por estas razones,
el punto de vista correcto es de rechazar todas las presunciones de conocimiento
como el ICTY lo ha hecho recientemente464.
Finalmente, una distincin entre dolo comn y dolo especfico, basado en el
derecho penal norteamericano, fue desarrollado en el caso Krupp, sin embargo,
delimitarse claramente entre s estas formas mens rea465.
El IMTFE, como ya se mencion, diluy el elemento subjetivo.
Concordantemente, los acusados que desplegaron una ignorancia negligente
actuaron con mens rea porque [e] los estn en falta por haber fallado en la
adquisicin de se conocimiento466.
La jurisprudencia britnica, canadiense, australiana y china documentada por
la UNWCC, confirm el estndar estricto del IMTFE, requiriendo slo un
conocimiento posible de los delitos punibles, sancionando tambin as la
ignorancia negligente.

462 U.S. v. von Weizcker et. al., supra nota 18, pg. 339 (nfasis en el origina). En forma similar,
U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, pg. 617.

463 U. S. v. Kramb et. al. (IG Farben), supra nota 16, pg. 1113 (nfasis del autor).
464 Ver seccin IV.2 infra.
465 Solo se especific que un dolo penal general es suficiente en todos los casos en los cuales un

dolo o un elemento mental especfico o de algn otro modo particular no es requerido por la ley que
define el crimen. (cf. U.S. v. Krupp et. al., supra nota 15, pg. 1378, con referencia a Miller,
Handbook on Criminal Law, St. Pauls 1934, 57 s.).

466 The Tokyo Judgment, supra nota 11, pg. 30.

303

III.

DECISIONES DE CRMENES NAZIS

CRIMINALES AUSPICIADAS POR EL ESTADO

OTRAS

ACTIVIDADES

Las distintas decisiones sobre crmenes Nazis aqu examinadas467 trataron

principalmente con el delito de crmenes contra la humanidad segn el Art. 6 del
Estatuto del IMT. Por ende, el anlisis de la imputacin en esta parte del
comentario se concentrar en este crimen. Concordantemente, los elementos
constitutivos de este crimen sern considerados en primer lugar. Luego, los
dems elementos (objetivos y subjetivos) de responsabilidad individual sern
analizados, teniendo en cuenta algunas decisiones sobre otras actividades
criminales auspiciadas por el Estado468.
1.

Elementos objetivos y subjetivos del crimen contra la humanidad

El Tribunal Supremo para la Zona Britnica (Oberste Gerichtshof fr die

Britische ZoneOGHBrZ), estableciendo por la fuerza de ocupacin britnica en
1948 como sucesor del Tribunal del Reich (Reichsgericht) y predecesor del
Tribunal Supremo (Bundesgerichtshof469), desarroll una jurisprudencia rica en
los elementos constitutivos de crmenes contra la humanidad 470. Ella permite
algunas conclusiones generales en lo que respecta a la responsabilidad individual.
Segn esta jurisprudencia un crimen contra la humanidad requiere un acto
que est dirigido contra la humanidad y la condicin humana como tal y
relacionada con el sistema de terror y violencia Nazi. Incluso actos aislados contra
individuos pueden ajustarse a este criterio si son cometidos dentro del contexto
de un estado de terror y persecucin. Un nexo causal o una conexin entre un

467 Oberster Gerechtshof fr die Britishe Zone, Entscheidungen des Obersten Gerechtshof fr die

Britische Zone in Strafsachen (OGHSt), tomos 1-3, Berlin/Hamburg 1948-1950.- Eichmann (Israel),
Jerusalem District Court, 12.12.1916, ILR 36, pg. 5-14, 18-276; Supreme Court, 29.5.1962, ILR 36,
14-17, 277-344.- Barbie (Francia), Cour dassises du dpartement du Rhne, 4.7.1987, en: Le Monde,
5/6.7.1987, pg. 1; Cass. Crim, 3.6.1988, Juris-Classeur Priodique/La Semaine Juridique (J.C.P.)
1988 II N 21149, ILR 100, 330-37; ver tambin Cass. Crim., 6.10.1983, Gazette du Palais 1983, 710
= ILR 78, 126, 128-31; Cass. Crim. 26.1.1984, J.C.P. 1984 II N 20.197, ILR 78, 126 s., 132-36;
Cass. Crim. 20.12.1985, Bulletin des Arrts de la Cour de Cassation, chamber criminalle (Bull.
Crim.), 1985, 1038-55 = J.C.P. 1986 II N 20655 = ILR 78, 127 s., 136-47.- Touvier (Francia), Cour
dassies de Yvelines, 20.3.1994, en: Bdarida (ed.), Touvier. Le dossier de laccusation, Paris 1996,
pg. 353 s. (Bdarida); Cass. Crim. 1.6.1998, Bull. Crim. 1995, 547-58; ver tambin Cour dAppel
de Paris, 13.3.1992, extractos en: ILR 100, 339 s., 341-58, tambin en Bdarida, op. cit., pg. 31424; Cass. Crim. 27.11.1992, Bull. Crim. 1992, 1082-1116, ILR 100, 341, 358-64; Cour dAppel de
Versailles, 2.6.1993, en: Bdarida, op. cit. Pg. 322-50; Cass. Crim., 21.10.1993, Bull Crim. 1993,
770-74. Finta (Canad), Ontario Court of Appeal, 29.4.1992, ILR 98, 520-663; Supreme Court of
Canada, 24.3.1994, Canadian Criminal Cases (3d) 88 (1994), pg. 417-544 = Supreme Court Review
1994, 701-877 = ILR 104, 284-404.

468 My Lai (Calley); Court Martial, 31.3.1971; Convening Authority, 20.8.1971; ver por Ambos:

Hammer, The Court Martial of LT. Calley, New York 1971; U. S. v. Calley, Court of Military Review,
16.2.1973, Court Martial Reports (CMR) 45 (1972/3), 1131-200, 1163 ss.; Appellee v. Calley,
Apellant, Court of Military Appeals, 21.12.1973, CMR 48 (1973/74), 19-33; Calley v. Gallaway, US
District Court, M. D. Georgia, Columbus Division, 25.9.1974, F. Supp. 382 (1974), 650-713; US Court
of Appeals for Fifth Circuit, 10 Sept. 1975, en Goldstein et. al., The My Lai massacre and its cover-up,
beyond the reach of law?, New York 1976, pg. 556-73.- Commandantes (Argentina): Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, 9.12.1985, 309-I/II Coleccin
Oficial de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos) 33-1657 ss.; CSJN,
30.12.1986, Fallos 309-II, pg. 1689-923.- Letelier/Moffitt (Chile) (el juicio chileno): Juez de
Instruccin Baados, 12.11.1993, Fallos del Mes, ao XXXV, noviembre 1993, edicin suplementaria;
CSJ, 30.5. y 6.6.1995 (archivo del autor).- GDR (National Defence Council, Generals (los juicios
alemanes): BGHSt 40, 218; BGH NJW 1994, 2703; LG Berlin, 10 Sept. 1996, AZ (536) 2 Js 15/92 Ks
(2/95); BGH, 30 Apr. 1997, 5 StR 42/97; ver tambin Arnold, Strafrechtsprobleme der deutschen
Vereinigung, en: Eser/Huber (eds.), Strafrecht-sentwicklung in Europa, 5/1, Freiburg i. Br. 1997, pg.
157-256 (172-205).

469 Para ms detalles ver Storz Die Rechtsprechung des OGH in Strafsachen 2 y ss. (Tbingen
1969); ms reciente Rping, Das kleine Reichsgericht. Der Oberste Gerechtshof fr die Britische Zone
als Symbol der Rechtseinheit, Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NStZ) 2000, pg. 355-359.

470 Ver, por ejemplo, OGHSt I, supra nota 54, 1, 3; 11, 12 s.; 122, 123; 152, 156 s.; 238, 241.
304

acto determinado y un resultado existen si un acusado toma parte en el acto de

persecucin que en s mismo es parte de una persecucin a gran escala.
En Barbie y Touvier, la Corte de Casacin (Cour de Cassation) aplic el Art 6
(b) y (c) del Estatuto del IMT y lo interpret extensivamente. Crmenes contra la
humanidad son considerados como delitos cometidos en nombre de una poltica
oficial de hegemona ideolgica (hgmonie idologique) y dirigida no slo
contra la raza y la religin sino tambin contra opiniones polticas opuestas:
quil y ait crime contre lhumanit, que les actes numrs
l`article 6 c du Statut du Tribunal militaire international aient t
comis de faon systmatique, au nom dun tat pratiquant une
politique dhgmonie idologiqu En demandant si l`accus a, en
commettant son crime pris part lexcution dun plan concert,
les questions critiques caractrisent cet lment constitutif du crime
contre lhumanit471.
La participacin en tales persecuciones colectivas no es un delito separado
pero es en s un elemento constitutivo del crimen contra la humanidad.
En Finta los tribunales canadienses sostuvieron que el crimen contra la
humanidad persigue la discriminacin o la persecucin de un grupo definido de
personas.
Estas consideraciones demuestran que el crimen contra la humanidad
sobrepasa el injusto penal de los delitos nacionales comparables desde que
representa un ataque contra la humanidad como tal y es utilizado para obtener
un propsito poltico-ideolgico especfico. Tales actos tienen lugar en el contexto
de un sistema dictatorial de violencia y terror (OGHBrZ), en el nombre de una
poltica de hegemona ideolgica (Barbie, Touvier) o estn dirigidos hacia la
persecucin poltica de ciertos grupos religiosos, raciales o culturales (Finta). As,
estos actos, clasificados como crmenes contra la humanidad, representan la
continuacin por medios criminales de una poltica estatal dictatorial y terrorista.
Sin embargo, es importante reconocer que segn el derecho internacional vigente
no es necesario que la poltica sea la de un Estado, porque una organizacin o un
grupo pueden ser suficientes; adicionalmente, la poltica no necesita ser de
hegemona ideolgica472.
En el plano subjetivo, un dolus ordinario es suficiente (OGHBrZ) si el autor
voluntariamente promueve los objetivos descritos y somete a su vctima a
violencia arbitraria. El dolo especfico consiste en el hecho de que el autor no slo
quiere violar los intereses legales clsicos sino tambin persigue intencionalmente
el objetivo criminal del Estado, organizacin o grupo (Barbie, Touvier). Se discute
si acaso es o no necesario que el autor tambin tenga una intencin
discriminatoria473.
2.

Otros elementos objetivos de responsabilidad (actus reus)

a) Participacin / Complicidad
La clara referencia del CCL 10 para un concepto uniforme de auditora
(Einheitstatermodell) que no distingue entre autora y complicidad dej a los

471 Barbie (France), Cass. Crim 3.6.1988, supra nota 54, pg. 39 (nfasis del autor). Ver tambin
Touvier (France), Cass. Crim. 27.11.1992, supra nota 54, pg. 1116.

472 Para una mayor discusin, ver Swaak-Goldman, en: Mc Donald/Swaak-Goldman (eds.), supra

nota *, pg. 141 y ss., ver tambin van Schaack. The definition of Crimes against Humanity:
Resolving the Incoherence, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1999), 787-850 McAuliffe de
Guzman, The Road from Rome: The Developing Law of Crimes against Humanity, Human Rights
Quarterly 22 (2000), 335-403.

473

Ver ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v Tadic, Judgment 15.7.1999 (IT-94-1-A), pr. 281 ss.
(283, 287, 292). En contra de la inclusin de este requisito tambin Swaak-Goldman, supra nota 55.

305

Tribunales continentales con poco espacio para aplicar esta distincin.

Consecuentemente, el OGHBrZ tuvo que reconocer que el CCL 10 le asigna igual
valor a cada contribucin para un acto criminal y que estas contribuciones son
castigadas independientemente una de la otra. Diferencias en el peso cualitativo y
cuantitativo de semejante contribucin son consideradas slo al nivel de la
determinacin de la pena.
En forma similar, en el caso Eichmann, cualquier forma de participacin en la
solucin final fue considerada suficiente para justificar la responsabilidad penal.
Eichmann fue condenado como autor principal sobre la base de varios actos de
apoyo o cooperacin. Curiosamente, las cortes israeles no discreparon con la
doctrina clsica de la participacin pero sostuvieron que los macro-crmenes en
cuestin tenan que ser tratados en forma distinta. As, argumentaron por un tipo
de responsabilidad organizativa o dominio del hecho por el hombre del escritorio,
un desarrollo ulterior del concepto utilizado en el juicio de los Juristas:
Pero ms importante, con un crimen tan vasto y complicado como
el que estamos ahora considerando [la solucin final], en el cual
muchas personas participaron, en diferentes niveles de control y por
distintos modos de actividad los planificadores, los organizadores y
los ejecutantes, de acuerdo a su rango tiene poco sentido utilizar los
conceptos ordinarios de aconsejar (counselling) y procurar la
comisin de un delito. Ya que estos crmenes fueron crmenes en
masa, no slo en los que respecta a la cantidad de vctimas sino
tambin en los que respecta a la cantidad de aquellos que
participaron y la medida en que cualquiera de los muchos criminales
estaba cerca de o remotamente de la persona que de hecho mat a
las vctimas nada dice acerca de la medida de su responsabilidad. Por
el contrario, el grado de responsabilidad generalmente aumenta a
medida que nos alejamos del hombre que utiliza el instrumento fatal
con sus propias manos y alcanza los niveles de comando ms altos,
los consejeros (counsellors), en el lenguaje de nuestra ley. En lo que
respecta a las vctimas que no murieron pero fueron sometidas a
condiciones de vida calculadas para acarrear su muerte, es
especficamente difcil definir en trminos tcnicos quin instig a
quin: aquel que captur a las vctimas y las deport a un campo de
concentracin, o aquel que las hizo trabajar all474.
En el juicio argentino contra los exComandantes de la junta militar, por
primera vez un Tribunal (nacional) tuvo que tratar con la responsabilidad del
liderazgo poltico de un pas por crmenes cometidos contra la oposicin poltica
sobre la base de un plan nacional de destruccin 475. La Cmara de Apelaciones y
la Corte Suprema desarrollaron una forma de autora mediata 476 sobre la base de
la teora de Roxin de autora mediata a travs del dominio del hecho por dominio
de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder (mittelbare Tterschaft
kraft Organisationsherrschaft)477. As, la estructura organizativa de un aparato

474 Eichmann (Israel), District Court, 12.12.1961, supra nota 54, pg. 236-37, pr. 197 (nfasis del
autor).

475 En lo que respecta a este plan, ver Ambos, De la estructura jurdica de la represin y de la
superacin del pasado en Argentina por el derecho penal: un comentario desde el punto de vista
jurdico, Jueces para la Democracia: Informacin y Debate (Espaa) 30 (Nov.1997), pg. 90.

476 De acuerdo con este concepto, llamado en alemn mittelbare Tterschaft (CP Alemn, 25 (1)

altern. 2), el autor mediato (el hombre de atrs) utiliza el autor directo (el autor material, el
ejecutor) como un instrumento para cometer el crimen, generalmente porque este ltimo tiene un
defecto (ya sea mental o cualquier otro legal) (ver Fletcher, supra nota 10, 8.5.1., pg. 639; Fletcher,
Basic concepts of criminal law, Oxford 1998, pg. 197-200). El concepto es tambin reconocido en el
common law, ver Model Penal Code, 2.06 (2)(a) (American Law Institute 1985).

306

militar puede conferir sobre sus lderes o Comandantes el poder de dominar los
actos de sus subordinados quienes, como autores directos, llevan a cabo los
crmenes concebidos y ordenados por los Comandantes. A pesar de que los
subordinados son criminalmente responsables, los Comandantes estn en control
total ya que aqullos son fcilmente reemplazables: Son mediadores fungibles del
acto (fungible Tatnittler). El dominio del sistema implica el dominio de cada
individuo que forma parte del sistema. La cmara de Apelaciones sostuvo:
Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque
controlaban la organizacin que los produjo. Los sucesos juzgados en
esta causa no son el producto de la errtica y solitaria decisin
individual de quienes los ejecutaron sino que constituyeron el modo de
lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron
a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a
travs de la compleja gama de factores (hombres, rdenes, lugares,
armas, vehculos, alimentos, etc.), que supone toda operacin militar.
***
En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El
dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumacin de los hechos que
han ordenado es total, pues aunque hubiera algn subordinado que se resistiera a
cumplir, sera automticamente reemplazado por otro que s lo hara, de lo que se
deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor,
que slo desempea el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria.
No se trata aqu del tradicional dominio de la voluntad de la autora mediata
El instrumento de que se vale el hombre de atrs es el sistema mismo que
maneja discrecionalmente, sistema que est integrado por hombres fungibles en
funcin del fin propuesto. El dominio no es entonces sobre la voluntad concreta,
sino sobre una voluntad indeterminada, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual
se producir.
El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un papel secundario en la
produccin del hecho Quien domina el sistema domina la annima voluntad de
todos los hombres que lo integran478
En el juicio chileno por los homicidios del Ministro de Relaciones Exteriores del
expresidente Allende, Orlando Letelier, y su compaero Moffitt los acusados (el
exdirector del servicio secreto militar, Contreras, y el oficial Espinoza) fueron
tambin condenados como autores. Sin embargo, esta decisin no se apoy en la
doctrina del dominio de la organizacin sino ms bien en el concepto ms
tradicional de dominio del hecho sobre los autores directos por coaccin
(Ntigungsherrschaft)479.
En los juicios alemanes contra lderes civiles y militares del exGDR (en
particular miembros del Consejo de Defensa Nacional y del Comit Central del
Partido Socialista), la Corte Suprema se refiri a las bases legales sustantivas de
la sentencia del IMT y las utiliz para declarar nula la legislacin correspondiente
que legitimaba los disparos en la frontera este de Alemania 480. La doctrina de
Roxin, por otra parte, fue utilizada para fundar una autora mediata para las
muertes en la frontera interna de Alemania por los miembros del Consejo de
Defensa Nacional (CDN) y los generales del Ejrcito Nacional del Pueblo. En el
primer caso se sostuvo:
Como miembros del CDN los acusados pertenecan a un cuerpo,
cuyas decisiones constituan los recaudos obligatorios para las rdenes
bsicas, sobre las cuales el rgimen de fronterasestaba basado. Ellos
conocan que las rdenes eran llevadas a cabo basadas en las
decisiones del CDN. Haban sido notificados de las vctimas de las

478 Cmara 9.12.1985, supra nota 55, pg. 1601 s. (nfasis del autor).
479 Ver el juicio chileno, supra nota 55.
480 BGHSt 41, 101, 109.
307

minas de fronteras y de la orden de disparar (SchieBbefehl). Los

ejecutores de los actos que directamente condujeron a las muertes
actuaron como parte de una jerarqua militar en la cual su rol fue
especficamente establecido. Tampoco los acusados tuvieron un rol
completamente subordinado a Honecker481
Autora mediata del funcionario responsable del partido fue tambin admitida
en casos de fraude electoral482. Finalmente, un comandante de una patrulla de
frontera, es decir, un miembro del nivel de comando medio, fue condenado como
un autor mediato por su dominio por comando (Befehlsherrschaft) por darle
la orden a un subordinado de matar a un refugiado483.
En suma, el concepto de dominio o control en virtud de una organizacin ha
ganado ms y ms importancia. Dada su fundamentacin convincente acerca de
la responsabilidad penal de lderes dentro de estructuras estrictamente
jerrquicas, no puede seguir ignorndose por la jurisprudencia internacional. A
diferencia del concepto de responsabilidad por mando, no genera responsabilidad
por omisiones sino por actos, y por ende los dos conceptos son complementarios.
Su mensaje esencial puede ser sintetizado del siguiente modo: El dominio del
sistema implica el dominio de los individuos que son una parte integral del
sistema.
b) Otros
Otras formas de responsabilidad objetiva no fueron relevantes. Slo en el
caso Eichmann, la conspiracin interpretada tan restrictivamente como para
requerir actos concretos que fueran ms all del mero acuerdo para cometer un
delito.
3.

Elementos subjetivos de responsabilidad (mens rea)

Segn el OGHBrZ el crimen contra la humanidad requiere en el plano
subjetivo slo un dolos eventualis (bedingter Vorsatz), es decir, un requisito
subjetivo desconocido para el common law que puede ser ubicado algo as como
entre
el
propsito/conocimiento
y
negligencia
consciente
(recklessness)/imprudencia484. A pesar del uso prctico de este concepto en
Derecho penal supranacional, es de una enorme importancia prctica que el
OGHBrZ no exigiera que el acusado tuviera una intencin especfica de cometer el
crimen contra la humanidad sino slo un dolus ordinario, en otras palabras, el
conocimiento general de que la vctima de su acto puede ser expuesta al sistema

481

GDR (National Defense Council,Generals), supra nota 55, BGHSt 40, 218, 237-38. El original
dice:Die Angeklagten waren als Mitglieder des NVR Angehrige eines Gremiums, dessen
Entscheidungen zwingende Voraussetzunger fr die grundlegenden Befehle waren, auf denen das
Grenzregime.beruhte. Sie wuBten daB die auf den Beschlssen des NVR beruhende Befehle
ausgefhrt wurden. Die Meldungen ber die Opfer der Grenzverminung und des SchieBbefehls lagen
ihnen vor. Die Ausfhrenden der Handlungen, die unmittelbar zur Ttung fhrten, haben als
Untergebene in einer militrischen Hierarchie gehandelt, in der ihre Rolle festgelegt war. Die
Angeklagten hatten auch nicht eine gegenber Honecker ganz untergeordnete Rolle.

482 Ibd., pg. 307, 316 s.

483 BGH NJW, pg. 2042, 2043. Ver los ms recientes estudios de Marxen/Werle, Die strafrechtliche

Aufarbeitung von DDR-Unrecht. Eine Bilanz. Berlin et. al., 1999 as como Eser/Arnold (eds.),
Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht. Vergleichende Einblike in Transitionsprozesse, tomo 2,
Deutschland (H. Kreicker/M. Ludwing/K. Rossig/A. Rost/S. Zimmermann), Freiburg im Br. 2000.

484 CF. Fleder, supra nota 10, 6.5.2.; La Fave / Scott, Criminal Law I, St. Pauls 1986, 3.7. Sobre el
concepto anglosajn de la recklessness ver tambin Weigend Zwischen Vorsatz und Fahrlssigkeit,
ZStW 93 (1981), 657-700 (693). Perron, Vorberlegungen zu einer rechtsvergleichenden
Untersuchung der Abgrenzung von Vorsatz and Fahrlssigkeit, en: Eser (ed.), Festchrift fr Haruo
Nishihara zum 70. Geburtstag. Band 5, Baden-Baden 1998, pg. 145 156 (151 s.).

308

arbitrario e injusto del nazismo. En trminos de la conciencia del injusto

(UnrechtsbewuBtsein), el OGHBrZ se apoy en un estndar objetivo: Debi haber
sido posible para una persona razonable reconocer el injusto y, sobre esa base,
comportarse de un modo ajustado a la norma. La capacidad subjetiva del acusado
no fue considerada.
En Eichmann tambin slo se exigi un dolus ordinario. Eichmann saba de la
solucin final; entonces, la destruccin biolgica de los judos integro su dolo.
En Barbie y Touvier los tribunales franceses exigieron conocimiento de los
planes criminales y una intencin especfica. As, en Touvier el tribunal dud que
el acusado hubiera actuado con el mens rea necesario ya que no era ni un agente
del estado Nazi ni tuvo la intencin especfica de implementar una poltica de
hegemona ideolgica. El tribunal finalmente presumi el intento, especfico de
Touvier, en forma no muy convincente, al sostener que fue instigado por un oficial
de la Gestapo.
En Finta los tribunales canadienses sostuvieron que el acusado debi haber
sabido o haber sido voluntariamente ciego (wilfully blind) a las circunstancias o
hechos que hicieron de su acto un crimen contra la humanidad 485. Es suficiente si
el acusado, desde el punto de vista de un observador comn, es consciente de la
cualidad fctica de sus actos como crmenes contra la humanidad. Debe inferir de
esta cualidad fctica el reproche especfico de su comportamiento.
En el juicio My Lai la deliberacin se centr en el criterio subjetivo para
distinguir homicidio de asesinato en lo que respecta al Teniente Calley. Mientras
que su superior, el Capitn Medina, fue absuelto por falta de conocimiento, Calley
fue finalmente condenado por asesinato porque ejecut civiles vietnamitas de
acuerdo a su malicia preconcebida, voluntaria y absolutamente consciente de
sus actos:
[El] apelante saba que estaba armado y qu es lo que su arma
hara. Tena el mismo conocimiento acerca de sus subordinados y de
sus armas. Conoca que si uno apuntaba su arma a un campesino y
disparaba, el campesino morira. Conociendo esto, orden a sus
subordinados a arrojar a los pobladores en el camino y desecharlos en
la zanja, para emplear su propia terminologa; y el mismo dispar
sobre los pobladores. Estos simples hechos evidencian intencin de
matar, conscientemente formada y llevada a cabo486.
IV. La jurisprudencia del ICTY
Fue primero en el caso Tadic 487 que el ICTY prest atencin sustancial a la
cuestin de la responsabilidad individual. A grosso modo, esta decisin fue
confirmada por la decisin ms sofisticada de Furundzija 488. En Celebici489, el ICTY

485 Finta (Canad), Court of Appeal, 29.4.1992, supra nota 54, pg. 595: [K]knowledge of the

circumstances or facts which bring an act within the definition of a war crime or crime against
humanity constitutes the mental component which must coexist with the prohibited acts to establish
culpability for those acts.

486 My Lai (Calley), Court of Military Review, 16.2.1973, supra nota 55, pg. 1178. El original dice:
[T]he Appelant knew he was armed and what his weapon would do. He had the same knowledge
about his subordinates and their arms. He knew that if one aimed his weapon at a villager and fired,
the villager would die. Knowing this, he ordered his subordinates to waste the villagers at the trail
and ditch, to use his own terminology, and fired upon the villagers himself. These bare facts evidence
intent to kill, consciously formed and carried out. (nfasis del autor).

487 Trial Chamber (T. Ch.) II, Prosecutor v. Tadic, Opinion and Judgment, 7.5.1997 (IT94I-T) Ver

tambin T. Ch. II, Prosecutor v. Tadic, Sentencing Judgment, 14.7.1997 (IT-94I-T); App. Ch.
Judgement 15.7.1999 (IT-941A), supra nota 60; T.Ch. II, Sentencing Judgement 11.11.1999 (IT
941); App. Ch., Judgement in Sentencing Appeals 26.1.2000 (IT941) La decisin Erdemovic trat
principalmente con la defensa de obediencia debida y coaccin. Ver App. Ch, Prosecutor v. Erdemovic,
Sentencing Judgement, 70.10.1997 (IT9622A).

488 T.Ch. II, Prosecutor v. Furundzija, Judgment, 10.12.1998 (IT9517/1T), pr. 190 y ss.;
confirmado por App. Ch. Judgement 21.7.2000 (IT9517/1A).

489 T. Ch. II, Prosecutor v Delalic et. al. (Celebici), Judgment, 16.11.1998 (IT9621T), pr. 330 y
ss.

309

se centr en la doctrina de la responsabilidad por mando. Esta decisin fue

seguida y confirmada por las sentencias en Aleksovski490 y Blaskic491 que no
necesitan ser analizadas aqu en detalle.
1. Responsabilidad individual propia (Art. 7(1) del Estatuto del ICTY)
En Tadic, al interpretar el Art. 7 del Estatuto del ICTY 492y al referirse a la
jurisprudencia desde Nremberg, la Sala de Primera Instancia II correctamente
sostuvo que tanto la responsabilidad penal individual como la autora en el
sentido del Art. 7 del Estatuto tienen una base en el derecho internacional
consuetudinario493. En lo que respecta a la responsabilidad de Tadic, la Sala
distingui entre los delitos que l cometi directamente y aquellos que no cometi
directamente pero en cuya comisin estuvo presente o de algn modo
involucrado. Mientras que la responsabilidad por el primer supuesto est
claramente consagrada en el Art. 7, en lo que respecta al ltimo la Sala de
Primera Instancia tuvo que determinar si el acusado estaba suficientemente
conectado a los crmenes como para poder ser considerado responsable
penalmente. En este sentido, la jurisprudencia de Nremberg demuestra que
debe probarse, en un plano objetivo, que hubo participacin en el sentido de que
la conducta del acusado contribuy a la comisin de acto ilegal y, en un plano
subjetivo, que el acusado actu intencional y conscientemente494.
a) Plano objetivo: criterio para la participacin criminal, en particular
complicidad y coautora.
Basndose en particular en la jurisprudencia de Nremberg y de la UNWCC y
en el comentario del Art. 2(3) (a) y (d) del Proyecto de Crmenes contra la Paz y
la Seguridad de la Humanidad del ao 1996 (Proyecto de Cdigo 1996) de la
Comisin de Derecho Internacional (CDI)495, la Sala de Primera Instancia sostuvo
que la complicidad requiere una contribucin directa y sustancial a la comisin del
crimen. Sustancialmente significa que la contribucin tenga un efecto en la
comisin; en otras palabras, debe ser, de un modo u otro, causal del resultado 496.

490 T. Ch., Prosecutor v Aleksovski, Judgment, 25.6.1999 (IT9514/1) (original en frances), pr. 69
y ss.; confirmado por App. Ch., Judgement 24.3.2000 (IT9514T/1-A).

491 T. Ch. I, Prosecutor v. Blaksic, Judgment 3.3.2000 (IT-95-14-T)

492 Estatuto de Tribunal Internacional para el Enjuiciamiento de

los Presuntos Responsables de

Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario Cometidas en el Territorio de la ex
Yugoslavia a partir de 1991, Doc. ONU S/25704, Anexo (1993) (Estatuto del ICTY), publicado en ILM
32 (1993), pg. 1159; en castellano en: en Ambos/Guerrero, supra nota 5 pg. 383 ss. El Art. 7
dice:Responsabilidad penal individual.
1. La persona que haya planeado, instigado, u ordenado, la comisin de algunos de los
crmenes sealados en los Arts. 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o
haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, o ejecutarlo, ser
individualmente responsable de ese crimen.
2. El cargo oficial que desempee el inculpado, ya sea de Jefe de Estado o de Gobierno
o de funcionario responsable del gobierno, no lo eximir de responsabilidad penal ni
atenuar la pena.
3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artculos 2 a 5 del
presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado eximir de
responsabilidad penal a su superior si ste saba o tena razones para saber que el
subordinado iba a cometer tales actos o los haba cometido y no adopt las medidas
necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes
los perpetraron.
4. El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida
por un gobierno o por un superior no lo eximir de responsabilidad penal, pero
podr considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina
que as lo exige la equidad.

493 Prosecutor v. Tadic, Judgment 7.5.1997, supra nota 74, pr. 663-669.
494 Ibd., pr. 674.
495 Proyecto de Cdigo de Crmenes de 1996 de la Comisin de Derecho Internacional de la ONU, en
Ambos/Guerrero, supra nota 5, pg. 371 ss.

496 Ibd, pr. 674, 67892.

310

Esto no necesariamente requiere presencia fsica en la escena del crimen. Antes

bien, la Sala de Primera Instancia adelant un concepto amplio de autora en la
lnea de la teora inglesa involucrado en la muerte 497,498, ms aun, la complicidad
incluye todos los actos de asistencia por medio de palabras o actos que brinden
apoyo.
Este concepto verdaderamente amplio de la complicidad fue confirmado en la
decisin Celebici499. Sin embargo, en el pronunciamiento ms reciente de
Furundzija, el ICTY tom una postura ms sofisticada500. La Sala de Primera
Instancia distingui entre la naturaleza de la asistencia y su efecto en el acto del
principal (autor principal). En cuanto al primero, sostuvo que la asistencia no
deba ser tangible pero que apoyo moral e incitacin eran suficientes. La mera
presencia en la escena del crimen basta si tuvo un efecto de legitimacin o
incitacin suficiente en los principales. El trmino directo, utilizado por la CID al
calificar la proximidad de la asistencia, se presta a confusin, porque implica
que la asistencia necesaria ser tangible 501. En lo que respecta al efecto de la
asistencia, la Sala de Primera Instancia no consider necesaria una relacin
causal en el sentido de la frmula de la conditio sine qua non sino que sostuvo
que los actos de asistencia deben hacer una diferencia significativa a la comisin
del acto criminal por el principal. As, no sera suficiente para el cmplice haber
tendi slo un rol sin influencia en un sistema 502. En suma, el tipo objetivo
de la complicidad requiere asistencia prctica, incitacin, o apoyo moral que
tenga un efecto sustancial en la comisin del crimen503.
En Tadic, la Sala de Apelaciones ha reconocido al figura de la coautora como
otra forma ms de participacin de carcter autnomo junto a la autora
inmediata individual y la complicidad y, con ello, ha confirmado el Art. 25, prr.
3(a) del Estatuto de Roma 504. En opinin de la Sala de Apelaciones, esta forma de
participacin adquiere una significacin especial precisamente dentro de los
delitos colectivos, habituales en el Derecho internacional, en su delimitacin con
la complicidad como figura menos grave 505. Adems, en razn del case law
existente, habra que distinguir tres grupos de casos, a los que les es
caracterstico que siempre existe un plan comn, que constituye el fundamento
de imputacin de la actuacin de los partcipes.
En el primer grupo506, se trata de casos en los que todos los
procesados actuaron sobre la base de un plan comn (common
design o common enterprise) y de un dolo comn
(intention)507, pudindose dar el caso de que cada coautor
individual haya desempeado un rol distinto.

497 Cf. UNWCC Law Reports XV, supra nota 13, pg. 13 pg. 49-51. Ver tambin Prosecutor v. Tadic,
Opinion and Judgment, supra nota.

498 Prosecutor v. Tadic. Judgment 7.5.1997, supra nota 74, pr. 687.
499 Prosecutor v. Delalic et. al. Judgment, supra nota 76, pr. 32529.
500 Prosecutor v. Furundzija, Judgment, supra nota 75, pr. 190-249.
501 Ibd, pr. 199, 232.
502 Ibd, pg. 217, 233 s.
503 Ibd, pr. 235, 249. Ver Tambin el fallo del Tribunal Penal internacional para Ruanda

(ICTR),
Prosecutor v. Akayesu, Judgment (ICTR964T), 2.9.1998, pr 484 Ayudar significa
asistencia...Incitar...involucrara facilitar la comisin de un acto demostrando simpata hacia el
mismo. Confirmado por varios fallos posteriores, ver Ambos/Ruegenberg NStZRR 2000, pg. 202
ss. y el ms reciente fallo en Prosecutor v. Musema, Judgement and Sentence 27.1.2000 (ICTR96
13T), pr. 118 ss.

504 Prosecutor v. Tadic, Judgment 15.7.1999, supra nota 74, pr. 178 ss., 192.
505 Ibd., pr. 191.
506 Ibd., pg. 196 al 201.
507 Los trminos intention e intent se emplean aqu en sentido equivalente, por lo que se parte
de su significado como dolo.

311

El segundo grupo508, que constituye una variante del primero, se

incluyen los llamados casos de campos de concentracin. Se trata
de supuestos de comisin de delitos por parte de miembros de una
unidad militar o administrativa. Tambin aqu los autores actan
sobre la base de un plan comn (common purpose), que
constituye el fundamento de imputacin.
El tercer grupo509 recoge los supuestos en los que un coautor
comete un hecho que va ms all del plan comn, pero que
igualmente constituye una consecuencia natural y previsible
(natural and foreseable consequence) de la realizacin del plan.
El tercer grupo muestra, por lo tanto, que incluso una variacin con respecto
al plan original por parte de los partcipes no excluye la imputacin de su
comportamiento en perjuicio del resto de los partcipes, cuando el exceso
constituye una consecuencia natural y previsible de la realizacin del plan con la
que todos los partcipes se conforman, en el sentido de un dolo eventual. En este
punto, la Sala se remite tambin al Art. 25, prr. 3(d) del Estatuto de Roma. En
definitiva, se adhiere a la conocida dogmtica continental europea en materia de
coautora, al emplear como criterios para la participacin en coautora la
participacin de varios, el plan aunque sea informal y se haya acordado durante
la ejecucin y el aporte de cada uno de los partcipes en favor del hecho 510.
Mientras que en la coautora independiente cualquier aporte al hecho es
suficiente, en la complicidad tiene ste que incidir de manera directa en el hecho
principal. La coautora se considera, pues, accesoria511.
b) Plano subjetivo: Intencin
El criterio de intencin complementa y restringe el criterio objetivo amplio. El
acusado tiene que estar consciente del acto de participacin y consciente de que
esa participacin tiene un efecto directo y sustancial en la comisin del crimen. La
intencin est fundada en el conocimiento. As, por ejemplo, slo la presencia en
la escena del crimen no es suficiente si es una presencia ignorada o involuntaria;
debe al menos demostrarse que el acusado saba que su presencia tena un efecto
directo y sustancial en su comisin. Adems, la complicidad requiere que el
acusado tenga la intencin de contribuir a la comisin del delito512.
Sin embargo, el recaudo subjetivo es en s mismo considerablemente
debilitado de dos formas. Primero, conocimiento e intencin pueden tambin
inferirse de circunstancias; en otras palabras, no necesitan ser probados
directamente. Segundo, la intencin fundada en ese conocimiento inherente es
suficiente. La Sala de Primera Instancia no necesit sostener que haba un plan
preestablecido en el cual el acusado se comprometi a una conducta especfica;
su conexin con un esquema o sistema criminal es suficiente.
En suma, la Sala de Primera Instancia sostuvo en Tadic que:
[El] acusado ser considerado penalmente responsable por
cualquier conducta en la que se determine que particip con
conocimiento en la comisin de un delito que viola el derecho
internacional humanitario y su participacin directa y sustancialmente
afect la comisin del delito al apoyar la actual comisin antes,
durante y luego del incidente. Tambin ser responsable por todo lo
que naturalmente resulta de la comisin del acto en cuestin 513.

508 Prosecutor v. Tadic, Judgment 15.7.1999, supra nota 74, pr. 202 s.
509 Ibd, pr. 204 al 219.
510 Ibd, pr. 227.
511 Ibd, pr. 229.
512 Prosecutor v. Furundija, Judgment, supra nota 75, pr. 67477, 689, 692.
513 Ibd, pr. 692 (nfasis del autor).
312

Esta posicin fue confirmada en Celebici514 y, ms explcitamente, en

Furundzija. En esta ltima decisin se sostuvo que no [es] necesario para el
cmplice compartir el mens rea del autor, en el sentido de intencin positiva de
cometer el crimen ni siquiera necesario conocer el crimen preciso que se
intentaba y cometi; antes bien es suficiente que el colaborador o instigador
sea consciente que uno de un nmero de crmenes probablemente se
cometer515.
La Sala de Apelaciones en Tadic distingui distintos tipos de participacin en
coautora516. En general, se exige dolo en el sentido del conocimiento y voluntad
de realizacin del tipo. Por el contrario, un querer en el sentido del dolo directo no
es necesario.
2. Expansin de la responsabilidad: Responsabilidad por mando (Art. 7(3) del
Estatuto del ICTY).
En Celebici confirmado por Blaskic517, el ICTY caracteriz los requisitos de la
responsabilidad superior o por mando como siguen518:

existencia de una relacin superiorsubordinada;

el conocimiento del superior o el superior con razones para conocer
que el acto estaba por ser o se haba cometido;
el fracaso del superior de tomar las medidas necesarias y
razonables para prevenir el acto criminal o castigar al autor por ello.

En lo que respecta al primer requisito, el ICTY sostuvo que individuos en

posiciones de autoridad pueden incurrir en responsabilidad penalsobre la base
de su posicin de facto al igual que de jure como superiores 519. De modo similar,
una posicin de mando no puede ser determinada slo por referencia a un
estatus formal sino por la posesin actual, o no posesin, de poderes de control
sobre las acciones de subordinados520. Sin embargo, la responsabilidad es
excluida si tal control estuvo ausente o muy remoto, si el superior careci de
habilidad material para prevenir y castigar la comisin de estos delitos521.
Ms aun, la responsabilidad por mando se extiende tambin a civiles,
superiores no militares, pero slo al punto que ejerzan un grado de control sobre
sus subordinados que sea similar al de los comandantes militares 522. Esta
posicin confirma el Art. 28 del Estatuto de Roma523 y es de particular
significacin si se lo confronta con el trasfondo del pronunciamiento en Akayesu
dictado por el ICTR en donde la cuestin fue caracterizada como
controvertida524.
En el plano subjetivo (mens rea), el superior debe:

514 Prosecutor v. Delalic et. al. Judgment, supra nota 76, pr. 326, 328.
515 Prosecutor v. Furundzija, Judgment, supra nota 75, pr 190-249.
516 Ibd., pr. 228.
517 Prosecutor v. Blaskic, supra nota 76, pr. 346.
518 Prosecutor v. Delalic et. al., Judgment, supra nota 76, pr. 346.
519 Ibd., pr. 354 (nfasis en el original).
520 Ibd., pr. 370; ver tambin pr. 377.
521 Ibd., pg. 377 ss.
522 Ibd., pg. 335 ss., 363, 378.
523 Ver Estatuto de Roma, supra nota 5, Art. 28. Para un anlisis ms detallado ver Ambos. Superior
responsibility (article 28), in: Cassese (ed.), International Criminal Law for the ICC, Oxford 2001; en
castellano ver Ambos, Responsabilidad del superior, Bogot (Universidad Externado de Colombia).

524 Prosecutor v. Akayesu, Judgment, supra nota 90, pr., 491. Sin embargo, el ICTR no rechaz la
posibilidad pero sostuvo que es apropiado determinar caso por caso el poder de la autoridad
efectivamente atribuido al acusado. De manera similar Prosecutor v. Musemo, supra nota 90, pr.
132 ss.

313

 tener conocimiento actual de que sus subordinados estaban

cometiendo o estaban por cometer crmenes; o
poseer informacin de tal naturaleza que lo ponga en noticia del
riesgo de tales delitos al indicar la necesidad de investigacin
adicional con el fin de afirmar si fueron cometidos o estaban por ser
cometidos525.
Mientras que estos requisitos no fueron discutidos en sus fundamentos, si
fue, por un lado, calurosamente debatido de qu modo poda ser probado el
conocimiento actual. El ICTY rechaz la presuncin de conocimiento pero permiti
que ese conocimiento pudiera ser establecido por evidencia circunstancial
teniendo en cuenta ciertos indicios526. Por otro lado, los contenidos especficos del
recaudo de tuvo razones para conocer (bad reason to know) no estn exentos
de dudas. Mientras que es claro que un superior no debe permanecer
voluntariamente ciego a los actos de sus subordinados, es menos claro cuan lejos
llega su deber de conocer y cuan especfica la informacin en su poder debe ser
de modo tal de obligarlo a investigar ms all. As, el ICTY fue cuidadoso en su
formulacin de un estndar abstracto y no efectu ninguna afirmacin en cuanto
al contenido actual del derecho consuetudinario sobre el punto527.
Aparte de Delatic et. al., el ICTY confirm la responsabilidad individual de los
lderes civiles y comandantes militares ya incluida en las cinco decisiones acerca
de la Regla 61 dictadas previo a publicarse este trabajo, como responsabilidad
directa en el sentido del Art. 7(1) del Estatuto del ICTY o como responsabilidad
por mando en el sentido del Art. 7(3). En los procedimientos de la Regla 61 no
hay determinacin de culpabilidad, de all que no son idnticos a los juicios in
absentia. La Sala de Primera Instancia slo determina si hay fundamentos
razonables para creer que el acusado cometi los crmenes incluidos en la
acusacin.
En el caso Nikolic528 la acusacin fue confirmada, sosteniendo que el acusado,
como comandante responsable de un campo de detencin, no slo directamente
particip en los crmenes cometidos contra los detenidos del campo (Art. 7(1) del
Estatuto de ICTY) sino que tambin incurri en responsabilidad en el sentido del
Art. 7(3) del Estatuto de ICTY por haber fracasado en evitar los crmenes a pesar
de que le fue posible hacerlo. La Sala de Primera Instancia trat de distinguir el
pargrafo 3 del 1 del Art. 7 sosteniendo que la posicin de autoridad de
Nikolic lo hace responsable no a travs de sus subordinados sino por sus propios
actos en cuanto se refiere al encarcelamiento; apropiacin, deportacin,
persecucin y actos inhumanos relacionados con las precisas condiciones de
detencin.
En Prosecutor v. Martic529 se confirm que el acusado, ex-presidente de la
autodeclarada Repblica Serbia Krajina, haba ordenado con conocimiento y
voluntad el bombardeo de Zagreb el 2 y 3 de mayo de 1995, causando de ese
modo la muerte de civiles. Como la muerte de civiles constituye un crimen de
guerra segn el Art. 3 del Estatuto del ICTY, el acusado es individualmente
responsable de acuerdo al Art. 7(1) y (3) de Estatuto del ICTY.
En Prosecutor v. Mskcis Radic & Sljivancanin530 se estableci que los acusados
participaron en posiciones de mando en muertes y castigos en el hospital Vukovar
en agosto de 1991 por el Ejrcito del Pueblo Yugoslavo (EPY). El acusado Msksic

525 Prosecutor v. Delatic et. al., Judgment, supra nota 76, pr. 379 ss., 383, 393.
526 Ibd., pr. 386; ver ya supra b), despus de nota 99.
527 Ibd., par 393. Ver tambin Prosecutor v. Akayesu, Judgment, supra nota 90, pr. 488-89.
528 T. Ch. 1, Prosecutor v. Nikolic, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of
Procedure and Evidence, Decision 20.10.1995 (IT952R61), pr. 24.

529 T. Ch. I, Prosecutor v. Martic, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure
and Evidence, Order 8.3.1996 (IT9511R61), pr. 20 s.

530 T. Ch. I, Prosecutor v Msksic, Radio & Sljivaneanin, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of
the Rules of Procedure and Evidence, Decision 3.4.1996 (IT9513R61). pr. 1517.

314

fue el comandante de la brigada de guardia cuya jurisdiccin territorial cubra

toda la zona de Vukodar. Radic fue el jefe de una unidad de infantera especial de
esta Brigada. Sljivancanin, quien actu bajo la autoridad de Msksic estuvo a cargo
de un comando operacional de las fuerzas del EPY. Dada la distribucin funcional
de tareas entre los tres puede convincentemente argumentarse, aun cuando esto
no fue explcitamente sostenido por la Sala de Primera Instancia, que Sljivancanin
es punible de acuerdo al Art. 7(1) del Estatuto del ICTY y que los otros dos
acusados de acuerdo al Art. 7(3).
En Prosecutor v. Karadzic & Mladic 531 la Sala de Primera Instancia I tuvo
fundamentos razonables para creer que Radovan Karadzic, como presidente del
Partido Democrtico Serbio de Bosnia y Herzegovina (PDS) y luego de la
llamada Repblica Serbia de Bosnia y Herzegovina, posea poderes
institucionales amplios que lo convertan en la cabeza de una organizacin poltica
y de las fuerzas armadas 532. Ejerci control efectivo sobre el citado territorio y
saba que los delitos fueron cometidos dentro de ese territorio pero no hizo nada
para evitarlos pese a sus obligaciones legales en ese sentido segn el derecho
internacional. En forma similar, Ratko Mladic, como Comandante General en Jefe
del Ejrcito de la Repblica Serbia de Bosnia y Herzegovina, actu como el
paralelo militar de Karadzic, y tambin saba de los delitos pero no los evit. Por
ende, ambos acusados incurrieron en responsabilidad de mando (gubernamental
y/o militar) en el sentido del Art. 7(3) del Estatuto del ICTY. Sin embargo, la Sala
de Primera Instancia incluso consider, extendindose mas all de la acusacin,
que ambos acusados no slo eran penalmente responsables por omisin y
negligencia penal sino tambin por comisin directa en el sentido del Art. 7(1) de
Estatuto del ICTY:
Toda la evidencia y el testimonio brindado concurre en demostrar
que Radovan Karadzic y Ratko Mladic no slo habran sido informados
de los crmenes alegados cometidos bajo su autoridad, sino que
tambin y, en particular, que ejercieron su poder para planear, instigar,
ordenar o de algn otro modo ayudar e instigar la planificacin,
preparacin o ejecucin de los citados crmenes533.
Finalmente, en Prosecutor v. Rajic534 la acusacin fue confirmada, sosteniendo
que el acusado, como comandante de las tropas del Consejo de Defensa Croata
(CDC) ayud y asisti u orden un ataque militar en la villa civil de Stupni Do
(Bosnia-Herzegovina). As, la responsabilidad individual nuevamente estara
basada en el Art. 7(1) y (3) del estatuto del ICTY.
En la acusacin contra Milosevic et. al., confirmada en la revisin de la
decisin por el Juez Hunt, los acusados fueron tambin considerados responsables
de crmenes contra la humanidad sobre la base de la responsabilidad del
superior535.
V. CONCLUSIN. HACIA UN CONCEPTO INTEGRAL DE RESPONSABILIDAD
PENAL INDIVIDUAL EN DERECHO PENAL SUPRANACIONAL
Queda todava un largo camino por recorrer hacia un concepto integral de
responsabilidad penal individual en Derecho penal supranacional. La

531 T. Ch. I, Prosecutor v. Karadzic & Mladic, Review of the Indictments pursuant to Rule 61 of the

Rules of Procedure and Evidence, Decision 11.7.1996 (IT955-R61/IT95-18 R61). Pr. 42, 6385.

532 Ibd., pr 70.

533 Ibd. pr. 83.
534 T. Ch. II, Prosecutor v Rajic, Review of the Indictments pursuant to Rule 61 of the Rules of
Procedure and Evidence and Separate Opinion of Judge Sidhwa, Decision 13.9.1996 (IT9512-R61),
par 58-61, 71

535 Prosecutor v. Milosevic, Milutinovic, Sainovic, Ojdamic, Stajikovic, Acusacion (Indictment),

presentada el 22.5.1999, pr. 55 ss., 8488, Prosecutor v. Milosevic, Milutinovc, Sainovic, Ojdamic
Stojilkovic, Decision on Review of Indictment and Application for Consequential Orders, 24.5.99.

315

jurisprudencia de los crmenes de guerra, sin embargo, ofrece elementos de

responsabilidad individual fundamentales e importantes:

en el plano objetivo un concepto muy amplio de participacin en el

sentido de cualquier contribucin causal a la comisin de un acto;
un fundamento particularmente importante de la responsabilidad de
los lderes dentro de organizaciones jerrquicas est dado por la
teora de la autora indirecta por medio del dominio del hecho en
virtud de un aparato organizado de poder (Organisationsherrschaft)
o, ms general, la autora mediata;
en el plano subjetivo el requisito de conocimiento, eventualmente
probado con evidencia circunstancial (no sobre la base de una
presuncin),e intencin;
distintas formas de expansin de la imputacin, de las cuales la
responsabilidad de mando es la ms importante en trminos
prcticos y conceptuales; a diferencia de la Organisationsherrschaft
desarrolla criterios de imputacin por omisiones, no actos; a partir
de all, ambos conceptos se complementen entre s.

Estos elementos pueden ser considerados como universalmente reconocidos y

como principios generales de Derecho penal supranacional recientemente
confirmandos por los Arts. 25 y 28 de Estatuto de Roma 536. Sin embargo, la
mayor parte de la doctrina es, como ya se dijo, ms bien descriptiva y a veces se
apoya demasiado en el derecho penal nacional (analoga domstica).
Ciertamente, las propuestas acadmicas ms desarrolladas pueden encontrarse
en el Proyecto actualizado de Siracusa y en el Proyecto de Parte General sobre
el que se bas537. Por otro lado, los esfuerzos recientes hacia un derecho penal
comn europeo podran tambin ser una contribucin significativa para los
elementos de responsabilidad penal individual en Derecho penal supranacional si
van ms all de la mera proteccin de intereses financieros de la Comunidad
Europea538. As, una propuesta reciente para un Cdigo Penal Europeo Modelo
contempla, como ejemplo, una responsabilidad individual para miembros de un
gobierno, oficiales pblicos y soldados por actos cometidos por sus subordinados
que fallaron en prevenir; la doctrina de la responsabilidad de mando ha sido por
ende reconocida539.
La tarea del futuro es refinar los elementos de responsabilidad penal
individual (y las defensas). Esto ser alcanzado en cierta medida

536 Para facilitar la referencia las disposiciones del Art. 25 y 28 del Estatuto de Roma, supra nota 5,
sern reproducidas en el anexo. - En lo que respecta al Art. 25 ver Ambos, en: Triffterer, supra nota 5;
en cuanto al art. 28 ver Fenrick, en ibd. Ver tambin, por ejemplo, Estatuto del ICTY, supra nota 79,
Art. 7; y Art. 2 (3) del Proyecto de Cdigo de Crmenes de 1996 de la CDI, supra nota 82.

537 Cf. Association Internationale de Droit Pnal (AIDP / International Institute for Higher Studies

in Criminal Sclences (ISISC)/Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law (MPI)
et. al. Proyecto de Estatuto de Corte Penal Internacional de la CDI del ao 1994 que sugiri
modificaciones, preparadas por un Comit de Expertos, Siracusa/Friburgo/Chicago, 15 de marzo de
1996 (actualizacin del Proyecto Siracusa) El original del Proyecto de Parte General fue preparado
por el MPI en la lnea de los elementos de una parte general incluidos en la actualizacin del Proyecto
de Siracusa (comentario al Art. 33) por Eser (Friburgo), Triffterer (Salzburgo), Koenig (Michigan),
Lagodny (Friburgo/Dresden ) con la asistencia de Ambos (Friburgo) y Vest (Basilea). Fue parcialmente
modificado por la actualizacin del Proyecto de Siracusa (ver Arts. 331 a 3318 y 472). Ambos
proyectos contienen reglas sobre responsabilidad penal individual ausentes en los proyectos
oficiales, por ejemplo, sobre omisin (Art. 33-5 y 33(d) respectivamente), casualidad (Art. 33-6 y
33(e)), tentativa (Art. 33-8 y 33(g)). Para el proyecto de Parte General ver
(www.iuscrim.mpg.de/de/forsch/straf/referate/sach/sach_index.html).

538 Ver hasta ahora la propuesta de un Corpus iuris, codificado bajo los auspicios de la Comisin
Europea; comp. Delmas Marty (ed.), 1997 y recientemente Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The
implementation of the Corpus Juris in the members states. Volume I. Antwerp et. al. 2000.

539 Comp. Tiedemann, Die Regelung von Tterschaft und Teilnahme im Europischen Strafrecht,
Festschrift, Nishihara, BadenBaden 1998, pg. 496-512, 511 (seccin e de la propuesta).

316

expandiendo la jurisprudencia de los Tribunales ad-hoc y la recientemente

establecida ICC. El Art. 25 del Estatuto de Roma es ciertamente un avance
comparado con las propuestas previas; sin embargo, todava requiere
cierta clarificacin y refinamiento por la futura jurisprudencia 540 .Por otro
lado, investigaciones acadmicas y escritos deberan focalizarse ms en el
desarrollo de una teora de responsabilidad penal individual completa o,
ms ampliamente, una Parte General de Derecho penal supranacional541.
Kai Ambos
6.3 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
NOTA EXPLICATIVA SOBRE EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL *
I. La necesidad de una corte penal internacional
1. La Primera Guerra Mundial tena que ser la guerra que pusiese fin a todas las
guerras. Sin embargo, tras un periodo relativamente corto de tiempo, el mundo
se vio de nuevo implicado en otro conflicto de mayores proporciones. Tras la
difusin de las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial, la comunidad mundial
prometi nunca ms. Con todo, desde entonces han tenido lugar unos 250
conflictos armados, internos, regionales e internacionales. 542 Estos conflictos,
junto con las violaciones de derechos humanos perpetradas por regmenes
represivos, han producido de 10 a 170 millones de muertos. 543 El alcance en su
conjunto de todas estas consecuencias daosas excede nuestra capacidad de
comprensin, pero hemos de afrontar la realidad. Es trgico, pero se han
desarrollado pocos mecanismos de responsabilidad y, en consecuencia, no ha
habido prevencin alguna.
2. Desde el proceso a los lderes nazis en Nremberg, los gobiernos se rindieron a
las prcticas de convivencia de la realpolitik, donde la responsabilidad y la justicia
son a menudo el precio de los compromisos polticos. 544 Uno de los resultados de
este enfoque ha sido que el nmero de crmenes de jus cogens, 545 como la
agresin, el genocidio, los crmenes contra la humanidad, los crmenes de guerra,
las prcticas esclavistas y la tortura, se ha incrementado en todas las partes del
mundo. An ms, gobiernos capaces de prevenir o mitigar estos trgicos
acontecimientos, o en posicin de desplegar una justicia retributiva y

540 Ver Schabas, General Principles of Criminal Law in the ICC Statute (Part III), 6 Eur. J. Crime

Crim. L. & Crim. Just 6 (1998), 400; en castellano en Ambos/Guerrero, supra nota 5, pg. 269 ss.
(314); Ambos, General principles of criminal law in the Rome Statute. Criminal Law Forum 10 (1999),
1 ss. (6ss).

541 Ver Eser, The need of a General Part, en Bassiouni (ed.,). Commentaries on the International Law
Commissions 1991 Draft Code of Crimes against the peace and security of mankind, Toulouse 1993,
pg. 43-52.

542 M. Cherif Bassiouni, Searching of Peace and Achieving Justice, 59 Law & Contemp. Probs. 9, 10
(1996); ver tambin Daniel Chirot, Modern Tyrants: The Power and Prevalence of Evil in our Age
(1994); Pierre Hasner, Violence and Peace: From the Atomic Bomb to Ethnic Cleansing (1995);
Rudolph J. Rummol, Death by Government (1994). Igualmente Erick Hobsbawm, The Age of
Extremes: A History of the World, 1914-1991 (1995); ver SIPRI Yearbooks 1975- 1996. Hay dos
studios mencionados por la PIOOM Newsletter and Progress Report en 1994 y 1995: A. J. Jongman &
A. P. Schmid, Contemporary Conflicts: A Global Survey of High and Lower Intensity Conflict and
Serious Disputes, 7 PIOOM Newsletter and Progress Report 14 (Winter 1995) (Interdisciplinary
Research Program on Causes of Human Rights Violations, Leiden, The Netherlands), y Study, 6 PIOOM
Newsletter 17 (1994); Alex P. Schimd, Early Warning of Violent Conflicts: Casual Approaches, in
Violent Crime & Conflicts 47 (ISPAC 1997); PIOOM World Conflict Map 1994-1995, 7 PIOOM
Newsletter, supra.

543 Ver supra n. 1.

544 M. Cherif Bassiouni, Impunity for International Crimes, 71 U. Colo. L. Rev. 409 (2000).
545 Ver M. Cherif Bassiouni, Sources of International Criminal Law, in 1 International Criminal Law
38-46, 62-81 (M. Cherif Bassiouni ed., 2a ed. 1999)

317

restaurativa, han permanecido lamentablemente en su mayor parte pasivos,

indiferentes, sirviendo en ciertos momentos hasta de apoyo de esas prcticas.546
3. Como consecuencia de todo ello, en lugar de ser declarados responsables por
estos crmenes internacionales, la mayor parte de sus perpetradores se
beneficiaron de la impunidad bien de jure o de facto. 547 La sociedad civil
internacional ha expresado en cualquier caso una creciente oposicin hacia las
prcticas de concesin de impunidad, en particular en el caso de los lderes que
ordenaron la comisin de atrocidades y de los altos oficiales que ejecutaron esas
rdenes ilcitas. Como resultado de ello se desarrollan ya algunos procesos. 548
4. Desde la Segunda Guerra Mundial, las demandas de justicia han impulsado la
creacin de cinco comisiones internacionales de investigacin 549 y de cuatro

546 El genocidio ruands es un llamativo ejemplo de pasividad por parte de la comunidad en

violacin de su alegato de nunca ms. Si bien se aprob finalmente un tribunal penal para los hechos
de genocidio ocurridos en 1994, la comunidad mundial permaneci durante el curso de un ao
contemplando cmo se desarrollaba la matanza. Ver en general Gerard Prunier, The Rwanda Crisis:
History of a Genocide (1997); Philip Gourevitch, We Wish to Inform You That Tomorrow We Will Be
Killed wit Our Families (1998); Frontline: The Triumph of Evil (emisin televisiva PBS, 1 enero 1999)
(relatando la pasividad de la comunidad internacional durante el genocidio ruands.)

547 La impunidad de facto puede darse tanto si la falta de investigacin o enjuiciamiento es

intencional, aunque no sancionada por la ley, como si un sistema jurdico es incapaz de cumplir sus
obligaciones de investigar y perseguir. En algunas instancias, un determinado Estado puede estar
dispuesto a llevar a cabo investigaciones y enjuiciar, pero ser incapaz de hacerlo. Esto puede ocurrir,
tras un conflicto, si los Estados se enfrenan a otras prioridades ms urgentes. En estas situaciones, los
gobiernos frecuentemente no dan prioridad a las exigencias de una justicia penal efectiva y reducen
los fondos destinados a la persecucin o no se preocupan de asegurar que los puestos vayan a ser
cubiertos por profesionales competentes que cumplan sus funciones con diligencia y honestidad. As,
los Estados con sistemas judiciales que no funcionan, impiden alcanzar la meta de la sociedad civil
internacional de garantizar la justicia y la exigencia de responsabilidad. La impunidad de jure se da
cuando alguno de los mecanismos apropiados de responsabilidad queda anulado por la concesin de
amnista o de similares medidas de gracia. Esto incluye amnistas en blanco que cubren un
determinado periodo de tiempo, aplicables a un cierto grupo de personas u otorgadas de manera
especfica a un determinado individuo. En la resolucin de conflictos internacionales se han empleado
los siguientes mecanismos de exigencia de responsabilidad: procesos internacionales, comisiones
internacionales de investigacin, comisiones nacionales de investigacin y de la verdad, procesos
nacionales, mecanismos de depuracin poltica, respuestas civiles, mecanismos de compensacin de
las vctimas. Ver Bassiouni, Searching for Peace, supra n. 1, 18-22. Debe destacarse igualmente que
la impunidad de jure puede darse tambin cuando un Estado elige un mecanismo de responsabilidad
inapropiado dada la naturaleza de la infraccin. Este es especialmente el caso si la seleccin de un
determinado mecanismo excluye todos los dems. As por ejemplo, un Estado puede impulsar una
poltica de impunidad si opta por una comisin de la verdad como mecanismos de responsabilidad por
genocidio eliminando de manera absoluta el enjuiciamiento. Procedimientos jurdicos embarazosos o
periodos inadecuados de prescripcin que llevan a frustrar la persecucin o la reclamacin civil por
daos son otros ejemplos.

548 Por ejemplo, el enjuiciamiento de lderes antiguos y contemporneos como: (a) Augusto Pinochet
de Chile, ver Regina v. Bartle and the Comissioner of Police for the Metropolis and others, ex parte,
Pinochet; Regina v. Evans and another and the Commissioner of Police for the Metropolis and others,
ex parte, Pinochet, Cmara de los Lores, 24 marzo 1999; Warren Hoge, British Court Rules Pinochet
Extraditable for Trial in Spain, N. Y. Times, 8 octubre 1999 (con todo, no fue finalmente extraditado a
Espaa, al considerarlo demasiado enfermo el Ministro del Interior Britnico y permitir su regreso a
Chile). El 8 de agosto de 2000, la Corte Suprema de Chile hizo pblica su decisin por 14 votos contra
7 de confirmar la decisin de la Corte de Apelaciones sobre el levantamiento de la inmunidad de
Pinochet, y sometindole en consecuencia a juicio y abriendo la posibilidad de hacerle responsable por
los 154 cargos de que se le acusa; (b) Slobodan Milosevic de Serbia, ver Indictment of Slobodan
Milosevic, n IT-99-93-I (24 Mayo 99) (violacin de las leyes y costumbres de la guerra y crmenes
contra la humanidad) (hay que subrayar, con todo, que no fue procesado con anterioridad al conflicto
de Kosovo, como resultado de los Acuerdos de Paz de Dayton); (c) Radovan Karadzic de la antigua
Repblica Serbia de Bosnia, ver Indictments of Radovan Karadzic, nms. IT-95-18-1-I (25 Jul. 95); IT9505-I (16 Nov. 95) (Srebrenica) (graves infracciones de las Convenciones de Ginebra de 1949,
violaciones d las leyes y costumbres de la guerra, genocidio y crmenes contra la humanidad); y (d)
Habre Hissene, ver Norimitsu Onishi, An African Dictator Faces Trial in His Place of Refuge, N. Y.
Times, 1 marzo 2000, A3. (el antiguo dictador de Chad fue detenido por torturas en Dakar, Senegal,
donde estaba viviendo en el exilio desde que su rgimen fue derribado en 1990).

549 Las cinco comisiones internacionales de investigacin son: (1) la Comisin de 1919 sobre las
Responsabilidades de los Autores de la Guerra y la Aplicacin de Penas; (2) la Comisin de Crmenes
de Guerra de las Naciones Unidas, de 1943; (3) la Comisin de 1946 para el Lejano Este; (4) la

318

tribunales internacionales ad hoc. 550Estas instituciones se han beneficiado del

apoyo de gobiernos movidos por consideraciones humanistas y tambin por parte
de los que reconocen la importancia de los mecanismos de responsabilidad penal
internacional, en cuando medios para mantener el orden mundial y restaurar la
paz. Estos desarrollos son reflejo de la emergencia de la responsabilidad y de la
justicia como valores internacionalmente reconocidos o como lneas polticas
necesarias para el mantenimiento del orden mundial y para la restauracin y el
mantenimiento de paz.551 Con todo, la persecucin de la justicia penal
internacional sobre bases ad hoc no es nada satisfactoria. As, mientras que tras
la Segunda Guerra Mundial para el conflicto armado en la Antigua Yugoslavia y el
genocidio de Ruanda han surgido tribunales, no se ha hecho lo mismo respecto de
las atrocidades cometidas en Sierra Leona 552 o en Camboya.553 Para eludir las
trampas de una justicia ad hoc, la justicia penal internacional necesita normas
claramente establecidas que se apliquen de manera coherente por un tribunal
penal internacional permanente.
II.

La necesidad de una corte penal internacional

A. Naturaleza de la CPI 554
5. La CPI es una institucin internacional permanente, creada por medio de un
tratado para investigar y perseguir a aquellas personas que hayan cometido los
crmenes ms graves de trascendencia internacional [artculo 1], en particular:
genocidio [artculo 6], crmenes contra la humanidad [artculo 7], y crmenes de
guerra [artculo 8]. Estos crmenes se encuentra bien definidos por el derecho
penal internacional y actualmente conllevan la obligacin de investigar, enjuiciar o
conceder la extradicin de los individuos acusados de su comisin y de castigar a
los individuos que violan esas normas consolidadas.
6. La CPI es una institucin basada en un tratado que obliga slo a los Estados
Partes. No es un cuerpo supranacional, sino un ente internacional similar a otros
ya existentes. La CPI no es un sustitutivo de la jurisdiccin penal nacional y no
suplanta a los sistemas nacionales de justicia penal, ms bien es
Comisin de Expertos de 1992 creada en Aplicacin de la Resolucin 780 (1992) del Consejo de
Seguridad para Investigar Crmenes de Guerra y otras Violaciones del Derecho Humanitario
Internacional en la Antigua Yugoslavia; y (5) la Comisin Independiente de Expertos, de 1994, creada
en Aplicacin de la Resolucin 935 (1994) del Consejo de Seguridad para Investigar Graves
Violaciones del Derecho Internacional Humanitario en el Territorio de Ruanda. Ver en general M. Cherif
Bassiouni, From Versailles to Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to Establish a Permanent
International Criminal Court, 10 Harv. Hum. Rts. J. 11-49 (1997).

550 Los cuatro tribunales internacionales ad hoc son: (1) el Tribunal Militar para Perseguir a los

Grandes Criminales de Guerra de la Escena Europea, 1945; (2) el Tribunal Militar Internacional para
Perseguir a los Grandes Criminales de Guerra del Lejano Este, 1946; (3) el Tribunal Penal
Internacional para la Antigua Yugoslavia, 1993; y (4) el Tribunal Penal Internacional para Ruanda,
1994. Ver en general Bassiouni, From Versilles to Rwanda, supra n. 8.

551 Ver M. Cherif Bassiouni, Policy Perspectives Favoring the Establishment of the International
Criminal Court, 52 Columnia J. Intl Aff. 795 (1999).

552 Norimitsu Onishi, Survivors Sadly Say, Yes, Reward the Tormentors, N. Y. Times, 30 agosto
1994, A4.

553 The United Nations and Cambodia 1991-1995 (1995); Genocide and Democracy in Cambodia:

The Khmer Rouge, the United Nations, and the International Community (Ben Kieman ed., 1993). Las
Naciones Unidas y Camboya tartan de establecer algo similar a un tribunal para perseguir a algunos
de los lderes ms destacados. Ver en general Advisory Services and Technical Cooperation in the Field
of Human Rights, Situation of Human Rights in Cambodia, Report of the Special Representative of the
Secretary-general for Human Rights in Cambodia, Mr. Thomas Hammarberg, Submitted in Accordance
with Resolution 1999/76, Doc. NN. UU. E/CN. 4/2000/109 parg. 30-40 (13 enero 2000).

554 Ver en general Roy S. Lee, The Rome Conference and its Contributions to International Law, in

The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results 1-40
(Roy S. Lee ed., 1999) [en adelante, Making of The Rome Statute]. Para comentarios adicionales
sobre el establecimiento de la Corte, ver Otto Triffterer, Article 1: The Court, in Commentary on the
Rome Statute of the International Criminal Court: Observers Notes, Article bye Article 51-64 (Otto
Triffterer ed., 1999) [en adelante, Commentary on Rome Statute].

319

complementaria de estos [artculos 1, 17]. La CPI no hace nada ms que lo que

todos y cada uno de los Estados de la comunidad internacional pueden hacer
conforme al actual derecho internacional. Es la expresin de la accin colectiva de
los Estados Partes en un tratado, dirigida a crear una institucin que haga justicia
colectiva respecto de determinados crmenes internacionales. La CPI es, por
tanto, una extensin de la jurisdiccin penal nacional, creada por un tratado cuya
ratificacin por parte de la autoridad parlamentaria nacional lo convierte en parte
del derecho nacional. Por consiguiente, la CPI o afecta a la soberana nacional ni
pasa por encima de ningn sistema nacional deseoso y capaz de cumplir sus
obligaciones convencionales.
B. Complementariedad de la CPI con los sistemas jurdicos nacionales.555
7. La competencia de la CPI se extiende slo a los Estados miembros y su ejercicio
es complementario de los sistemas jurdicos nacionales [artculo 17].
8. La jurisdiccin penal nacional tiene siempre prioridad sobre la CPI y sta slo
puede ejercer su competencia en dos situaciones [artculo 17], a saber: (a)
cuando el sistema jurdico nacional se ha desplomado; o (b) si un sistema jurdico
nacional rechaza o incumple sus obligaciones de investigar, perseguir o enjuiciar a
personas que se sospecha han cometido los tres crmenes sobre los que la CPI es
actualmente competente, o de castigar a los que hayan sido declarados culpables.
Los criterios de determinacin de la aplicabilidad de la jurisdiccin de la CPI se
recogen en los artculos 17 y 18 del Estatuto.
9. Los principios de primaca de los sistemas jurdicos nacionales y de
complementariedad de la CPI son evidentes en ciertos pasajes del Estatuto.
Quizs las que mejor lo reflejen son las disposiciones de la Parte 9 del Estatuto,
que exigen que todas las demandas de cooperacin, incluidos la detencin y
entrega de un acusado y el aseguramiento de la prueba, deben dirigirse a los
sistemas nacionales y ejecutarse por stos. En aplicacin a estos principios, se
establecen salvaguardias judiciales en relacin con las investigaciones y
acusaciones del Fiscal de la CPI. El artculo 15(4) exige la autorizacin de la Sala
de Cuestiones Preliminares para que el Fiscal d comienzo motu proprio a una
investigacin, frente a lo que sucede cuando es remitida por un Estado Parte o
por el Consejo de Seguridad [artculo15].
C. Derecho aplicable.556
10. El artculo contiene el principio enmarcador del derecho aplicable y, de forma
apropiada, requiere la aplicacin del derecho internacional cuyas cuatro fuentes
se recogen en el artculo38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, a
saber:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;

555 El trmino complementarity no existe en ingls. El Comit Ad Hoc de 1993 y el Comit

Preparatorio de 1996 seleccionaron un trmino que proviene del francs complementarit, con el fin
de describir la relacin entre la CPI y los sistemas nacionales. Ver M. Cherif Bassiouni, Observations
Concerning the 1997-98 Preparatory Committees Work, 13 Nouvelles tudes Penales, 5, 21 (1997).
Para una discussion acerca del principio de complementariedad, ver en general John T. Holmes, The
Principle of Complementarity, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 41-78. Para comentarios
adicionales sobre la complementariedad, ver Sharon A. Williams, Article 17: Issues of admissibility, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 383-394.

556 Per Saland, International Criminal Law Principles, in Making of the Rome Statute, supra n. 13,
189-215. Para comentarios adicionales sobre el derecho applicable, ver Margaret MacAuliffe de
Guzman, Article 21: Applicable Law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 435-446.

320

b. la costumbre internacional, como prueba de una prctica

generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. [] las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar
para la determinacin de las reglas jurdicas.557
Por consiguiente, esto significa tambin que el tratado debe ser interpretado
de conformidad con la Convencin de Viena de 1969 de Derecho de Tratados. 558
11. Cualquier disposicin del Estatuto que entre en conflicto o que sea incompatible
con el derecho internacional general quedar subordinada a ste. Adems, todo
conflicto o incompatibilidad entre cualquiera de las obligaciones derivadas del
Estatuto y otras obligaciones de los Estados Partes derivadas de un tratado
deber someterse primero al contraste con las fuentes aplicables del derecho
internacional acabadas de mencionar y, despus, con lo dispuesto por el artculo
21(1)(c).
12. El artculo 21559 aade especificidad a las disposiciones generales del artculo 10.
Conforme al artculo 21, el derecho aplicable por la CPI es, en primer lugar: (a) el
texto del propio Estatuto; (b) los Elementos de los crmenes; y (c) sus Reglas de
Procedimiento y Prueba [artculo 21(1)(a)]. En segundo trmino, si procede, la
CPI aplicar los tratados aplicables y los principios y reglas del derecho
internacional [artculo 21(1)(b)]. Por ltimo, la Corte aplicar los principios
generales del derecho derivados de los derechos nacionales de los sistemas
jurdicos mundiales, con inclusin de los derechos internos de los Estados que
normalmente ejerceran su jurisdiccin sobre el crimen (siempre que esos
principios no sean incompatibles con la CPI y con el derecho internacional)
[artculo 21(1)(c)]. La Corte puede tambin aplicar los principios y reglas jurdicas
del modo interpretado en decisiones anteriores [artculo 21(2)]. Con todo, la
aplicacin e interpretacin del derecho aplicado por la Corte debe ser compatible
con los derecho humanos internacionalmente reconocidos, sin distincin alguna
basada en motivos como el gnero, la edad, la raza, el color, la religin o el credo,
la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin
econmica, el nacimiento u otra condicin [artculo 21(3)].
13. Hay posibilidad de conflicto entre la jerarqua de fuentes aplicables a partir del
artculo 10 y las ms especficas del artculo21. De conformidad con las reglas de
interpretacin de tratados de la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de
Tratados, es la intencin de las partes lo que debe ser controlado; en este caso
las partes no trataron de limitar las fuentes consolidadas del derecho
internacional mencionadas por el artculo 10 y contenidas en el artculo 38 del
Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Por consiguiente, la especificidad
contenida en el artculo 21 ha de subordinarse al criterio general del artculo 10,
por voluntad de los redactores (si no fuera as, la especificidad del artculo 21
predominara sobre el criterio general del artculo 10).560
14. Otra aparente incoherencia surge entre el artculo 21 y el artculo 9 sobre los
elementos de los Crmenes, ya que el artculo 21 recoge la lista de Elementos de
los Crmenes como una fuete de derecho aplicable, mientras que el artculo 9

557 Ver Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, 1983, U. N. Y. B. 1334.

558 Ver Convencin de Viena sobre el Derecho de Tratados, 1155 U. N. T. S. 331.
559 El artculo 21 debera haberse fusionado con el artculo 10, pero no lo fue porque la Parte 2,
donde se encuentra el artculo 10, no fue sometida al Comit Redactor. Por el contrario, fue enviada
directamente al Comit del Conjunto. Ver M. Cherif Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome on the
Establishment of an International Criminal Court, 32 Cornell Intl L. J. 443, 457-460 (1999).

560 Dado el modo en que se redact el Estatuto, no puede decirse que una disposicin fuera
redactada o aprobada antes que la otra.

321

declara de manera especfica que estos Elementos de los Crmenes [] ayudarn

a la Corte a interpretar y aplicar los artculos 6, 7 y 8. Conviene destacar que los
Elementos de los Crmenes que deben ayudar a la Corte [artculo 9] han de ser
considerados una fuente jurdica que puede ser aplicada de forma que modifique
las disposiciones del Estatuto [artculos 6-8]. Los Elementos de los Crmenes
deben ser aprobados por la Asamblea de los Estados Partes [artculo 112] en su
primera sesin tras la entrada en vigor del Tratado. Con todo, la Asamblea de los
Estados Partes no puede modificar el Estatuto a travs de la aprobacin de los
Elementos de los Crmenes, puesto que la modificacin del Estatuto requiere
mayora de dos tercios de los presentes y votantes, a condicin de que una
mayora absoluta de los Estados Partes constituir el qurum para la votacin, tal
y como establece el artculo 112.
III.

Competencia de la CPI
A. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia

561

15. Para que la Corte ejerza su competencia respecto de un crimen, ste debe haber
sido cometido en el territorio de un Estado miembro o por uno de sus nacionales
[artculo 12(2)]. Asimismo, la CPI puede ejercer su competencia si un Estado que
no es Parte lo acepta y el crimen ha sido cometido en el territorio de ese Estado o
el acusado es nacional del mismo [artculo 12(3)].562
16. La competencia de la CPI se basa en el principio universalmente reconocido de la
territorialidad y no sobre el criterio de la jurisdiccin penal universal. 563 Aun
cuando el alcance de la competencia de la Corte sea universal, esto no supone
que estemos ante una aplicacin de la teora de competencia universal, salvo en
el caso de las remisiones procedentes del Consejo de Seguridad, que no se
vinculan a la territorialidad de ningn Estado, sea Estado Parte o no. Claramente
se establece en derecho internacional que, siempre que se cometa un crimen en
el territorio de un determinado Estado, ste puede perseguir a su autor, incluso si
el autor es un no nacional.564 Por causa de este principio, un Estado puede
extraditar a otro a un no nacional para su enjuiciamiento. Consiguientemente,
todo Estado tiene el derecho de acuerdo con su normativa constitucional, a
transferir la jurisdiccin a otro Estado que sea competente para el enjuiciamiento
de un individuo acusado de la comisin de un crimen, 565 o a una institucin
internacional de enjuiciamiento. Esta transferencia de jurisdiccin es un ejercicio
perfectamente vlido de su soberana nacional, pero debe hacerse de acuerdo con

561 Ver en general Elizabeth Wilmshurst, Jurisdiction of the Court, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 127-142. Para un comentario adicional sobre las condiciones previas para el ejercicio de
la competencia, ver Sharon A. Williams, Article 12: Preconditions to exercise of jurisdiction, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 329-342.

562 El artculo 12(3) en relacin con la remisin a la CPI por un no Estado Parte usa el trmino el

crimen de que se trate, en lugar de una situacin en la que parezca haberse cometidos uno o ms
crmenes pertenecientes al mbito de competencia de la Corte. En todos las dems remisiones a la
CPI por un Estado Parte o por el Consejo de Seguridad, el Estatuto usa el trmino situacin, con el
fin de excluir una posible seleccin de las instancias o individuos que deben remitirse a la CPI. La
redaccin del artculo 13(2) (que se incluye en la Parte 2, directamente enviada al Comit de Conjunto
y que no fue examinada por el Comit Redactor, ver Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra
n. 17) no trat de desviarse de los dems mtodos de remisin. Por consiguiente, el artculo 12(3)
debe ser ledo in pari materia con el artculo 13 (una situacin en que parezca haberse cometido uno
o varios esos crmenes -que caen en el marco de la competencia de la Corte).

563 Ver M. Cherif Bassiouni, International Extradition: United Stated Law and Practice 356-367 (3
ed. 1996).

564 Id. 357.

565 Ver por ejemplo la Convencin Europea sobre Transferencia de Procesos Penales, ETS. N 73,
30/marzo, 1978); European Inter-State Co-operation in Criminal Matters 831 (E. M. Rappard y M.
Cherif Bassiouni eds., 1991). La entrega de delincuentes por un Estado a otro tiene lugar
normalmente a travs de la extradicin. Ver Bassiouni, International Extradition 385, supra n. 22.

322

las normas internacionales de derechos humanos.566 En consecuencia, la CPI no

dispone de ningn poder adicional, en cuanto al enjuiciamiento de un nacional de
un Estado que no se Parte que comete un crimen en el territorio de un Estado
Parte, sino que puede realizar lo que ya se acepta en la prctica consuetudinaria
de los Estados.567
17. Puesto que la CPI es complementaria de la jurisdiccin penal nacional, la entrega
de un individuo a la jurisdiccin de la CPI con arreglo al Tratado y por parte de un
Estado miembro: (a) no supone ninguna detraccin de su soberana nacional; (b)
ni afecta a la soberana nacional de otro Estado (como el Estado de la
nacionalidad del autor o de la vctima); y (c) no viola los derechos del individuo
cuyo enjuiciamiento se transfiere a una jurisdiccin penal competente (que
ejercer su competencia de acuerdo con las normas internacionales de derechos
humanos).
B. Ratione Temporis: Cundo puede ejercer su competencia la CPI

568

18. La competencia de la CPI es slo prospectiva [artculos 11, 24(1)] 569 y, por tanto,
no se aplica a los crmenes cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del
Tratado. Con respecto a los Estados que accedan al Tratado, la jurisdiccin de la
CPI se aplicar slo a los crmenes tras la incorporacin del Estado al Tratado.
19. El Estatuto de la CPI entrar en vigor cuando el tratado que lo incorpora haya sido
ratificado por 60 Estado, en particular, el primer da del mes que siga al
sexagsimo da posterior a la fecha del depsito del sexagsimo instrumento de
ratificacin [artculo 126(1)].
20. Para los Estados que accedan al tratado tras su entrada en vigor, la fecha de inicio
de la entrada en vigor de la CPI para cada uno de ellos ser el primer da del mes
siguiente al sexagsimo da desde el depsito de la ratificacin por parte del
correspondiente Estado [artculo 126(2)].
21. El Estatuto dispone que un Estado puede, en el momento de la ratificacin, optar
por retrasar la aplicacin de la jurisdiccin de la CPI respecto de los crmenes de
guerra [artculo 8] por un periodo de siete aos [artculo 124].
C. Ratione Personae: Los sujetos de la responsabilidad criminal

570

566 Las normas internacionales de derechos humanos establecen ciertas garantas sustantivas y
procesales. Estas normas se recogen tambin en convenciones regionales, como el Convenio Europeo
de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales. Ver The Protection of Human Rights in the
Administration of justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards (M. Cherif Bassiouni
ed., 1994); y M. Cherif Bassiouni, Human Rights in the Context of Criminal Justice: Identifying
International Procedural Protections and Equivalent in National Constitutions, 3 Duke Journal of
Comparative & International Law 235-297 (1993). Ver en general Les Droits de LHomme LAube du
XXle Sicle (Karel Vasak ed., 1999).

567 Ver Bassiouni, International Extradition, supra n. 22. 357.

568 Ver en general Saland, supra n. 15. Para comentarios adicionales sobre la competencia ratione

temporis, ver Sharon A. Williams, Article 11: Jurisdiction ratione temporis, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 323-328. Para comentarios adicionales sobre la entrada en vigor del tratado, ver
Roger S. Clark, Article 126: Entry into force, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 12891291.

569 El artculo 11 debera haberse unificado con el artculo 24. El artculo 11 se solapa con el artculo

24, pero como ya se ha dicho, puesto que el artculo 11 se contena en la Parte 2, fue directamente al
Comit en conjunto y no pas por el Comit de Redaccin, ver Bassiouni, Negotiating in Treaty of
Rome, supra n. 18. En caso de posible incoherencia, el artculo 24 debera ser interpretado de
conformidad con la Parte 3, que se refiere a los principios generales del derecho penal.

570 Ver Lee, supra n. 13, 32. Para comentarios adicionales sobre la competencia rationae personae,

ver Kai Ambos, Article 25: Individual criminal responsability, in Commentary on Rome Statute, supra
n.13, 475-493. Sobre el tema de la responsabilidad penal individual, ver en general Farhad Malekian,
International Criminal Responsibility, in International Criminal Law, Vol. I 153-222 (M. Cherif

323

22. La competencia de la CPI se extiende slo a personas fsicas [artculos 1, 25(1)]

que hayan cometido un crimen siendo mayores de 18 aos [artculo 26].
23. La CPI no tiene competencia sobre los Estado o personas jurdicas por causa de la
comisin de alguno de los crmenes de la competencia de la Corte [artculo
5].571
24. Por lo dems, nadie quedar exento de su responsabilidad criminal por cargo
oficial, aun cuando ste pueda conllevar inmunidad en el derecho interno [artculo
27].572
D. Ratione Materiae: Los crmenes de la competencia de la CPI

573

25. La competencia de la CPI ratione materiae se extiende, en este momento,

conforme al artculo 5, a tres crmenes internacionales bien definidos:
genocidio574, crmenes de guerra575 y crmenes contra la humanidad 576. Los tres
crmenes actualmente integrados en el marco de competencia de la CPI se
definen en los artculos 6, 7, y 8. Estos siguen el derecho internacional existente y
caen dentro de la categora de jus cogens: vinculan a todos los Estados al ser
normas que incorporan obligaciones de las que ningn Estado puede
sustraerse.577 El Estatuto incluye tambin en su lista el crimen de agresin, [que
fue definida en la Conferencia de Revisin del Estatuto de la Corte Penal
Internacional en Kampla en el ao 2010]578 . Adems, la Corte tiene competencia
sobre crmenes contra la administracin de justicia y puede imponer sanciones
[artculo 70, 71] (ver infra pargr. 80).579

Bassiouni, ed. 1999).

571 Sobre la responsabilidad criminal de los estados y organizaciones en el derecho penal

internacional ver Bassiouni, Sources of International Criminal Law, supra n. 4, 24. 31.

572 Ver Saland, supra n. 15, 202. Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Otto Triffterer,
Article 27: Irrelevance of oficial capacity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 501-515.

573 Ver en general Herman von Hebel y Darryl Robinson, Crimes within the Jurisdiction of the Court,
in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 79-126. Para comentarios adicionales sobre la
competencia ratione materiae, ver Andreas Zimmerman, Article 5: Crimes within the jurisdiction of
the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 97-107.

574 Sobre el crimen de genocidio, ver Matthew Lippman, Genocide, in I ICL, supra n.4, 58-613.
575 Para un repaso histrico de la evolucin formal e informal de las limitaciones relativas a la
beligerancia entre los Estados occidentales, ver M. Howard, G. Andreopoulos & M. Shulman, The Law
of War: Constraints on Warfare in the Western World (1994). Ver tambin, en general, The Law of War
Crimes: National and International Approaches (Timothy McCormack & Gerry Simpson eds., 1997);
The Law of Armed Conflict into the Next Millennium (Michael Schmitt & Leslie Green eds., 1998);
Essays on the Modern Law of War (Leslie Green ed., 2a ed., 1999); Leslie C. Green, International
Regulation of Armed Conflicts, in 1 ICL, supra n. 4, 393-416; Michael Veuthey, Non-International
Armed Conflict and Guerrilla Warfare, in 1 ICL, supra n. 4, 417-438.

576 Sobre crmenes contra la humanidad ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in

International Criminal Law (2 ed. Rev. 1999); Margaret McAuliffe de Guzman, The Road from Rome:
The Developing Law of Crimes Against Humanity, 22 Hum. Rts. Q. 335 (2000).

577 Ver Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, supra n. 17, arts. 53, 64; M. Cherif

Bassiouni, International crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Ommes, 59 L. & Contemp. Probs. 63
(1996).

578 Agregado de la Coordinadora, Prof. Carolina Loayza.

579 Ver von Hebel y Robinson, supra n. 32. Para comentarios adicionales sobre los delitos contra la

administracin de justicia, ver Kenneth Harris, Article 70: Offences against the administration of
justice, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 917-924; Otto Triffterer, Article 71: Sanctions
for misconduct before the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 925-936.

324

26. El artculo 6 define el genocidio de acuerdo con la Convencin de 1948 sobre

Prevencin y Castigo del Crimen de Genocidio,580 ratificada por 123 Estados.581
27. El artculo 7 define los crmenes contra la humanidad 582 en la lnea del artculo
6(c) de la Carta de Nremberg, 583 del artculo 5 del Tribunal Penal Internacional
para la antigua Yugoslavia584 y del artculo 3 del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda.585 El detalle incluido en el artculo de la CPI le otorga una mayor
especificidad y es reflejo de la progresiva evolucin del derecho internacional
consuetudinario.586
28. Hay que destacar que para que se d un crimen contra la humanidad son
necesarios los siguientes elementos: (a) debe producirse en el marco de la
poltica de un Estado o de una organizacin no estatal [artculo 7(2)]; (b)
cometerse los crmenes especficos enumerados en el artculo 7(1); y (c) la
comisin de esos crmenes debe tener lugar de modo generalizado o
sistemtico [artculo 7(1)]. El elemento poltico es el elemento jurisdiccional que
convierte en crmenes internacionales unos crmenes que, de otro modo, seran
crmenes internos. Es por tanto un requisito mnimo. En los Elementos de los
Crmenes aprobados por la Comisin Preparatoria se declara:
3. Por ataque contra una poblacin civil en el contexto de esos
elementos e entender una lnea de conducta que implique la comisin
mltiple de los actos indicados en el prrafo 1 del artculo 7 del
Estatuto contra una poblacin civil a fin de cumplir o promover la
poltica de un Estado o de una organizacin, de cometer esos actos.
No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se
entiende que la polticade cometer esos actos requiere que el
Estado o la organizacin promueva o aliente activamente un ataque de
esa ndole contra una poblacin civil [nota 1].587
La disposicin tiene una nota a pie de pgina, que establece:
[nota 1] La poltica que tuviera a una poblacin civil como objeto
del ataque se llevara a cabo mediante la accin del Estado o de la
organizacin. Esa poltica, en circunstancias excepcionales, podra
llevarse a cabo por medio de una omisin deliberada de actuar y que
apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. La

580 Convenio sobre la Prevencin y Castigo del Crimen de Genocidio, 78 U. N. T. S. 277 (Nueva York,
Naciones Unidas: 9 diciembre 1948) reproducido in M. Cherif Massiouni, International Criminal Law
Conventions and Their Penal Provisions 247-250 (1997) [en adelante Bassiouni, Conventions]. Ver
tambin Lippman, Genocide, supra n. 33.

581 En diciembre 1997.

582 Estatuto CPI, supra n. 13, art. 7. Ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity, supra n. 35,
243-275.

583 Bassiouni, Conventions, supra n. 38 457-494.

584 Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia, Res. C. S. 808, U. N. SCOR 48 Ses. 3217 mtg. Doc.
NN. UU. S/RES/808 (1993).

585 Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, Resolucin del Consejo de Seguridad 955
(1994) 49 Ses., Doc. NN. UU. S/RES/955, (Nueva York: Naciones Unidas, 8 noviembre 1994).

586 El artculo 7(1) requiere que el ataque sobre la poblacin civil sea sistemtico o extendido
como hace el artculo 3 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, pero el artculo 7(2)
exige que tal ataque sea producto de la poltica del Estado. En consecuencia, el elemento de la
poltica es un prerrequisito. Ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Law,
supra n.35, 243-275.

587 Ver Informe de la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adicin. Proyecto de
texto definitivo de los Elementos de los Crmenes Doc. NN. UU. PCNICC/2000/INF/3/Add. 2 (6 julio
2000)

325

existencia de una poltica de ese tipo no se pude deducir

exclusivamente de la falta de accin del gobierno o la organizacin.588
Por consiguiente, la poltica estatal contemplada en el artculo 7
(generalizada o sistemtica) debe plasmarse en una promocin o aliento
activos. Es de destacar que la falta de prevencin de crmenes no supone
automticamente promocin o aliento; slo en circunstancias excepcionales la
falta de prevencin se traduce en promocin o aliento activo.589
29. La disposicin del artculo 8 incluye: (1) las graves infracciones 590 y el artculo 3
comn a los Convenios de Ginebra de 1949, que han sido ratificados por 186
Estados; y (2) las graves infracciones del Protocolo I de 1977 591 y del Protocolo
II592, considerados parte del derecho consuetudinario de los conflictos armados 593.
El Protocolo I ha sido ratificado por 147 Estados, y el Protocolo II por 139
Estados594. Adems, el artculo 8 incluye, en parte, lo que se considera el derecho
consuetudinario de los conflictos armados, que abarca la prohibicin de ciertas
armas.
30. Puesto que los tres crmenes competencia de la CPI se encuentran ya bien
definidos por el derecho penal internacional, la PCI no crea un nuevo derecho
penal internacional; ms bien, incorpora el derecho penal internacional
preexistente. Aunque ste no fuera el caso, la CPI es producto de un tratado y,
por consiguiente, los Estados Partes pueden sin duda establecer qu debe
constituir un crimen internacional siempre que su aplicacin sea de cara al
futuro595. Toda queja de que el Estatuto de la CPI acoge un cuerpo de derecho
penal internacional que no se encuentra previamente legislado es, por ello,
infundada.
31. Conforme al artculo 9 del Estatuto, la Comisin Preparatoria creada por la
Resolucin F de la Conferencia Diplomtica debe aprobar los Elementos de los
Crmenes. Estos elementos no suponen una enmienda del Estatuto ni
complementan la definicin de los crmenes actualmente contenida en los
artculos 6, 7 y 8. Son meramente elementos de carcter indicativo para la Corte,
relativos a aquello que ser preciso probar respecto de los crmenes.

588 Id.
589 Id. art. 7 para 3.
590 Convenio de Ginebra para la Mejora de las Condiciones de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas
Armadas Terrestres, 6 U. S. T. 3114, 75 U. N. T. S. 31, artculo 50 (Nueva York, Naciones Unidas: 12
agosto 1949); Convenio de Ginebra para la Mejora de la condicin de los Miembros de las Fuerzas
Navales Heridos, Enfermos y Nufragos, 6 U. D. T. 3217, 75 U. N. T. S. 85, 6 U.S. T. 3316, 75 U. N. T.
S. 135, artculo 51 (Nueva York, Naciones Unidas: 12 agosto 1949); Convenio de Ginebra relativo al
Trato de los Prisioneros de Guerra, art. 130 (Ginebra, Naciones Unidos: 12 agosto 1949); y Convenio
de Ginebra Relativo a la Proteccin de las Personas Civiles en Tierra de Guerra, 6 U. S. T. 3516, 75 U.
N. T. S. 287. art. 147 (Nueva York: Naciones Unidas, 12 agosto 1949). Ver tambin los autores citados
supra n. 34.

591 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y relativo a la Proteccin
de las Vctimas de los Conflictos Armados Internacionales, de 8 de junio de 1977 (Protocolo I de
1977), Anexo I Doc. NN. UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Yves Sandoz,
Commentary on the 1977 Additional Protocols (1986).

592 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y relativo a la Proteccin
de las Vctimas de los Conflictos Armados no Internacionales (Protocolo II de 1977), Anexo II Doc.
NN. UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Yves Sandoz, Commentary, supra n.
49.

593 Ver tambin Convenio Relativo a las Leyes de las Costumbres de la Guerra Terrestre (Segundo de
La Haya IV), 36 Stat. 2277 (La Haya: 18 octubre 1907)

594 Para las ratificaciones de los dos protocolos de las cuatro Convenciones de Ginebra, ver
Bassiouni, Conventions, supra n. 38, 457-494.

595 Los artculos 11 y 24 expresamente declaran que la competencia de la CPI es prospectiva.

326

32. Los elementos de los Crmenes acordados en la 5 sesin de la Comisin

Preparatoria (y que deben ser adoptados por los Estados Partes) han clarificado
en diverso grado qu se necesita probar. En el genocidio, los Elementos de los
Crmenes no aaden nada significativo al entendimiento general de la definicin
de genocidio. En los crmenes de guerra, los Elementos de los Crmenes
introducen conceptos como la necesidad militar, la razonabilidad y la conducta
ilcita, sin establecer un criterio de prueba que permita tasar esas adiciones. 596 Por
ello ser sta una tarea que quedar para la jurisprudencia de la Corte con base
en las relevantes fuentes de derecho aplicables contenidas en los artculos 10 y
21 (ver supra pargrs. 10 a 14 sobre el derecho aplicable). En cuanto a los
crmenes contra la humanidad se introduce un texto con una nota explicativa. Los
Elementos de los Crmenes insisten aqu en la necesidad de prueba de la poltica
estatal o de un actor no estatal, mediante la demostracin de la promocin o
aliento activos, que incluye la omisin o la falta de accin. (Ver supra pargr. 28).
Hay que destacar que los principios generales de derecho penal conocidos por la
mayora de los sistemas jurdicos reconocen que la ausencia de accin,
intencional, deliberada o plenamente buscada, habiendo un deber u obligacin
jurdica preexistente de actuar es parte del elemento material de los crmenes
ms importantes. En consecuencia, es posible probar la poltica de un estado o de
un actor no estatal a partir de la ausencia de accin, intencional, deliberada o
plenamente buscada. La expresin
promocin y aliento activos incluye,
obviamente, la participacin por parte de un estado o de un actor no estatal en
una conducta que resulta en la comisin de crmenes contra la humanidad. En
ambos casos a saber, comisin y omisin (o falta de accin o conducta pasiva)debe darse, al menos, el elemento de conocimiento.
33. En relacin con los tres crmenes, el elemento subjetivo articulado en el artculo
20 se aplica salvo si es otro el elemento requerido: el artculo 6 (genocidio) exige
una intencin especfica. Probablemente, los Elementos de los Crmenes denotan
cierta confusin entre intencin general e intencin especfica. Tal vez, la
confusin podra haberse resuelto exigiendo un menor nivel para los polticos
intencin general con inclusin del conocimiento-, dada la capacidad de estas
personas de saber o de prever las consecuencias de sus actos al tener mayor
acceso a la informacin y por su capacidad de control del aparato estatal. Para los
ejecutores inferiores, debera exigirse una intencin especfica o el conocimiento
del conjunto de la poltica en cuyo apoyo estn actuando. Este conocimiento no
debera requerirse, con todo, en la comisin de crmenes de guerra [artculo 8]
porque estos crmenes no precisan una intencin especfica.
34. Los tres crmenes se solapan en sus trminos tpicos, pero el Estatuto no contiene
ninguna disposicin sobre el modo en que los jueces habrn de resolver estos
concursos legales o de hechos. 597 Tampoco se ocupa el Estatuto de los problemas
concursales relativos a las penas [Artculos 70-80] que pueden producirse si una
persona es condenada por diversos crmenes (con trminos tpicos similares) con
base en la misma conducta. Tambin se darn problemas de conflicto de
disposiciones jurdicas [artculos 6, 7 y 8] en lo relativo a la determinacin por la
Corte del ne bis in idem [Artculo 20]. Estos problemas se suscitarn igualmente
en los tribunales de los Estados Partes. El modo en que los jueces de la CPI y los
jueces nacionales resolvern estos problemas es incierto.
a) Definicin de la agresin e inclusin de otros crmenes598

596 Ver Proyecto definitivo de los Elementos de los Crmenes, supra n. 45.

Tipo objetivo (N. del T.).

597 Ver M. Cherif Bassiouni, The Normative Framework of International Humanitarian Law. Overlaps,
Gaps, and Ambiguities, 8 Transnational L. & Contep. Probs. 199 (1998). Los sistemas jurdicos
civilistas denominan este problema concours ideal dinfractions.

327

35. En el artculo 5(1)(d) del Estatuto se prev un cuarto crimen: la agresin.

Contrariamente a lo que sucede con los otros tres crmenes de su competencia, a
saber, genocidio [artculo 6], crmenes contra la humanidad [artculo 7] y
crmenes de guerra [artculo 8], el crimen de agresin no se define en el Estatuto.
Pero el artculo 5(2) se ocupa de la eventual definicin de la agresin y declara:
La Corte ejercer competencia respecto del crimen de agresin una
vez que se apruebe una disposicin de conformidad con los artculos
121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en
las cuales lo har. Esta disposicin ser compatible con las
disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.
()
AGREGADO DE LA COORDINADORA:
La primera conferencia de revisin del Estatuto de Roma, reunida en Kampala,
Uganda, entre el 31 de mayo al 11 de junio de 2010, y que reuni a ms de 80
delegaciones, representantes de OI, ONG y expertos independientes, tuvo como
principal motivo la negociacin sobre la adopcin de la definicin del crimen de
agresin599.
Luego de dos semanas de intensos debates y aos de trabajos preparatorios, el
11 de junio de 2010, la Asamblea de Estados Partes de la Corte Penal
Internacional, adopt por consenso enmiendas al Estatuto de Roma que
incluyen una definicin para el crimen de agresin y un rgimen sobre cmo la
Corte ejercitar su jurisdiccin sobre ste600. Tambin, se consensu, las
condiciones para la entrada en vigor de dichas enmiendas. La Asamblea
estableci que la Corte no podr ejercitar su jurisdiccin sobre el crimen hasta
el 1 de enero de 2017, cuando los Estados tomen la decisin de activar la
jurisdiccin.
El principal desafo de la Conferencia fue armonizar el rol del Consejo de
Seguridad establecido en la Carta de Naciones Unidas con el mandato de la
Corte Penal Internacional de determinar la perpetracin de un crimen de
agresin601.
La Conferencia estuvo dividida en tres grandes partes:

(i) el debate general de los Estados y de las organizaciones de la

sociedad civil;

(ii) el anlisis en torno al impacto del Estatuto de Roma

(stocktaking process); y

(iii) el debate sobre las propuestas de enmienda al Estatuto.

El stocktaking process se centr en los siguientes temas:

(i) justicia y paz;

(ii) vctimas y comunidades afectadas;

598 Ver von Hebel y Robinson, supra n. 24, 81-85. Para comentarios adicionales sobre la
competencia sobre el crimen de agresin, ver Zimmerman, supra n. 32, 102-106. Para comentarios
adicionales sobre la reforma del tratado, ver Roger S. Clark, Article 21: Amendments, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 1265-1273. Ver tambin Benjamin Ferencz, Defining International
Aggression (1975); M. Cherif Bassiouni y Benjamin B. Ferencz, The Crime Against Peace, in 1 ICL,
supra n.4, 313-354.

599

HERENCIA CARRASCO. Salvador. The curious case of the crime of aggression. [En lnea]
http://sherencia.lamula.pe/2010/09/29/the-curious-case-of-the-crime-of-aggression/salvador
[Revisado el 14 de Julio de 2012]. Salvador Herencia seala: In this sense, the first Review
Conference of the Rome Statute, which took place in Kampala from 31 May to 11 June 2010, had the
main purpose of finishing the task that was not concluded during the Rome negotiations: to adopt the
crime of aggression as a crime under the jurisdiction of the ICC.

600 Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio]

601 HERENCIA CARRASCO, Salvador. Op.cit. As expected, deliberations were difficult due to the
complex issues at hand. A main challenge was to harmonize the role of the Security Council under the
UN Charter with the ICC mandate to determine the perpetration of a crime of aggression. Another
element was to define the crime of aggression. Although in this case, State Parties adopted the text of
the UN General Assembly Resolution 3314 of 1974 over the matter, as a way to reach consensus.

328


(iii) complementariedad; y

(iv) cooperacin.
Los paneles estuvieron compuestos por representantes de Estados, de
organismos internacionales y de organizaciones de la sociedad civil.
La caracterstica del debate general fue:

los Estados abogaron por la bsqueda de acuerdos (compromise)

que permitan una adopcin por consenso.

Tanto los Estados Parte como No Parte del Estatuto tuvieron una
participacin activa en las negociaciones de las enmiendas

La intervencin de Estados No Parte, especialmente Estados

Unidos y la Federacin Rusa, fueron importantes en las deliberaciones del
crimen de agresin.
El resultado de la conferencia en torno al crimen de la agresin fue la adopcin
de enmiendas al Estatuto de Roma relativas del crimen de la agresin, las que
se
aprobaron por Res. RC/res.6 aprobada por consenso el 11 de junio de
12010 en la 13. Reunin plenaria602. La resolucin aprueba tres anexos. El
Anexo I contiene las enmiendas al artculo 5 prrafo 2 del Estatuto, sujetas a
ratificacin o aceptacin y entrarn en vigor de conformidad con el artculo 121
del Estatuto; y seala que cualquier Estado Parte podr depositar una
declaracin como establece el artculo 15 bis antes de la ratificacin o
aceptacin; as como las enmiendas a los artculos 15 bis y 15 ter. El Anexo II
aprueba las enmiendas a los elementos de los crmenes que figuran en dicho
anexo. El Anexo III contiene los entendimientos respecto de la interpretacin
de las enmiendas mencionadas y contenidas en dicho anexo. La resolucin
tambin decide revisar las enmiendas relativas al crimen de la agresin siete
aos despus del inicio del ejercicio de la competencia de la Corte.
Definicin del crimen de agresin: Respecto a la definicin del crimen de la
agresin, se mantuvo la definicin trabajada durante los trabajos preparatorios
basada significativamente en la Res. 3314, fusionando todas las propuestas
que haban sido presentadas por el Grupo de Trabajo como por las dems
delegaciones en la Conferencia de Revisin, no siendo objeto de discusin por
parte de la Conferencia de Revisin. El criterio y la formulacin de esta
definicin utilizan en gran parte el lenguaje preexistente y las disposiciones
generales del Estatuto de Roma y la Carta de la ONU y reflejan el compromiso
realizado por muchos Estados en las negociaciones previas a la Conferencia de
Revisin603.
El Artculo 8 bis adoptado en Kampala define el crimen de agresin individual
como la planificacin, preparacin, inicio o ejecucin de un acto de agresin por
parte de una persona en posicin de liderazgo (artculo 8 bis.1), por estar en
condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin poltica o militar de un
Estado.
En gran medida, el crimen de agresin implica el requerimiento mnimo de que
se constituya un acto de agresin, es decir el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberana, la integridad territorial o la independencia poltica
de otro Estado, o en cualquier forma incompatible con la Carta de las Naciones
Unidas (artculo 8bis.2)604, entre otros, el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberana, integridad territorial o independencia poltica de otro
Estado. Estos actos de agresin, de conformidad con la resolucin 3314 (XXXIX)
de la Asamblea general de las Naciones Unidas, caracterizarn:
(a) La invasin o ataque armado por la fuerzas armadas de un Estado del
territorio de otro Estado, o toda ocupacin militar, an temporal, que
resulte de dicha invasin o ataque o toda anexin, mediante el uso de la
fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de l;
(b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de

602 Vase texto en Anexo.

603 Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio]
604 Ibd.
329

otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el

territorio de otro Estado;
( c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas
armadas de otro Estado;
(d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contras las fuerzas
armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota
mercante o area;
(e ) La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el
territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violacin
de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongacin de su
presencia en dicho territorio despus de terminado el acuerdo ;
(f) La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a
disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para
perpetrar un acto de agresin contra un tercer Estado;
(g) El envi por un Estado, o en su nombre de bandas armadas, grupos
irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada
contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos
antes enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos605.
Un acto de agresin est definido por el uso de las fuerzas armadas por parte
de un Estado contra otro sin justificacin de defensa propia o autorizacin por
parte del Consejo de Seguridad. La definicin de acto de agresin, as como de
las acciones que califican como actos de agresin, establecida en las enmiendas
(como la invasin a travs de las fuerzas armadas, bombardeos o bloqueos) fue
influenciada por la Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea General de la ONU
del 14 de diciembre de 1974606, como se seal supra.
Los Artculos 15 bis y 15 ter establecen las condiciones para que la Corte
ejerza su competencia respecto al crimen de la agresin (remisin por un
Estado y las atribuciones propio motu del Fiscal, y la remisin por el Consejo
de Seguridad, respectivamente).
Las condiciones para el ejercicio de la jurisdiccin de la Corte penal
Internacional respecto al crimen de la Agresin: Los artculos 15bis y 15 ter
establecen un rgimen jurisdiccional que determinan cundo el Fiscal de la
Corte es capaz de iniciar una investigacin sobre un crimen de agresin,
otorgndole un tratamiento diferente respecto de los otros crmenes bajo
competencia de la Corte.
De acuerdo con el artculo 15 bis, el Fiscal slo podr iniciar una investigacin
sobre un caso por crimen de agresin de oficio (motu proprio) o basada en la
remisin de un Estado, a diferencia de lo que sucede para las remisiones del
Consejo de Seguridad.
Cuando una situacin es referida al Fiscal por el Consejo de Seguridad de la
ONU, el artculo 15 ter del Estatuto establece que la jurisdiccin de la Corte se
activa del mismo modo que para los otros crmenes del Estatuto, lo que implica
que el Fiscal puede iniciar una investigacin sobre el crimen de agresin.
Del ejercicio de competencia ante remisin por un Estado o atribuciones motu
proprio del Fiscal (Art. 15 bis):
De acuerdo a esta enmienda, la Corte Penal Internacional solamente podr
realizar una investigacin de un crimen de agresin sobre los Estados Partes,
salvo que estos hayan declarado previamente que no aceptan la competencia de
la Corte para este crimen (opt-out clause) (artculo 15bis 1, 4).
Para los Estados no Parte, la Corte no podr asumir competencia sobre el
crimen de agresin cuando ste sea cometido por nacionales de un Estado No
Parte o en el territorio del mismo (artculo 15 bis 5).
En el caso que Fiscal considere que existe fundamento razonable para iniciar
una investigacin sobre un crimen de agresin, el Fiscal verificar si el Consejo

605 Ibdem.
606 Ibdem.
330

de Seguridad ha determinado la existencia de un acto de agresin cometido por

el Estado de que se trate. Si el Consejo de Seguridad ha determinado la
existencia de un acto de agresin de acuerdo con el artculo 39 de la Carta de
la ONU-, el Fiscal podr seguir con la investigacin (artculo 15 bis 6 y 7), si la
situacin implica un acto de agresin que fue cometido entre Estados Partes; y
luego de que la Divisin de Cuestiones Preliminares de la Corte haya autorizado
el inicio de la investigacin.
En el caso de que el Consejo de Seguridad no haya determinado la situacin, el
Fiscal notificar al Secretario General de Naciones Unidas de la situacin ante la
Corte, adjuntando la documentacin y otros antecedentes que sean pertinentes
caso contrario; y si luego de 6 meses de haber notificado al Secretario General
el Consejo no se pronuncia, el Fiscal podr seguir la investigacin siempre y
cuando la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte autorice el inicio de la
misma, de acuerdo con el Art. 15 del Estatuto y en la medida que el Consejo de
Seguridad no haya decidido lo contrario, de acuerdo con el Art. 16 del Estatuto
(artculo 15 bis, 6 y 8).
Ejercicio de competencia ante remisin por parte del Consejo de Seguridad (Art.
15 ter):
Uno de los aspectos ms conflictivos sobre la relacin entre el Consejo de
Seguridad y la CPI es que, bajo la Carta de la ONU, es el Consejo de Seguridad
el que tiene la facultad primaria (pero no excluyente) para determinar un
crimen de agresin. La solucin adoptada fue que el Consejo de Seguridad
puede remitir una situacin a la CPI, pero sta es independiente para
determinar si hubo o no un crimen de agresin (artculo 15 ter 4).
Las remisiones de situaciones por parte del Consejo de Seguridad, no requiere
la predeterminacin de la existencia de un acto de agresin. La remisin por
parte del Consejo de Seguridad es de una situacin y no de un caso o crimen en
particular. Es irrelevante si el presunto Estado agresor es parte de la Corte o no,
pues se aplica el art. 13b del Estatuto de Roma, que dispone:
Artculo 13. Ejercicio de la competencia
La Corte podr ejercer su competencia respecto de cualquiera de los
crmenes a que se refiere el artculo 5 de conformidad con las
disposiciones del presente Estatuto si:
()
b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el
Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, ACCION EN CASO DE
AMENAZAS A LA PAZ, QUEBRANTAMIENTOS DE LA PAZ O ACTOS
DE AGRESION, remite al Fiscal una situacin en que parezca haberse
cometido uno o varios de esos crmenes; (nfasis agregado).
La Competencia Ratione personae del la Corte respecto al crimen de la
agresin:
El Anexo I tambin regula el rgimen de autora en el caso del crimen de
agresin en el prrafo 3 del artculo 25 insertado. Este determina que solo las
personas que se encuentren en condiciones de controlar o dirigir efectivamente
la accin poltica o militar de un Estado podrn ser investigadas y juzgadas del
ser el caso por la Corte Penal Internacional. Por lo que el Sujeto activo del
crimen de agresin no puede ser cualquier persona, sino que por el tipo solo
pueden serlo los dirigentes polticos o militares de los Estados, quienes estn en
condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin poltica o militar de un
Estado al momento de cometer el crimen de agresin.
De acuerdo al Anexo II de la Res. RC/res. 6 Enmiendas a los elementos del
crimen, el sujeto activo607 debe realizar las siguientes acciones608:

607 El rgimen de autora no estuvo en discusin en la Conferencia de Revisin, aceptndose la

propuesta del Grupo de Trabajo sobre la materia.

608 Anexo II Enmiendas a los elementos de los crmenes:

1.

Elementos
El autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresin;

331

planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresin

Que sea una persona que estaba en condiciones de controlar o dirigir
definitivamente la accin poltica o militar del EE que cometido el acto de
agresin

Que el acto de agresin se haya cometido

Que el autor haya tenido conocimiento

De lo glosado supra, se puede determinar qu:
el bien jurdico protegido es La soberana, la independencia poltica o la
integridad territorial del Estado y ms ampliamente la paz y a seguridad
internacional, que bienes jurdicos de valor primordial de la Organizacin de
Naciones Unidas y de la Comunidad Internacional en su conjunto.
- El elemento objetivo del crimen de agresin lo constituye la conducta
requerida por el sujeto activo para que se configure el delito, la que esta
descrita en el art. 8 adoptado en Kampala: Planificacin preparacin, inicio
o ejecucin de un acto de agresin por parte de una persona en posicin de
liderazgo.
Se entiende que solamente los Estados pueden cometer actos de agresin y que
nicamente se aplicar a las personas en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar de un Estado (leadership clause). Un
hipottico caso ante la CPI sera contra Jefes de Estado o de Gobierno, Ministros
de Defensa, Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de un pas o
similares.

Entrada en vigor del crimen de agresin:

La Corte Penal Internacional, solamente podr ejercer su competencia sobre el
crimen de agresin un ao despus que 30 Estados Parte hayan ratificado la
enmienda o luego que los Estados Parte adopten una decisin sobre la materia
despus del 1 de enero de 2017, lo que fuere posterior (artculo 15 bis 2 y 3;
artculo 15 ter 3; Anexo III.1).
La enmienda crea un rgimen paralelo para el crimen de la agresin. Los
Estados partes tienen la opcin de sustraerse de la competencia de la CPI por
medio de una declaracin previa la cual ser reevaluada c/ 3 aos
Clusulas de entendimiento sobre las Enmiendas al Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional relativas al crimen de la agresin:
Estn establecidas en el Anexo III y comprende las remisiones por el Consejo de
Seguridad, la Competencia Ratione temporis, la jurisdiccin nacional respecto al
crimen de la agresin, su naturaleza y su determinacin en siete clasulas.
Estas clusulas sirven como elemento interpretativo del crimen de agresin pero
son distintas a los Elementos de los Crmenes. De las siete clusulas adoptadas,
destaca:
- La agresin es la forma ms grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza
(Anexo III.6).
- Un acto de agresin se determina por sus caractersticas, gravedad y escala
(Anexo III.7).
- La determinacin de si un acto de agresin ha sido cometido requiere el
examen de las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad
2.
3.
4.
5.
6.

Que el autor sea una persona est en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la
accin poltica o militar de Estado que cometi el acto de agresin;
Que el uso de la fuerza armada cometida sea en contra de la soberana, la integridad
territorial o la independencia poltica de otro Estado o de cualquier otra forma incompatible
con la Carta de las Naciones Unidas;
Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que determinaban la
incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de Naciones Unidas;
Que el acto de agresin, por sus caractersticas, gravedad y escala, haya constituido una
violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas; y
Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituan dicha
violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas.

332

y sus consecuencias de conformidad con la Carta de Naciones Unidas (Anexo

III.6).
Para la determinacin de si un acto de agresin constituye o no una
violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas, se requiere que sus
elementos de modo conjunto, tengan la importancia suficiente para justificar
la calificacin de manifiesta (Anexo III.6).
Las enmiendas no crean el derecho o la obligacin de ejercer la jurisdiccin
nacional respecto de un acto de agresin por otro Estado (Anexo III.5).
La jurisdiccin de la CPI sobre crimen de la agresin en la enmienda, ser
activada para los Estados partes, un ao despus de que se logren 30
ratificaciones a la enmienda y tras una votacin de los Estados partes a
realizarse despus del 1 de enero de 2017 (acuerdo por consenso o 2/3 de
la mayora en votacin La jurisdiccin de activar en fecha posterior entre
estas dos opciones (Anexo III.3 Competencia Ratione Temporis).

37. Siguiendo el mecanismo descrito en el artculo 121, se podrn incluir otros

crmenes en el marco de competencia de la Corte. Crmenes, como el trfico
de drogas y terrorismo, han sido ya propuestos para su inclusin, y se ha
adoptado una resolucin para asegurar una revisin futura. 609 Los nuevos
crmenes slo sern aplicables a partir de un ao desde el depsito del
instrumento de ratificacin por los Estados Partes que lo acepten. La CPI no
ejercer su competencia en relacin con un nuevo crimen cubierto por la
enmienda si resulta cometido por nacionales de un Estado Parte que no haya
aceptado la enmienda o en el territorio de un Estado Parte que no haya
aceptado la competencia de la CPI sobre tales nuevos crmenes.
b) Elementos de la responsabilidad criminal610
38. El Estatuto recoge los elementos de la responsabilidad criminal en su artculo
25 y las condiciones de exencin de la responsabilidad criminal en los
artculos 31-33.611 Estas disposiciones no contienen, sin embargo, una
definicin del elemento material o actus reus requerido.612
39. De conformidad con el artculo 25 del Estatuto, un individuo ser penalmente
responsable por una conducta que constituya un crimen de la competencia
de la Corte, con independencia de si lo comete por si solo o con otro, si: (a)
ordena, propone o induce a la comisin del crimen, consumado o intentado; o

609 Ver von Hebel y Robinson, supra n. 32, 85-87.

610 Ver en general Per Saland, supra n. 15. Para comentarios adicionales sobre la responsabilidad

criminal, ver Raul C. Pangalangan, Article 25: Individual criminal responsibility, in Commentary on
Rome Statute, supra n. 13, 475-492. Para comentarios adicionales sobre la exencin de
responsabilidad criminal, ver Albin Eser, Article 31: Grounds for excluding criminal responsibility, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 527-554; Otto Triffterer, Article 32: Mistake of facto r
mistake of law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 555-572; Otto Triffterer, Article 33:
Superior order and prescription of law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 573-588. Ver
en general M. Cherif Bassiouni, Sources, supra n. 4, 3-126. Para el debate sobre los principios
generales del Derecho Internacional, ver M. Cherif Bassiouni, A Functional Approach to General
Principles of International Law, 11 Mich. J. Intl L. 768 (1990).

611 Estos elementos son un reflejo de los principios generales del derecho penal recogidos por los
principales sistemas penales mundiales. La codificacin que se contiene en estas disposiciones de la
CPI puede no ser de total conformidad con las exigencias de todos los sistemas nacionales; en
cualquier caso, no entran en conflicto con lo que se denomina la parte general del derecho penal de
la mayora de los sistemas jurdicos.

612 La razn de la ausencia de una disposicin de esta suerte fue debida a la falta de consenso entre
los delegados de la Conferencia Diplomtica en cuanto a la ausencia de actuar o la omisin como
parte del elemento material. Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra n. 18, 464.

333

(b) facilita la comisin de ese crimen, ayuda, encubre o colabora de algn

modo en su comisin o en su tentativa de comisin.
40. Un individuo puede ser tambin culpable si contribuye de algn otro modo a
la comisin o tentativa de comisin de un crimen por parte de un grupo con
una finalidad comn [artculo 25(d)]. La conducta del individuo debe ser
intencional y realizarse con el fin de contribuir a llevar a cabo la actividad del
grupo, si tal actividad o propsito entraa la comisin de un crimen de la
competencia de la Corte, o a sabiendas de la intencin del grupo de cometer
el crimen [artculo 25(d)(i)-(ii)].
41. La responsabilidad penal no pude ser eludida con base en: (a) el cargo oficial
del delincuente [artculo 27]; (b) la prescripcin [artculo 29]; o (c) el error de
derecho, salvo que el error excluya el elemento de intencionalidad [artculo
32(2)].613
42. Un militar no puede eludir su responsabilidad por los crmenes cometidos bajo
su mando si supo o deba haber sabido que se estaban cometiendo y no
adopt medidas razonables para su prevencin [artculo 28(a)]. Esta
responsabilidad incluye la responsabilidad por las acciones de los subordinados
si el superior: (i) las conoci o deliberadamente las ignor, (ii) las controlaba
de manera efectiva, y (iii) no adopt las medidas necesarias para su
prevencin o represin [artculo 28(b)].614
43. Una persona no ser criminalmente responsable en determinadas
circunstancias, si: (a) padeca una enfermedad o deficiencia mental que le
privaba de su capacidad para controlar su conducta; (b) actu en legtima
defensa; o (c) estaba bajo coaccin [artculo 31].
IV.

Invocacin de la Competencia de la Corte

A. El proceso de remisin de una situacin a la Corte: inicio de la investigacin y
enjuiciamiento 615
44. La CPI slo puede ejercer su competencia sobre un crimen tras la remisin al
Fiscal de una situacin fctica que conlleve la posible comisin de uno o varios
de los crmenes definidos por el Estatuto. La remisin puede hacerse por, (a)
un Estado Parte [artculos 13(b), 14]; (b) el Consejo de Seguridad [artculo
13(b)]; o (c) un Estado no Parte [artculo 12(3)].
45. La remisin por un Estado Parte debe especificar las circunstancias relevantes
y acompaarse de la correspondiente documentacin justificativa [artculo
14(2)].

613 Para comentarios adicionales sobre el cargo oficial del delincuente, ver Otto Triffterer, Article 27:
Irrelevance of oficial capacity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 501, 514. Para
comentarios adicionales sobre la prescripcin, ver William a. Schabas, Article 29: Non-applicability of
statute of limitations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 523-527. Ver Christine Van den
Wyngaert, War Crimes, Genocide, and Crimes Against Humanity Are States Taking National
Prosecutions Seriously?, in 3 ICL, supra n. 4, 227-238.

614 Para comentarios adicionales sobre la responsabilidad de los mandos y dems superiores, ver

William J. Fenrick, Article 28: Responsibility of commanders and the other superiors, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 515-523. Ver Jordan J. Paust, Superior Orders and Command
Responsibility, in 1 ICL, supra n. 4, 223-238.

615 Ver en general, Lionel Yee, The International Criminal Court and The Security Council, in Making
of the Rome Statute, supra n. 13, 143-152. Para comentarios adicionales sobre remisin de
situaciones a la Corte, ver Williams, Article 12, supra n. 20; Sharon Williams, Article 13: Exercise of
Jurisdiction, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 343-352; Antonio Marchesi, Article 14:
Referral of a situation by a State Party, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 329-359.

334

46. Con objeto de remitir una situacin al Fiscal, el Consejo de Seguridad ha de

actuar conforme al Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Por
consiguiente, la situacin debe suponer una amenaza para la paz y
seguridad. En caso de que el Consejo de Seguridad remita una situacin a la
Corte con base en el Captulo VII, la Corte no necesita preocuparse de las
precondiciones establecidas en el artculo 12(2), a saber, que los crmenes
hayan sido cometidos por un ciudadano de un Estado Parte o en el territorio de
un Estado Parte. El nico requisito es que la situacin suponga una amenaza
para la paz y seguridad. Debe subrayarse tambin que el Consejo de
Seguridad tiene potestad de suspender la investigacin y el enjuiciamiento de
una situacin que haya sido remitida a la Corte (bien por un Estado Parte
[artculo 13(1)] o por la accin motu propio del Fiscal [artculo 15]) durante un
periodo de hasta 12 meses [artculo 16]. Esta suspensin slo se producir con
base en una resolucin del Consejo de Seguridad en aplicacin del Captulo VII
de la Carta de las Naciones Unidas y en respuesta a una amenaza para la paz
y la seguridad.
47 Adems, el Fiscal puede igualmente iniciar una investigacin relativa a la
comisin de crmenes definidos por el Estatuto, tras obtener la aprobacin de
la Sala de Cuestiones Preliminares [artculo 13(c), 15] (ver infra pargrs. 5254).
48. Una situacin es el contexto fctico general en el que se considera que se ha
cometido un crimen de la competencia de la Corte [artculo 5]. 616 Por tanto,
la competencia de la CPI no se desencadena contra una persona especfica y,
consiguientemente, no puede ser usada como un instrumento poltico contra
nadie.
49. El trmino situacin no puede interpretarse en un sentido estrecho o
restrictivo que individualice a una parte determinada de un cierto conflicto, o a
un grupo determinado o a una unidad militar, y tampoco puede ser
interpretado para referirse a sucesos especficos sin tener en cuenta el
contexto general. El pretendido significado del trmino situacin variar, por
supuesto, de un asunto al siguiente, pero debe ser determinado de manera
contextual por el Fiscal de la CPI y en ltima instancia quedar sujeto a la
revisin judicial por un sala integrada por tres jueces [artculo 61], y a una
ulterior eventual revisin por parte de la Sala de Apelaciones [artculo 82]. La
revisin judicial, en dos niveles, por un total de 8 jueces garantiza la integridad
del proceso.
50. Si bien no hay duda de que slo pueden remitirse situaciones al Fiscal de la
CPI por parte del Consejo de Seguridad o de un Estado Parte, hay un error
material en el artculo 12(3), que trata de la aceptacin de la competencia de
la CPI sobre el crimen en cuestin. El trmino crimen parece haber sido
usado de manera inadvertida por los redactores no oficiales de esta disposicin
en lugar del trmino situacin, que fue empleado con relacin a las
remisiones procedentes del Consejo de Seguridad o de un Estado Parte. 617 La

616 Para comentarios adicionales sobre los crmenes que entran en la competencia de la Corte, ver
Andreas Zimmerman, supra n. 32.

617 Un pequeo grupo de delegados trabaj con el Presidente del Comit del Conjunto para

desarrollar el texto. Est claro que no trataron de alterar la esencia de la remisin, esto es, una
situacin. Ver M. Cherif Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra n. 17, 443, 453, 457-458
(1999). Es difcil asegurar cul deba ser la formulacin apropiada a la vista de las condiciones y de la
redaccin de esta disposicin por unos pocos delegados y no por el Comit Redactor (que no aludi a
las disposiciones de la Parte 2). Lo ms probable es que se tratara de una situacin que d lugar a un
crimen que entra en la competencia de la corte. Aun cuando la mayor parte de estos trminos no
estn presentes en el texto, ciertamente se construy de este modo. Cualquier otra interpretacin
resultara de manera absurda en el reconocimiento a los Estados no Partes de la capacidad de elegir
qu crmenes deben ser investigados y cules no, e igualmente por ello de predeterminar qu parte

335

intencin era posibilitar que un Estado que no es Parte remita una situacin
que d lugar a un crimen de la competencia de la Corte. No hay que temer
que este error material del artculo 12(3) d lugar a una interpretacin de la
CPI incoherente con lo que se declara ms arriba.
51. Cuando se remita una situacin al Fiscal de la CPI, bien por el Consejo de
Seguridad, un Estado Parte o por un Estado que no sea Parte, el Fiscal podr
iniciar la investigacin si considera que hay fundamento razonable para
proceder con arreglo al Estatuto [artculo 53(1)] (ver infra pargrs. 53-55 para
ms informacin sobre la investigacin).
52. Las remisiones por parte del Consejo de Seguridad, por un Estado Parte o
por un Estado que no sea Parte se encuentran todas al mismo nivel. Por
consiguiente, la remisin procedente del Consejo de Seguridad en modo
alguno debe entenderse como una obligacin para el Fiscal de la CPI de
proceder con la persecucin. Las tres fuentes de referencias simplemente
atraen la atencin del Fiscal de la CPI sobre hechos que pueden exigir una
investigacin. El que la investigacin produzca evidencia suficiente para
constituir un fundamento razonable [artculo 53] para la persecucin
depender del resultado de la investigacin.
B. Iniciacin de una investigacin motu propio por el Fiscal618
53. Con arreglo al artculo 15, el Fiscal puede tambin iniciar una investigacin motu
propio, esto es, sin una remisin por un Estado [artculos 13(c), 14] o por parte
del Consejo de Seguridad [artculo 13(b)] o por un Estado que no sea Parte
[artculo 13(b)]. Con todo, antes de poner en marcha la investigacin, el Fiscal
debe presentar una solicitud con el material que la fundamente a la Sala de
Cuestiones Preliminares [artculo 15(2)] y obtener su aprobacin [artculo 15(4)]
por mayora (al menos dos de tres).
54. Al recoger el material de apoyo o simplemente evaluar si debe hacer o no la
solicitud, el Fiscal puede recabar informacin de fuentes fiables, como Estados,
rganos de las Naciones Unidas, organizaciones intergubernamentales o no
gubernamentales, y recibir testimonios orales o escritos en la sede de la Corte o
en cualquier otro lugar [artculo 15(1)]. Adems, se permite que las vctimas
intervengan antes la Sala de Cuestiones Preliminares.
55. El Fiscal puede comenzar una investigacin slo si la Sala de Cuestiones
Preliminares decide que hay fundamento suficiente para abrir una investigacin y
que el caso cae en el campo de competencia de la Corte [artculo 15(4)]. Si la
Sala de Cuestiones Preliminares no autoriza la investigacin, el Fiscal podr
presentar ulteriores solicitudes basadas en nuevos hechos o pruebas [artculo
15(5)].
C. Admisibilidad e inadmisibilidad619

ha de investigarse. Tal situacin ira contra todos los principios bsicos sobre los que se apoya la
competencia de la CPI.

618 Ver en general Silvia A. Fernndez de Gumendi, The Role of the International Prosecutor, in
Making of the Rome Statute, supra n. 13, 175-188. Para comentarios adicionales sobre el motu
propio, ver Morten Bergsmo y Jelena Pejic, Article 25: Prosecutor, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 359-373.

619 Ver en general Fabricio Guariglia, Investigation and Prosecution, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 227-237. Para comentarios adicionales sobre la admisibilidad de un caso, ver Williams,
Article 17, supra n. 22; Christopher K. Hall, Article 19: Challenges to the juristiction of the Court of
the admissibility of a case, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 405-419.

336

56. Antes de emitir una orden de detencin, la Fiscala debe solicitar la aprobacin de
la Sala de Cuestiones Preliminares [artculo 58]. 620 La Sala de Cuestiones
Preliminares decidir si hay fundamento razonable para creer que el individuo que
va a ser buscado ha cometido un crimen de la competencia de la Corte. Adems,
una vez que se entregue al individuo a la CPI, han de confirmarse de nuevo los
cargos por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares [artculos 60(2), 61]. As,
ninguna investigacin, iniciada por cualquier de las tres fuentes de remisiones
(Estado Parte [artculo 13(a)]. Estado que no es Parte [artculo 12(3)] o Consejo
de Seguridad [artculo 13(b)]) o por el Fiscal motu propio [artculo 15], puede
traducirse en enjuiciamiento salvo que la violacin que le impute el Fiscal sea
confirmada por la Sala de Cuestiones Preliminares [artculo 61].621
57. La Corte determinar que un caso no es admisible si: (a) el caso est siendo
investigado o enjuiciado por un Estado con competencia sobre el mismo
(prioridad del sistema domstico de acuerdo con el principio de
complementariedad, ver supra pargrs. 7-9), a no ser que el Estado no desee o
sea incapaz de cumplir realmente sus obligaciones [artculo 17(1)(a)]; (b) el caso
fue ya investigado por un Estado competente y el Estado decidi no perseguir, a
no ser que la decisin resultara de la falta de disposicin o incapacidad real del
Estado para enjuiciar [artculo 17(1)(b)]; (c) las personas ya fueron juzgadas por
aquellas conductas a las que se refiere la denuncia [artculo 17(1)(c)]; y (d) el
caso no alcanza la gravedad suficiente para justificar ulteriores actuaciones por
parte de la Corte [artculo 17(1)(d)]. Si el Fiscal remite la investigacin o
enjuiciamiento al Estado, puede pedir al Estado que remita informacin relativa a
las actuaciones domsticas [artculo 19(11)].
58. La Corte decidir que un Estado no desea realmente investigar o enjuiciar si: (a)
el Estado lleva a cabo las actuaciones con el propsito de sustraer a la persona de
la competencia de la CPI [artculo 17(2)(a)]; (b) hay una demora injustificada en
las actuaciones, incompatible con la intencin de llevar a la persona ante la
justicia [artculo 17(2)(b)]; y (c) las actuaciones no se sustancian de manera
independiente o imparcial [artculo 17(2)(c)]. La incapacidad de un Estado en
cuanto a la persecucin de un caso particular se refleja en el colapso o
indisponibilidad total o sustancial de su administracin nacional de justicia, que le
impide hacer comparecer al acusado o hacerse con las pruebas necesarias
[artculo 17(3)].
59. La Corte debe siempre asegurarse de que es competente sobre cualquier caso
que se le presente y, de hecho, por iniciativa propia, puede decidir sobre la
admisibilidad de la causa [artculo 19]. Adems pueden impugnar la admisibilidad
de un caso: (a) el acusado, (b) un Estado competente sobre el mismo (con base
en que est cumpliendo o ha cumplido sus deberes de investigar y enjuiciarlo),
(c) el Estado en el que sucedieron los hechos, o (d) el Estado de la nacionalidad
del acusado [artculo 19(2)].
60. La competencia de la Corte puede ser cuestionada solamente una vez por
cualquiera de las personas o Estados indicados y tal impugnacin debe hacerse
normalmente con anterioridad al juicio o en su inicio [artculo 19(4)-(5)]. Antes
de la confirmacin de los cargos, las impugnaciones han de dirigirse a la Sala de
Cuestiones Preliminares; despus, a la Sala de Primera Instancia [artculo 19(6)].
Las decisiones de las dos Salas son apelables [artculos 19(6), 82].

620 Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y las rdenes de
detencin, ver Angelika Schlunk, Article 58: Issuance by the Pre-trial Chamber of a Warrant of Arresto
or a Summons to Appear, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 753-764.

621 Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y el procesamiento, ver
Kuniji Shibahara, Article 61: Confirmation of the charges before trial, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 783-792.

337

61. Si se presenta una impugnacin por parte de un Estado, el Fiscal debe suspender
la investigacin hasta que la Corte tome su decisin [artculo 19(7)]. Con todo,
mientras la Corte se pronuncia, el Fiscal puede pedir a la Corte autorizacin para
continuar la investigacin: (a) si es necesario para preservar pruebas importantes
y existe un alto riesgo de su destruccin; (b) para completar la toma de
declaracin de un testigo previamente iniciada; (c) para impedir la fuga de
personas respecto de las cuales el Fiscal solicit previamente una orden de
detencin [artculo 19(8)]. Si un caso es considerado inadmisible, el Fiscal puede
solicitar la revisin de esa decisin por parte de la Corte si aparecen nuevos
hechos o pruebas [artculo 19(10)].
1. Ne bis in idem622
62. El principio ne bis in idem es un corolario del principio de complementariedad
reflejado en el artculo 17, que de modo similar impide a la Corte afirmar su
competencia cuando un sistema jurdico nacional competente ya la ha aceptado
(ver supra pargrs. 57-58 para un comentario del artculo 17).
63. El principio ne bis in idem impide que las personas sean juzgadas por segunda
vez ante la Corte por una conducta que haya servido de base a crmenes por los
que la persona fue condenada o absuelta por la Corte [artculo 20(1)]. Adems,
impide al sistema jurdico nacional de un Estado Parte la persecucin de un
individuo por la misma conducta que sirvi de base a un crimen por el que la
persona fue condenada o absuelta por la Corte [artculo 20(2)]. Igualmente quien
ya ha sido previamente condenado o absuelto por un tribunal interno por una
conducta constitutiva de un crimen conforme al Estatuto, no ser enjuiciado por
la Corte [artculo 20(3)]. Con todo, la condena o absolucin por parte de una
jurisdiccin nacional no excluir su enjuiciamiento por parte de la CPI si: (a) el
objetivo de las actuaciones del Estado fueran sustraer al acusado de su
responsabilidad penal [artculo 20(3)(a)]; o (b) las actuaciones domsticas no
fueron instruidas de manera independiente o imparcial [artculo 20(3)(b)].
64. Por consiguiente, el ne bis in idem slo impide un segundo enjuiciamiento del
acusado en dos circunstancias: (1) cuando el primer intento fue de la CPI y el
segundo intento es bien de un Estado Parte o de la CPI; o (2) cuando el primer
intento fue de un sistema nacional (asumiendo que el primer enjuiciamiento fue
independiente, imparcial y no dirigido a sustraer al acusado de su responsabilidad
criminal [artculo 20(3)(a)-(b)]) y el segundo lo es por la Corte. El principio es
claramente slo aplicable cuando la CPI se encuentra involucrada y, como tal, la
condena o absolucin por parte de un sistema domstico, aun cuando impida un
segundo enjuiciamiento por la CPI, aparentemente no es obstculo para ulteriores
procesos por parte de otras jurisdicciones nacionales.
V.

Ejercicio por la Corte de su competencia

A. Proceso debido623
65. El Estatuto establece criterios sustantivos y derechos procesales que satisfacen
las normas y estndares internacionales.624 Estos derechos se contienen en las
disposiciones del Estatuto relativas a la investigacin, juicio, apelacin y

622 Ver con carcter general, Inmi Taligren, Article 20: Ne bis in idem, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 419-434.

623 Ver en general Hakan Friman, Rights of Persons Suspected or Accused of a Crime, in Making of
the Rome Statute, supra n. 13, 247-261.

624 Ver Estatuto CPI, supra n. 13, Partes 4-7. Ver tambin The Protection of Human Rights in the
Administration of Justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards (M. Cherif Bassiouni
ed., 1994). Ver en general Les Droits de LHomme LAube de XXle Siecle (Karel Vasak ed., 1999)

338

responsabilidad penal. La Sala de Cuestiones Preliminares tiene la responsabilidad

de salvaguardar los derechos del acusado recogidos en el artculo 67(1).
66. Adems, las Reglas de Procedimiento y de Prueba, desarrolladas conforme al
Estatuto por la Comisin Preparatoria625, garantizarn la equidad suficiente al
acusado de un modo que satisfaga los estndares internacionales del proceso
debido.626
B. La investigacin627
67. El Fiscal tras evaluar la informacin que se haya puesto a su disposicin, deber
abrir una investigacin a no ser que se decida que no hay fundamento razonable
para proceder [artculo 53(1)]. Al decidir sobre ello, el Fiscal tendr en cuenta si:
(a) la informacin disponible suministra un fundamento razonable para creer que
se ha cometido un crimen de la competencia de la CPI; (b) el caso admisible
conforme al artculo 17 (por ejemplo, si otro Estado se encuentra ya
investigndolo o enjuicindolo); y (c) hay razones sustanciales para creer que las
investigaciones no redundarn en inters de la justicia, habida cuenta de la
gravedad del crimen y de los intereses de las vctimas. Con todo, si el Fiscal
decide no proceder, debe informar a la Sala de Cuestiones Preliminares y tanto la
Sala de Cuestiones Preliminares, como el Estado afectado o el Consejo de
Seguridad pueden solicitar al Fiscal que reconsidere su decisin de no proceder.
68. La investigacin del Fiscal debe extenderse a todos los hechos y pruebas
relevantes para la toma de decisin sobre si hay responsabilidad penal y, en
consecuencia, investigar igualmente tanto la prueba incriminadora como la
exoneratoria [artculo 54(1)]. Adems, la investigacin debe respetar los
intereses y circunstancias personales de los testigos y vctimas y los derechos del
acusado [artculo 54(1)]. (Ver tambin pargr. 72).
69. Con arreglo al artculo 54(2), la investigacin puede desarrollarse en el territorio
del Estado, de acuerdo con la Parte 9 relativa a la cooperacin internacional y
asistencia judicial, o por autorizacin de la Sala de Cuestiones Preliminares, si el
Estado manifiestamente no est en condiciones de cumplir una solicitud de
cooperacin debido a que no existe autoridad y rgano alguno de sus sistema
judicial competente para cumplir una solicitud de cooperacin [artculo 57(3)
(d)]. En cuanto a las investigaciones en el territorio de un Estado que no es Parte,
el Fiscal de la CPI puede alcanzar acuerdos ad hoc y acuerdos para facilitar la
cooperacin con el Estado [artculo 54(3)(d)].
70. Al llevar a cabo una investigacin, el Fiscal puede: (a) reunir y examinar pruebas;
(b) hacer comparecer e interrogar a las personas objeto de investigacin, a las
vctimas y a los testigos; (c) llegar a acuerdos para facilitar la cooperacin de un
Estado, organizacin o persona; (d) acordar no divulgar la informacin que el
Fiscal reciba con carcter confidencial; y (e) adoptar las medidas necesarias para

625 La Comisin Preparatoria comenz su trabajo con las Reglas de Procedimiento y de Pruebas en
1999, y lo finaliz en junio 2000. Estas sirven de complemento a las disposiciones del Estatuto.

626 Para comentarios adicionales sobre las Reglas Procesales y de Prueba, ver Bruce Broomhall,
Rules of Procedure and Evidence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 679-694.

627 Ver en general Guariglia, Investigation and Prosecution, supra n. 43. Para comentarios

adicionales sobre la investigacin, ver Morton Bergsmo y Pieter Kruger, Article 53: Initiation of an
investigation, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 701-714; Morten Bergsmo y Pieter
Kruger, Article 54: Duties and powers of the Prosecutor with respect to investigations, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 715-726; Christopher K. Hall, Article 55: Rights of persons during an
investigation, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 727-734; Fabricio Guariglia, Article 56:
Role of the Pre-Trial Chamber in relation to a unique investigative opportunity, in Commentary on
Rome Statue, supra n. 13, 735-742; Fabricio Guariglia y Kenneth Harris, Article 57: Functions and
powers of the Pre-Trial Chamber, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 743-752; Angelika
Schlunk, Article 58, supra n. 68.

339

asegurar la confidencialidad de la informacin, la proteccin de las personas y la

preservacin de las pruebas [artculo 54(3)].
71. Cuando surja una oportunidad nica de proceder a una investigacin, si es
preciso, a solicitud del Fiscal, la Sala de Cuestiones Preliminares podr autorizar a
la Fiscala a adoptar las medidas que procesan para reunir aquellas pruebas que,
de otro modo, no estaran disponibles para el juicio [artculo 56]. La oportunidad
nica de proceder a una investigacin tiene que ver con el concepto jurdico
civilista de actos irrepetibles y definitivos o con la prctica anticipada de la
prueba.628 Tambin dice relacin con la tradicin del common law de la prctica
de deposiciones de prueba testifical (que asegura plenamente la contradiccin)
por parte de testigos que no estarn disponibles en el juicio. 629 Igualmente se
refiere a la prueba que por su propia naturaleza no puede ser reproducida en
juicio (p. e. exhumaciones masivas) y que requiere un registro del modo en el
que se obtuvo u otras medidas extraordinarias para preservarla.630
72. Las personas objeto de investigacin tiene reconocidos ciertos derechos conforme
al artculo 55. No pueden ser obligadas a declarar contra s mismas ni sometidas
a forma alguna de coaccin, intimidacin, amenaza o tortura. Debern ser
interrogadas, si es preciso, con la asistencia de un intrprete competente.
Adems, el acusado ser informado de los cargos que existan contra l, tiene
derecho a la asistencia letrada y a permanecer en silencio.
73. A solicitud del Fiscal, la Sala de Cuestiones Preliminares puede dictar una orden
de detencin si est convencida de que existen motivos razonables de que una
persona ha sometido un crimen de la competencia de la Corte [artculo 58]. Se
espera que el Estado Parte en el que se encuentre el acusado adoptar
inmediatamente las medidas necesarias para la detencin de conformidad con su
derecho interno, as como con lo dispuesto en la Parte 9 del Estatuto, relativa a
la cooperacin internacional y a la asistencia judicial [artculo 59].
74. La Sala de Cuestiones Preliminares debe celebrar audiencias para confirmar los
cargos en presencia del acusado [artculo 61(1)]. Si las circunstancias lo
aconsejan, los cargos podrn ser confirmados en ausencia del acusado [artculo
61(2)].631
C. El juicio632
1. Derechos del acusando en el juicio
75. Los juicios ante la CPI deben tener lugar en presencia del acusado [artculo 63]
con pleno reconocimiento de sus derechos, as como de la presuncin de
inocencia [artculo 66]. Los derechos del acusado incluyen los derechos: (a) a una
audiencia pblica, justa e imparcial y sin dilaciones; (b) a ser informado sin
demora de los cargos que se le imputan en un idioma que comprenda y hable

628 Ver Fabricio Guariglia, Role of the Pre-Trial Chamber in Relation to a Unique Investigative
Opportunity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 737, 738.

629 Id.
630 Id.
631 Para comentarios adicionales sobre la confirmacin de los cargos, ver Shibahara, supra n. 69.
632 Ver en general Hans-Horg Behrens, The Trial Proceedings, in Making of the Rome Statute, supra

n. 13, 238-246. Para comentarios adicionales sobre el juicio, ver William A. Schabas, Article 63: Trial
in the presence of the accused, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 803-809; William A.
Schabas, Article 66: presumption of innocence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 845868; David Donat-Cattin, Article 68:Protection of the victims and witnesses and their participation in
the proceedings, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 869-888; Harris, supra n. 37; Rodney
Dixon & Helen Duffy, Article 72: Protection of national security information, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 937-946.

340

perfectamente; (c) a disponer de tiempo y medios adecuados para preparar la

defensa y para examinar a los testigos contrarios antes y durante el juicio; (d) a
la asistencia gratuita de un intrprete competente y a las traducciones
necesarias; y (e) a no ser obligado a testificar ni a declararse culpable [artculo
67].
2. Proteccin de testigos y vctimas en el juicio
76. Adems de proteger los derechos del acusado, la Corte debe proteger a los
testigos y vctimas que participan en el proceso [artculo 68]. Ello incluye una
excepcin al principio de audiencia pblica para permitir la presentacin de la
prueba a puerta cerrada o por medios electrnicos, en particular para proteger a
nios y vctimas de violencia sexual. Asimismo, la Corte puede decidir que las
vctimas puedan presentar sus opiniones y observaciones en las fases del juicio
que considere apropiadas. [artculo 68(3)].
3. Proteccin de testigos y vctimas en el juicio
77. La Corte decidir sobre la relevancia o admisibilidad de las pruebas teniendo en
cuenta su valor probatorio y sopesando el posible perjuicio que pueda causar al
juicio justo [artculo 69].633 Esto debe hacerse de acuerdo con las Reglas de
Procedimiento y de Prueba.
78. El Estatuto contiene numerosas salvaguardas que permiten a los Estados Partes
proteger aquella informacin sensible por razones de seguridad nacional que
pueda ser potencialmente usada como prueba en el juicio. Los Estados pueden
proteger la informacin relativa a la seguridad nacional que se les solicite [artculo
72] o que se encuentre en posesin de un tercer Estado [artculo 73]. Adems,
todo Estado puede intervenir en un caso para proteger la informacin relativa a
su seguridad nacional contra el riesgo de divulgacin [artculo 72(4)].
79. La decisin de si la revelacin de informacin puede perjudicar a la seguridad
nacional del Estado se deja en ltima instancia en manos del propio Estado
[artculo 72]. No obstante, el Estado debe intentar resolver el asunto con la Corte
y adoptar las medidas razonables para resolver las disputas sobre el material
protegido a travs del uso de: (a) procedimientos a puerta cerrada o ex parte;
(b) resmenes, exposiciones o restricciones a la divulgacin de informacin; u (c)
otras medidas de proteccin [artculo 72].
4. Delitos contra la administracin de justicia
80. La Corte tiene tambin competencia sobre los delitos contra la administracin de
justicia, con inclusin de: (a) prestacin de falso testimonio; (b) presentacin de
pruebas falsas; (c) interferencias sobre testigos; (d) intimidacin o corrupcin del
personal de la Corte; (e) adopcin de represalias contra el personal de la Corte
por el ejercicio de sus funciones; y (f) solicitud o aceptacin de sobornos en
calidad de funcionario de la Corte [artculo 70]. Estos delitos deben cometerse
intencionalmente.
5. Fallos y decisiones
81. Los fallos de la Corte deben ser por escrito y han de contener una declaracin
plenamente razonable de la evaluacin de las pruebas y de las conclusiones por
parte de la Corte [artculo 74]. 634 Los fallos de la Corte, as como las dems

633 Para comentarios adicionales sobre la prueba, ver Hans-Jorg Behrens y Donald K. Pragoff, Article
69: Evidence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 889-916.

634 Para comentarios adicionales sobre las decisiones de la Corte, ver Otto Triffterer, Article 74:
Requirements for the decisin, in Commentary on Rome Statue, supra n. 13, 953-964.

341

decisiones sobre cuestiones fundamentales, sern publicados en los seis idiomas

oficiales: rabe, chino, espaol, francs, ingls y ruso [artculo 50(1)].
82. Las decisiones que se considera que resuelven cuestiones fundamentales son
[Regla 40(1)]:635 (a) todas las decisiones de la Seccin de Apelaciones; (b) todas
las decisiones de la Corte respecto de su competencia o de la admisibilidad de
una causa; (c) todas las decisiones de una Sala de Primera Instancia acerca de la
culpabilidad o inocencia, la condena y la reparacin de las vctimas; y (d) la
autorizacin por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares al Fiscal para adoptar
medidas de investigacin en el territorio de un Estado Parte, sin la autorizacin de
ste, cuando tal Estado no est en condiciones de cumplir una demanda debido a
que no existe autoridad y rgano alguna de su sistema judicial competente para
cumplirla [artculo 57(3)(d)]. Las dems decisiones pueden ser publicadas en los
idiomas oficiales si la Presidencia de la Corte determina que resuelven cuestiones
fundamentales o que afectan a cuestiones importantes de inters general [Regla
40(3)].636
D. Apelacin637
83. Los fallos y decisiones de la Sala de Primera Instancia pueden ser apelados bien
por el Fiscal o por el acusado [artculo 81]. La apelacin puede basarse en: (a) un
vicio procesal; (b) error de hecho; (c) error de derecho; o (d) cualquier otro
motivo que afecte a la justicia e imparcialidad de las actuaciones [artculo 81(1)].
Adems, pueden apelarse las sentencias [artculo 81(2)]. Tambin pueden
apelarse otras decisiones, con inclusin de: (a) las relativas a la competencia y
admisibilidad; (b) las que concedan o nieguen la puesta en libertad de la persona
investigada o acusada; (c) la decisin de la Sala de Cuestiones Preliminares de
adoptar medidas por su propia iniciativa para preservar la prueba; o (d) las
decisiones que afectan a una cuestin que incide de manera significativa en la
justicia y prontitud del proceso o en su resultado final [artculo 82].
E. Penas aplicables e imposicin de la pena638
84. Con arreglo al artculo 77, la CPI puede imponer penas por la comisin de
crmenes de su competencia. En general, la sentencia condenatoria no debera
exceder de un mximo de 30 aos [artculo 70(1)(a)]. Con todo, puede
imponerse reclusin a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del
crimen y las circunstancias personales del condenado [artculo 70(1)(b)].
Adems, la Corte puede imponer multas o el decomiso de los bienes, productos o
haberes procedentes de la comisin del crimen [artculo 70(2)].
85. La condena debe determinarse por la Corte, de acuerdo con las Reglas de
procedimiento y de prueba, que deben tomar en consideracin la gravedad del
crimen y las circunstancias personales del condenado [artculo 71].
86. La pena de muerte ha quedado excluida del Estatuto como pena para los
crmenes proscritos. Con todo, el Estatuto asegura a los Estados que las penas

635 Informe de la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adicin, Proyecto de texto
definitivo de las Reglas de Procedimiento y Prueba. PCNICC/2000/INF/3/Add. 1 (12 julio 2000)

636 Id.
637 Ver en general Helen Brady y Mark Jennings, Appeal and Revision, in Making of the Rome

Statute, supra n. 13, 294-304. Para comentarios adicionales sobre la apelacin, ver Christopher
Staker, Article 81: Appeal against decision of acquittal or conviction or against sentence, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1015-1028; Christopher Staker, Article 82: Appeal
against other decisions, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1029-1033.

638 Ver en general Rolf Einar Fife, Penalties, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 319-344.

Para comentarios adicionales sobre la penas, ver Harris, supra n. 37; Triffterer, Article 71, supra n. 37;
Rolf Einar Fife, Article 80: Non-prejudice to national application of penalties and national laws, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1009-1014.

342

contempladas por el mismo no afectarn a las penas previstas por sus derechos
internos. En consecuencia, los Estados pueden aplicar sus propias penas, con
inclusin o no de la pena capital, cuando sancionen a individuos condenados en el
ejercicio de su jurisdiccin nacional [artculo 80].
87. La condena a pena privativa de libertad se cumplir en el Estado elegido por la
Corte de entre una lista de Estados Partes que hayan expresado su disposicin a
aceptar condenados [artculo 103].639 Al seleccionar el Estado donde el condenado
cumplir su pena, la Corte tendr en cuenta determinados factores, como: (a) el
principio de distribucin equitativa de la responsabilidad entre los Estados Partes;
(b) la aplicacin de los criterios ampliamente aceptados por el tratado relativos al
tratamiento de presos; (c) la opinin de los condenados; (d) la nacionalidad del
condenado; y (e) otros factores relativos a las circunstancias del crimen, del
condenado, y a la efectiva aplicacin de la condena [artculo 103(4)]. El Derecho
del Estado de aplicacin regir la ejecucin de la pena de prisin; con todo, la
Corte controlar las condiciones de encarcelamiento para asegurar su
compatibilidad con los estndares internacionales [artculo 106].640
88. Slo la Corte puede conceder una reduccin de la condena. La reduccin de la
condena nicamente es posible una vez que el individuo haya cumplido dos
tercios de la misma o 25 aos en el caso de la reclusin a perpetuidad [artculo
110].
F. Reparacin de la vctima641
89. Las Reglas de Procedimiento y Prueba 642 definen a las vctimas como: (a)
personas naturales que hayan sufrido un dao como consecuencia de la comisin
de algn crimen de la competencia de la Corte; (b) organizaciones o
instituciones que hayan sufrido daos directos en alguno de sus bienes que est
dedicado al culto religioso, la instruccin, las artes, las ciencias o la beneficencia o
a sus monumentos, hospitales u otros lugares u objetos que tengan fines
humanitarios [Regla 85].
90. La Corte tiene tambin la potestad de ordenar el pago de las reparaciones
apropiadas a las vctimas por parte de los condenados [artculo 75]. 643 La Corte,
bien a solicitud o en circunstancias excepcionales por su propia iniciativa
determinar el alcance y magnitud de los daos, prdidas o perjuicios causados a
las vctimas [artculo 75(1)]. La Corte puede, a continuacin, ordenar la
reparacin644 (compensacin, restitucin, y rehabilitacin) directamente a cargo
del condenado [artculo 75(2)]. Antes de dictar una orden de esta suerte, la Corte
puede invitar y tomar en consideracin las observaciones del condenado, de las

639 Para comentarios adicionales sobre la sentencia, ver Gerhards A. M. Strijards, Article 103: Role
of States in enforcement of sentences of imprisonment, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13,
1159-1170.

640 Para comentarios adicionales sobre aplicacin de sentencias, ver Roger S. Clark, Article 106:
Supervision of enforcement of sentences and conditions of imprisonment, in Commentary on Rome
Statue, supra n. 13, 1117-1180.

641 Ver en general Christopher Muttukumaru, Reparation to Victims, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 262-269. Para comentarios adicionales sobre derechos de las vctimas y de los testigos,
Donat-Cattin, Article 68, supra n. 60; Donat-Cattin, Article 75, supra n. 63.

642 Reglas de Procedimiento y Prueba, supra n. 83.

643 Para comentarios adicionales sobre reparaciones, ver David Donat-Cattin, Article 75: Reparations
to victims, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 965-978.

644 Para una descripcin de las diversas modalidades de reparacin, ver Basic Principles and

Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Violations of International Human
Rights and Humanitarian Law, Doc. NN. UU. E/CN. 4/62 (18 enero 2000) (Anexo). Ver Declaracin de
Principios Bsicos de Justicia para las Vctimas del Crimen y del Abuso de Poder, Res. A. G. 40/34, U.
N. GAOR, 7 Ses. (1985). Ver International Criminal Tribunal for Yugoslavia, Res. C. S. 808, U. N.
SCOR, 48 Ses., 3217 mtg., Doc. NN. UU. S/RES/808 (1993).

343

vctimas y dems personas o Estados interesados [artculo 75(3)]. Al invitar a

formular las observaciones a las personas interesadas, la Corte tendr en cuenta
las necesidades de las vctimas y de los dems afectados por la decisin, como la
familia del delincuente o el adquiriente de buena fe de la propiedad que debe
restituirse. Con el fin de facilitar la aplicacin de estas decisiones, el Estatuto de
la CPI encarga a los Estados Partes dar efecto a todas las decisiones adoptadas
[artculo 75(5)].
91. El Estatuto de la CPI tambin prev un Fondo Fiduciario en beneficio de las
vctimas y de sus familias [artculo 79].645 Los bienes del Fondo Fiduciario pueden
provenir del dinero o de propiedades recibidos por medio de multas o de
decomisos [artculo 79(2)]. La Corte puede ordenar reparaciones a las vctimas
con cargo a este Fondo [artculo 75(2)].
92. La Corte carece de poder para ordenar reparaciones a cargo de personas
diferentes del infractor. Por consiguiente, aun cuando los actos del delincuente
puedan ser atribuidos al Estado, la orden de reparacin no puede imponerse al
Estado. Con todo, nada de lo dispuesto por el artculo 75 puede interpretarse en
perjuicio de los derechos de las vctimas conforme al derecho nacional o
internacional y, en consecuencia, reclamaciones de esta suerte podrn
presentarse en otros foros [artculo 75(6)].
93. Al lado de lo relativo a la posible reparacin, el Estatuto contiene otros aspectos
centrados en la vctima. De manera especfica, el Estatuto contempla la creacin
de una Dependencia de Vctimas y Testigos [artculo 43(6)]. Adems, se autoriza
a las vctimas a participar en diversos estadios del proceso, a discrecin de la
Corte, lo que incluye: (a) la decisin de la Sala de Cuestiones Preliminares de
autorizar una investigacin [artculo 57]; y (b) la decisin de reparacin [artculo
75].
G. Modalidades de aplicacin y asistencia judicial646
1. Modalidades de aplicacin
94. Las modalidades de aplicacin se encauzan a travs de los sistemas jurdicos
nacionales, que son los que se aplican los fallos y decisiones de la CPI [Partes 910]. Este enfoque es una prueba ms de que la CPI no es supranacional sino ms
bien complementaria de las jurisdicciones penales nacionales. Ahora bien,
puesto que la CPI no es un sistema legal extranjero (como el de un Estado
soberano), tras la ratificacin del tratado, se convierte en una extensin de la
jurisdiccin penal nacional del Estado. Esto no debe confundirse con la idea de
que la CPI sea una extensin del sistema de justicia penal nacional. La CPI no es
parte de la administracin de justicia penal interna ni una extensin de la misma.
Es una extensin de la potestad jurisdiccional penal nacional, de la competencia
penal del Estado, creada por tratado y aplicada por la legislacin nacional. La
analoga ms cercana es la de la transferencia de procesos penales. 647 Por
consiguiente, un individuo es entregado a la CPI y no extraditado. Consecuencia
de ello ser que los Estados Partes no pueden invocar, contra la entrega, que sus
leyes prohben la extradicin de los nacionales, u otras causas obstativas.648

645 Para comentarios adicionales sobre el Fondo Fiduciario, ver Mark Jennings, Article 79: Trust Fund,
in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1005-1008

646 Ver en general Trevor Pascal Chimimba, Establishing an Enforcement Regime, in Making of the
Rome Statute, supra n. 13, 345-356; ver en general Phakiso Mochochoko, International Cooperation
and Judicial Assistance, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 305-318. Ver en general 2
International Criminal Law: Procedural and Enforcement Mechanisms (M. Cherif Massiouni ed., 1999)
[2 ICL].

647 2 ICL, supra n. 94.

648 Ver Bassiouni, International Extradition, supra n. 22, 588-595.
344

95. Las modalidades de aplicacin y de cooperacin entre los Estados se canalizan a

travs de los sistemas jurdicos nacionales de los Estados Partes, as como de los
Estados cooperantes que no sean Partes. As no se infringe la soberana estatal ni
se tiene un carcter supranacional.
96. La CPI puede, sin embargo, beneficiarse de procedimientos acelerados y de
procesos no necesariamente disponibles para otros Estados en el contexto de las
relaciones bilaterales [artculos 86-99]. De todos modos, aun cuando la CPI tenga
cierta prioridad en los procesos nacionales, esta prioridad no altera la naturaleza
de los mismos.
2. Entrega de individuos y asistencia judicial
97. Por lo general, Los Estados Partes tienen la obligacin de cooperar con la CPI en
relacin con la investigacin y el enjuiciamiento [artculo 86] y de asegurar que
existen procedimientos [artculo 88].649 Con todo, los Estados Partes pueden
negarse a una solicitud de asistencia judicial relativa a la divulgacin de
documentos que, en opinin del Estado, comprometera los intereses de
seguridad nacional [artculo 72, 93(4)] (ver supra pargrs. 77-79). En tal caso el
Fiscal adoptar las medidas necesarias para cooperar con el inters del Estado y
el Estado comunicar al Fiscal las razones especficas de su decisin denegatoria
de la asistencia [artculo 72(5), (6)].650
98. Tras la ratificacin, aceptacin, aprobacin o accesin, los Estados designarn el
canal y el idioma a travs de los cuales har la CPI sus solicitudes de asistencia
[artculo 87(1)]. Los Estados que no son Partes no tienen ninguna obligacin de
cooperar con la CPI. No obstante, la CPI puede llegar a acuerdos ad hoc con esos
Estados [artculo 87(5)]. La negativa a cumplir una solicitud de la Corte por parte
de un Estado Parte o de un Estado que no sea Parte que haya alcanzado un
arreglo especial con la Corte puede ser comunicada a la Asamblea de los Estados
Partes, o al Consejo de Seguridad si el asunto hubiera sido remitido por ste
[artculo 87(7)].651
99. La solicitud de detencin y entrega de un individuo debe ir acompaada por una
orden de detencin y de la documentacin justificativa [artculos 89(1)]. La
documentacin justificativa debera incluir la orden de detencin y describir a la
persona buscada y su probable localizacin fsica [artculo 91(2)(a)-(b)]. Adems,
deberan incluirse cuantos documentos, declaraciones o informaciones sean
necesarios con arreglo a las leyes del Estado requerido [artculo 91(2)(c)]. Con
todo, estas exigencias adicionales no deberan ser ms gravosas que las
aplicables a las solicitudes derivadas de acuerdos o arreglos con otros Estados. De
hecho, si fuera posible, deberan ser menos onerosas [artculo 91(2)(c)].652
100.
Las personas afectadas pueden impugnar la solicitud antes sus
tribunales nacionales con base en el principio ne bis in idem [artculo 89(2)].

649 Para comentarios adicionales sobre cooperacin, ver Claus Kress, Article 86: General obligations
to cooperate, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1051-1055. Para comentarios adicionales
sobre procedimientos nacionales, ver Kimberly Prost, Article 88: Availability of procedures under
national law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1069-1071.

650 Ver en general Donald K. Piragoff, Protection of National Security Interests, in Making of the

Rome Statute, supra n. 13, 270-293. Para comentarios adicionales sobre proteccin de la seguridad
nacional, ver Dixon y Duffy, Article 72, supra n. 80.

651 Para comentarios adicionales sobre cooperacin, ver Claus Kress y Kimberly Prost, Article 87:

Requests for cooperation: general provisions, Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1055-1069.

652 Para comentarios adicionales sobre solicitudes de detencin y entrega, ver Kimberly Prost, Article
91: Contents of request for arrest and surrender, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13,
1091-1097.

345

Adems, un Estado no tiene que entregar a una persona si se encuentra

cumpliendo una condena por un crimen diferente [artculo 89(4)]. 653 An ms, el
Estado no tiene que entregar a un individuo a la Corte si existe una solicitud de
extradicin concurrente pendiente sobre el mismo sujeto [artculo 90]. La
solicitud de la Corte tendr prioridad si la Corte ha decidido ya sobre su
admisibilidad con arreglo a los artculos 18 y 19 [artculo 90(2)] (ver supra
pargrs. 54-56). Con todo, si la Corte no ha declarado la admisibilidad, el Estado
requerido puede discrecionalmente, pendiente la decisin de admisibilidad, dar
curso a la solicitud concurrente [artculo 90(3)].
101.
Si las solicitudes concurrentes provienen de un Estado que no es Parte y
el Estado requerido se encuentre internacionalmente obligado a conceder la
extradicin al Estado competente, el Estado requerido debera adoptar su decisin
de extraditar tras considerar todos los factores relevantes, entre otros: (a) las
fechas de las solicitudes concurrentes; (b) los intereses del Estado requirente,
con inclusin del lugar en que el crimen fue cometido, y la nacionalidad de la
persona buscada y de las vctimas; y (c) la posibilidad de una entrega posterior
[artculo 90(6)]. Cuando la solicitud concurrente proveniente de un Estado que no
es Parte sea en virtud de una conducta diferente de la que impulsa a la Corte a
demandar su entrega, el Estado requerido sopesar tambin de manera especial
la naturaleza y la gravedad relativas de las conductas [artculo 90(7)(b)].654
102.
La Corte puede solicitar otras formas de cooperacin con arreglo al
artculo 93(1), que incluyen las siguientes formas de asistencia: 655 (a)
identificacin y bsqueda de personas o de objetos; (b) toma de testimonios,
presentacin de pruebas tales como dictmenes e informes de expertos; (c)
interrogatorio de personas investigadas o sometidas a enjuiciamiento; (d)
notificacin de documentos; (e) facilitacin de la comparecencia voluntaria de
personas ante la Corte; (f) traslados provisionales de personas; (g) examen de
lugares, con inclusin de exhumaciones; (h) ejecucin de registros y decomisos;
(i) transmisin de registros y documentos; (j) proteccin de vctimas y testigos;
(k) identificacin, localizacin y congelacin o captura de productos, bienes y
haberes e instrumentos del crimen; y (l) cualquier forma de asistencia no
prohibida por la legislacin del Estado requerido.
103.
Las solicitudes de asistencia pueden ser respondidas negativamente con
base en un principio fundamental de aplicacin general en el Estado requerido
[artculo 93(3)]. Adems, las solicitudes pueden ser rechazadas con objeto de
proteger la seguridad nacional con arreglo al artculo 72 [artculos 93(4), 93(5)].
Igualmente, un Estado puede responder negativamente a aquellas solicitudes de
asistencia que le llevan a violar obligaciones jurdicas internacionales relativas a la
inmunidad diplomtica de una persona o bienes de un tercer Estado, a no ser que

653 Para comentarios adicionales sobre entrega, ver Claus Kress y Kimberly Prost, Article 89:
Surrender of persons to the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1071-1081.

654 Para comentarios adicionales sobre solicitudes concurrentes, ver Kimberly Prost, Article 90:
Competing Requests, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1081-1091.

655 Ver en general Dionysios D. Spinellis, Securing Evidence Abroad: A European Perspective, in 2
ICL, supra n. 4, 359-380; Bruce Zagaris, Gathering Evidence from and for the United States, in 2 ICL,
supra n. 4, 457-472; Edward M. Wise, Aut Dedere Aut Judicare, in 2 ICL, supra n. 4, 15-32; Ekkehart
Muller-Rappard, Inter-State Cooperation in Penal Matters within the Council of Europe Framework, in 2
ICL, supra n. 4, 331-358; Alan Ellis, Robert L. Pisani y David S. Gualtieri, The United States Treaties
on Mutual Assistance in Criminal Matters, in 2 ICL, supra n. 4, 403-444; Mohamed Abdul-Aziz,
International Perspective, in 2 ICL, supra n. 2, 487-504; M. Cherif Bassiouni y Grace M. W. Gallagher,
Policies and Practices of the United States, in 2 ICL, supra n. 4, 505-544; Helmut Epp, The European
Convention, 2 ICL, supra n. 4, 563-586; M. Cherif Bassiouni y David S. Gaultieri, International and
National Responses to the Globalization of Money Laundering, in 2 ICL, supra n. 4, 675-736; Kimberly
Prost y Angelika Schlunk, Article 93: Other forms of cooperation, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 1101-1118; M. Cherif Bassiouni, Policy Considerations on Inter-State Cooperation in
Criminal Matters, in 2 ICL, supra n. 4, 3-14.

346

la Corte haya obtenido previamente el levantamiento de la inmunidad por parte

del tercer Estado [artculo 98(1)].656
104.
Las solicitudes pueden tambin aplazarse si fueran a interferir en la
investigacin o enjuiciamiento en curso de un asunto diferente [artculo 94(1)].
En caso de aplazamiento, el Fiscal puede pedir la adopcin de medidas para
preservar las pruebas [artculo 94(2)]. Los Estados pueden aplazar la ejecucin
de la solicitud cuando la Corte se encuentre estudiando la admisibilidad de un
asunto, a no ser que el Fiscal haya recibido una orden especial para preservar
ciertas pruebas de conformidad con los artculos 18 y 19 [artculo 95].
3. Cooperacin respecto del levantamiento de la inmunidad
105.
El artculo 98(2) establece una excepcin al deber general de
cooperacin con la CPI de modo que el Estado requerido no se vea compelido a
actuar de manera incompatible con sus obligaciones internacionales que exigen
su consentimiento para la entrega de un nacional, a no ser que la Corte pueda
obtener este consentimiento. Tambin cabe autorizar acuerdos sobre prioridad en
las demandas de la CPI de modo que el individuo sea devuelto al Estado que lo
entreg en lugar a la CPI.
106.
Se ha llegado a un cierto compromiso en orden de obtener un consenso
a travs de una determinada Interpretacin de la Regla 195(2). La Regla 195(2)
indica en la actualidad que la Corte no realizar una demanda de entrega con
base en el artculo 98(2) si ello fuera incompatible con las obligaciones que
imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento
del Estado que enve antes de entregar a la Corte a una persona que se
encuentre en l. La Interpretacin consensuada especifica que la Regla 195(2) no
exige la negociacin de las disposiciones de esos acuerdos internacionales. La
segunda propuesta de Interpretacin consensuada, ms sustantiva, y de los
Estados Unidos de Amrica, se espera que sea objeto de negociacin en
noviembre.
VI.

Organizacin y actuacin de la Corte

107.
La CPI se compone de cuatro rganos principales [artculo 34]: (a) la
Presidencia; (b) una Seccin de Apelaciones, una Seccin de Primera Instancia y
una Seccin de Cuestiones Preliminares; (c) la Fiscala; y (d) la Secretara.
Importantes funciones de control y polticas son desempeadas por la Asamblea
de los Estados Partes. Adems, si bien la Corte no es un rgano de las Naciones
Unidas, mantendr una especial relacin con aqulla.657
A. La Presidencia658
108.
El Presidente y el Primer y Segundo Vicepresidentes sern elegidos por
mayora absoluta por los Magistrados y por un mandato de tres aos [artculo
38(1)]. Los tres integran la Presidencia, encargada de: (a) la correcta
administracin de la Corte, con excepcin de la Fiscala; y (b) las dems funciones
que se le confieren de conformidad con el Estatuto [artculo 38(3)].

656 Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Kimberly Prost y Angelika Schlunk, Article 98:
Cooperation with respect to waiver of immunity and consent to surrender, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1131-1134.

657 Para comentarios adicionales sobre los rganos de la Corte, ver Karim A. A. Khan, Article 34:
Organs of the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 589-594.

658 Ver en general Medard R. Rwelamira, Composition and Administration of the Court, in Making of
the Rome Statute, supra n. 13, 153-174. Para comentarios adicionales sobre la Presidencia, ver Jules
Deschenes, Article 38: The Presidency, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 611-615.

347

B. Las Secciones de Cuestiones Preliminares, de Primera Instancia y de

Apelaciones659
109.
La Corte tendr 18 Magistrados, elegidos por la Asamblea de los
Estados Partes, con cualificacin cuidadosamente contrastada, y que cumplan con
los dos ms altos estndares de los principales sistemas jurdicos mundiales. Los
18 Magistrados representarn a los principales sistemas jurdicos mundiales y
mantendrn una distribucin geogrfica equilibrada [artculo 36]. Una Seccin
integrada por al menos seis Magistrados se ocupar exclusivamente de las
acusaciones y cuestiones preliminares, otros seis Magistrados como mnimo
compondrn la Sala de Primera Instancia; la Sala de Apelaciones quedar
integrada por cuatro Magistrados y un Magistrado presidente [artculo 29]. Para
mantener la separacin entre las salas de enjuiciamiento y las de apelacin,
ninguno de los cinco Magistrados de apelacin ni sus colegas de las salas de
primera instancia podrn rotar entre las salas [artculo 39]. Los Magistrados y
todos los funcionarios de la Corte disfrutarn de los privilegios e inmunidades que
sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones [artculo 48(1)].
110.
El Estatuto establece garantas para la imparcialidad e independencia de
los Magistrados de la CPI [artculo 40]. En el supuesto de que pueda dudarse de
su imparcialidad, podr recusarse a un Magistrado o dispensarle de la
participacin a solicitud del Fiscal o de la parte investigada [artculo 41].660
111.
Adicionalmente, el Estatuto establece el procedimiento de separacin
del cargo de un funcionario de la Corte, en los casos de graves conductas
irregulares o de incapacidad para el desempeo de las correspondientes funciones
[artculo 46].
C. El Fiscal y la Fiscala661
112.
La Fiscala actuar como un rgano independiente separado de la CPI
[artculo 42(1)]. La Fiscala estar dirigida por el Fiscal, con plena autoridad para
dirigir y administrar la Fiscala [artculo 42(2)]. El Fiscal estar asistido por los
Fiscales Adjuntos y todos sern de nacionalidades diferentes [artculo 42(2)]. El
Fiscal y los Fiscales Adjuntos debern ser personas de alta consideracin moral,
con alto nivel de competencia, extensa experiencia prctica y dominar al menos
uno de los idiomas de trabajo de la CPI [artculo 42(3)]. El Fiscal ser elegido en
votacin secreta y por mayora absoluta de la Asamblea de los Estados Partes
[artculo 42(4)]. Los Fiscales Adjuntos sern elegidos de la misma forma a partir
de una lista de candidatos propuesta por el Fiscal [artculo 42(4)]. El Fiscal y los
Fiscales Adjuntos desempearn su cargo por un periodo de nueve aos sin
posibilidad de reeleccin [artculo 42(4)]. Adems, el Fiscal podr nombrar
asesores jurdicos sobre cuestiones especficas [artculo 42(9)]. El Estatuto
tambin establece disposiciones para asegurar la imparcialidad de los Fiscales y
permite la recusacin de un Fiscal o de un Fiscal Adjunto a peticin propia o a
solicitud del acusado en aquellas situaciones en las que por cualquier motivo
pueda razonablemente ponerse en duda su imparcialidad [artculo 42(8)].
D. La Secretara662

659 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre los Magistrados, ver
Zhu Wen-qi, Article 36: Qualifications, nomination and election of judges, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 599-608.

660 Para comentarios adicionales sobre la inmunidad de los Magistrados, ver Jules Deschenes, Article
40: Independence of the judges, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 619-624; Jules
Deschenes, Article 41: Excusing and disqualification of judges, in Commentaru on Rome Statute,
supra n. 13, 625-627.

661 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre el Fiscal, ver Morten
Bergsmo and Frederik Harhoff, Article 42: The Office of the Prosecutor, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 627-636.

348

113.
La Secretara ser responsable de los aspectos no judiciales de la
administracin y servicios de la Corte, incluido el establecimiento de una
Dependencia de Vctimas y Testigos [artculo 43(1), (6)]. La Secretara estar
dirigida por el Secretario, que ejercer sus funciones bajo la autoridad del
Presidente de la Corte [artculo 43(2)]. El Secretario ser elegido en votacin
secreta por mayora absoluta de los Magistrados, teniendo en cuenta las
recomendaciones de la Asamblea de los Estados Partes [artculo 43(4)]. El
Secretario desempear su cargo por un periodo de cinco aos y con posibilidad
de reeleccin [artculo 43(5)]. En caso necesario y, a propuesta del Secretario, los
Magistrados elegirn un Secretario Adjunto [artculo 43(4)].
E. La Asamblea de los Estados Partes663
114.
Se constituir una Asamblea de los Estados Partes con ciertas
prerrogativas especficas, en particular, la eleccin de los Magistrados, del Fiscal y
del Secretario [artculo 112]. Asimismo, ella estudiar y aprobar el presupuesto
y se ocupar de la dotacin y del apoyo de la institucin, incluida la relacin con
los Estados Partes que no cumplan las obligaciones derivadas del Tratado. La
Asamblea es tambin competente para aprobar reglas de funcionamiento interno
de la Corte y las Reglas de Procedimiento y Prueba, de conformidad con el
Estatuto. Todos los Estados Partes tienen un voto y se procurar alcanzar el
consenso excepto en materias de fondo y sobre procedimiento en las que se
precisar el voto de una mayora de dos tercios y simple, respectivamente
[artculo 112 (7)(a), 7(b)].
115.
Muchas entidades creadas con base en un tratado tienen un sistema
similar de gobierno (por ejemplo, la Organizacin Mundial de Comercio). Este
sistema asegura que el aparato burocrtico de la institucin actuar en el
cumplimiento del tratado de conformidad con las expectativas de los Estados
Partes.
F. Relaciones de la CPI con el Consejo de Seguridad664
116.
La relacin entre la CPI y el Consejo de Seguridad surge como
consecuencia de las competencias atribuidas al Consejo de Seguridad en la Carta
de las Naciones Unidas, en particular, el Captulo VII, que otorga al Consejo
competencia poltica exclusiva sobre asuntos relativos a la preservacin,
restauracin y mantenimiento de la paz. El artculo 39, Captulo VII, da tambin
al Consejo la competencia para imponer sanciones para preservar y mantener la
paz alcanzada. En consecuencia, el Consejo de Seguridad tiene el derecho de
remitir una situacin a la Corte para su investigacin y eventual enjuiciamiento.
117.
Reconociendo los poderes del Consejo conforme al Captulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas, el Estatuto de la CPI acepta en su artculo 16 que el
consejo de Seguridad pueda solicitar una suspensin de las actuaciones ante la
CPI por un periodo de 12 meses, si el Consejo de Seguridad considera que la
situacin bajo la cual tiene lugar el enjuiciamiento constituye una amenaza a la
paz y seguridad de las contempladas por la Carta de las Naciones Unidas. Con
base en los poderes otorgados por la Carta, el Consejo de Seguridad puede
adoptar medidas vinculantes para todos los Estados miembros de las Naciones
Unidas. Por consiguiente, las prerrogativas de suspensin reconocidas al Consejo
de Seguridad en el Estatuto se sitan en el marco de sus competencias derivadas

662 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la Secretara, ver
David Tolbert, Article 43: The Registry, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 637-646.

663 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la Asamblea de los
Estados Partes, ver S. Rama Rao, Article 112: Assembly of States Parties, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1201-1214.

664 Ver en general Yee, supra n. 63. Para comentarios adicionales sobre el Consejo de Seguridad,
ver Morten Bergsmo y Jelena Pejic, Article 16: Deferral of investigation or prosecution, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 373-382.

349

de la Carta. El Estatuto no reconoce, en consecuencia, al Consejo de Seguridad

poder alguno; de hecho, incluso limita estos poderes.
G. Relaciones con las Naciones Unidas665
118.
La CPI entrar en relacin con las Naciones Unidas a travs de un
acuerdo aprobado por la Asamblea de los Estados Partes [artculo 2]. El Comit
Preparatorio preparar un proyecto. Las relaciones sern las mismas que las
mantenidas con aquellas otras instituciones creadas por tratados cuyos objetivos
son tan cercanos a los de las Naciones Unidas que stas han entendido que deben
operar como si fueran parte integrante de su sistema.666
H. Actuacin de la Corte667
119.
La Sede de la CPI estar en La Haya, en Holanda, o en cualquier otro
lugar cuando se considere conveniente [artculo 3]. La CPI tendr personalidad
jurdica internacional y la capacidad jurdica necesaria para el ejercicio de sus
funciones y la realizacin de sus propsitos [artculo 4].
120.
Los idiomas oficiales de la CPI sern el rabe, el chino, el espaol, el
francs, el ingls y el ruso [artculo 50(1)]. Las sentencias de la Corte, y las
dems decisiones que resuelvan cuestiones fundamentales, sern publicadas en
los seis idiomas oficiales [artculo 50(1)]. Los idiomas de trabajo de la CPI son el
francs y el ingls [artculo 50(2)]. Sin embargo, a solicitud de cualquiera de las
partes en un procedimiento o de un Estado al que se le haya permitido intervenir
en el mismo procedimiento, la CPI podr autorizar el uso de un idioma distinto a
los de trabajo, siempre que su utilizacin se encuentre adecuadamente justificada
[artculo 50(3)].668
I. Reforma del Estatuto
121.
Conforme al artculo 121, no cabe proponer enmiendas al Estatuto
hasta seis aos despus de su entrada en vigor. Cuando se proponga una reforma
y transcurridos no menos de tres meses desde la fecha de notificacin de la
enmienda a los Estados, la Asamblea de Estados Partes decidir si admite la
propuesta por el voto de la mayora de los presentes que participen en la votacin
[artculo 121(2)]. Con todo, el artculo 122 abre la oportunidad a los Estados
Partes de enmendar en cualquier momento las disposiciones del Estatuto que
tengan que ver de modo exclusivo con aspectos institucionales [artculos 35-39,
42-44, 46, 47, 49], como son las relativas a los cargos de Magistrados,
Presidente, Fiscal, al personal y a su separacin del cargo en cualquier momento
[artculo 122(1)]. Estas enmiendas se aprobarn por consenso o, a falta del
mismo, por mayora de dos tercios de la Asamblea de Estados Partes [artculo
121(2)]. 669

665 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre las Naciones Unidas,
ver Antonio Marchesi, Article 2: Relationship of the Court with the United Nations, in Commentary on
Rome Statute, supra n. 13, 65-71.

666 Otras organizaciones creadas con base en tratados con relacin con las Naciones Unidas son: el
Comit contra la Tortura, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Comit para la
Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Racial; el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra las Mujeres; el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; el Comit de Proteccin
de los Derechos de todos los Trabajadores Inmigrantes y los Miembros de sus Familias; el Comit de
Derechos del Nio.

667 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la actuacin de la

Corte, ver Gerhard A. M. Strijards, Article 3: Seat of the Court, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 71-88; Wiebke Ruckert, Article 4: Legal status and powers of the Court, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 89-96.

668 Para comentarios adicionales sobre los idiomas de la Corte, ver David Tolbert, Article 50: Official
and working languages, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 675-679.

669 Ver en general Tuiloma Neroni Slade y Roger S. Clark, Preamble and Final Clauses, in Making of
the Rome Statute, supra n. 13, 421-450. Para comentarios adicionales sobre enmiendas, ver Clark,

350

122.
El Estatuto no permite a los Estados Partes la ratificacin del tratado
con reservas o declaraciones y explicaciones o interpretaciones [artculo 120]. 670
VII.

Conclusin

123.
Sin duda alguna, la responsabilidad internacional por genocidio,
crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad es necesaria para alcanzar la
justicia y la paz y la reconciliacin entre los pueblos en reas desgarradas por
conflictos. Por consiguiente, si no fuera suficiente apoyarse en la necesidad
intrnseca de la justicia y sus expectativas de prevencin de futuros criminales,
debera bastar el reconocimiento de que el enjuiciamiento internacional, como
uno de los mtodos de exigencia de responsabilidad, puede contribuir a la
restauracin y el mantenimiento de la paz. En otras palabras, si no se busca la
justicia por respeto y en beneficio de la justicia misma, o por las vctimas, ha de
buscarse la justicia en razn de la paz. Por encima de todo, al pasar por alto la
victimizacin del pasado, la sociedad civil internacional destruye la confianza en
los lmites de la humanidad y se condena a repetir los peores errores de la
historia.
124.
Tanto si nacional como si internacional, la justicia nunca llega fcilmente
o sin pena. Un sistema de administracin de justicia caracterizado por la
independencia poltica, la imparcialidad hacia todas las personas, la equidad para
el acusado y para la vctima, la eficacia en su funcionamiento y la transparencia
en sus procesos tendr efectos preventivos sobre potenciales infractores futuros.
Un sistema de esta suerte deber tambin hacer justicia a las vctimas. Esto es lo
que la CPI trata de alcanzar y, si lo hace, la CPI contribuir a la paz. En realidad,
la CPI, como su correlato, el sistema de administracin de justicia interno, slo
alcanzar parcialmente sus objetivos; sin embargo, es un paso importante.
M. Cherif Bassiouni
Crimen de Agresin
El tratado fundacional de la Corte Penal Internacional - CPI, incluye en su artculo
5 (1) (d) el crimen de agresin como uno de los crmenes respecto de los cuales
este tribunal tiene competencia. Su incorporacin en el Estatuto como un crimen
bajo competencia de la Corte fue producto de un acuerdo alcanzado durante las
negociaciones del Estatuto de Roma 671, aunque el Estatuto de Roma no lo define
ni establece las condiciones para el ejercicio de su jurisdiccin respecto a dicho
crimen672 por la falta de consenso sobre el contenido del delito, impidiendo de
este modo, que la Corte pueda ejercer su jurisdiccin sobre dicho crimen 673. El
numeral 2 del artculo 5 del estatuto, seala que la Corte podr ejercer su
competencia respecto al crimen de la agresin, una vez que se defina el mismo
Article 121, supra n. 32; Roger S. Clark, Article 122: Amendments to provisions of an institutional
nature, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1273-1277.

670 Ver en general Slade y Clark, supra n. 94, 431-432. Para comentarios adicionales sobre reservas,
ver Gerhard Hafner, Article 120: Reservations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 12511264.

Catedrtico de Derecho y Presidente del Instituto Internacional de Derecho de los Derechos

Humanos, Universidad DePaul, Facultad de Derecho, Presidente de la Asociacin Internacional de
Derecho Penal; Presidente del Instituto Superior Internacional de Ciencias Criminales; Presidente del
Comit Redactor de la Conferencia Diplomtica de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de la
Corte Penal Internacional.

671Coalicin de ONG para la Corte Penal Internacional. [En Lnea]

http://www.iccnow.org/?
mod=aggression [Consulta de fecha 1 de Junio de 2012]
672 Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio de 2012]

673 Vase Kai Ambos. El nuevo Derecho Penal Internacional. Primera Edicin. Ara Editores.
Lima, 2004, pg. 232.

351

de acuerdo a los artculos 121 y 123 del mismo, es decir, para siete aos despus
de la entrada en vigencia del Estatuto en una Conferencia de Revisin de los
Estados partes674. Proponer su definicin fue encargada a la Comisin
Preparatoria675.
El crimen de Agresin en el Estatuto de la Corte Penal Internacional
M. Cherif Bassiouni considera la agresin como un crimen de ius cogens. 676 El
Estatuto de Roma seala en su artculo 5 prrafo 2, que cualquier disposicin
sobre el crimen de la agresin deber ser compatible con la Carta de las Naciones
Unidas677, y dispone que la Corte ejercer competencia respecto a dicho crimen,
una vez que se apruebe una disposicin que lo defina y se enuncien las
condiciones en las cuales lo har, de conformidad con los artculos 12 y 123. De
forma tal que la Corte ejercer su competencia respecto al crimen de la agresin
cuando su definicin sea aprobada por la Asamblea de Estados Partes por
consenso o por mayora de los dos tercios de los Estados partes si el consenso no
llega a alcanzarse (artculo 121.3) y se cumplan las condiciones que sean
aprobadas.
Al respecto, seala Bruce Broomhall que, muchos Estado sintieron que era muy
importante dejarlo fuera de la competencia de la CPI, resaltando el hecho que
los Estados en la Conferencia Diplomtica no pudieron llegar a un consenso
sobre una definicin, y que como resultado de ello, la Corte no ejercer
competencia sobre este crimen hasta que se adopte una disposicin usando los
rigurosos procedimientos de enmienda aplicables a la adicin de nuevos
crmenes, lo que debe esperar por lo menos siete aos despus de que el
Estatuto entre en vigor 678. Agrega que [m]uchos Estados interpretan que la
compatibilidad requiere de una condicin previa en la que el Consejo de
Seguridad, actuando conforme al Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas,
constate primero que ha ocurrido una accin de agresin679
La Comisin Preparatoria. La Comisin Preparatoria fue encargada de elaborar
propuestas de definicin del crimen de agresin, que deba incluir sus elementos
y condiciones bajo las cuales la CPI estara en capacidad de ejercer su
competencia, que deberan ser presentadas en la Primera Conferencia de Revisin
del Estatuto a realizarse siete aos despus de su entrada en vigencia680.

674 Fundacin Regional de Asesora de Derechos Humanos INREDH. Op.cit., pg. 64.
675 Ibd., pg. 7. El Acta Final de la Conferencia de Roma dispone el establecimiento de
una Comisin Preparatoria, conformada por todos los estados invitados a participar en la
Conferencia de Roma, para proponer los arreglos prcticos para que la Corte entre en
funcionamiento, incluyendo la elaboracin de los proyectos de instrumentos adicionales
que requiere para funcionar, es decir, de las Reglas de Procedimiento y Prueba, y los
Elementos del Crimen; de las propuestas de acuerdos entre la Corte y las Naciones Unidas
y entre la Corte y el pas sede, el reglamento de la Asamblea de los Estados Partes, un
acuerdo sobre privilegios e inmunidades de la Corte y un presupuesto para el primer ao
financiero.
676 BASSIOUNI, M. Cherif. Nota Explicativa sobre la Corte Penal Internacional. Revue
Internationale de Droit Pnal. La Corte Penal Internacional. Ratificacin y aplicacin por las
legislaciones nacionales. Association International de Droit Pnal. 71me anne Nouvelle
series 1er et 2 {eme trimestres 2000. Edition Eres, Toulesse France, 2000, pg. 2.
677 Estatuto de la Corte Penal Internacional. Artculo 5 Vase tambin BROOMHALL,
Bruce. Op.cit., pg. 20.
678BROOMHALL, Bruce. Op.cit., pg. 20

679 BROOMHALL, Bruce. Op.cit., pg. 20.

680 Ibdem., pg. 8, 20.
352

Grupo Especial de Trabajo sobre el Crimen de Agresin 681. La Asamblea de

Estados Partes de la Corte Penal Internacional - AEP, en septiembre del ao 2002
estableci un Grupo Especial de Trabajo sobre el crimen de agresin (GETCA)
abierto a todos los Estados, incluso los Estados no partes, como Estados Unidos,
para continuar la discusiones sobre este crimen. El mandato del GETCA era
presentar propuestas a la AEP para ser consideradas en la reunin de revisin del
Estatuto de Roma. El grupo se reuni formal e informalmente desde el ao 2003
al 2007; y una propuesta de definicin del crimen de la agresin fue presentada
en la forma de un Documento de Discusin del Coordinador en el 2002, siendo
actualizada en el ao 2007682.
En junio de 2005, el GETCA se reuni en la Universidad de Princeton para
continuar las discusiones sobre la definicin del crimen de agresin, y formul las
siguientes propuestas de cambio y reformas al Estatuto de Roma con el fin de
tipificar el crimen de agresin:
1 Eliminar el artculo 5, prrafo 2 del Estatuto.
2 Insertar un texto a continuacin del artculo 8 del Estatuto, el artculo 8 bis
referido a los crmenes de guerra.
3 Insertar un texto a continuacin del artculo 15 del Estatuto: el artculo 15
bis.
4 Una determinacin sobre un acto de agresin realizada por un rgano
externo a la Corte no debe perjudicar las conclusiones propias de la Corte de
acuerdo con el Estatuto.
5 El artculo 15 bis es sin perjuicio de las disposiciones correspondientes al
ejercicio de la competencia respecto de otros crmenes a los que se hace
referencia en el artculo 5.
6 Insertar un texto a continuacin del artculo 25, prrafo 3 del Estatuto:
artculo 25 prrafo 3 bis.
7 El reemplazo de la primera oracin del artculo 9, prrafo 1 del Estatuto
8 Reemplazar una parte del texto del artculo 20, prrafo 3 del Estatuto,
debiendo permanecer el resto del prrafo igual683.
Primera propuesta: La eliminacin del prrafo 2 del artculo 5 del Estatuto.
Artculo 5
Crmenes de la competencia de la Corte
1. ()
2. La Corte ejercer competencia respecto del crimen de agresin una
vez que se apruebe una disposicin de conformidad con los
artculos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las
condiciones en las cuales lo har. Esa disposicin ser compatible
con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones
Unidas684.
Esta propuesta era consecuencia lgica de la definicin del crimen de la
agresin que se tena proyectado alcanzar en la conferencia de revisin del
Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Segunda propuesta: Insertar un texto a continuacin del artculo 8 del
Estatuto685, el artculo 8 bis, cuyo texto propuesto era:

681 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el31 de Mayo de 2012]

682 Ibdem.
683 Ibdem.
684 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el 31 de Mayo de 2012]
353

Artculo 8 bis
Crimen de Agresin
1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un crimen de
agresin cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar de un Estado, esa persona
planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresin que, por sus
caractersticas, gravedad y escala, constituye una violacin manifiesta
de la Carta de las Naciones Unidas.
2. A los efectos del prrafo 1, por acto de agresin se entender el uso
de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la integridad
territorial o la independencia poltica de otro Estado o en cualquier otra
forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. Cualquiera de
los siguientes actos, independientemente de que haya o no una
declaracin de guerra, deber, de acuerdo con la resolucin 3314
(XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 14 de
diciembre de 1974, calificarse como un acto de agresin:
(a) La invasin o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del
territorio de otro Estado, o toda ocupacin militar, aun temporal,
que resulte de dicha invasin o ataque, o toda anexin, mediante el
uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de l;
(b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio
de otro Estado, o el empleo de cualquier arma por parte de un
Estado contra el territorio de otro Estado;
(c) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas
armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su
flota mercante o area;
(e) La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentren
en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor,
en violacin de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda
prolongacin de su presencia en dicho territorio despus de
terminado el acuerdo;
(f) La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha
puesto a disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro
Estado para perpetrar un acto de agresin contra un tercer
Estado;
(g) El envo por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas,
grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de
fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean

685

El artculo 8 establece la competencia de la Corte respecto a los crmenes de

guerra, Artculo 8
Crmenes de guerra
1. La Corte tendr competencia respecto de los crmenes de guerra en particular
cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin
en gran escala de tales crmenes.
En su prrafo 2, el artculo 8, seala que se entiende por crmenes de guerra
remitindose a las Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949 cometidos en contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del
Convenio de Ginebra pertinente (artculo 8.2.a); as como a Otras violaciones graves
de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del
marco establecido de derecho internacional (artculo 8.2.b); todo ello referido a los
conflictos internacionales. El prrafo c) del artculo 8.2 del Estatuto, incorpora dentro
del mbito de competencia de la Corte Penal Internacional los casos de conflicto armado
que no sea de ndole internacional, a las violaciones graves del artculo 3 comn a los
cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los
siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o
por cualquier otra causa.

354

equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial

participacin en dichos actos686.
El artculo 8 bis tendra dos prrafos, el primero atribuye una conducta a una
persona en situacin de poder para cometer un acto de agresin que por sus
caractersticas, gravedad y escala, constituye una violacin manifiesta de la Carta
de las Naciones Unidas; y el segundo define el acto de la agresin a travs de la
caracterizacin de diversas conductas, y tiene como fuente la Resolucin 3314.
Tercera
propuesta: Insertar un texto a continuacin del artculo 15 del
Estatuto687: el artculo 15 bis, regula el ejercicio de la competencia por el fiscal
respecto al crimen de agresin. Su texto comprende dos partes, la primera se
desarrolla en tres prrafos y se refiere al inicio de la investigacin por el Fiscal y
el procedimiento a observar respecto a dos rganos de la Organizacin de
Naciones Unidas. El texto incluye dos alternativas de la segunda parte, las que
cuentan con sus respectivas opciones respecto al procedimiento a seguir luego de
la determinacin o no de la existencia de un acto de agresin por el Consejo de
Seguridad.
El texto inicial del artculo 15 bis, sealaba
1. La Corte podr ejercer su competencia respecto del crimen de agresin
de conformidad con el artculo 13, con sujecin a las disposiciones de
este artculo.
2. El Fiscal, si llegare a la conclusin de que existe fundamento razonable
para iniciar una investigacin sobre un crimen de agresin, verificar en
primer lugar si el Consejo de Seguridad ha determinado la existencia de
un acto de agresin cometido por el Estado que se trate. El Fiscal
presentar al Secretario General de las Naciones Unidas una
notificacin sobre la situacin ante la Corte, junto con la documentacin
y otros antecedentes que sean pertinentes.

686 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el 31 de Mayo de 2012].

687 El artculo 15 del Estatuto regula las funciones del Fiscal1. El Fiscal podr
iniciar de oficio una investigacin sobre la base de informacin acerca de un
crimen de la competencia de la Corte.
2. El Fiscal analizar la veracidad de la informacin recibida. Con tal fin, podr
recabar ms informacin de los Estados, los rganos de las Naciones Unidas, las
organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes
fidedignas que considere apropiadas y podr recibir testimonios escritos u orales
en la sede de la Corte.
3. El Fiscal, si llegare a la conclusin de que existe fundamento suficiente para
abrir una investigacin, presentar a la Sala de Cuestiones Preliminares una
peticin de autorizacin para ello, junto con la documentacin justificativa que
haya reunido. Las vctimas podrn presentar observaciones a la Sala de Cuestiones
Preliminares, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.
4. Si, tras haber examinado la peticin y la documentacin que la justifique, la Sala
de Cuestiones Preliminares considerare que hay fundamento suficiente para abrir
una investigacin y que el asunto parece corresponder a la competencia de la
Corte, autorizar el inicio de la investigacin, sin perjuicio de las resoluciones que
pueda adoptar posteriormente la Corte con respecto a su competencia y la
admisibilidad de la causa.
5. La negativa de la Sala de Cuestiones Preliminares a autorizar la investigacin no
impedir que el Fiscal presente ulteriormente otra peticin basada en nuevos
hechos o pruebas relacionados con la misma situacin.
6. Si, despus del examen preliminar a que se refieren los prrafos 1 y 2, el Fiscal
llega a la conclusin de que la informacin presentada no constituye fundamento
suficiente para una investigacin, informar de ello a quienes la hubieren
presentado. Ello no impedir que el Fiscal examine a la luz de los hechos o pruebas
nuevos, otra informacin que reciba en relacin con la misma situacin.

355

3. Cuando el Consejo de Seguridad haya emitido dicha determinacin, el

Fiscal podr iniciar la investigacin respecto de un crimen de agresin.
Las primera parte del texto reconoce la competencia de la Corte Penal
Internacional respecto al crimen de la agresin, pero requiere que el Fiscal al
llegar a la conclusin que existe fundamento razonable para iniciar una
investigacin, situacin que debe notificar al Secretario General de las Naciones
Unidas y verificar si el Consejo de Seguridad ha determinado su existencia, sin la
cual no podr iniciar su investigacin.
La alternativa 1 de la segunda parte del texto del artculo 15 bis tiene dos
opciones; en ese sentido, si el Consejo de Seguridad no determina la existencia
de un acto de agresin, el Fiscal no podra iniciar ninguna investigacin respecto
al crimen de agresin pese a considerar que existe un fundamento razonable para
ello. La primera opcin propone que el prrafo concluya all, mientras que la
segunda opcin, considera una alternativa, la investigacin por el Fiscal, en tanto
esta fue solicitada por el Consejo de Seguridad al amparo del Captulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas.
Alternativa 1
Cuando no se emita tal determinacin, el Fiscal no podr iniciar la
investigacin respecto de un crimen de agresin,
Opcin 1 Concluir el prrafo aqu.
Opcin 2 aadir: a menos que el Consejo de Seguridad haya
solicitado, mediante una resolucin en virtud del Captulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas, que el Fiscal inicie la investigacin
respecto de un crimen de agresin.688
La segunda alternativa, establece que el Consejo de Seguridad determine la
existencia de un acto de agresin, condicin que determinar que el Fiscal pueda
iniciar los procedimientos de investigacin respecto de un crimen de agresin.
Esta alternativa plantea 4 opciones. La primera opcin es que el texto del prrafo
concluya all. La segunda, tercera y cuarta condicionan el inicio del procedimiento
de investigacin a la autorizacin de la Sala de Cuestiones Preliminares, a la
determinacin de la existencia de un acto de agresin por la Asamblea General de
las Naciones Unidas o por la Corte Internacional de Justicia.
Alternativa 2
Cuando no se emita tal determinacin en el plazo de [6] meses desde
la fecha de notificacin, el Fiscal podr iniciar los procedimientos de
investigacin respecto de un crimen de agresin,
Opcin 1 Concluir el prrafo aqu.
Opcin 2 aadir: siempre y cuando la Sala de Cuestiones
Preliminares, de conformidad con el procedimiento contenido en el
artculo 15, haya autorizado el inicio de la investigacin sobre un
crimen de agresin;
Opcin 3 aadir: siempre y cuando la Asamblea General haya
determinado la existencia de un acto de agresin cometido por el
Estado al que se hace referencia en el artculo 8 bis;
Opcin 4 aadir: siempre y cuando la Corte Internacional de Justicia
haya determinado la existencia de un acto de agresin cometido
por el Estado al que se hace referencia en el artculo 8 bis.
Cuarta propuesta: Propone que la determinacin sobre un acto de agresin
realizada por un rgano externo a la Corte, v.g. el Consejo de Seguridad, la
Asamblea General de las Naciones Unidas o la Corte Internacional de Justicia

688 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el 31 de Mayo de 2012].

356

entre otros, no debe perjudicar las conclusiones propias de la Corte de acuerdo

con el Estatuto de Roma.
Quinta propuesta: Seala que el artculo 15 bis sobre el ejercicio y procedimiento
de la competencia de la Corte respecto a un acto de agresin no genera efectos
respecto del ejercicio de la competencia respecto de otros crmenes a los que se
hace referencia en el artculo 5, v.g. el genocidio, los crmenes de lesa humanidad
y los crmenes de guerra.
Sexta propuesta: Propone insertar un texto a continuacin del artculo 25,
prrafo 3 del Estatuto689: el artculo 25 prrafo 3 bis, que propone incorporar las
condiciones en que se aplicarn los criterios de tipo y participacin del crimen de
agresin.
Artculo 25
3 bis
Por lo que respecta al crimen de agresin, las disposiciones del presente
artculo slo se aplicarn a las personas en condiciones de controlar o
dirigir efectivamente la accin poltica o militar de un Estado690.
Sptima propuesta: Propone el reemplazo de la primera oracin del artculo 9,
prrafo 1 del Estatuto691 por la siguiente oracin:
1. Los Elementos de los crmenes deben ayudar a la Corte a interpretar y
aplicar los artculos 6, 7, 8 y 8 bis
De este modo, se incorpora el crimen de agresin a efecto de la determinacin de
su interpretacin y aplicacin por los Elementos de los crmenes.
Octava propuesta: Se propuso reemplazar una parte del texto del artculo 20,
prrafo 3 del Estatuto, referido a la cosa juzgada, debiendo permanecer el resto
del prrafo igual.
Ninguna persona que haya sido juzgada en otra corte por conductas
tambin proscriptas bajo el artculo 6, 7, 8 u 8 bis debe ser juzgada por la
Corte respecto a la misma conducta a menos que los procedimientos de la
otra Corte: (...)692
La Reunin de Kampala
La primera conferencia de revisin del Estatuto de Roma se llev a cabo en
Kampala, Uganda, entre el 31 de mayo al 11 de junio de 2010, y reuni a ms
de 80 delegaciones, representantes de OI, ONG y expertos independientes. El
principal motivo de la Conferencia fue la negociacin sobre la adopcin de la
definicin del crimen de agresin693.

689 El artculo 25 se refiere a la responsabilidad penal individual determinando que la

competencia que ejerce la Corte es respecto a personas naturales (prrafo 1) que cometan
crmenes, describiendo las conductas del tipo penal (prrafo 2), y las circunstancias de
participacin en la comisin del crimen (prrafo 3).
690 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el 31 de Mayo de 2012].
691 Artculo 9 del Estatuto. Elementos de los crmenes Los Elementos de los crmenes, que
ayudarn a la Corte a interpretar y aplicar los artculos 6, 7 y 8 del presente Estatuto,
sern aprobados
().

692 http://www.iccnow.org/?mod=swgca-proposal [Revisada el 31 de Mayo de 2012].

357

Luego de dos semanas de intensos debates y aos de trabajos preparatorios, el

11 de junio de 2010 la Asamblea de Estados Partes de la Corte Penal
Internacional, adopt por consenso enmiendas al Estatuto de Roma que incluyen
una definicin para el crimen de agresin de conformidad con el artculo 5(2) del
Estatuto y un rgimen sobre cmo la Corte ejercitar su jurisdiccin sobre
ste694. Tambin, se consensu, las condiciones para la entrada en vigor de dichas
enmiendas, de acuerdo con el artculo 121(5) del citado Estatuto. La Asamblea
estableci que la Corte no podr ejercitar su jurisdiccin sobre el crimen de
agresin hasta despus del 1 de enero de 2017, cuando al menos 30 Estados
Partes hayan ratificado o aceptado las enmiendas y dos tercios de los Estados
Partes hayan tomado una decisin para activar la jurisdiccin [de la Corte] en
cualquier momento despus del 1 de enero de 2017695.
El principal desafo de la Conferencia fue armonizar el rol del Consejo de
Seguridad establecido en la Carta de Naciones Unidas con el mandato de la Corte
de determinar la perpetracin de un crimen de agresin696.
La Conferencia cont con representantes de los Estados, de organismos
internacionales y de la organizaciones de la sociedad civil, y estuvo dividida en
tres grandes partes: (i) el debate general de los Estados y de las organizaciones
de la sociedad civil; (ii) el anlisis en torno al impacto del Estatuto de Roma
(stocktaking process)697; y (iii) el debate sobre las propuestas de enmienda al
Estatuto.
El debate general se caracteriz por698:

los Estados abogaron por la bsqueda de acuerdos (compromise)

que permitan una adopcin por consenso.
Tanto los Estados Parte como No Parte del Estatuto tuvieron una
participacin activa en las negociaciones de las enmiendas
La intervencin de Estados No Parte, especialmente Estados Unidos
y la Federacin Rusa, fueron importantes en las deliberaciones del crimen
de agresin699.

La Conferencia en relacin al crimen de la agresin adopt enmiendas al Estatuto

de Roma, las que se aprobaron por consenso en la 13. Reunin plenaria, en la
Res. RC/res.6 de 11 de junio de 12010. La resolucin comprende tres anexos.
- Anexo I: Contiene las enmiendas al artculo 5 prrafo 2 del Estatuto,
sujetas a ratificacin o aceptacin y entrarn en vigor de conformidad con
el artculo 121 del Estatuto. Seala que cualquier Estado Parte podr

693 HERENCIA CARRASCO. Salvador. The curious case of the crime of aggression. [En lnea]
http://sherencia.lamula.pe/2010/09/29/the-curious-case-of-the-crime-of-aggression/salvador
[Revisado el 14 de Julio de 2012]. Salvador Herencia seala: In this sense, the first Review
Conference of the Rome Statute, which took place in Kampala from 31 May to 11 June
2010, had the main purpose of finishing the task that was not concluded during the Rome
negotiations: to adopt the crime of aggression as a crime under the jurisdiction of the ICC.
694 Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio de 2012].

695 Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Recuperado el 16 de marzo de 2015].

696 HERENCIA CARRASCO, Salvador. Op.cit. As expected, deliberations were difficult due
to the complex issues at hand. A main challenge was to harmonize the role of the Security
Council under the UN Charter with the ICC mandate to determine the perpetration of a
crime of aggression. Another element was to define the crime of aggression. Although in
this case, State Parties adopted the text of the UN General Assembly Resolution 3314 of
1974 over the matter, as a way to reach consensus.
697 El stocktaking process se centr en los siguientes temas: (i) justicia y paz; (ii) vctimas
y comunidades afectadas; (iii) complementariedad; y (iv) cooperacin.
698 Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio de 2012].

699 Ibd.
358

depositar una declaracin como establece el artculo 15 bis antes de la

ratificacin o aceptacin; as como las enmiendas a los artculos 15 bis y
15 ter.
Anexo II: Aprueba las enmiendas a los elementos de los crmenes que
figuran en dicho anexo.
Anexo III: Contiene los entendimientos respecto de la interpretacin de las
enmiendas mencionadas y contenidas en dicho anexo.

La resolucin dispone que revisar las enmiendas relativas al crimen de agresin,

siete aos despus del inicio del ejercicio de la competencia de la Corte.
Definicin del crimen de agresin: La definicin adoptada en el artculo 8 bis, se
basa de modo sustantivo en la Res. 3314, fusiona todas las propuestas
presentadas por el Grupo de Trabajo como por las delegaciones participantes en
la Conferencia de Revisin, y refleja el compromiso realizado por muchos Estados
en las negociaciones previas; no siendo objeto de discusin durante la
Conferencia. La formulacin de la definicin utiliza en gran parte el lenguaje
preexistente y las disposiciones generales del Estatuto de Roma y la Carta de
Naciones Unidas700.
El Artculo 8 bis define el crimen de agresin individual como la planificacin,
preparacin, inicio o ejecucin de un acto de agresin por parte de una persona
en posicin de liderazgo (artculo 8 bis.1), por estar en condiciones de controlar o
dirigir efectivamente la accin poltica o militar de un Estado.
La configuracin del crimen de agresin, depende en gran medida, de que se
constituya un acto de agresin, es decir el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberana, la integridad territorial o la independencia poltica de
otro Estado, o en cualquier forma incompatible con la Carta de las Naciones
Unidas, sin justificacin de defensa propia o autorizacin por parte del Consejo
de Seguridad (artculo 8bis.2)701. Estos actos de agresin, de conformidad con la
resolucin 3314 (XXXIX) de la Asamblea general de las Naciones Unidas del 14 de
diciembre de 1974, caracterizarn:
(a) La invasin o ataque armado por la fuerzas armadas de un Estado del
territorio de otro Estado, o toda ocupacin militar, an temporal, que
resulte de dicha invasin o ataque o toda anexin, mediante el uso de la
fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de l;
(b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro
Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el
territorio de otro Estado;
( c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas
armadas de otro Estado;
(d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contras las fuerzas
armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota
mercante o area;
(e ) La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el
territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violacin
de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongacin de su
presencia en dicho territorio despus de terminado el acuerdo ;
(f) La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a
disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para
perpetrar un acto de agresin contra un tercer Estado;
(g) El envi por un Estado, o en su nombre de bandas armadas, grupos
irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra

700 Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio de 2012]

701 Ibd.
359

otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes
enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos702.
Condiciones para el ejercicio de la jurisdiccin de la Corte penal Internacional
respecto al crimen de la Agresin: Los Artculos 15 bis y 15 ter establecen las
condiciones para que la Corte ejerza su competencia respecto al crimen de la
agresin: remisin por un Estado, las atribuciones motu propio del Fiscal, y la
remisin por el Consejo de Seguridad.
De acuerdo a dichos artculos, el Fiscal slo podr iniciar una investigacin sobre
un caso por crimen de agresin:
- de oficio (motu proprio) o basada en la remisin de un Estado, o
- cuando una situacin es referida al Fiscal por el Consejo de Seguridad
de la ONU.
Del ejercicio de competencia ante remisin por un Estado o atribuciones motu
proprio del Fiscal (Art. 15 bis):
La Corte Penal Internacional solo podr realizar una investigacin de un crimen de
agresin cometido en el territorio de un Estado Parte o por sus nacionales, salvo
que este haya declarado previamente que no acepta la competencia de la Corte
para este crimen (opt-out clause) (artculo 15bis 1, 4). Respecto a los Estados no
Parte, la Corte no podr asumir competencia sobre el crimen de agresin cuando
ste sea cometido por nacionales de un Estado No Parte o en el territorio del
mismo (artculo 15 bis 5).
En estos casos motu proprio o remisin por un Estado- el Fiscal slo podr
iniciar una investigacin sobre un crimen de agresin,

luego de confirmar si el Consejo de Seguridad ha realizado una

determinacin sobre la existencia de un acto de agresin (de acuerdo
con el artculo 39 de la Carta de la ONU) y esperar un perodo de 6
meses;

si la situacin implica un acto de agresin que fue cometido entre

Estados Partes703; y

luego de que la Divisin de Cuestiones Preliminares de la Corte haya

autorizado el inicio de la investigacin704.

En el caso de que el Consejo de Seguridad no haya determinado la situacin, el

Fiscal notificar al Secretario General de Naciones Unidas de la situacin ante la
Corte, adjuntando la documentacin y otros antecedentes que sean pertinentes; y
si luego de 6 meses de haber notificado al Secretario General, el Consejo de
Seguridad no se pronuncia, el Fiscal podr seguir la investigacin siempre y
cuando la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte autorice el inicio de la
misma, de acuerdo con el Art. 15 del Estatuto y en la medida que el Consejo de
Seguridad no haya decidido lo contrario, de acuerdo con el Art. 16 del Estatuto
(artculo 15 bis, 6 y 8).
Ejercicio de competencia ante remisin por parte del Consejo de Seguridad (Art.
15 ter):

702 Ibdem.
703 Artculo 15 bis 6 y 7.
704 Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Recuperado sado el 16 de Marzo de
2015]

360

Uno de los aspectos ms conflictivos sobre la relacin entre el Consejo de

Seguridad y la CPI es que, bajo la Carta de la ONU, es el Consejo de Seguridad el
que tiene la facultad primaria (pero no excluyente) para determinar un crimen de
agresin. La solucin adoptada fue que el Consejo de Seguridad puede remitir
una situacin a la CPI, pero sta es independiente para determinar si hubo o no
un crimen de agresin (artculo 15 ter 4).
Las remisiones de situaciones por parte del Consejo de Seguridad, no requiere la
predeterminacin de la existencia de un acto de agresin. La remisin por parte
del Consejo de Seguridad es de una situacin y no de un caso o crimen en
particular. Es irrelevante si el presunto Estado agresor es parte del Estatuto de
Roma o no, pues se aplica el art. 13b del mismo, que dispone:
Artculo 13. Ejercicio de la competencia
La Corte podr ejercer su competencia respecto de cualquiera de los
crmenes a que se refiere el artculo 5 de conformidad con las
disposiciones del presente Estatuto si:
()
b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el
Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, ACCION EN CASO DE
AMENAZAS A LA PAZ, QUEBRANTAMIENTOS DE LA PAZ O ACTOS DE
AGRESION, remite al Fiscal una situacin en que parezca haberse
cometido uno o varios de esos crmenes; (nfasis agregado).
Competencia Ratione personae del crimen de agresin:
El Anexo I tambin regula el rgimen de autora en prrafo 3 del artculo 25 bis.
Solo las personas que se encuentren en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar de un Estado podrn ser investigadas y
juzgadas del ser el caso por la Corte Penal Internacional. Por lo que, el Sujeto
activo del crimen de agresin no puede ser cualquier persona, sino que por el tipo
solo pueden serlo los dirigentes polticos o militares de los Estados, quienes estn
en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin poltica o militar de
un Estado al momento de cometer el crimen de agresin.
De acuerdo al Anexo II de la Res. RC/res. 6 Enmiendas a los elementos del
crimen, el sujeto activo del crmen de agresin705 debe realizar las siguientes
acciones706:

planificar, preparar, iniciar o realizar un acto de agresin

705 El rgimen de autora no estuvo en discusin en la Conferencia de Revisin,

aceptndose la propuesta del Grupo de Trabajo sobre la materia.
706 Anexo II Enmiendas a los elementos de los crmenes: Elementos
7. El autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresin;
8. Que el autor sea una persona est en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar de Estado que cometi el acto de
agresin;
9. Que el uso de la fuerza armada cometida sea en contra de la soberana, la
integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado o de cualquier otra
forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas;
10. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que
determinaban la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de
Naciones Unidas;
11. Que el acto de agresin, por sus caractersticas, gravedad y escala, haya
constituido una violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas; y
12. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que
constituan dicha violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas.

361

Que sea una persona que estaba en condiciones de controlar o dirigir

definitivamente la accin poltica o militar del EE que cometido el acto
de agresin
Que el acto de agresin se haya cometido
Que el autor haya tenido conocimiento

Desde una perspectiva restrictiva, el bien jurdico protegido en el crimen de

Agresin es la soberana, la independencia poltica o la integridad territorial del
Estado y de una perspectiva amplia lo sera la paz y la seguridad internacionales.
Mientras que, el elemento objetivo del crimen de agresin lo constituye la
conducta requerida por el sujeto activo para que se configure el delito:
Planificacin preparacin, inicio o ejecucin de un acto de agresin por parte de
una persona en posicin de liderazgo.
Se entiende que, solamente los Estados pueden ralizar actos de agresin y que
nicamente se aplicar a las personas en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar de un Estado (leadership clause). Un
hipottico caso ante la CPI sera contra Jefes de Estado o de Gobierno, Ministros
de Defensa, Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de un pas o
similares.
Entrada en vigor del crimen de agresin:
La Corte Penal Internacional, solamente podr ejercer su competencia sobre el
crimen de agresin un ao despus que 30 Estados Parte hayan ratificado la
enmienda o luego que los Estados Parte adopten una decisin sobre la materia
despus del 1 de enero de 2017, lo que fuere posterior (artculo 15 bis 2 y 3;
artculo 15 ter 3; Anexo III.1).
La enmienda crea un rgimen paralelo para el crimen de la agresin. Los Estados
partes tienen la opcin de sustraerse de la competencia de la CPI por medio de
una declaracin previa la cual ser reevaluada c/ 3 aos.
Clusulas de entendimiento sobre las Enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional relativas al crimen de la agresin:
Fueron establecidas en el Anexo III y comprende las remisiones por el Consejo de
Seguridad, la Competencia Ratione temporis, la jurisdiccin nacional respecto al
crimen de la agresin, su naturaleza y su determinacin en siete clasulas.
Estas clusulas sirven como elemento interpretativo del crimen de agresin pero
son distintas a los Elementos de los Crmenes. De las siete clusulas adoptadas,
destaca:
-

La agresin es la forma ms grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza

(Anexo III.6).
Un acto de agresin se determina por sus caractersticas, gravedad y
escala (Anexo III.7).
La determinacin de si un acto de agresin ha sido cometido requiere el
examen de las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la
gravedad y sus consecuencias de conformidad con la Carta de Naciones
Unidas (Anexo III.6).
Para la determinacin de si un acto de agresin constituye o no una
violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas, se requiere que sus
elementos de modo conjunto, tengan la importancia suficiente para
justificar la calificacin de manifiesta (Anexo III.6).
Las enmiendas no crean el derecho o la obligacin de ejercer la
jurisdiccin nacional respecto de un acto de agresin por otro Estado
(Anexo III.5).

362

La jurisdiccin de la CPI sobre crimen de la agresin en la enmienda, ser

activada para los Estados partes, un ao despus de que se logren 30
ratificaciones a la enmienda y tras una votacin de los Estados partes a
realizarse despus del 1 de enero de 2017 (acuerdo por consenso o 2/3
de la mayora en votacin La jurisdiccin de activar en fecha posterior
entre estas dos opciones (Anexo III.3 Competencia Ratione Temporis).

CONCLUSIONES
1. La agresin es la forma ms grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza
2. Un acto de agresin se determina por sus caractersticas, gravedad y escala
3. Un acto de agresin es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la
soberana, la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de Naciones Unidas.
4. Son actos que configura una agresin:
(a) La invasin o ataque armado por la fuerzas armadas de un Estado del
territorio de otro Estado, o toda ocupacin militar, an temporal, que
resulte de dicha invasin o ataque o toda anexin, mediante el uso de la
fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de l;
(b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro
Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el
territorio de otro Estado;
( c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas
armadas de otro Estado;
(d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contras las fuerzas
armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota
mercante o area;
(e ) La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el
territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violacin
de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongacin de su
presencia en dicho territorio despus de terminado el acuerdo ;
(f) La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a
disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para
perpetrar un acto de agresin contra un tercer Estado;
(g) El envi por un Estado, o en su nombre de bandas armadas, grupos
irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada
contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos
antes enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos
5 El Fiscal de la Corte es capaz de iniciar una investigacin sobre un crimen de
agresin por remisin de un Estado, motu proprio, o por remisin del Consejo
de Seguridad; en este ltimo caso, la determinacin de agresin por el
Consejo de Seguridad no obliga a la Corte en sus conclusiones.
6 El bien jurdico protegido en el crimen de la agresin es la soberana, la
independencia poltica o la integridad territorial del Estado y ms
ampliamente la paz y a seguridad internacional, que bienes jurdicos de valor
primordial de la Organizacin de Naciones Unidas
y de la Comunidad
Internacional en su conjunto.
7 El elemento objetivo del crimen de agresin lo constituye la conducta
requerida por el sujeto activo para que se configure el delito, la que esta
descrita en el art. 8 adoptado en Kampala: Planificacin preparacin, inicio o
ejecucin de un acto de agresin por parte de una persona en posicin de
liderazgo.
8 Solo los Estados pueden cometer actos de agresin y nicamente se aplicar
a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin
poltica o militar de un Estado (leadership clause). Un hipottico caso ante la
CPI sera contra Jefes de Estado o de Gobierno, Ministros de Defensa,
Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de un pas o similaresLa
determinacin de si un acto de agresin ha sido cometido requiere el examen

363

de las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad y sus

consecuencias de conformidad con la Carta de Naciones Unidas.
9 La Corte Penal Internacional, solamente podr ejercer su competencia sobre
el crimen de agresin un ao despus que 30 Estados Parte hayan ratificado
la enmienda o luego que los Estados Parte adopten una decisin sobre la
materia despus del 1 de enero de 2017, lo que fuere posterior.
10 El proceso hacia la definicin del crimen de la agresin ha sido largo, empez
en 1947 y concluy en el 2010; sin embargo la posibilidad de que la Corte
Penal Internacional pueda ejercer su competencia, todava tiene un camino
por recorrer.
11 Establecidos los criterios para la calificacin del crimen internacional de la
agresin, nada impide que los Estados y la Comunidad Internacional lo
determinen y generen opinin publicacin internacional de rechazo y
condena, disuadiendo al Estado infractor de seguir cometindolo, y de esta
forma los derechos humanos sean protegidos y garantizados.

6.4 Responsabilidad Internacional de las Empresas Transnacionales.

Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos:
puesta en prctica del marco de las Naciones Unidas para
"proteger, respetar y remediar"
Principios generales
Estos Principios Rectores se basan en el reconocimiento de:
a) Las actuales obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los
derechos humanos y las libertades fundamentales;
b) El papel de las empresas como rganos especializados de la sociedad que
desempean funciones especializadas y que deben cumplir todas las leyes
aplicables y respetar los derechos humanos;
c) La necesidad de que los derechos y obligaciones vayan acompaados de
recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento.
Estos Principios Rectores se aplican a todos los Estados y a todas las
empresas, tanto transnacionales como de otro tipo, con independencia de su
tamao, sector, ubicacin, propietarios y estructura.
Estos Principios Rectores deben entenderse como un todo coherente y ser
interpretados, individual y colectivamente, en trminos de su objetivo de mejorar
las normas y prcticas en relacin con las empresas y los derechos humanos a fin
de obtener resultados tangibles para las personas y las comunidades afectadas, y
contribuir as tambin a una globalizacin socialmente sostenible.
En ningn caso debe interpretarse que estos Principios Rectores
establezcan nuevas obligaciones de derecho internacional ni que restrinjan o
reduzcan las obligaciones legales que un Estado haya asumido, o a las que est
sujeto de conformidad con las normas de derecho internacional en materia de
derechos humanos.
Estos Principios Rectores deben aplicarse de manera no discriminatoria,
prestando atencin especial a l
J. El deber del Estado de proteger los derechos humanos
A. Principios fundacionales
1. Los Estados deben proteger contra las violaciones de los derechos humanos
cometidas en su territorio y/o su jurisdiccin por terceros, incluidas las
empresas. A tal efecto deben adoptar las medidas apropiadas para prevenir,
investigar, castigar y reparar esos abusos mediante polticas adecuadas,
actividades de reglamentacin y sometimiento a la justicia.

364

Comentario
Las obligaciones internacionales de derechos humanos exigen que los Estados
respeten, protejan y realicen los derechos humanos de las personas que se
encuentran en su territorio y/o su jurisdiccin. Eso incluye el deber de proteger
contra las violaciones de derechos humanos cometidas por terceros, incluidas las
empresas.
El deber de proteccin del Estado es una norma de conducta. Por consiguiente,
los Estados no son en s mismos responsables de las violaciones de los derechos
humanos cometidas por agentes privados. Sin embargo, los Estados pueden estar
incumpliendo sus obligaciones internacionales de derechos humanos cuando se
les puedan atribuir esas violaciones o cuando no adopten las medidas adecuadas
para prevenir, investigar, castigar y reparar los abusos cometidos por agentes
privados. Por lo general, los Estados deciden discrecionalmente las medidas que
adoptan a este respecto, pero deben considerar toda la gama de medidas de
prevencin y reparacin admisibles, en particular medidas polticas, legislativas,
reglamentarias y de sometimiento a la justicia. Los Estados tambin tienen el
deber de proteger y promover el estado de derecho, en particular adoptando
medidas para garantizar la igualdad ante la ley y su justa aplicacin, y
estableciendo mecanismos adecuados de rendicin de cuentas, seguridad jurdica
y transparencia procesal y legal.
Este captulo se centra en las medidas preventivas, en tanto que el captulo III
aborda las medidas de reparacin.
2. Los Estados deben enunciar claramente que se espera de todas las empresas
domiciliadas en su territorio y/o jurisdiccin que respeten los derechos humanos
en todas sus actividades.
Comentario
En la actualidad las normas internacionales de derechos humanos no exigen
generalmente que los Estados regulen las actividades extraterritoriales de las
empresas domiciliadas en su territorio y/o su jurisdiccin. Tampoco lo prohben,
siempre que haya una base jurisdiccional reconocida. En este contexto, algunos
rganos de tratados de derechos humanos recomiendan a los Estados que
adopten medidas para impedir los abusos en el extranjero de empresas
registradas en su jurisdiccin.
Hay razones polticas de peso para que los Estados de origen expongan
claramente que esperan que las empresas respeten los derechos humanos en el
extranjero, en especial si los Estados tienen participacin en esas empresas o les
brindan apoyo. Se trata, entre otras cosas, de asegurar que las empresas se
comporten de manera previsible, transmitindoles mensajes coherentes, as como
de preservar la reputacin del Estado.
Los Estados han adoptado distintos enfoques a este respecto. En algunos casos se
trata de medidas nacionales con implicaciones extraterritoriales. Cabe citar, por
ejemplo, los requisitos de que las empresas matrices informen de las operaciones
de toda la empresa a nivel mundial; de instrumentos multilaterales no
vinculantes, como las Directrices para las empresas multinacionales de la
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos; y de normas de conducta
exigidas por instituciones que apoyan inversiones en el exterior. Otros
planteamientos equivalen claramente a legislacin y ejecucin extraterritorial. Se
incluyen en este caso los sistemas penales que permiten enjuiciar a los
responsables sobre la base de su nacionalidad, con independencia de dnde se
haya cometido el delito. Varios factores pueden contribuir a que las medidas
adoptadas por los Estados sean realmente o se perciban como razonables, por
ejemplo el hecho de que se basen en acuerdos multilaterales.
B. Principios operativos
Funciones reglamentarias y normativas del Estado de carcter general

365

3. En cumplimiento de su obligacin de proteccin, los Estados deben:

a) Hacer cumplir las leyes que tengan por objeto o por efecto hacer respetar los
derechos humanos a las empresas, evaluar peridicamente si tales leyes resultan
adecuadas y remediar eventuales carencias;
b) Asegurar que otras leyes y normas que rigen la creacin y las actividades de
las empresas, como el derecho mercantil, no restrinjan sino que propicien el
respeto de los derechos humanos por las empresas;
c) Asesorar de manera eficaz a las empresas sobre cmo respetar los derechos
humanos en sus actividades;
d) Alentar y si es preciso exigir a las empresas que expliquen cmo tienen en
cuenta el impacto de sus actividades sobre los derechos humanos.
Comentario
Los Estados no deben dar por supuesto que las empresas siempre prefieren o se
benefician de la inaccin pblica, y deben considerar una combinacin inteligente
de medidas nacionales e internacionales, obligatorias y facultativas para
promover el respeto de los derechos humanos por las empresas.
El incumplimiento de las leyes en vigor que directa o indirectamente regulan la
observancia de los derechos humanos por las empresas constituye una laguna
legal frecuente en la prctica de los Estados. Puede tratarse tanto de leyes de no
discriminacin como de leyes laborales, ambientales, relativas a la propiedad, a la
privacidad y al soborno. Por consiguiente, es importante que los Estados
examinen si se estn aplicando eficazmente esas leyes y que se pregunten, de no
ser as, por qu motivos se incumplen y qu medidas podran razonablemente
corregir la situacin.
No menos importante es que los Estados examinen si estas leyes ofrecen
suficiente cobertura habida cuenta de la evolucin de la situacin, y si generan,
junto a las polticas pertinentes, un entorno propicio para que las empresas
respeten los derechos humanos. As, por ejemplo, para proteger tanto a los
titulares de derechos como a las empresas, se requiere frecuentemente mayor
claridad en algunos aspectos de la legislacin y la poltica, como los que rigen el
acceso a la tierra, incluidos los derechos de propiedad y de uso de la tierra.
Las leyes y polticas que regulan la creacin de empresas y las actividades
empresariales, como las leyes mercantiles y de valores, determinan directamente
el comportamiento de las empresas. Sin embargo, sus repercusiones sobre los
derechos humanos siguen siendo mal conocidas. Por ejemplo, la legislacin
mercantil y de valores no aclara lo que se permite, y mucho menos lo que se
exige, a las empresas y a sus directivos en materia de derechos humanos. Las
leyes y polticas a este respecto deberan ofrecer suficiente orientacin para
permitir que las empresas respeten los derechos humanos, teniendo debidamente
en cuenta la funcin de las estructuras de gobernanza existentes, como los
consejos de administracin.
El asesoramiento a las empresas sobre la observancia de los derechos humanos
debe sealar los resultados esperados y facilitar el intercambio de mejores
prcticas. Debe aconsejar los mtodos adecuados, incluida la debida diligencia en
materia de derechos humanos, y explicar cmo tratar eficazmente las cuestiones
de gnero, vulnerabilidad y/o marginacin, reconociendo los problemas
especficos de los pueblos indgenas, las mujeres, las minoras nacionales,
tnicas, religiosas o lingsticas, los nios, las personas con discapacidad y los
trabajadores migrantes y sus familias.
Las instituciones nacionales de derechos humanos conformes a los Principios de
Pars tienen un papel importante que desempear, ayudando a los Estados a
determinar si las leyes pertinentes se ajustan a sus obligaciones de derechos
humanos y se aplican eficazmente, y asesorando sobre derechos humanos
tambin a empresas y otros agentes no estatales.
En cuanto a la comunicacin por las empresas de las medidas que adoptan para
tener en cuenta el impacto de sus actividades sobre los derechos humanos, puede

366

variar, desde simples compromisos informales con los afectados hasta la

publicacin de informes oficiales. Es importante que los Estados alienten y si es
preciso exijan este tipo de comunicacin, a fin de promover el respeto de los
derechos humanos por las empresas. Los incentivos para comunicar la
informacin adecuada podran incluir disposiciones que den valor a ese tipo de
informes internos en la eventualidad de un procedimiento judicial o
administrativo. La obligacin de comunicar puede ser particularmente apropiada
cuando la naturaleza de las actividades empresariales o el entorno en que se
llevan a cabo entraen un riesgo importante para los derechos humanos. Las
normas o leyes a este respecto pueden ser tiles para aclarar lo que deben
comunicar las empresas y la forma de hacerlo, contribuyendo as a garantizar
tanto la accesibilidad como la exactitud de los informes.
Cualquier disposicin sobre lo que constituye una comunicacin adecuada debe
tener en cuenta los posibles riesgos para la seguridad de las personas y las
instalaciones; los requisitos legtimos de confidencialidad comercial; y las
diferencias en cuanto a tamao y estructura de las empresas.
Los requisitos de presentacin de informes financieros deben precisar que el
impacto sobre los derechos humanos puede ser en algunos casos "sustancial" o
"importante" para los resultados econmicos de la empresa.
El nexo entre el Estado y las empresas
4. Los Estados deben adoptar medidas adicionales de proteccin contra las
violaciones de derechos humanos cometidas por empresas de su propiedad o
bajo su control, o que reciban importantes apoyos y servicios de organismos
estatales, como los organismos oficiales de crdito a la exportacin y los
organismos oficiales de seguros o de garanta de las inversiones, exigiendo en
su caso, la debida diligencia en materia de derechos humanos.
Comentario
Los Estados, a ttulo individual, son los principales sujetos de las obligaciones
conforme a las normas internacionales de derechos humanos y, colectivamente,
los garantes del rgimen internacional de derechos humanos. Cuando una
empresa est controlada por el Estado o cuando sus actos pueden atribuirse por
alguna otra razn al Estado, una violacin de los derechos humanos por esta
empresa puede implicar una violacin de las obligaciones conforme al derecho
internacional del propio Estado. Adems, cuanto ms prxima del Estado se
encuentre una empresa o ms dependa de un organismo pblico o del apoyo del
contribuyente, ms se justifica que el Estado asegure que respeta los derechos
humanos.
los Estados poseen o controlan las empresas, tienen mayores medios a su
disposicin para hacer cumplir las polticas, leyes y reglamentos en relacin con el
respeto de los derechos humanos. Generalmente, los organismos pblicos son
informados por directivos de alto nivel, y los departamentos gubernamentales
correspondientes disponen de ms medios de supervisin y control, en particular
para asegurar que se ha procedido efectivamente con la diligencia debida en
materia de derechos humanos (estas empresas tambin tienen la responsabilidad
empresarial de respetar los derechos humanos, cuestin tratada en el captulo II).
Diversas entidades vinculadas oficial u oficiosamente al Estado pueden prestar
apoyo o servicios a las actividades empresariales. Puede tratarse de organismos
oficiales de crdito a la exportacin, de organismos oficiales de seguros de
inversiones o de garanta de inversiones, de organismos de desarrollo o de
instituciones financieras de desarrollo. Si estos organismos no se plantean
explcitamente las consecuencias negativas, reales o potenciales, sobre los
derechos humanos de las actividades de las empresas beneficiarias, se ponen a s
mismos en riesgo por lo que se refiere a su reputacin y en trminos
financieros, polticos y posiblemente en trminos legales por contribuir a esa

367

vulneracin, y pueden agravar los problemas de derechos humanos del Estado

receptor.
Habida cuenta de estos riesgos, los Estados deben alentar y si es preciso exigir la
debida diligencia en materia de derechos humanos a los propios organismos y a
las empresas o proyectos empresariales que reciban su apoyo. La imposicin de
un requisito de debida diligencia en materia de derechos humanos resulta en
principio ms apropiada cuando la naturaleza de las actividades empresariales o
el contexto en el que se llevan a cabo plantean un riesgo importante para los
derechos humanos.
5. Los Estados deben ejercer una supervisin adecuada con vistas a cumplir sus
obligaciones internacionales de derechos humanos cuando contratan los servicios
de empresas, o promulgan leyes a tal fin, que puedan tener un impacto sobre el
disfrute de los derechos humanos.
Comentario
Los Estados no renuncian a sus obligaciones internacionales de derechos
humanos por privatizar la prestacin de servicios con un posible impacto sobre el
disfrute de los derechos humanos. Si no aseguran que las empresas que prestan
esos servicios cumplan las obligaciones de derechos humanos, las consecuencias
pueden ser perjudiciales para la reputacin del propio Estado y atraerle
problemas legales. Es necesario que los contratos de prestacin de servicios o la
legislacin que habilite esa prestacin precisen que el Estado espera de esas
empresas que respeten los derechos humanos. Los Estados deben asegurarse de
su capacidad de supervisar efectivamente las actividades de las empresas, en
particular mediante mecanismos adecuados e independientes de supervisin y de
rendicin de cuentas.
6. Los Estados deben promover el respeto de los derechos humanos por parte de
las empresas con las que lleven a cabo transacciones comerciales.
Comentario
Los Estados llevan a cabo mltiples transacciones comerciales con empresas,
especialmente a travs de sus actividades de adquisicin. Esto les brinda
oportunidades excepcionales individual y colectivamente de promover la
concienciacin y el respeto de los derechos humanos entre esas empresas, en
particular al estipular los trminos de los contratos, prestando la debida atencin
a las obligaciones del Estado dimanantes de la legislacin nacional e internacional.
Fomentar el respeto de los derechos humanos por las empresas en zonas
afectadas por conflictos
7

Puesto que el riesgo de violaciones graves de los derechos humanos es mayor

en zonas afectadas por conflictos, los Estados deben tratar de asegurar que las
empresas que operan en tales contextos no se vean implicadas en abusos de
este tipo, adoptando entre otras las siguientes medidas:

a) Colaborar en la fase ms temprana posible con las empresas para ayudarlas a

determinar, prevenir y mitigar los riesgos que entraen sus actividades y
relaciones empresariales para los derechos humanos;
b) Prestar asistencia adecuada a las empresas para evaluar y tratar los principales
riesgos de abusos, prestando especial atencin tanto a la violencia de gnero
como a la violencia sexual;
c) Negar el acceso al apoyo y servicios pblicos a toda empresa que est
implicada en graves violaciones de los derechos humanos y se niegue a
cooperar para resolver la situacin;

368

d) Asegurar la eficacia de las polticas, leyes, reglamentos y medidas coercitivas

vigentes para prevenir el riesgo de que las empresas se vean implicadas en
graves violaciones de los derechos humanos.
Comentario
Algunas de las violaciones ms graves de los derechos humanos en que
intervienen las empresas se producen en el contexto de conflictos por el control
de territorios, de recursos o del mismo gobierno, en los que no cabe esperar un
funcionamiento adecuado del rgimen de derechos humanos. Las empresas con
sentido de responsabilidad solicitan cada vez ms orientacin de los Estados
sobre la forma de evitar cualquiera implicacin en la vulneracin de derechos
humanos en estos contextos difciles. Es preciso aplicar enfoques innovadores y
prcticos. Es importante, en particular, prestar atencin al riesgo de violencia
sexual y de gnero, que en tiempos de conflicto resulta especialmente prevalente.
Es importante que a todos los Estados aborden estos problemas en un primer
momento, antes de que se deteriore la situacin sobre el terreno. En las zonas
afectadas por conflictos, el Estado del pas "receptor" puede verse impotente para
proteger adecuadamente los derechos humanos, al carecer de verdadero control.
Si hay empresas transnacionales involucradas, sus Estados "de origen" tienen un
papel que desempear asistiendo tanto a estas empresas como a los Estados
receptores a evitar que estas empresas se vean implicadas en violaciones de los
derechos humanos, mientras que los Estados vecinos pueden ofrecer un
importante apoyo adicional.
En inters de una mayor coherencia poltica y para prestar una asistencia
adecuada a las empresas en este tipo de situaciones, los Estados deben impulsar
una colaboracin ms estrecha entre sus organismos de ayuda para el desarrollo,
los ministerios de relaciones exteriores y de comercio y las instituciones de
financiacin de las exportaciones en sus capitales y en sus embajadas, as como
entre estos organismos y los agentes del Estado receptor; tambin deben
establecer indicadores de alerta temprana para advertir de los problemas
pertinentes a los organismos pblicos y las empresas, as como establecer
medidas apropiadas para reaccionar ante cualquier falta de cooperacin de las
empresas en estas situaciones, en particular denegando o cancelando su apoyo o
la prestacin de servicios pblicos, o bien, cuando esto no sea posible, denegando
su futura contratacin.
Los Estados deben advertir a las empresas de los mayores riesgos de verse
envueltas en graves violaciones de los derechos humanos en zonas afectadas por
conflictos. Deben evaluar la eficacia de sus polticas, leyes, reglamentos y
medidas de ejecucin frente a esta situacin de elevado riesgo, incluso mediante
disposiciones sobre la diligencia debida de las empresas en materia de derechos
humanos. Cuando detecten carencias, los Estados deben adoptar las medidas
adecuadas para paliarlas. Estas medidas pueden consistir en explorar las
responsabilidades civiles, administrativas o penales de las empresas domiciliadas
u operativas en su territorio y/o jurisdiccin que cometan o participen en
violaciones graves de los derechos humanos. Por otra parte, los Estados deben
considerar la posibilidad de adoptar enfoques multilaterales para prevenir y hacer
frente a tales actos, as como para apoyar iniciativas colectivas eficaces.
Todas estas medidas vienen a sumarse a las obligaciones de los Estados en virtud
del derecho internacional humanitario en situaciones de conflicto armado, y
conforme al derecho penal internacional.
Garantizar la coherencia poltica
8. Los Estados deben asegurar que los departamentos y organismos
gubernamentales y otras instituciones estatales que configuran las prcticas
empresariales sean conscientes de las obligaciones de derechos humanos del

369

Estado y las respeten en el desempeo de sus respectivos mandatos, en

particular ofrecindoles la informacin, la capacitacin y el apoyo pertinentes.
Comentario
No hay una tensin inevitable entre las obligaciones de derechos humanos de los
Estados y las leyes y polticas que adoptan para configurar las prcticas
empresariales. Sin embargo, en ocasiones los Estados deben tomar decisiones
difciles para conciliar diferentes necesidades sociales. Para lograr el equilibrio
adecuado, deben abordar la cuestin de las empresas y los derechos humanos
desde una perspectiva amplia, en inters de una coherencia poltica nacional
tanto vertical como horizontal.
La coherencia poltica vertical requiere que los Estados dispongan de las polticas,
leyes y procesos necesarios para implementar las obligaciones dimanantes de las
normas internacionales de derechos humanos. La coherencia poltica horizontal
consiste en apoyar y equipar a los departamentos y organismos, tanto a nivel
nacional como subnacional, que configuran las prcticas empresariales, en
particular en la esfera del derecho mercantil, la reglamentacin del mercado de
valores, la inversin, los crditos a la exportacin, los seguros de exportacin, el
comercio y la actividad laboral, con el fin de mantenerlos informados y de que
acten de forma compatible con las obligaciones de derechos humanos del
Estado.
9. Los Estados deben mantener un marco normativo nacional adecuado para
asegurar el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos cuando
concluyan acuerdos polticos sobre actividades empresariales con otros Estados o
empresas, por ejemplo a travs de tratados o contratos de inversin.
Comentario
Los acuerdos econmicos concluidos por los Estados, ya sea con otros Estados o
con empresas tales como tratados bilaterales de inversin, acuerdos de libre
comercio o contratos de proyectos de inversin les brindan oportunidades
econmicas. Pero tambin pueden afectar al marco normativo nacional de los
gobiernos. Por ejemplo, los trminos estipulados en acuerdos internacionales de
inversin pueden restringir la capacidad de los Estados para aplicar plenamente
nuevas leyes en materia de derechos humanos, o exponerlos, en caso contrario,
al riesgo de arbitrajes internacionales vinculantes. Por lo tanto, los Estados deben
asegurarse de que retienen las facultades normativas y regulatorias para proteger
los derechos humanos en el marco de tales acuerdos, sin dejar de ofrecer la
necesaria proteccin a los inversores.
10. Los Estados cuando acten en calidad de miembros de instituciones
multilaterales que tratan cuestiones relacionadas con las empresas, debern:
a) Tratar de asegurarse de que esas instituciones no limiten la capacidad de los
Estados miembros de cumplir su deber de proteccin ni pongan trabas a la
observancia de los derechos humanos por las empresas;
b) Alentar a esas instituciones, en el marco de sus respectivos mandatos y
capacidades, a promover el respeto de los derechos humanos entre las empresas
y a ayudar a los Estados que lo soliciten a cumplir su deber de proteccin contra
las violaciones de los derechos humanos cometidas por empresas, en particular
mediante iniciativas de asistencia tcnica, fomento de la capacidad y
sensibilizacin;
c) Inspirarse en estos Principios Rectores para promover el mutuo entendimiento
y la cooperacin internacional en la gestin de problemas relacionados con las
empresas y los derechos humanos.
Comentario
Tambin se requiere una mayor coherencia poltica en el plano internacional, en
particular con respecto a los Estados que participan en instituciones multilaterales

370

encargadas de cuestiones relacionadas con las empresas, como las instituciones

comerciales y financieras internacionales. Los Estados conservan sus obligaciones
dimanantes de las normas internacionales de derechos humanos cuando
participan en esas instituciones.
Las iniciativas de fomento de la capacidad y sensibilizacin llevadas a cabo a
travs de instituciones de ese tipo pueden desempear un papel decisivo para
ayudar a todos los Estados a cumplir su deber de proteccin, en particular
facilitando el intercambio de informacin sobre los retos enfrentados y las
mejores prcticas, y promoviendo as enfoques ms coherentes.
La accin colectiva a travs de instituciones multilaterales puede ayudar a los
Estados a nivelar la situacin con respecto a la observancia de los derechos
humanos por las empresas en los diferentes Estados, pero eso debe lograrse
elevando el nivel de los Estados ms rezagados. La cooperacin entre los Estados,
las instituciones multilaterales y otras partes interesadas tambin puede
desempear un papel importante.
Estos Principios Rectores constituyen un punto de referencia comn a este
respecto, y pueden servir para generar un efecto acumulativo positivo que tenga
en cuenta las respectivas funciones y responsabilidades de todos los interesados.
II. La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos
A. Principios fundacionales
11. Las empresas deben respetar los derechos humanos. Eso significa que deben
abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros y hacer frente a las
consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna
participacin.
Comentario
La responsabilidad de respetar los derechos humanos constituye una norma de
conducta mundial aplicable a todas las empresas, dondequiera que operen. Existe
con independencia de la capacidad y/o voluntad de los Estados de cumplir sus
propias obligaciones de derechos humanos y no reduce esas obligaciones. Se
trata de una responsabilidad adicional a la de cumplir las leyes y normas
nacionales de proteccin de los derechos humanos.
Hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos implica
tomar las medidas adecuadas para prevenirlas, mitigarlas y, en su caso,
remediarlas.
Las empresas pueden asumir otros compromisos o llevar a cabo otras actividades
para apoyar y promover los derechos humanos y contribuir as a mejorar el
disfrute de los derechos. Pero esto no compensa el incumplimiento de sus
obligaciones de derechos humanos en el desempeo de sus actividades.
Las empresas no deben menoscabar la capacidad de los Estados para cumplir sus
propias obligaciones en materia de derechos humanos, ni emprender acciones
que puedan debilitar la integridad de los procesos judiciales.
12. La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se
refiere a los derechos humanos internacionalmente reconocidos que abarcan,
como mnimo, los derechos enunciados en la Carta Internacional de Derechos
Humanos y los principios relativos a los derechos fundamentales establecidos en
la Declaracin de la Organizacin Internacional del Trabajo relativa a los principios
y derechos fundamentales en el trabajo.
Comentario
Toda vez que las actividades de las empresas pueden tener un impacto sobre
prcticamente todo el espectro de derechos humanos internacionalmente
reconocidos, su responsabilidad de respetar se aplica a todos esos derechos. En la
prctica, ciertos derechos humanos pueden estar expuestos a un riesgo mayor

371

que otros en determinados sectores o contextos, razn por la cual se les prestar
una atencin especial. Sin embargo, las situaciones pueden cambiar, de modo que
deber examinarse peridicamente la situacin de todos los derechos humanos.
La Carta Internacional de Derechos Humanos contiene una lista oficial de los
derechos humanos fundamentales internacionalmente reconocidos (que incluye
en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los principales instrumentos
en que se ha codificado: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), a la que
vienen a sumarse los principios relativos a los derechos fundamentales de los
ocho convenios fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo,
conforme a la Declaracin relativa a los principios y derechos fundamentales en el
trabajo. Estas son las referencias que usan otros agentes sociales para evaluar el
impacto de las actividades de las empresas sobre los derechos humanos. La
responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se diferencia
de las cuestiones de responsabilidad legal y el cumplimiento de las leyes, que
siguen dependiendo en gran medida de las disposiciones legislativas nacionales
en las jurisdicciones pertinentes.
De acuerdo con las circunstancias, es posible que las empresas deban tener en
cuenta otras normas. Por ejemplo, las empresas deben respetar los derechos
humanos de las personas pertenecientes a grupos o poblaciones especficos y
debern prestarles una atencin especial cuando vulneren los derechos humanos
de esas personas. Los instrumentos de las Naciones Unidas han detallado a tal
efecto los derechos de los pueblos indgenas, las mujeres, las minoras
nacionales, tnicas, religiosas y lingsticas, los nios, las personas con
discapacidad y los trabajadores migrantes y sus familias. Por otra parte, en
situaciones de conflicto armado, las empresas deben respetar las normas del
derecho internacional humanitario.
13. La responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las
empresas:
a) Eviten que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar
consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hagan frente a esas
consecuencias cuando se produzcan;
b) Traten de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos
humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios
prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a
generarlos.
Comentario
Las empresas pueden estar implicadas en las consecuencias negativas sobre los
derechos humanos a travs de sus propias actividades o como resultado de sus
relaciones comerciales con otras partes. El Principio Rector 19 abunda en el tipo
de respuestas que deben aportar las empresas a estas situaciones. Desde la
perspectiva de estos Principios Rectores, las "actividades" de una empresa
incluyen tanto sus acciones como sus omisiones; y sus "relaciones comerciales"
abarcan las relaciones con socios comerciales, entidades de su cadena de valor y
cualquier otra entidad no estatal o estatal directamente relacionada con sus
operaciones comerciales, productos o servicios.
14. La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se
aplica a todas las empresas independientemente de su tamao, sector, contexto
operacional, propietario y estructura. Sin embargo, la magnitud y la complejidad
de los medios dispuestos por las empresas para asumir esa responsabilidad puede
variar en funcin de esos factores y de la gravedad de las consecuencias
negativas de las actividades de la empresa sobre los derechos humanos.
Comentario

372

Los medios a los que recurra una empresa para asumir su responsabilidad de
respetar los derechos humanos sern proporcionales, entre otros factores, a su
tamao. Las pequeas y medianas empresas pueden disponer de menor
capacidad, as como de procedimientos y estructuras de gestin ms informales
que las grandes empresas, de modo que sus respectivos procesos y polticas
adoptarn formas diferentes. Sin embargo, algunas pequeas y medianas
empresas pueden provocar graves consecuencias negativas sobre los derechos
humanos, que requerirn la adopcin de las correspondientes medidas, con
independencia de su tamao. La gravedad de esas consecuencias se determinar
en funcin de su escala, alcance y carcter irremediable. Los medios dispuestos
por una empresa para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos
humanos tambin pueden variar en funcin de si acta, y en qu medida, a
travs de un grupo empresarial o a ttulo individual. Sin embargo, la
responsabilidad de respetar los derechos humanos se aplica plenamente y por
igual a todas las empresas.
15. Para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, las
empresas deben contar con polticas y procedimientos apropiados en funcin de
su tamao y circunstancias, a saber:
a) Un compromiso poltico de asumir su responsabilidad de respetar los derechos
humanos;
b) Un proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos para
identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cmo abordan su impacto sobre
los derechos humanos;
c) Unos procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre
los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a provocar.
Comentario
Las empresas deben saber y hacer saber que respetan los derechos humanos. No
pueden hacerlo si no cuentan con determinadas polticas y procesos. Los
Principios 16 a 24 abundan al respecto.
B. Principios operacionales
Compromiso poltico
16. Para asumir su responsabilidad de respetar los derechos humanos, las
empresas deben expresar su compromiso con esta responsabilidad mediante una
declaracin poltica que:
a) Sea aprobada al ms alto nivel directivo de la empresa;
b) Se base en un asesoramiento especializado interno y/o externo;
c) Establezca lo que la empresa espera, en relacin con los derechos humanos, de
su personal, sus socios y otras partes directamente vinculadas con sus
operaciones, productos o servicios;
d) Se haga pblica y se difunda interna y externamente a todo el personal, los
socios y otras partes interesadas;
e) Quede reflejada en las polticas y los procedimientos operacionales necesarios
para inculcar el compromiso asumido a nivel de toda la empresa.
Comentario
El trmino "declaracin" se utiliza de forma genrica en referencia a cualquier
medio que elija la empresa para dar a conocer pblicamente sus
responsabilidades, compromisos y expectativas.
El nivel de conocimientos especializados necesarios para formular una declaracin
poltica variar segn la complejidad de las operaciones de la empresa. Estos
conocimientos pueden recabarse de diversas fuentes, desde recursos solventes en
lnea o escritos hasta procesos de consulta con expertos reconocidos.

373

La declaracin de compromiso debe ser pblica. Debe difundirse activamente

entre las entidades con las que la empresa mantenga relaciones contractuales;
otros actores directamente vinculados con sus operaciones, entre los que cabe
incluir a las fuerzas de seguridad del Estado; los inversores; y, en el caso de
operaciones con importantes riesgos para los derechos humanos, a los
interesados que puedan verse afectados.
La difusin interna de la declaracin y las polticas y los procedimientos
correspondientes debe dejar claro cules sern las lneas y los sistemas de
rendicin de cuentas, e ir acompaada de cualquier formacin que sea necesario
impartir a los empleados que ocupen cargos pertinentes en la empresa.
Del mismo modo que los Estados deben actuar con coherencia poltica, las
empresas deben conciliar de forma coherente su obligacin de respetar los
derechos humanos y las polticas y procedimientos que rigen sus actividades y
relaciones comerciales en sentido ms amplio. Este sera el caso, por ejemplo, de
las polticas y procedimientos que establecen incentivos financieros y de otro tipo
para el personal; de las prcticas en materia de adquisiciones; y de las
actividades de cabildeo cuando estn en juego los derechos humanos.
A travs de estos y otros medios apropiados, la declaracin poltica de
compromiso debe inculcarse a nivel de toda la empresa, desde las altas esferas
hasta los restantes sectores, que de otro modo podran actuar sin tomar
conciencia de los derechos humanos y sin tenerlos en cuenta.
La debida diligencia en materia de derechos humanos
17. Con el fin de identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias
negativas de sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben
proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos. Este proceso
debe incluir una evaluacin del impacto real y potencial de las actividades sobre
los derechos humanos, la integracin de las conclusiones, y la actuacin al
respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicacin de la forma en que
se hace frente a las consecuencias negativas. La debida diligencia en materia de
derechos humanos:
a) Debe abarcar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que la
empresa haya provocado o contribuido a provocar a travs de sus propias
actividades, o que guarden relacin directa con sus operaciones, productos o
servicios prestados por sus relaciones comerciales;
b) Variar de complejidad en funcin del tamao de la empresa, el riesgo de
graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la naturaleza y el
contexto de sus operaciones;
c) Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos para los derechos humanos
pueden cambiar con el tiempo, en funcin de la evolucin de las operaciones y el
contexto operacional de las empresas.
Comentario
Este principio define los parmetros de la debida diligencia en materia de
derechos humanos, en tanto que los Principios 18 a 21 definen sus componentes
esenciales.
Por riesgos para los derechos humanos se entienden las posibles consecuencias
negativas de las actividades de la empresa sobre los derechos humanos. A los
impactos potenciales se debe responder con medidas de prevencin o mitigacin,
mientras que los impactos reales los que ya se han producido deben ser
remediados (Principio 22).
La debida diligencia en materia de derechos humanos puede integrarse en los
sistemas ms amplios de gestin de riesgos de la empresa, a condicin de que no
se limiten a identificar y gestionar riesgos importantes para la propia empresa,
sino que incluyan los riesgos para los titulares de derechos.
El proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos debe ponerse en
marcha lo antes posible cuando se emprende una nueva actividad o se inicia una

374

relacin comercial, puesto que ya en la fase de preparacin de los contratos u

otros acuerdos pueden mitigarse o agravarse los riesgos para los derechos
humanos, que tambin pueden heredarse a travs de procesos de fusin o
adquisicin.
Para las empresas que cuenten con numerosas entidades en sus cadenas de valor
puede resultar demasiado difcil proceder con la diligencia debida en materia de
derechos humanos a nivel de cada entidad. En tal caso, las empresas deben
identificar las reas generales que presenten mayor riesgo de consecuencias
negativas sobre los derechos humanos, ya sea debido al contexto operativo de
ciertos proveedores o clientes, a las operaciones, los productos o los servicios de
que se trate, o a otras consideraciones pertinentes, y dar prioridad a la debida
diligencia en materia de derechos humanos en esas reas.
Pueden plantearse cuestiones de complicidad cuando una empresa contribuye o
parece contribuir a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos
causadas por otras partes. La complicidad tiene una acepcin jurdica y otra no
jurdica. En su acepcin no jurdica, las empresas pueden ser consideradas
"cmplices" de actos cometidos por otra parte, por ejemplo, cuando parecen
beneficiarse de una infraccin cometida por esa otra parte.
En su acepcin jurdica, la mayora de las jurisdicciones nacionales prohben la
complicidad en la comisin de un delito y algunas establecen la responsabilidad
penal de las empresas en tales casos. Por lo general, tambin cabe la posibilidad
de iniciar acciones civiles contra empresas que supuestamente hayan contribuido
a causar un dao, aunque no pueda ser definido en trminos de derechos
humanos. La jurisprudencia de derecho penal internacional indica que el criterio
pertinente para definir la complicidad es la asistencia prctica prestada a
sabiendas en la comisin de un delito o la incitacin con efectos relevantes sobre
la comisin del mismo.
El hecho de proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos
debera reducir el riesgo de acciones judiciales contra las empresas, ya que les
permite mostrar que tomaron todas las medidas razonables para evitar cualquier
participacin en una supuesta vulneracin de los derechos humanos. Sin
embargo, las empresas que ejerzan esa debida diligencia no deben asumir que de
esa forma vayan a quedar automtica y plenamente exentas de toda
responsabilidad por provocar o contribuir a provocar violaciones de los derechos
humanos.
18. A fin de calibrar los riesgos en materia de derechos humanos, las empresas
deben identificar y evaluar las consecuencias negativas reales o potenciales sobre
los derechos humanos en las que puedan verse implicadas ya sea a travs de sus
propias actividades o como resultado de sus relaciones comerciales. Este proceso
debe:
a) Recurrir a expertos en derechos humanos internos y/o independientes;
b) Incluir consultas sustantivas con los grupos potencialmente afectados y otras
partes interesadas, en funcin del tamao de la empresa y de la naturaleza y el
contexto de la operacin.
Comentario
El primer paso en el proceso de debida diligencia en materia de derechos
humanos es identificar y evaluar la naturaleza de las consecuencias negativas
actuales y potenciales sobre los derechos humanos en los que pueda verse
implicada una empresa. El objetivo es comprender las consecuencias concretas
sobre personas concretas en un contexto de operaciones concreto. Por lo general,
esto implica evaluar el contexto de derechos humanos antes de emprender una
actividad empresarial propuesta, siempre que sea posible; identificar a los
posibles afectados; catalogar las normas y cuestiones pertinentes de derechos
humanos; y proyectar las consecuencias de la actividad propuesta y de las
relaciones comerciales correspondientes sobre los derechos humanos de las

375

personas identificadas. En este proceso, las empresas deben prestar especial

atencin a las consecuencias concretas sobre los derechos humanos de las
personas pertenecientes a grupos o poblaciones expuestos a un mayor riesgo de
vulnerabilidad o de marginacin, y tener presentes los diferentes riesgos que
pueden enfrentar las mujeres y los hombres.
Aunque los procesos de evaluacin de las consecuencias sobre los derechos
humanos puedan integrarse en el marco de otros procesos, como las evaluaciones
de riesgo o de impacto ambiental o social, deben incluir como punto de referencia
todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, ya que el impacto
de las actividades empresariales puede afectar en teora a cualquiera de estos
derechos.
Toda vez que las situaciones de derechos humanos son dinmicas, las
evaluaciones de impacto sobre los derechos humanos deben llevarse a cabo a
intervalos regulares: antes de emprender una nueva actividad o de establecer
una nueva relacin comercial; antes de adoptar decisiones importantes o de
aplicar cambios operacionales (por ejemplo, entrada en el mercado, lanzamiento
de productos, cambios de normativa o transformaciones ms profundas de la
actividad empresarial); en respuesta o en previsin de cambios en el entorno
operacional (por ejemplo, un aumento de las tensiones sociales); y
peridicamente durante el ciclo de vida de una actividad o relacin comercial.
Para evaluar el impacto de sus actividades sobre los derechos humanos de forma
precisa, las empresas deben tratar de comprender las preocupaciones de las
partes interesadas potencialmente afectadas consultndolas directamente y
teniendo en cuenta la cuestin del idioma y otros factores que puedan dificultar
una comunicacin efectiva. Cuando no sea posible proceder a estas consultas, las
empresas deben considerar alternativas razonables, como consultar a expertos
solventes e independientes, incluidos defensores de los derechos humanos y otros
actores de la sociedad civil.
La evaluacin del impacto sobre los derechos humanos sirve de base para las
siguientes fases del proceso de debida diligencia en materia de derechos
humanos.
19. Para prevenir y mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos
humanos, las empresas deben integrar las conclusiones de sus evaluaciones de
impacto en el marco de las funciones y procesos internos pertinentes y tomar las
medidas oportunas.
a) Para que esa integracin sea eficaz es preciso que:
i) La responsabilidad de prevenir esas consecuencias se asigne a los niveles y
funciones adecuados dentro de la empresa;
ii) La adopcin de decisiones internas, las asignaciones presupuestarias y los
procesos de supervisin permitan ofrecer respuestas eficaces a esos impactos.
b) Las medidas que deban adoptarse variarn en funcin de:
i) Que la empresa provoque o contribuya a provocar las consecuencias negativas
o de que su implicacin se reduzca a una relacin directa de esas consecuencias
con las operaciones, productos o servicios prestados por una relacin comercial;
ii) Su capacidad de influencia para prevenir las consecuencias negativas.
Comentario
La integracin horizontal en toda la empresa de las conclusiones especficas de la
evaluacin de las consecuencias sobre los derechos humanos solo puede ser
eficaz si el compromiso poltico de la empresa con los derechos humanos ha
calado en todas las funciones pertinentes de la empresa. Esto es imprescindible
para que se entiendan correctamente, se tomen debidamente en cuenta y se
apliquen las conclusiones de la evaluacin.
Al evaluar las consecuencias sobre los derechos humanos, las empresas debern
tener en cuenta tanto las consecuencias reales como las potenciales. Las
consecuencias potenciales deben prevenirse o mitigarse mediante la integracin

376

horizontal de las conclusiones en toda la empresa, en tanto que las consecuencias

reales, es decir las que ya se hayan producido, deben ser reparadas (Principio
22).
Una empresa que provoque o pueda provocar consecuencias negativas sobre los
derechos humanos debe tomar las medidas necesarias para ponerles fin o
prevenirlas.
Una empresa que contribuya o pueda contribuir a generar consecuencias
negativas sobre los derechos humanos debe tomar las medidas necesarias para
poner fin o prevenir esa situacin y ejercer su influencia para mitigar en la mayor
medida posible otras consecuencias. Se considera que tiene influencia la empresa
que sea capaz de modificar las prcticas perjudiciales de una entidad que
provoque un dao.
Si una empresa no ha contribuido a las consecuencias negativas sobre los
derechos humanos pero esas consecuencias guardan relacin directa con las
operaciones, productos o servicios prestados por otra entidad con la que
mantiene relaciones comerciales, la situacin es ms compleja. Entre los factores
que determinan la eleccin de las medidas adecuadas en situaciones de este tipo
figuran la influencia de la empresa sobre la entidad en cuestin, la importancia de
esa relacin comercial para la empresa, la gravedad de la infraccin y la
posibilidad de que la ruptura de su relacin con la entidad en cuestin provoque
en s misma consecuencias negativas sobre los derechos humanos.
Cuanto ms complejas sean la situacin y sus repercusiones sobre los derechos
humanos, ms motivos tendr la empresa para recurrir a expertos independientes
que la asesoren sobre el tipo de respuesta que debe ofrecer.
Si la empresa tiene influencia para prevenir o mitigar las consecuencias
negativas, debe ejercerla. Y si carece de influencia sobre la entidad en cuestin,
puede encontrar la forma de potenciarla. Puede incrementar su influencia, por
ejemplo, ofrecindole fomento de la capacidad u otros incentivos, o colaborando
con otros actores.
Hay situaciones en que la empresa carece de influencia para prevenir o mitigar
las consecuencias negativas y es incapaz de aumentar su influencia. En tales
casos, debe considerar la posibilidad de poner fin a la relacin, tomando en
consideracin una evaluacin razonable de las consecuencias negativas que esa
decisin pueda acarrear para la situacin de los derechos humanos.
Si la relacin comercial es "crucial" para la empresa, poner fin a la misma plantea
nuevos problemas. Cabe considerar crucial una relacin comercial si de ella
depende un producto o servicio esencial para la actividad empresarial y para el
cual no existe una fuente alternativa razonable. Tambin en este caso, debe
tenerse en cuenta la gravedad de las consecuencias sobre los derechos humanos:
cuanto ms grave sea la violacin, menos deber tardar la empresa en decidir si
rompe la relacin. En cualquier caso, mientras prosiga la violacin en cuestin y
la empresa mantenga su relacin comercial, debe estar en condiciones de
demostrar sus propios esfuerzos por mitigar el impacto y aceptar las
consecuencias en trminos de reputacin, financieras o legales de prolongar
su relacin.
20. A fin de verificar si se estn tomando medidas para prevenir las
consecuencias negativas sobre los derechos humanos, las empresas deben hacer
un seguimiento de la eficacia de su respuesta. Este seguimiento debe:
a) Basarse en indicadores cualitativos y cuantitativos adecuados;
b) Tener en cuenta los comentarios de fuentes tanto internas como externas,
incluidas las partes afectadas.
Comentario
La labor de seguimiento es necesaria para que la empresa pueda saber si la
aplicacin de su poltica de derechos humanos es ptima, si dicha poltica ha

377

permitido responder de forma eficaz a las consecuencias sobre los derechos

humanos, y ha contribuido a impulsar continuas mejoras.
Las empresas deberan poner especial empeo en el seguimiento de la eficacia de
sus respuestas a los impactos sobre las personas pertenecientes a grupos o
poblaciones expuestos a mayores riesgos de vulnerabilidad o marginacin.
La labor de seguimiento debe integrarse en los procesos pertinentes de
comunicacin interna. Las empresas pueden usar mecanismos que vengan ya
utilizando para otras cuestiones. Puede recurrirse, por ejemplo, a contratos y
revisiones basados en el desempeo, as como a inspecciones y auditoras, con
datos desglosados por sexos, cuando proceda. Los mecanismos de reclamacin a
nivel operacional tambin pueden aportar informacin relevante de las personas
directamente afectadas sobre la eficacia del proceso de debida diligencia de las
empresas en materia de derechos humanos (vase el Principio 29).
21. Para explicar las medidas que toman para hacer frente a las consecuencias de
sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben estar
preparadas para comunicarlas exteriormente, sobre todo cuando los afectados o
sus representantes planteen sus inquietudes. Las empresas cuyas operaciones o
contextos operacionales implican graves riesgos de impacto sobre los derechos
humanos deberan informar oficialmente de las medidas que toman al respecto.
En cualquier caso, las comunicaciones deben reunir las siguientes condiciones:
a) Una forma y una frecuencia que reflejen las consecuencias de las actividades
de la empresa sobre los derechos humanos y que sean accesibles para sus
destinatarios;
b) Aportar suficiente informacin para evaluar si la respuesta de una empresa
ante consecuencias concretas sobre los derechos humanos es adecuada;
c) No poner en riesgo, a su vez, a las partes afectadas o al personal, y no
vulnerar requisitos legtimos de confidencialidad comercial.
Comentario
La responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las empresas
cuenten con polticas y procesos para saber y hacer saber que respetan los
derechos humanos en la prctica. Hacer saber implica comunicar, ofrecer
transparencia y rendir cuentas a las personas o grupos que puedan verse
afectados y a otros interesados, incluidos los inversores.
La comunicacin puede adoptar diversas formas, como reuniones personales,
dilogos en lnea, consultas con los afectados e informes pblicos oficiales.
Tambin la informacin oficial est evolucionando, desde los tradicionales
informes anuales y los informes la responsabilidad/sostenibilidad empresarial
hacia la inclusin de actualizaciones en lnea e informes integrados financieros y
no financieros.
Se espera de las empresas que elaboren informes oficiales cuando hay riesgo de
graves violaciones de los derechos humanos, ya sea en razn de la naturaleza de
las operaciones comerciales o por su contexto operacional. Los informes deberan
abarcar temas e indicadores sobre la forma en que las empresas identifican y
responden a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos. La
verificacin independiente de los informes sobre derechos humanos puede
mejorar su contenido y su credibilidad. Los indicadores sectoriales especficos
pueden proporcionar detalles adicionales de gran utilidad.
Reparacin
22. Si las empresas determinan que han provocado o contribuido a provocar
consecuencias negativas deben repararlas o contribuir a su reparacin por medios
legtimos.
Comentario

378

Aun con las mejores polticas y prcticas, una empresa puede provocar o
contribuir a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos que
no haya sabido prever o evitar.
Si una empresa detecta una situacin de este tipo, ya sea mediante el proceso de
debida diligencia en materia de derechos humanos o por otros medios, debe
emplearse a fondo, en virtud de su responsabilidad de respetar los derechos
humanos, para remediar esa situacin, por s sola o en cooperacin con otros
actores. El establecimiento de mecanismos de reclamacin a nivel operacional
para los posibles afectados por las actividades empresariales puede constituir un
medio eficaz de reparacin, siempre que cumplan ciertos requisitos que se
enumeran en el Principio 31.
Si se han producido consecuencias negativas que la empresa no ha provocado ni
ha contribuido a provocar, pero que guardan relacin directa con operaciones,
productos o servicios prestados por una relacin comercial suya, la
responsabilidad de respetar los derechos humanos no exige que la empresa
misma deba reparar los daos, aunque puede desempear un papel en el proceso
de reparacin.
En determinadas situaciones, en especial si se ha cometido un presunto delito, es
preciso cooperar con los mecanismos judiciales.
En el captulo III sobre el acceso a la reparacin se incluye ms informacin sobre
los mecanismos para recabar reparacin, incluso en situaciones en las que se
impugnen las denuncias de consecuencias negativas sobre los derechos humanos.
Cuestiones de contexto
23. En cualquier contexto, las empresas deben:
a) Cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, dondequiera que operen;
b) Buscar frmulas que les permitan respetar los principios de derechos humanos
internacionalmente reconocidos cuando deban hacer frente a exigencias
contrapuestas;
c) Considerar el riesgo de provocar o contribuir a provocar violaciones graves de
los derechos humanos como una cuestin de cumplimiento de la ley dondequiera
que operen.
Comentario
Si bien hay contextos nacionales y locales que pueden determinar el riesgo de
que la actividad o las relaciones comerciales de una empresa afecten a los
derechos humanos, todas las empresas tienen la misma responsabilidad de
respetar los derechos humanos dondequiera que operen. Cuando el contexto
nacional impida asumir plenamente esta responsabilidad, las empresas deben
respetar los principios de derechos humanos internacionalmente reconocidos en la
mayor medida de lo posible dadas las circunstancias, y ser capaces de demostrar
sus esfuerzos a este respecto.
En algunos entornos operacionales, como las zonas afectadas por conflictos,
puede haber mayores riesgos de complicidad de las empresas en vulneraciones
graves de los derechos humanos cometidas por otros actores (las fuerzas de
seguridad, por ejemplo). Las empresas deben considerar este riesgo como una
cuestin de cumplimiento de la ley, dadas las crecientes responsabilidades legales
de las empresas como resultado de demandas civiles extraterritoriales y de la
incorporacin de las disposiciones del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional en jurisdicciones que reconocen la responsabilidad penal de las
empresas. Por otro lado, los directores, directivos y empleados de las empresas
pueden incurrir en responsabilidades legales por actos que equivalen a graves
violaciones de derechos humanos.

379

En situaciones complejas de este tipo, las empresas deben asegurarse de no

agravar la situacin. Al evaluar la mejor manera de actuar, en muchos casos
haran bien en recurrir no solo a expertos y consultas intersectoriales dentro de la
misma empresa sino tambin a expertos independientes solventes, en particular a
expertos de los gobiernos, la sociedad civil, las instituciones nacionales de
derechos humanos e iniciativas multilaterales de las partes interesadas
pertinentes.
24. Cuando sea necesario dar prioridad a las medidas para hacer frente a las
consecuencias negativas, reales y potenciales, sobre los derechos humanos, las
empresas deben ante todo tratar de prevenir y atenuar las consecuencias que
sean ms graves o que puedan resultar irreversibles si no reciben una respuesta
inmediata.
Comentario
Si bien las empresas deben tener en cuenta todas las consecuencias negativas
sobre los derechos humanos, no siempre podrn hacerlo simultneamente. A falta
de asesoramiento jurdico especializado, si es necesario establecer prioridades, las
empresas deben empezar por abordar las consecuencias sobre los derechos
humanos por orden de gravedad, ya que una respuesta tarda puede dar lugar a
una situacin irremediable. La gravedad en este contexto no es un concepto
absoluto sino relativo, en funcin de las consecuencias sobre otros derechos
humanos que haya identificado la empresa.
III. Acceso a mecanismos de reparacin
A. Principio fundacional
25. Como parte de su deber de proteccin contra las violaciones de derechos
humanos relacionadas con actividades empresariales, los Estados deben tomar
medidas apropiadas para garantizar, por las vas judiciales, administrativas,
legislativas o de otro tipo que correspondan, que cuando se produzcan ese tipo de
abusos en su territorio y/o jurisdiccin los afectados puedan acceder a
mecanismos de reparacin eficaces.
Comentario
Si los Estados no adoptan las medidas necesarias para investigar, castigar y
reparar las violaciones de los derechos humanos relacionadas con empresas
cuando se producen, el deber de proteccin de los Estados puede debilitarse e
incluso carecer de sentido.
El acceso a mecanismos de reparacin eficaces presenta aspectos de
procedimiento y de fondo. Las reparaciones ofrecidas por los mecanismos de
reclamacin examinados en este captulo pueden revestir diversas formas
sustantivas destinadas, en trminos generales, a contrarrestar o reparar cualquier
dao a los derechos humanos que se haya producido. La reparacin puede incluir
disculpas, restitucin, rehabilitacin, compensaciones econmicas o no
econmicas y sanciones punitivas (ya sean penales o administrativas, por ejemplo
multas), as como medidas de prevencin de nuevos daos como, por ejemplo,
los requerimientos o las garantas de no repeticin. Los procedimientos de
reparacin deben ser imparciales y estar protegidos contra toda forma de
corrupcin o intento poltico o de otro tipo de influir en su resultado.
En el contexto de estos Principios Rectores, por agravio se entiende la percepcin
de una injusticia que afecte a los derechos reivindicados por una persona o grupo
de personas sobre la base de una ley, un contrato, promesas explcitas o
implcitas, prcticas tradicionales o nociones generales de justicia de las
comunidades agraviadas. El trmino de mecanismo de reclamaciones incluye
cualquier proceso habitual, estatal o no estatal, judicial o extrajudicial, que

380

permita plantear reclamaciones y reparar violaciones de los derechos humanos

relacionadas con actividades empresariales.
Los mecanismos estatales de reclamacin pueden ser administrados por una
agencia u organismo del Estado, o bien por una entidad independiente en virtud
de una disposicin legal o constitucional. Pueden ser judiciales o extrajudiciales.
En algunos mecanismos, los afectados intervienen directamente en la bsqueda
de reparacin; en otros, lo hace un intermediario en su nombre. Algunos
ejemplos son los tribunales de justicia (tanto para las acciones civiles como para
las penales), los tribunales laborales, las instituciones nacionales de derechos
humanos, los centros nacionales de contacto establecidos con arreglo a las
Directrices para las empresas multinacionales de la Organizacin de Cooperacin
y Desarrollo Econmicos, muchas oficinas del defensor del pueblo y oficinas
pblicas de reclamaciones.
Para garantizar el acceso a la reparacin por violaciones de los derechos humanos
relacionadas con actividades empresariales, los Estados deben tratar de que el
pblico conozca y comprenda estos mecanismos, cmo puede accederse a los
mismos, y ofrecer el apoyo necesario (financiero o experto) para ello.
Los mecanismos estatales de reclamacin, tanto judiciales como extrajudiciales,
deben constituir la base de un sistema ms amplio de reparacin. En el marco de
este sistema, los mecanismos de reclamacin a nivel operacional pueden ofrecer
recursos y soluciones de fase temprana. Por otra parte, es posible complementar
o reforzar los mecanismos estatales y de nivel operacional mediante las funciones
de reparacin de iniciativas de colaboracin, as como de los mecanismos
internacionales y regionales de derechos humanos. Los Principios Rectores 26 a
31 ofrecen ms directrices sobre estos mecanismos.
B. Principios operacionales
Mecanismos judiciales estatales
26. Los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para asegurar la eficacia
de los mecanismos judiciales nacionales cuando aborden las violaciones de
derechos humanos relacionadas con empresas, en particular considerando la
forma de limitar los obstculos legales, prcticos y de otros tipos que puedan
conducir a una denegacin del acceso a los mecanismos de reparacin.
Comentario
Los mecanismos judiciales eficaces son esenciales para garantizar el acceso a la
reparacin. Su capacidad para hacer frente a las violaciones de los derechos
humanos relacionadas con empresas depende de su imparcialidad, integridad y
capacidad de hacer respetar las debidas garantas procesales.
Los Estados deben asegurarse de no levantar barreras que impidan llevar casos
legtimos ante los tribunales, especialmente cuando la va judicial resulte esencial
para la obtencin de reparacin o no haya otras vas alternativas de reparacin.
Tambin deben asegurar que la corrupcin judicial no obstruya la administracin
de justicia, que los tribunales sean independientes de presiones econmicas o
polticas de otros agentes del Estado y de actores empresariales, y que no se
pongan obstculos a las actividades legtimas y pacficas de los defensores de los
derechos humanos.
Los obstculos legales que pueden impedir que se traten casos legtimos de
violaciones de los derechos humanos relacionados con empresas pueden darse,
por ejemplo, en las siguientes circunstancias:
Cuando la forma en que se aseguran las responsabilidades legales entre los
miembros de un grupo empresarial, conforme a la legislacin penal y civil,
permite que no se rindan cuentas de forma apropiada;

381

 Cuando los demandantes son vctimas de una denegacin de justicia en un

Estado de acogida y no pueden acceder a los tribunales del Estado de origen,
independientemente del fundamento de la reclamacin;
Cuando los derechos humanos de ciertos grupos, como los pueblos indgenas y
los migrantes, no reciben el mismo nivel de proteccin jurdica que los de la
poblacin mayoritaria.
Pueden surgir barreras prcticas y de procedimiento para tener acceso a la
reparacin, por ejemplo:
Cuando los costos de presentar denuncias superan el nivel necesario para
disuadir acciones judiciales injustificadas y/o no pueden reducirse a niveles
razonables con apoyo pblico, mediante mecanismos "basados en el mercado"
(como los seguros de litigacin o los sistemas de pago de asistencia letrada) o por
otros medios;
Cuando los denunciantes tienen dificultades para conseguir representacin
letrada debido a la falta de recursos u otros incentivos para que los abogados
asesoren a los denunciantes en este mbito;
Cuando no se dispone de opciones adecuadas para presentar reclamaciones
conjuntas o establecer procedimientos de representacin (como las demandas
civiles colectivas y otros procedimientos de accin colectiva), lo cual impide que
los denunciantes a ttulo individual obtengan una reparacin adecuada;
Cuando los fiscales del Estado carecen de los recursos, los conocimientos
especializados o el apoyo necesarios para cumplir las obligaciones del Estado de
investigar la implicacin de personas o empresas en delitos de derechos
humanos.
Muchos de estos obstculos vienen dados o se ven agravados por las frecuentes
desigualdades entre las partes de las causas de derechos humanos relacionadas
con empresas, en particular por lo que respecta a los recursos financieros, el
acceso a la informacin y las competencias profesionales. Adems, ya sea por
discriminacin activa o como consecuencia involuntaria de la estructura y
funcionamiento de los mecanismos judiciales, las personas pertenecientes a
grupos o poblaciones expuestas a un mayor riesgo de vulnerabilidad o
marginacin enfrentan a menudo obstculos culturales, sociales, fsicos y
financieros adicionales para acceder a estos mecanismos, utilizarlos y
aprovecharlos. Debe prestarse especial atencin a los derechos y las necesidades
especficos de estos grupos o poblaciones en cada etapa del proceso de
reparacin: acceso, procedimientos y resolucin.
Mecanismos extrajudiciales de reclamacin del Estado
27. Los Estados deben establecer mecanismos de reclamacin extrajudiciales
eficaces y apropiados, paralelamente a los mecanismos judiciales, como parte de
un sistema estatal integral de reparacin de las violaciones de los derechos
humanos relacionadas con empresas.
Comentario
Los mecanismos administrativos y legislativos, al igual que otros mecanismos
extrajudiciales, desempean un papel esencial para complementar y completar
los mecanismos judiciales. Ni siquiera los sistemas judiciales eficaces y dotados
de suficientes recursos pueden asumir la carga de tratar todas las denuncias de
violaciones de derechos; no siempre es necesario recurrir a una reparacin
judicial; esta tampoco es siempre la mejor solucin para todos los demandantes.
Las deficiencias del proceso de reparacin de violaciones de derechos humanos
relacionadas con empresas pueden superarse eventualmente ampliando los

382

mandatos de los mecanismos extrajudiciales existentes y/o creando nuevos

mecanismos. Puede tratarse de mecanismos de mediacin, de resolucin o de
otros procesos culturalmente apropiados y compatibles con derechos o de una
combinacin de esas opciones en funcin de las cuestiones planteadas, los
intereses pblicos en juego y las posibles necesidades de las partes. Para
asegurarse de su eficacia deben cumplir los criterios establecidos en el Principio
31.
Las instituciones nacionales de derechos humanos tienen un papel especialmente
importante que desempear a este respecto.
Al igual que en el caso de los mecanismos judiciales, los Estados deberan
estudiar la forma de equilibrar la relacin de fuerzas entre las partes en las
causas de derechos humanos relacionadas con empresas y eliminar cualquier otro
obstculo al acceso a reparacin de las personas pertenecientes a grupos o
poblaciones con mayor riesgo de vulnerabilidad o marginacin.
Mecanismos de reclamacin no estatales
28. Los Estados deben estudiar la forma de facilitar el acceso a los
mecanismos de reclamacin no estatales que se ocupan de las
violaciones de los derechos humanos relacionadas con empresas.
Comentario
Una categora de mecanismos de reclamacin no estatales incluye los
mecanismos administrados por una empresa por s sola o juntamente con las
partes interesadas, por una asociacin econmica o por un grupo multilateral de
partes interesadas. Se trata de mecanismos extrajudiciales, pero pueden usar
procesos de resolucin, de dilogo u otros dispositivos culturalmente apropiados y
compatibles con derechos. Estos mecanismos pueden ofrecer ventajas concretas,
como la rapidez de acceso y reparacin, unos costos reducidos y/o alcance
transnacional.
Otra categora incluye a los organismos regionales e internacionales de derechos
humanos. En general, estos mecanismos se han ocupado ms bien de presuntas
violaciones de la obligacin de los Estados de respetar los derechos humanos. No
obstante, algunos tambin se han ocupado de casos de incumplimiento de la
obligacin del Estado de proteger contra las violaciones de derechos humanos
cometidas por empresas.
Los Estados pueden desempear un papel til de sensibilizacin acerca de estos
mecanismos o facilitando el acceso a los mismos, as como a los mecanismos
ofrecidos por los propios Estados.
29. Para que sea posible atender rpidamente y reparar directamente los
daos causados, las empresas deben establecer o participar en
mecanismos de reclamacin eficaces de nivel operacional a disposicin
de las personas y las comunidades que sufran las consecuencias
negativas.
Comentario
Las personas y comunidades que hayan sufrido las consecuencias negativas de
las actividades de una empresa pueden acceder directamente a los mecanismos
de reclamacin de nivel operacional. Por lo general estos mecanismos los
administran las propias empresas, ya sea por s solas o en colaboracin con
terceros, incluidas las partes interesadas pertinentes. Tambin es posible recurrir
a un experto u organismo externo aceptable para ambas partes. No es necesario
que los denunciantes hayan explorado previamente otras vas de recurso. Pueden
dirigirse directamente a la empresa para evaluar los daos y solicitar su
reparacin.

383

Los mecanismos de reclamacin de nivel operacional desempean dos funciones

esenciales en relacin con la responsabilidad de las empresas de respetar los
derechos humanos.
En primer lugar, contribuyen a determinar las consecuencias negativas sobre los
derechos humanos como parte de la obligacin de una empresa de proceder con
la debida diligencia en materia de derechos humanos. Concretamente, ofrecen un
cauce para que las personas directamente afectadas por las operaciones de la
empresa expresen su preocupacin cuando consideren que estn sufriendo o van
a sufrir consecuencias negativas. Analizando las tendencias y las pautas de las
denuncias, las empresas tambin pueden identificar problemas sistmicos y
adaptar sus prcticas en consecuencia.
En segundo lugar, estos mecanismos permiten que la empresa se ocupe de los
daos detectados y repare las consecuencias negativas, de forma temprana y
directa, a fin de evitar daos mayores o una escalada de reclamaciones.
Estos mecanismos no requieren que la denuncia o la reclamacin se basen en una
presunta violacin de los derechos humanos para que pueda plantearse, ya que
su objetivo especfico es identificar cualquier preocupacin legtima de los posibles
afectados. Si no se identifican y tratan a tiempo estas preocupaciones, pueden
derivar en conflictos y violaciones de derechos humanos ms graves.
Los mecanismos de reclamacin de nivel operacional deben responder a ciertos
criterios para resultar ms eficaces en la prctica (Principio 31). Estos criterios
pueden cumplirse con tipos muy diversos de mecanismos, en funcin de las
exigencias de escala, los recursos, el sector, la cultura y otros parmetros.
Los mecanismos de reclamacin de nivel operacional pueden constituir un
complemento importante de los procesos ms amplios de participacin de las
partes interesadas y de negociacin colectiva, pero no pueden sustituirlos. No se
los debe utilizar para socavar la funcin de los sindicatos legtimos en el marco de
las disputas laborales ni para impedir el acceso a los mecanismos de reclamacin
judiciales u otros de tipo extrajudicial.
30. Las corporaciones industriales, las colectividades de mltiples partes
interesadas y otras iniciativas de colaboracin basadas en el respeto de
las normas relativas a los derechos humanos deben garantizar la
disponibilidad de mecanismos de reclamacin eficaces.
Comentario
Las normas relativas a los derechos humanos se reflejan cada vez ms en los
compromisos asumidos por las corporaciones industriales, las colectividades de
mltiples partes interesadas y otras iniciativas de colaboracin, en forma de
cdigos de conducta, normas de funcionamiento, acuerdos marco mundiales entre
sindicatos y empresas transnacionales y otros similares.
Estas iniciativas de colaboracin deben garantizar la disponibilidad de mecanismos
eficaces para que las partes afectadas o sus representantes legtimos planteen
sus inquietudes cuando consideren que se han incumplido los compromisos en
cuestin. La legitimidad de este tipo de iniciativas puede verse en entredicho si no
se establecen esos mecanismos. Los mecanismos pueden establecerse al nivel de
los miembros individuales, de la iniciativa de colaboracin, o de ambos. Estos
mecanismos deben fomentar la rendicin de cuentas y contribuir a reparar las
consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos.
Criterios de eficacia de los mecanismos de reclamacin extrajudiciales
31. Para garantizar su eficacia, los mecanismos de reclamacin extrajudiciales,
tanto estatales como no estatales, deben ser:
a) Legtimos: suscitar la confianza de los grupos de inters a los que estn
destinados y responder del correcto desarrollo de los procesos de reclamacin;

384

b) Accesibles: ser conocidos por todos los grupos interesados a los que estn
destinados y prestar la debida asistencia a los que puedan tener especiales
dificultades para acceder a ellos;
c) Predecibles: disponer de un procedimiento claro y conocido, con un calendario
indicativo de cada etapa, y aclarar los posibles procesos y resultados
disponibles, as como los medios para supervisar la implementacin;
d) Equitativos: asegurar que las vctimas tengan un acceso razonable a las
fuentes de informacin, el asesoramiento y los conocimientos especializados
necesarios para entablar un proceso de reclamacin en condiciones de
igualdad, con plena informacin y respeto;
e) Transparentes: mantener informadas a las partes en un proceso de
reclamacin de su evolucin, y ofrecer suficiente informacin sobre el
desempeo del mecanismo, con vistas a fomentar la confianza en su eficacia y
salvaguardar el inters pblico que est en juego;
f) Compatibles con los derechos: asegurar que los resultados y las reparaciones
sean conformes a los derechos humanos internacionalmente reconocidos;
g) Una fuente de aprendizaje continuo: adoptar las medidas pertinentes para
identificar experiencias con el fin de mejorar el mecanismo y prevenir agravios
y daos en el futuro;
Los mecanismos de nivel operacional tambin deberan:
h) Basarse en la participacin y el dilogo: consultar a los grupos interesados a
los que estn destinados sobre su diseo y su funcionamiento, con especial
atencin al dilogo como medio para abordar y resolver los agravios.
Comentario
Un mecanismo de reclamacin solo puede cumplir su funcin si las personas a las
que debe servir lo conocen, confan en l y son capaces de utilizarlo. Estos
criterios sirven como punto de referencia para disear, modificar o evaluar un
mecanismo de reclamacin extrajudicial a fin de garantizar su eficacia prctica.
Un mecanismo de reclamacin mal diseado o mal aplicado puede intensificar el
sentimiento de agravio de las partes afectadas, al aumentar su sensacin de
impotencia y falta de respeto del proceso.
Los primeros siete criterios se aplican a cualquier mecanismo estatal o no estatal,
de resolucin o de mediacin. El octavo criterio es especfico de los mecanismos
de nivel operacional que las empresas ayudan a administrar.
La expresin "mecanismo de reclamacin" se usa aqu como trmino tcnico. No
siempre resultar apropiado o til aplicado a un mecanismo especfico, pero los
criterios de eficacia no varan. A continuacin se comentan los criterios
especficos:
a) Para que las partes interesadas a las que se destine el mecanismo decidan
utilizarlo efectivamente es imprescindible que confen en l. Para generar esa
confianza resulta importante, por lo general, asumir la responsabilidad de que
ninguna parte en el proceso de reclamacin interfiera en el mismo.
b) Entre los factores que pueden dificultar el acceso figuran el desconocimiento
del mecanismo, el idioma, el nivel de alfabetizacin, los costos, la ubicacin
fsica y el temor a represalias.
c) Para que se confe en l y se utilice, un mecanismo debe informar
pblicamente sobre el procedimiento que ofrece. Deberan respetarse, siempre
que sea posible, los plazos previstos para cada etapa, sin olvidar la flexibilidad
en las ocasiones en que resulte necesaria.
d) En las reclamaciones o controversias entre empresas y grupos de afectados,
estos ltimos suelen disponer de un acceso mucho ms restringido a la
informacin y a los expertos, y carecer de los recursos financieros para
pagarlos. Cuando no se corrige este desequilibrio se pone en peligro tanto la
realizacin como la percepcin de un juicio justo, lo que dificulta la posibilidad
de alcanzar soluciones duraderas.
e) Comunicarse peridicamente con las partes a propsito de la evolucin de las
reclamaciones individuales puede ser esencial para mantener la confianza en el

385

proceso. Actuar con transparencia, ante las partes interesadas en general, sobre
el desempeo del mecanismo, y presentar estadsticas, estudios de casos o
informacin ms detallada sobre el tratamiento de ciertos casos, puede ser
importante para demostrar su legitimidad y mantener un nivel elevado de
confianza. Al mismo tiempo, debe preservarse siempre que sea necesaria la
confidencialidad del dilogo entre las partes y de la identidad de las personas.
f) Muchas reclamaciones no se presentan en trminos de derechos humanos y no
suscitan inicialmente preocupaciones relativas a los derechos humanos. No
obstante, cuando los resultados tengan consecuencias para los derechos
humanos deber asegurarse de que respeten los derechos humanos
internacionalmente reconocidos.
g) El hecho de analizar peridicamente la frecuencia, las pautas y las causas de
los agravios permitir a la institucin encargada de la administracin del
mecanismo identificar e influir sobre las polticas, procedimientos o prcticas que
deban modificarse para prevenir futuros daos.
h) En el caso de un mecanismo de reclamacin de nivel operacional, entablar un
dilogo con los grupos afectados sobre su diseo y su funcionamiento puede
servir para adaptarlo mejor a sus necesidades, lograr que lo utilicen en la
prctica y crear un inters comn por su xito. Puesto que una empresa no
puede, legtimamente, ser a la vez objeto de quejas y resolverlas
unilateralmente, estos mecanismos deben tratar de alcanzar soluciones
negociadas a travs del dilogo. En el caso de que sea necesaria una resolucin,
debe recurrirse a un tercero imparcial, vlido e independiente.
UN-AG (2011). Informe., John Ruggie.
Principios Rectores sobre las empresas y los
derechos humanos: puesta en prctica del
marco de las Naciones Unidas para
"proteger, respetar y remediar".
VI.

El CUMPLIMIENTO Y APLICACIN COACTIVA DEL

DERECHO INTERNACIONAL

5.1

EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

CONSIDERACIONES GENERALES

Qu es el cumplimiento?
Entendemos por cumplimiento de las normas y obligaciones internacionales la
observancia por sus destinatarios, los sujetos de DI obligados, de lo que en ellas
se prescribe.
El cumplimiento es una tarea mltiple porque acomodarse a la regla prescrita
no depende slo y siempre de una accin (u omisin) simple de los rganos
externos de los sujetos obligados, tal cual podra suponerse cuando se enuncia la
prohibicin de la amenaza o del uso de la fuerza en las relaciones internacionales
(art. 2.4 de la Carta de las UN), o la obligacin de no dificultar el paso inocente
de los buques extranjeros por el mar territorial (art. 24.1 de la CONVEMAR). La
aplicacin del DI plantea numerosos problemas, que adquieren una fisonoma
propia cuando se trata de su aplicacin interna por los rganos legislativos,
ejecutivos y judiciales de los sujetos concernidos.
El cumplimiento de una norma u obligacin origina, por otro lado, situaciones
de conflicto o controversia cuando un sujeto denuncia una infraccin y el acusado
niega los hechos o la existencia, contenido, interpretacin o aplicabilidad al caso
de la norma u obligacin invocada o las consecuencias de la infraccin, lo que
convoca el recurso a una serie de medios pacficos dispuestos por el DI que se
convierten si no abandonan el campo del Derecho
en instrumentos para
garantizar el cumplimiento de la norma u obligacin en cuestin. La CIJ, por ej., a
menos que se le pida que resuelva una controversia ex aequo et bono (lo que no

386

ha ocurrido nunca), lo har aplicando el DI, emitiendo una sentencia obligatoria

para las partes, que tendrn que conformar a ella su conducta. El rgano
jurisdiccional, por tanto, puede ordenar que cumpla la norma internacional quien
no lo haya hecho.
Con o sin controversia, con o sin decisin judicial, de la infraccin o
incumplimiento de la norma u obligacin se deduce una responsabilidad
internacional cuya funcin primordial es la reparacin y la primera de sus
consecuencias la cesacin del ilcito o, lo que es lo mismo, el cumplimiento de la
norma que ha sido violada. De esta manera, las reglas sobre responsabilidad
internacional se constituyen tambin en un medio de cumplimiento de las normas
internacionales bien que ex post facto de su violacin.
Por ltimo, los medios de ejecucin forzosa o aplicacin coactiva del DI se
ordenan para el logro del cumplimiento de las normas y obligaciones
internacionales y/o para la obtencin de la reparacin que, a travs de la
cesacin del ilcito , incorpora tambin dicho objetivo. Unos se articulan en torno
a las relaciones bilaterales y descentralizadas de los Estados y consisten en
medidas como las represalias, contramedidas y retorsiones a las que puede
recurrir el Estado lesionado por la infraccin. Otros se sitan en las relaciones
institucionalizadas en torno a organizaciones y regmenes internacionales, que
propician una relacin vertical, autoritativa, entre el rgano competente para la
imposicin de medidas de ejecucin y el sujeto infractor.
Sirva como ejemplo, el Convenio sobre la prohibicin del desarrollo,
la produccin, el almacenamiento y el empleo de armas qumicas y
sobre su destruccin (1993), que dispone (art. 12) una serie de
medidas para remediar una situacin y asegurar el cumplimiento,
incluidas las sanciones, de cuya adopcin es competente la
Conferencia, rgano principal de la Organizacin para la Prohibicin de
Armas Qumicas (establecida en virtud del art. 8 del Convenio).
Desde el punto de vista del Derecho interno, ejecucin forzosa,
segn definen las Directrices del PNUMA en relacin con los acuerdos
medioambientales multilaterales, consiste en el abanico de
procedimientos y acciones empleados por un Estados, sus autoridades
competentes y agencias para asegurar que las organizaciones o
personas que potencialmente incumplan dichos tratados, retornen al
cumplimiento o sean penalizados a travs de procedimientos civiles,
administrativos o acciones penales. Puesto que el DI, las normas y
obligaciones consentidas voluntariamente por un Estado, pasan a
formar parte de su ordenamiento interno, los mecanismos de
ejecucin forzosa propios del mismo se ordenarn, cuando proceda al
cumplimiento de tales normas y obligaciones, caso de haber sido
infringidas por las personas sometidas a su jurisdiccin.
Se cumple el Derecho Internacional?
Siempre se ha sealado esta cuestin como el punto dbil del DI, su taln de
Aquiles. Algunos, insistiendo en sus notas ms primitivas (la inexistencia, en
particular, de un conjunto de rganos centralizados judiciales y/o ejecutivos que
aseguren, en ltimo trmino, el cumplimiento) y olvidando, por pura desidia o
ignorante incapacidad, sus desarrollos recientes en este terreno, lo han utilizado
como una prueba de conviccin de su falta de juridicidad.
Sin embargo, el DI como todo Derecho
nace con la vocacin de
cumplimiento de sus disposiciones anudada a la voluntad de sus creadores y la
raz consensual del DI otorga razones para pensar que sus destinatarios observan
con carcter general unas prescripciones que han asumido libremente. Esa
percepcin lgica del cumplimiento fundado en el libre consentimiento de la
norma aplicable es abonada por la estadstica, que permite afirmar el notable
grado de observancia espontnea del DI recogido en el viejo y muy frecuentado

387

aserto doctrinal: casi todas las naciones observan casi todas sus obligaciones en
casi todas las ocasiones (L. Henkin).
No obstante, al margen de los genricos interrogantes acerca de si se cumple
el DI in toto, una respuesta fiable basada en una aproximacin sociolgica y
estadstica al cumplimiento de normas y obligaciones internacionales ha de
pechar con la dificultad que supone un universo que abarca a todos los sujetos y
a todos los procesos normativos y de asuncin de obligaciones (tratados,
costumbre, resoluciones de OI, actos unilaterales).
Los anlisis ms frecuentes de cumplimiento tienen por objeto un rgimen o
un tratado internacional como tal (aunque lo ms pertinente es o sera
desagregar el anlisis atendiendo a cada una de las normas y obligaciones que
forman parte del rgimen o del tratado).
En este sentido, no es lo mismo sostener, por ej., que un acuerdo pesquero
se incumple porque un Estado parte no notifica correctamente (por su propia
insuficiencia tcnica y administrativa) la informacin requerida sobre las capturas
o porque se superan los cupos de pesca adjudicados.
Tampoco ha de confundirse el cumplimiento de una norma u obligacin con
su eficacia para satisfacer un objetivo determinado. Puede ocurrir que la norma o
la obligacin se respete, pero sea en s misma insuficiente para la realizacin del
objetivo declarado.
As, volviendo al ejemplo de los acuerdos pesqueros, las Partes pueden
estar ajustando sus capturas a los cupos acordados y, a pesar de eso, frustrarse
el objetivo del mantenimiento sostenible de una pesquera porque los cupos son
excesivos.
La distincin se advierte, por ej., en el Protocolo de Cartagena sobre
seguridad de la biotecnologa (2000) del Convenio sobre diversidad biolgica
(1992). Mientras el art. 34 regula su cumplimiento, el art. 35, titulado evaluacin
y revisin, concreta que la Conferencia de las Partes llevar a cabo, cinco aos
despus de su entrada en vigor, una evaluacin de su eficacia.
A la hora de medir el cumplimiento comparativo de una norma u obligacin
ha de tenerse en cuenta la ambicin y profundidad con que se ha perfilado.
As, por ej., qu dificultad presenta el cumplimiento de la Convencin para la
proteccin del patrimonio mundial cultural y natural (1972) cuya obligacin
principal estriba en la presentacin, a discrecin del Estado, de los bienes y sitios
voluntariamente por l mismo en la Lista del Patrimonio Mundial? Acontecimientos
como la destruccin de los Budas de Bamiyn en Afganistn por el rgimen
talibn, son una excepcin. En el mundo capitalista la destruccin del patrimonio
es ms civilizada, pues la piqueta cae sobre l contando con la bendicin de las
leyes urbansticas, punto de encuentro de los intereses de los grandes
especuladores inmobiliarios con las necesidades de financiacin de los partidos
polticos y la codicia de los corruptos.
Medidas para favorecer el cumplimiento
La profusin de estudios experimentales sobre el cumplimiento del DI abona
la idea de que es en esta dimensin donde en la actualidad se encuentra uno de
los mayores desafos para este ordenamiento, que ha experimentado en las
ltimas dcadas una vertiginosa expansin normativa, ocupando la mayor parte
de los campos de la vida internacional, de los derechos humanos, a la proteccin
del medio ambiente, de las transacciones comerciales, a la regulacin de las
inversiones, de la seguridad y lucha contra el terrorismo internacional, al
desarme, de las telecomunicaciones, a la navegacin martima, area, no
siempre acompaada de las disposiciones tendentes a garantizar su
cumplimiento.
Sin embargo el hecho y la velocidad de la expansin normativa del DI ha
ido aumentando la preocupacin por regular el cumplimiento de normas y

388

obligaciones, lo que ha conducido a la adopcin de un nmero creciente de reglas

con este objetivo, sobre todo una vez que las expectativas de la observancia
espontnea son defraudadas.
No es ajena a este fervor reciente por las medidas de cumplimiento la
contextura tpica, que ha merecido el calificativo de rgimen internacional, con
que se han producido determinados tratados, configurados como instrumentos
internacionales dotados de flexibilidad, capaces de evolucionar ante las
cambiantes circunstancias que afectan el objeto de regulacin, que incorporan un
mnimo aparato institucional de gestin y procedimientos de enmienda ms
sencillos que los tratados comunes. En estos regmenes la competencia relativa a
facilitar el cumplimiento suele referirse a sus rganos y agentes.
En la concienciacin y voluntad de adoptar estas medidas en mbitos
normativos como la proteccin de los derechos humanos y del medio ambiente ha
tenido mucho que ver la presin perifrica de las organizaciones de la sociedad
civil que enarbolan un inters pblico. Actividades de ONG clsicas como el CICR,
pivote esencial del cumplimiento del DI Humanitario, o de organizaciones ms
recientes como Amnista Internacional, Greenpeace o Human Rights Watch, han
trasladado en parte la atencin y, por lo tanto, la presin de la opinin pblica a la
rbita del cumplimiento de normas y obligaciones, una vez que han sido
adoptadas.
La actuacin de la sociedad civil se ha concitado al alcanzar la regulacin
internacional cuestiones de inters comn, que trascienden el de los Estados, bien
porque afectan directamente a las personas derechos humanos , bien porque
interesan mbitos especiales que escapan a su soberana medio ambiente como
paradigma . Es por eso que el cumplimiento de los que los Estados pactan no es
ya un asunto que slo a ellos atae. En este sentido puede calificarse la actuacin
de algunas organizaciones de la sociedad civil como agentes para el cumplimiento
del DI, funcin que ha sido expresamente reconocida por algunos regmenes
internacionales.
No obstante, al ser la sociedad civil un colectivo irreductible a la unidad,
incapaz por definicin de articular la representacin mediante una sola voz, y
por otro lado no siendo los diferentes actores no estatales que la componen
entes aspticos, las crticas que reciben son, a menudo, un apasionado fuego
cruzado. Si los representantes gubernamentales, objeto de sus denuncias,
demandan cual es su legitimacin como vigilantes del cumplimiento de las
normas, otros, desde posiciones antiglobalizacin o antisistema perciben a la
mayora como colaboracionistas dispuestos a vivir de las estructuras que critican.
El sistema de cumplimiento
Al albur de la preocupacin por la observancia de los regmenes
internacionales se ha comenzado a conceptuar la idea de un sistema de
cumplimiento, una construccin intelectual que rene todas las piezas bsicas de
un tratado dado cuyo objetivo sea garantizar precisamente su observancia. Se
trata, pues, de un concepto suscitado por la doctrina, que no se presenta en la
prctica internacional de manera unitaria, probablemente porque es demasiado
reciente. Su aparicin responde al desfase existente entre la expansin normativa
del DI y la preocupacin slo posterior por responder al reto del cumplimiento
de esa avalancha de normas. Es sintomtico que el concepto de sistema de
cumplimiento emerja sobre todo, en relacin con el DI del medioambiente.
En el mbito del DI del desarme s se ha manejado en ocasiones el concepto
de sistema de control, con una acepcin ms reducida. As, el Tratado para la
proscripcin de las armas nucleares en Amrica Latina (Tlatelolco, 1967)
menciona en su art. 12 su sistema de control, que luego desarrolla en los arts. 13
a 18. No obstante, en la medida en que el Tratado regula en el art. 20 la reaccin
ante la infraccin de sus disposiciones, podra decirse que el Tratado de Tlatelolco

389

s cuenta con un sistema de cumplimiento, resultante de su sistema de control eo

nomine ms lo dispuesto en el art. 20.
No obstante el carcter doctrinal del sistema de cumplimiento, la operacin
de indagar en un tratado qu reglas se destinan a tal fin rinde numerosos rditos;
como mnimo es de utilidad para emitir un juicio acerca de la eficacia de sus
normas. Un sistema ideal contara con las siguientes piezas fundamentales (R.
Reeve): 1) procedimientos de recogida de la informacin sobre el cumplimiento
por los Estados partes en el tratado en cuestin; 2) procedimientos para evaluar
la informacin sobre el cumplimiento del tratado por un rgano competente
integrado por expertos que, adems, estuviera autorizado para requerir
informacin adicional y para valorar la aplicacin ntegra del tratado; 3)
procedimientos suplementarios, si fueran necesarios, para la inspeccin, encuesta
e investigacin de los hechos; 4) rganos de gestin del tratado competentes y
eficaces; y 5) medidas de seguimiento de la aplicacin del tratado y de respuesta
ante el incumplimiento. Tal sistema no se encuentra necesariamente descrito en
las reglas primarias del rgimen, esto es, en su tratado constitutivo, sino que
puede haberse construido despus, gracias a la accin de los rganos de gestin,
que adoptan normas de carcter secundario.
As, por ej., el sistema de cumplimiento del Protocolo de Kyoto
(1997) a la Convencin marco de UN para el cambio climtico (1992)
enuncia la obligacin de los Estados partes de presentar determinadas
comunicaciones sobre su cumplimiento (art. 7), pero adems incluye
el mandato de la posterior adopcin de procedimientos y mecanismos
para reaccionar frente a los incumplimientos (art. 18). Este mandato
fue ejercido en la sesin de Marrakech (2001) por la Conferencia de
Partes, que adopt la decisin 24/CP.7, en la que se perfilan los
procedimientos y mecanismos relativos al cumplimiento del Protocolo,
describindose sus objetivos, el Comit de cumplimiento que lo
gestiona, su composicin y funciones, las cuestiones que se le pueden
someter, los procedimientos para su examen y las consecuencias,
desde la facilitacin de asistencia tcnica a las declaraciones de no
cumplimiento y medidas conexas.
No todos los tratados y regmenes internacionales contienen un sistema de
cumplimiento acabado y exigente, como puede darse, por ej., en el mbito de la
UE. En s misma la existencia de tal sistema es un objetivo a alcanzar por algunos
regmenes, en la evolucin que le es caracterstica. Es el caso, por ej., de la
Convencin sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y
flora silvestres o CITES (1973), falta de normas para responder frente a los
incumplimientos.
Un buen sistema debera acoger tanto las tcnicas preventivas, ideadas para
supervisar y facilitar la observancia y disuadir del incumplimiento de normas y
obligaciones, que son el objeto de los epgrafes que restan de este Captulo, como
las que pretenden reaccionar frente a las infracciones (arreglo de controversias,
responsabilidad internacional y ejecucin forzosa o aplicacin coactiva), que lo
sern los captulos siguientes. La novedad de esta visin integradora es que
resulta de estrategias del cumplimiento que no parcelan la realidad de la norma
que la conciben como un proceso. En esta lnea de pensamiento la construccin
intelectual del sistema de cumplimiento es una piedra de toque para analizar las
causas de la desviacin de las normas en los diferentes regmenes
internacionales.
LAS REGLAS DEL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
La obligacin de cumplir de buena fe con
internacionales (pacta sunt servanda bona fide)

las

normas

obligaciones

390

Como punto de partida debemos recordar que todas las normas y

obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe por los sujetos a los
que son oponibles, lo que implica comportarse de manera que los objetivos que
persiguen puedan ser satisfechos (CIJ, Proyecto Gabckovo-Nagymaros, 1977). Se
trata de un principio fundamental, universalmente reconocido, reiteradamente
evocado por la jurisprudencia internacional y, hoy, enunciado por textos tan
significativos como la Carta de las UN (prembulo y art. 2.2) y la Declaracin
sobre los Principios de DI referentes a las relaciones de amistad y cooperacin
entre los Estados (res. 2625-XXV de la AGNU, de 1970)
En el caso de los tratados dicho principio enuncia en el art. 26 de las CV de
1969 y de 1986 tras la rbrica pacta sunt servanda. Adems, el art. 27 de la
Convencin de 1969 afirma, de manera inequvoca, que un Estado no puede
invocar preceptos de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de
un tratado (la Convencin de 1986 afirma lo propio respecto de las reglas de la
OI).
Las medidas convencionales sobre el cumplimiento
El sano propsito de observar las normas y obligaciones internacionales de
buena fe no es, sin embargo, bastante para atajar todas las tentaciones y riesgos
de infraccin o, por lo menos, de una aplicacin msera y desigual, propiciada por
las reglas sobre la interpretacin y concurrencia de normas. Por otro lado, la
insuficiencia de los medios reactivos frente al incumplimiento y la mayor
resistencia de los Estados a articular respuestas institucionales de esta ndole
aconsejan buscar acuerdos para facilitar el cumplimiento y prevenir y disuadir de
la infraccin.
Una consideracin de la prctica reciente revela que la negociacin sobre las
medidas de cumplimiento consume una parte no despreciable del proceso de
formacin de los tratados (especialmente los constitutivos de regmenes y OI) y
hay materias, como el desarme, en que el xito o fracaso depende del acuerdo
sobre este punto.
Las medidas no son an numerosas, slo porque responden a una etapa de
maduracin del DI apenas comenzada; no son de alcance universal (salvo cuando
reiteran el pacta sunt servanda) porque se ajustan a un marco convencional de
referencia; son de naturaleza procedimental, de acuerdo con los objetivos que
persiguen; y su intensidad es muy variable, dependiendo de la prioridad que les
concedan las partes como instrumentos de observancia del tratado en cuestin.
La diversidad se impone. En las relaciones bilaterales proliferan las
comisiones mixtas, que se renen peridicamente para, entre otras
funciones, vigilar y evaluar el cumplimiento de los tratados y tratar de
solventar las dificultades que hayan podido presentarse. Tambin son
frecuentes los tratados, bilaterales y multilaterales, que recurren a las
inspecciones recprocas entre las partes (por ej., el Tratado Antrtico,
1959, art. 7). Los tratados que establecen regmenes internacionales
(por ej., en relacin con el medio ambiente o los derechos humanos)
confan a rganos internacionales la supervisin de su cumplimiento.
Esta es la regla, adems, en los tratados constitutivos de OI. En
Organizaciones de integracin esa supervisin es mxima y
desemboca
en
procedimientos
contenciosos
ante
rganos
jurisdiccionales.
La eficacia de estas medidas depende de gran nmero de variables. En
primer lugar, de los instrumentos que se pongan a disposicin del supervisor.
Cabe destacar al respecto los supuestos en que se perfilan rganos
internacionales facultados para realizar inspecciones in situ por sorpresa,
especialmente cuando los informes resultantes se asocian a procedimientos
sancionadores o jurisdiccionales.

391

Entre ellos, en el mbito de la energa nuclear, las inspecciones in

situ del OIEA, desarrolladas en el marco del TNP (1968), a las que se
har referencia ms adelante; en cuanto a otras actividades de similar
ndole y ambicin, en el marco de los derechos humanos se pueden
localizar casos de actividades de inspeccin. Muestra de ello son las
visitas in loco que gira la CIDH rgano de la Convencin americana
de Derechos Humanos, el Pacto de San Jos de 1969 contando con
la anuencia del pas concernido o a invitacin del mismo, de las que ya
han realizado ms de noventa, desde que iniciara este procedimiento,
en octubre de 1961, con una inspeccin a la Repblica Dominicana.
La integracin regional europea da muestras ms profundas todava
del fenmeno citado. Se encuentra entre las competencias estrella de
la Comisin Europea la de ser guardiana de los tratados de la UE,
garante de su cumplimiento por los Estados miembros. Entre la
panoplia de poderes conferidos para ello cuenta con la posibilidad de
realizar inspecciones in situ de diversos campos de la actividad
comunitaria: sus inspectores ejercen tareas de control de los
materiales nucleares en virtud del tratado CEEA y del Reglamento
302/2005. Como en el cumplimiento del TNP se superpone a la
actividad inspectora y de control de la OIEA, entre los Estados no
poseedores de armas nucleares, la propia OIEA y la CEEA se celebr
un acuerdo de salvaguardias, conforme al cual a los inspectores
comunitarios corresponde la verificacin en primera instancia. Otros
mbitos en que la Comisin cuenta con poderes de inspeccin es el de
la poltica comn de pesca, en la que se ha llegado a la creacin de
una Agencia Comunitaria de control (Reglamento 768/2005 del
Consejo).
En las UN, al calor de la guerra de Irak de 1991, la res. 687 (1991)
del C. de S., estableci una Comisin Especial (UNSCOM) entre cuyos
cometidos se encontraba la verificacin de que el pas mesopotmico
destrua su arsenal de armas qumicas, biolgicas y cohetes balsticos
con alcance superior a los ciento cincuenta kms. El sistema de
vigilancia inclua la inspeccin inmediata, incondicional e irrestricta
sobre el terreno por parte de los equipos de la Comisin y de la OIEA,
asociada tambin a tales tareas. La Comisin Especial fue reemplazada
en 1999, en virtud de una nueva res. Del C. de S. 1284 (1999), por
otra (UNMOVIC), que sigui realizando labores de inspeccin hasta su
retirada en marzo de 2003, en las vsperas de la intervencin militar
en Irak de Estados Unidos que, o nunca crey en sus informes o, lo
que es ms probable, hizo odos sordos, en sus torpes intentos por
legitimar su accin.
En los epgrafes que siguen haremos una presentacin sucinta de los
diferentes tipos de reglas sobre cumplimiento contenidas en los tratados
internacionales a partir de los elementos caractersticos de un sistema de
cumplimiento: a) rganos competentes; b) procedimiento de recogida de
informacin sobre la conducta de los Estados; c) procedimientos para evaluarla;
d) procedimientos de investigacin y encuesta de los hechos; y e) procedimientos
de facilitacin del cumplimiento.
Los encargados internacionales del cumplimiento: rganos de OI y regmenes
internacionales, Estados, ONG
En el marco de las relaciones descentralizadas que ha caracterizado
tradicionalmente al DI cada Estado era competente para interesarse y velar por el
cumplimiento de las obligaciones que otros sujetos le deban. En la medida en
que subsistan, y subsisten, este tipo de relaciones bilaterales los Estados seguirn

392

teniendo en su mano este derecho. Cuando lo que se juega es la responsabilidad

internacional esta concepcin bilateral es especialmente rgida.
Tambin es en el marco emergente de los regmenes y OI cada Estado parte
en el rgimen o miembro de la Organizacin tutela sus intereses jurdicos. Pero
esa tutela no suele ser ya privativa, pues se confiere competencia sobre el
cumplimiento a los rganos ad hoc de los regmenes y a los rganos principales
y/o, en su caso, subsidiarios concebidos a tal fin por las OI.
Siendo muy variadas, las normas sobre cumplimiento ms frecuentes se
limitan a enunciar competencias de los rganos gestores, encaminadas a
examinar y evaluar la aplicacin efectiva de los tratados constitutivos y su
Derecho derivado.
En unos casos tales rganos son intergubernamentales y plenarios, renen a
todos los Estados obligados.
En este sentido, por ej., el Tratado de Cooperacin Amaznica
(1978), atribuye al intergubernamental Consejo de Cooperacin
Amaznica velar por el cumplimiento de los objetivos y finalidades del
Tratado (art. 21.1), velar por el cumplimiento de las decisiones
tomadas en las reuniones de Ministros de Relaciones Exteriores (art.
21.2) y evaluar el cumplimiento de los proyectos de inters bilateral y
multilateral (art. 21.5)
En otros casos la composicin de los rganos intergubernamentales
es
restringida a algunos Estados partes.
Es lo que sucede, por ej., con el Comit de aplicacin del Protocolo
de Montreal sobre sustancias que agotan la capa de ozono (1987), que
integran 10 representantes de Estados partes, elegidos por dos aos
en la Reunin de las Partes, con arreglo a criterios de distribucin
geogrfica que pretenden ser equitativos.
Los regmenes internacionales que hacen descansar el control de su
cumplimiento sobre rganos intergubernamentales suelen contar con
pequeos rganos administrativos, Secretaras, que tambin suelen
tener conferidas competencias sobre cumplimiento. Por ej., la
Secretara del mencionado Protocolo de Montreal puede activar el
procedimiento de incumplimiento, comunicando su informacin al
Comit de Aplicacin.
En ocasiones, frecuentes cuando se trata de la regulacin internacional de los
derechos humanos, la composicin de los rganos no responde a la presencia de
representantes estatales, sino de expertos, que actan a ttulo individual: as, por
ej., el Comit de los derechos del nio, rgano de la Convencin sobre los
derechos del nio (1989), que rene a dieciocho expertos escogidos por los
Estados partes; o el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial,
creado en virtud del art. 8 de la homnima Convencin (1969), compuesto por
dieciocho expertos elegidos tambin por los Estados partes. Igualmente, en
materia medioambiental se observa el recurso a rganos de control cuyos
integrantes actan a ttulo personal, y no en representacin de Estados partes.
Ilustra esta prctica el Comit de control del mecanismo de cumplimiento del
Protocolo de Kyoto, compuesto por veinte miembros, diez en cada una de sus dos
formaciones, los Grupos de Facilitacin y de Ejecucin Forzosa. Todos, a su vez,
integran el plenario del Comit.
En mbitos ms institucionalizados, como es el caso de OI, las funciones de
cumplimiento se entregan a sus rganos.
En el Mercosur, por ej., las funciones de cumplimiento son
conferidas al Grupo Mercado comn (art. 13 del Tratado de Asuncin,
1991), y en la CE competen a la Comisin (art. 211 TCE). La OMC
confiere a los diferentes Consejos (del Comercio de Mercancas, del
Comercio de Servicios, de los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados por el Comercio) a los que se refiere el art.

393

4.5 de su Acuerdo (1994) la supervisin del funcionamiento de los

acuerdos multilaterales que componen su Anexo 1.
Si lo normal en regmenes y OI es atribuir la competencia del cumplimiento a
sus rganos, excepcionalmente se confa a Estados, especialmente cualificados.
En el DI Humanitario, por ej., el control del cumplimiento se perfila, a falta de una
adecuada institucionalizacin, mediante el recurso a Estados designados como
Potencias Protectoras.
As lo concretan los Convenios de Ginebra (1949), ncleo del DI
Humanitario (I, II y III, art. 8; IV, art. 9), precisando que una Potencia
protectora es un Estado neutral u otro que no sea parte en el conflicto
y que haya sido aceptado como tal por las partes en el mismo. Sus
funciones consisten en el control de la aplicacin del Derecho
Humanitario, llevando a la prctica un mandato extenso que va ms
all de las especficas disposiciones que en los Convenios de Ginebra
les atribuyen competencias, por ej., los buenos oficios a los que se
refieren los art. 11 (I, II, III) y 12 (IV). No obstante el sistema de las
Potencias protectoras no ha funcionado en la prctica, ni se ha
recurrido a las alternativas pergeadas por los Convenios (designacin
de un organismo protector imparcial y eficaz; deber de llamada de las
partes a un Estado neutral o a un organismo humanitario si existen
personas que no se benefician de la actividad de la potencia
protectora; recurso al CICR).
En este mismo sistema se encuentra un ejemplo de mandato internacional a
favor de actores no estatales para que desplieguen funciones encaminadas a
garantizar dos circunstancias peculiares: 1) un reconocimiento generalizado y eo
nomine de su funcin como agente aplicador y vigilante del cumplimiento de
convenios internacionales tan relevantes como los de Ginebra (1949) y sus
Protocolos adicionales (1977); y 2) una prctica que ha consolidado su papel
poltico en dicho contexto normativo. No es un abuso de la terminologa afirmar
que el CICR es uno de los actores esenciales del rgimen internacional establecido
por dichos convenios, al punto que algunos autores han alegado, a partir de ah,
que el CICR goza de una (limitada) personalidad internacional.
Los regmenes internacionales que admiten genricamente la participacin de
los actores no estatales, en especial las ONG, en sus rganos, ya sean principales
o subsidiarios, implcitamente estn aceptando que se pronuncien sobre el
cumplimiento de sus reglas por las partes.
As, por ej., en la Convencin Ramsar (1971) sobre humedales de
importancia internacional, las ONG que tienen reconocido el estatuto
de organizaciones internacionales asociadas y que se encuentran
vinculadas con la Oficina de la Convencin a travs de Memoranda de
cooperacin, est invitadas a participar tanto en la Conferencia de
Partes como en la reuniones del Comit permanente, en los grupos
cientficos y tcnico y en las reuniones regionales tcnicas. Una ojeada
a uno de estos Memoranda, el celebrado con Wetlands Internacional
(1997), advierte sobre la contribucin que esta ONG realiza para la
implementacin y cumplimiento de la Convencin. Pero es tambin el
caso de otros tratados medioambientales cuyo cumplimiento es campo
para la observacin de la ONG; el Protocolo de Montreal relativo a las
sustancias que agotan la capa de ozono (1976, art. 11); la Convencin
marco de NU para el cambio climtico (1992, art. 7.6) y su protocolo
de Kyoto (1997, art. 13.8); la Convencin sobre diversidad biolgica
(1992, art. 23.5); el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la
biotecnologa (2000, art. 29.8); o la Convencin de Basilea sobre el
control de movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y
su eliminacin (1989, art. 15.6).

394

En el caso concreto del Protocolo de Kyoto (1997) el activismo de

las ONG va ms all, segn lo establecido por las reglas adoptadas por
la Conferencia de Partes (Marrakech, 2001), puesto que se les permite
presentar evidencias, informacin tcnica y prctica ante el Comit de
cumplimiento y sus grupos de cumplimiento y facilitacin. En un
sentido similar, el Acuerdo de cooperacin ambiental de Amrica del
Norte (1993) permite que las ONG presenten ante la Comisin para la
cooperacin ambiental peticiones sobre incumplimientos relativos, no
slo al tratado, sino a la legislacin ambiental de los Estados partes
(Canad, Estados Unidos y Mxico).
En otros mbitos normativos tambin se da explcita participacin a
las ONG en la gestin del rgimen. Citemos dos ejemplos: en primer
lugar, la Convencin de Ottawa sobre la prohibicin del empleo,
almacenamiento, introduccin y transferencia de minas antipersonas y
sobre su destruccin (1997), que faculta a las ONG para participar en
las reuniones de Estados partes, en las Conferencias de examen (art.
12.3) y de enmienda (art. 13.2), en la asistencia directa a las vctimas
(art. 6.3), en la elaboracin de programas nacionales de desminado,
en los que se les conceder un papel en su ejecucin (art. 6.7). La
Campaa internacional para la prohibicin de las minas terrestres
(ICBL) est integrado en la actualidad por ms de mil cien
organizaciones de la sociedad civil y se encarga de la vigilancia y
supervisin del cumplimiento de la Convencin. En segundo lugar, la
Convencin de NU sobre los derechos del nio (1989), que no las
menciona expresamente, pero permite que el Comit de los derechos
del nio solicite a las ONG informes sobre la aplicacin de la
Convencin, alternativos a los que le presentan los Estados (art. 45),
prctica que se ha seguido a pesar de que no suscita el entusiasmo de
las Partes. Este Comit ha sido todava ms proactivo en la implicacin
de las ONG en sus tareas, al permitirles que estn presentes en las
sesiones privadas del grupo de trabajo que examina los informes, sin
representantes intergubernamentales y sin levantamiento de actas.
Este sistema no es privativo de esta Convencin, pues es una
caracterstica del conjunto de tratados sobre derechos humanos de
NU.
Los procedimientos de informacin sobre el cumplimiento
Que el Derecho el DI
se cumple es una presuncin sostenida en cada
ordenamiento que slo se rompe cuando alguien se siente agraviado en los
derechos protegidos por la norma o en su inters por la eficacia del sistema
jurdico mismo. De ah que la determinacin del cumplimiento est inicialmente
unida a la constatacin de infracciones al Derecho y sea primordial contar con la
informacin precisa acerca de la efectiva observancia de las normas y
obligaciones internacionales.
El establecimiento de procedimientos de recogida de informacin sobre el
cumplimiento siendo variable el objeto de la informacin
es una prctica
extendida. Sobre el procedimiento de informacin gira la mayora de las
estrategias de cumplimiento que se observan en regmenes internacionales.
La informacin sobre el comportamiento de un Estado parte en un rgimen
internacional, por conductos y de formas diversas, puede provenir: 1) del propio
Estado; 2) de los dems Estados partes en el rgimen; 3) de perjudicados
distintos de los Estados; 4) de otros actores, como las ONG, situados en el centro
o en la periferia del propio rgimen de que se trate; y 5) de la actividad
reconocida a los rganos del rgimen, cuando hayan sido declarados competentes
para ello. Vemoslo con ms detenimiento.

395

1)

La informacin puede venir generada por el propio Estado, obligado por las
normas de un rgimen o tratado internacional. En efecto, los Estados suelen
encontrarse abocados a presentar informes sobre el cumplimiento de las normas
del rgimen, obligacin que es bien frecuente que se concrete en los tratados.
Tomemos algunos ejemplos de tratados sobre derechos humanos,
medioambientales y de desarme.
Los tratados sobre derechos humanos contemplan un mecanismo
de informes peridicos que deben presentar los Estados partes. En
concreto, el art. 40 del Pacto internacional de derechos civiles y
polticos (1966) formula el compromiso de los Estados partes de
presentar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado y
que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el
progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos. Tal
informe se presentar en el plazo de un ao a contar desde la fecha de
la entrada en vigor del Pacto; a partir de entonces, cada Estado
presentar informes cuando sea requerido para ello, a peticin del
CDH, rgano de supervisin de este tratado. En 1981 el Comit
estableci una periodicidad quinquenal Espaa, por ej., entreg su
sexto informe el 28 de abril de 2004.
En el articulado de los acuerdos medioambientales tambin es
frecuente encontrar la obligacin de informacin: la Convencin CITES,
por ej., exige (art. 8.7) que sus Estados partes presenten dos tipos de
informes: uno anual, con noticia sobre las transacciones comerciales
realizadas con especies abarcadas por la convencin nmero y tipo
de los permisos y certificados expedidos, cantidades y tipos de
especmenes y nombres de las especies y el otro bienal, relativo a
las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la Convencin.
Por su parte, como una muestra de los tratados de desarme, el
Tratado de Tlatelolco obliga a sus Estados partes a presentar informes
semestralmente en los que se declare que ninguna actividad
prohibida por sus disposiciones ha tenido lugar en sus territorios (art.
14). Estos informes deben presentarse tanto ante el Organismo que
crea el propio Tratado de Tlatelolco como ante el OIEA.
Uno de los problemas que genera el sistema de informes, sobre todo en los
casos en que se trata de la nica pieza del sistema de cumplimiento de un
tratado, es la infraccin por los Estados partes de la obligacin de presentarlos.
Como ha sido reiteradamente advertido, tal incumplimiento no suele traer por
causa una negativa rotunda y deliberada, sino que resulta la ms de las veces de
las limitaciones del Estado, de su aparato administrativo, para elaborarlo. Es por
eso que, en tales circunstancias, el valor de los informes que s se emiten irradia
sobre la conducta de los Estados que no son capaces de cumplir con tal
obligacin.

2)

La informacin puede provenir tambin de los dems Estados partes del rgimen,
cuyo inters legtimo en la conducta de otros Estados partes deriva de: a) su
condicin de lesionado, deducida de haber sufrido la violacin de sus derechos; y,
b) del mero hecho de ser parte del rgimen.
La primera circunstancia desencadena la aplicacin de las reglas de la
responsabilidad internacional, habilitando al lesionado para presentar una
reclamacin internacional. El curso que se le d depender de cmo se regule la
responsabilidad en el seno del rgimen, pues habr que seguir las reglas en l
establecidas, lo que incluye explcita o implcitamente poner en conocimiento
de las autoridades competentes el incumplimiento que se desea alegar. Si el
rgimen no ofrece regla alguna, se entendern aplicables las derivadas del DI
general, que siempre autorizan a un Estado lesionado la denuncia de los ilcitos
sufridos, ante el Estado infractor o cualquier rgano que tenga competencia para
tratarla.

396

La segunda circunstancia, el mero hecho de ser parte del rgimen, inviste a

cada Estado parte en sujeto interesado del devenir del mismo, a efectos de su
cumplimiento. No es lo ms frecuente rastrear una regla escrita que siente las
bases de tal legitimacin, puesto que se trata de una norma bien asentada en el
DI general. Cuando existen, las referencias se descubren siempre al hilo de
procedimientos habilitados por el sistema para reaccionar frente a los
incumplimientos.
Por ej., la Convencin internacional sobre la proteccin de los
derechos de todos los trabajadores migratorios y sus nacionales
(1990) establece un Comit para la proteccin de sus derechos (art.
72 y ss.) ante el que los Estados partes pueden presentar
informaciones sobre si otro Estado parte no est cumpliendo sus
obligaciones (siempre que ste haya aceptado la competencia del
Comit a este respecto, mediante una declaracin unilateral). En este
caso, el procedimiento queda abierto a cualquier Estado, con
independencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados.
3)

4)

Las reclamaciones de los perjudicados, personas fsicas y jurdicas, pueden

tambin nutrir de informacin a los rganos principales del sistema de
cumplimiento. Como sucede en el caso de los actores no estatales, la recepcin
de esa informacin variar segn las normas reguladoras del sistema hayan
reconocido o no tal facultad de denuncia, o la transmisin de noticias semejantes.
En el mbito de NU y en relacin con los derechos humanos se ha sostenido
desde antiguo que el derecho de peticin amparaba al individuo para denunciar la
violacin de sus derechos. Algunos convenios han ido ms all, llegando a
establecer un mecanismo de comunicaciones individuales, concentrado ms en la
reaccin frente a los incumplimientos que en activar la dimensin preventiva del
sistema de cumplimiento. Tales comunicaciones se remiten a los rganos de
control, Comits encargados de evaluarlas.
As ha sucedido, por ej., en el caso de la Convencin para la
eliminacin de la discriminacin racial (1965, art. 14), que faculta a los
Estados partes a reconocer la competencia del Comit homnimo para
recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de personas
comprendidas dentro de sus jurisdiccin que alegaren ser vctimas de
violaciones, por parte de ese Estado, de cualquiera de los derechos en
ella estipulados. En sentido similar se incluyen procedimientos en otros
tratados de derechos humanos, como el Protocolo Facultativo al Pacto
internacional de derechos civiles y polticos (1966) o el Protocolo
Facultativo (1999) a la Convencin sobre la eliminacin de todas las
normas de discriminacin contra la mujer (1979).
*[Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 44 faculta a las ONG a
presentar denuncias a favor de individuos vctimas de violaciones a los derechos
humanos]
Las denuncias de organizaciones de la sociedad civil son piezas que tambin
pueden engrasar un sistema de cumplimiento. En el magma de fuentes de
informacin con esa procedencia puede hacerse un distingo esencial entre las que
son reconocidas por el propio sistema y las que se provienen extra muros. Esta
ltima, ha sido una actividad tradicional de algunas ONG, las llamadas ONG de
denuncia, al estilo de Greenpeace o Amnista Internacional, realizada desde el
exterior de regmenes y OI, esto es, sin contar con el conocimiento que pudiera
depararles algn tipo de estatuto consultivo o de observador en su seno. Esta
especie de droit de regard no ha sido precisamente bien aceptado por
determinados Estados, aun cuando se haya ido produciendo en su favor un
reconocimiento de facto. Pero junto a esta actividad desde fuera, la revolucin
participativa de los actores no estatales en regmenes y OI ha propiciado que se
reconozca de iure, en ocasiones, su papel en la supervisin de la observancia de

397

las normas. As, la labor sobresaliente del CICR en el cumplimiento del DI

Humanitario.
En lo que hace a los regmenes internacionales, los que admiten
genricamente la participacin de los actores no estatales, en especial las ONG,
en sus rganos, ya sean principales o subsidiarios, implcitamente estn
aceptando que sean fuentes de informacin sobre el cumplimiento de sus reglas
por las partes.
5)

Menos frecuentemente, en la medida en que implica una accin intrusiva, aunque

consentida por el Estado en cuyo territorio se desarrolla, la informacin puede
provenir de la encuesta o investigacin llevada a cabo por un rgano gestor del
rgimen o tratado internacional.
Paradigmtica es la competencia de la Comisin europea como
guardiana del cumplimiento del acervo comunitario. En menor medida, el
Consejo de la OACI, establecido por el Convenio de Chicago (1944), tiene
como una de sus funciones facultativas realizar investigaciones en todos
los aspectos del transporte areo y de la navegacin area que sean de
importancia internacional (art. 55.b). Asimismo, el Protocolo del Tratado
Antrtico sobre medioambiente (Washington, 1991, art. 14) regula un
sistema de inspeccin mediante observadores, designados por las Partes,
individual o colectivamente, cuyos informes no son estudiados en las
Reuniones consultivas. En el marco de la Convencin CITES el Secretariado
ha realizado misiones o vistas sobre el terreno, por lo general con el
consentimiento del Estado visitado, para recabar informacin acerca de los
problemas que plantea el cumplimiento del tratado. En materia del
desarme el Convenio sobre la prohibicin de armas qumicas (1993)
establece (art. 9.8 a 9.25) un procedimiento de inspeccin que cualquier
Estado Parte puede reclamar a fin de que la Secretara Tcnica del
Convenio verifique su cumplimiento.
En el mbito del desarme nuclear el OIEA tiene atribuida por el TNP
(1968, art. 3) la realizacin de inspecciones in situ. Para ello es necesaria,
adicionalmente, la celebracin de un acuerdo entre el propio Organismo y
el Estado concernido por la aplicacin del sistema de salvaguardias. Un
ejemplo lo suministra el acuerdo con Irn (1973), que admite la posibilidad
del envo de inspectores (art. 48) y regula todo lo relativo a la actividad de
los mismo, sus propsitos, la posibilidad de inspecciones rutinarios o
especiales, el alcance de las visitas, las condiciones de acceso a las
instalaciones, el procedimiento para la designacin de los inspectores, e
inclusive la conducta de acceso a las instalaciones, el procedimiento para
la designacin de los inspectores, e inclusive la conducta que stos deben
seguir (arts. 70-89). De los ms de ciento noventa Estados partes en el
TNP slo una treintena (poco relevante) no cuenta con un acuerdo de ese
tipo en vigor, y de esa cifra, habra que descontar la decena de los que
estn ya firmados, pendientes de ratificacin (en octubre de 2006). El
alcance de las inspecciones es la de verificar los informes suministrados
por los Estados, as como los cambios habidos tras ellos, los materiales
sujetos a inspeccin o inclusive los propios procedimientos de control a los
que los Estados recurren.
* [Visitas in loco realizadas por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos]
La evaluacin de la informacin sobre el cumplimiento
Conocida la informacin sobre el cumplimiento, es preciso dar los pasos para
determinar quin decide cuando una norma internacional se ha cumplido o
cundo y en qu grado no se ha cumplido.
La respuesta tradicional del DI, en una sociedad compuesta primordialmente
de Estados soberanos, no conceda primaca al que se le sintiese lesionado por el

398

incumplimiento. Por amor de la soberana, ni Estado infractor ni Estado lesionado,

movindose ambos en una relacin bilateral, sin instituciones internacionales
interpuestas, podan imponer su voluntad al otro. A falta de reconocimiento por el
infractor, la situacin se reconduca a una controversia internacional, a resolver
mediante los medios de arreglo pacfico que suministra el DI. Tal tipo de
situaciones se siguen dando en la actualidad y no dejan de ser frecuentes, en la
misma medida en que los son las relaciones bilaterales entre Estados, o entre un
Estado y una OI.
Uno de los efectos de la progresin de la dimensin institucionalizada de la
sociedad
internacional,
concretada
en
organizaciones
y
regmenes
internacionales, ha sido propiciar alternativas al sistema clsico de determinacin
del cumplimiento de las normas y obligaciones generadas en dichos marcos
jurdicos. Si la situacin que afecta al cumplimiento de una norma tiene lugar en
el seno de una organizacin o un rgimen internacional, la determinacin de su
observancia por los miembros puede ser conferida a un rgano del mismo en
lugar de quedar a expensas de la percepcin de los sujetos infractor y lesionado.
As sucede, por ej., con la Reunin de Estados Partes en la Convencin
sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, introduccin y
transferencia de minas antipersonas y sobre su destruccin (1997), que se
encuentra autorizada para, dentro de un extenso procedimiento (art. 8),
evaluar la informacin relativa al cumplimiento de las obligaciones del
Estado parte del que se ha solicitado una aclaracin. De la misma forma, la
Comisin Europea es competente para velar por la aplicacin del Tratado
de la CE lo que, inter alia, le otorga poderes para constatar
incumplimientos y legitimacin activa para plantear un recurso por
incumplimiento ante el TJCE (art. 226 TCE).
Una vez que la informacin sobre el cumplimiento, provenga de donde
provenga, ingresa en el rgimen internacional o la OI de que se trate, su destino
puede ser muy variado.
En ocasiones, el tratamiento de la informacin est abocado pura y
simplemente a su publicacin y difusin, sin demrito del impacto que ello puede
tener en la conducta posterior de los Estados obligados. Es ste las ms de las
veces el destino de las piezas que produce un sistema de informes como
mecanismo de cumplimiento de un tratado o rgimen internacional.
As puede constatarse, por ej., en la Convencin de La Haya sobre la
proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto armado (1954),
cuando establece (art. 26.2) la obligacin de los Estados partes de dirigir
cada cuatro aos al Director General de la UNESCO informes en los que
figuren los datos que estimen oportunos sobre las medidas tomadas,
preparadas o estudiadas por sus respectivas administraciones para el
cumplimiento de la Convencin. Tales informes nutren a su vez el Informe
anual que (sirvindose tambin de otras fuentes de informacin) publica y
difunde el mencionado Director General. Este sistema de informes que, por
otra parte, slo suele cumplimentar una decena larga de Estado entre los
ms de cien Estados Partes, poda servir para atraer a nuevos Estados en
la rbita de la Convencin, ensear a los Estados Partes grafos cmo
cumplir sus obligaciones y coadyuvar en los procesos de revisin de la
propia Convencin. Sin embargo, las carencias evidentes del sistema han
propiciado su reforma, de manera que un Protocolo (adoptado en 1999 y
en vigor desde 2004) ha dispuesto la sumisin de los informes a un recin
creado Comit para la proteccin de los bienes culturales en caso de
conflicto armado, con competencia para evaluarlos y, a su vez, elevar su
propio informe a la Reunin de las Partes.
En otros casos la gestin de la informacin sobre el cumplimiento da pie a su
evaluacin y anlisis por rganos competentes de la organizacin o rgimen

399

internacional de que se trate. Tal anlisis puede ser, a su vez, realizado de formas
muy diversas.
Puede consistir en una consideracin, generalmente liviana, por rganos
principales que acaban formulando recomendaciones, ms o menos benevolentes,
a los sujetos concernidos.
Es el caso del Tratado de Tlatelolco, cuyo art. 16.8 especifica que la
Conferencia General podr hacer recomendaciones a las Partes y
presentar asimismo informe al Secretario General de las NU para su
transmisin al C. de S. y a la AG.
En el caso de los tratados de derechos humanos, de aqullos que incorporan
el sistema de informes obligatorios de los Estados partes, el procedimiento de
evaluacin es ms complejo y exigente, girando en torno a los Comits especiales
por ellos creados. Cuentan, por regla general, con procedimientos especficos
para examinarlos, si bien son el resultado, ms que de la aplicacin de
disposiciones especficas contenidas en los respectivos convenios, de prcticas
desarrollados por los mismos rganos de cumplimiento, que se consagran en sus
propios reglamentos. Tales procedimientos integran una diversidad de tcnicas de
examen, que pueden incluir la celebracin de sesiones a puerta cerrada con
reuniones de grupos de trabajo, anlisis preliminares de relatores de sesiones
pblicas en las que se confrontan la exposicin del informe por el pas
concernido y las intervenciones de los miembros del Comit
o debates
generales por lo normal sobre algunos derechos . Al final del proceso los
Comits elaboran informes, que suelen ser adoptados por consenso, y que se
envan, por periodos de sesiones, a la AG (Tercera Comisin). Aunque es
constatable la falta de coactividad del procedimiento para los Estados
incumplidores, no debe echarse en saco roto este mecanismo, pues la publicidad
de los informes, la accin perifrica de la sociedad civil, la presin en la propia AG
y de los dems Estados miembros y el esfuerzo de cada Estado que tiene que
pasar por el trance del examen ante los Comits, influyen a futuro en una actitud
ms observante.
En este ltimo trmino la evaluacin del cumplimiento variar mucho segn
se realice por rganos polticos e intergubernamentales o por rganos tcnicos
integrados por expertos independientes. Los primeros suelen dar cancha a
negociaciones entre Estados en los que el principio de la solidaridad entre
culpables potenciales o pasados
tendr alguna cabida. En ellos a la
prevaricacin se la llama diplomacia. Los segundos suelen gozar de menor
capacidad de decisin, en la medida en que sta se confa habitualmente a los
rganos polticos, que actuarn sobre la base de los informes suministrados por
los rganos tcnicos.
En el marco del TNP (1968) se observa a las claras qu reaccin puede
desencadenar la informacin obtenida por los rganos de verificacin y su
manejo por rganos de otra ndole, normalmente de naturaleza poltica.
La secuencia inspecciones-violacin-intervencin de rganos polticos con
capacidad sancionadora ha tenido lugar en la crisis propiciada por la
decisin iran (enero de 2006) de reanudar sus investigaciones y el
desarrollo pacfico de la energa nuclear, eufemismo para emboscar
segn sus detractores
la posibilidad de enriquecer uranio e
incrementar la capacidad para la fabricacin de armas nucleares. Ya en
2002 se haba constatado por la OIEA un programa clandestino de
enriquecimiento de uranio del que tena que haberse informado al C. de
S., segn reza el art. XII.C de sus Estatutos. A pesar de que en 2004, y
gracias a las negociaciones de pases europeos y de la Unin Europea, se
logr alcanzar con Irn un acuerdo de suspensin de actividades de
enriquecimiento de uranio, eludindose de esta manera la intervencin
del C. de S., la nueva posicin iran a principios de 2006 desencaden de
nuevo los acontecimientos. Considerados los informes de la Agencia, los

400

incumplimientos iranes del TNP, fueron declarados por la Junta de

Gobernadores de la OIEA, mediante resolucin de 4 de febrero de 2006.
La ltima ratio del proceso puede ser la adopcin por el C. de S. de
medidas en el marco del Captulo VII de la Carta considerando que la
infraccin por Irn de sus obligaciones convencionales en un mbito tan
delicado es una amenaza a la paz internacional.
El control y verificacin del cumplimiento
El control internacional es un instrumento clsico en determinados mbitos
normativos, como el DI del desarme o el DI de los derechos humanos. Por control
internacional se entiende una actividad, internacionalmente regulada, para
verificar el cumplimiento de las normas y obligaciones internacionales (G.
Garzn). Tal actividad implica la aplicacin de procedimientos operados por
rganos internacionales, que cumplen la funcin sealada y que, por eso mismo,
propenden a facilitar el cumplimiento, pero tambin a verificar si la conducta de
los Estados ha incurrido en el incumplimiento. Tan es as, que al control se le
suele denominar verificacin en el mbito del DI del desarme.
Un ejemplo puede encontrarse en el Tratado de prohibicin de los
ensayos nucleares (1996), que no ha entrado an en vigor (y tal vez no
lo consiga) cuyo art. 4 establece un exhaustivo rgimen de verificacin
que incluye un sistema internacional de vigilancia, consultas y
aclaraciones, inspecciones in situ y medidas de fomento de confianza.
La expresin control internacional parece haber sufrido un desgaste
considerable en la prctica internacional en la medida en que a menudo ha sido
utilizada como sinnimo de operaciones ms genricas de un sistema de
cumplimiento. Sin embargo, en el recurso un poco catico que se hace de los
trminos control y cumplimiento internacionales, puede sugerirse la tendencia a
acantonar el cumplimiento en las tcnicas preventivas, que posibilitan la
observancia por un Estado de sus obligaciones internacionales antes de que haya
podido infringirlas o, si ya lo ha hecho, conciben la infraccin como resultado de
las limitaciones operativas del sujeto ms que como una violacin deliberada
(para cuyo tratamiento las tcnicas adecuadas seran las reparadoras de la
responsabilidad internacional y la aplicacin coactiva). El control, que se sustancia
siempre en procedimientos regulados internacionalmente, se situara a caballo de
unas y otras. Pero no debemos hacer la terminologa cuestin de gabinete, sino
indagar la aproximacin preventiva o coactiva que destilan las reglas de los
tratados en relacin al cumplimiento tomado como un objetivo
de sus
obligaciones.
La facilitacin del cumplimiento
Por lo antes dicho, y como fruto de una reflexin acerca de las causas que
conducen a los Estados a incumplir normas internacionales previamente
consentidas, se ha ido activando en determinados regmenes internacionales
procedimientos que tienen por finalidad abordar el cumplimiento desde una
perspectiva facilitadora. Son tcnicas de gestin de las incapacidades de los
Estados, habilitando medios que les permitan desde comprender el alcance de sus
obligaciones cuando stas incurren en la ambigedad hasta recibir asistencia
de diversos tipos para cumplirlas
A esta tcnica recurre, por ej., el Convenio sobre el control de los
movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminacin
(Basilea, 1989). La Conferencia de las Partes adopt en su sexta reunin
(diciembre, 2002) un mecanismo para promover la implementacin y el
cumplimiento del tratado cuyo objetivo es precisamente asistir a las
partes en la observancia de sus obligaciones. El Comit creado por el
mecanismo se encarga, en el seno del procedimiento de facilitacin, de

401

aconsejar, recomendar e informar a un Estado parte en relacin con

cuestiones como el establecimiento o refuerzo de su rgimen normativo;
la asistencia financiera y tcnica, sobre todo a pases en desarrollo o con
economas en transicin; la elaboracin de planes de cumplimiento, en
cooperacin con el Estado concernido y de carcter voluntario, o la
celebracin de acuerdos de seguimiento del incumplimiento.
Asimismo el Protocolo de Kyoto (1997) integra en su Comit de
Aplicacin un Grupo de Facilitacin entre cuyas competencias se
encuentra la de suministrar asistencia a las Partes para que puedan hacer
frente al cumplimiento de las obligaciones derivadas del Protocolo.
En similar sintona se encuentra el Protocolo de Montreal (1987) sobre
sustancias que agotan la capa de ozono, que cuenta con un Comit de
Aplicacin competente para la gestin del procedimiento sobre
incumplimientos adoptado por la 10 Reunin de las Partes (1988). En
virtud de ese procedimiento el Comit informa a la Reunin de las Partes,
con sus recomendaciones pertinentes, sobre los incumplimientos
constatados atribuibles a una Parte, bien a travs de quejas de otros
Estados partes, bien porque llegue a conocimiento de la Secretara tal
informacin por otras vas, bien porque la Parte concernida llegue a la
conclusin, a pesar de haber realizado esfuerzos de buena fe por hacer
frente a sus obligaciones, que no puede cumplir plenamente con ellas. En
esos casos corresponde a la Reunin de las Partes decidir la reaccin ante
el no cumplimiento, aunque entre las medidas que puede adoptar se
encuentran medidas de ayuda para que la Parte conforme su conducta a
lo prescrito en el Protocolo.
En la misma lnea, el Comit contra el Terrorismo creado por el C. de
S. (res. 1373-2001) e integrado por los quince miembros del Consejo,
pretende fortalecer la capacidad de los Estados para combatir el
terrorismo. El mandato del Comit no apuntaba inicialmente a la
prestacin directa de asistencia tcnica a los Estados, sino a la
elaboracin de prcticas idneas y a la puesta en disposicin de
programas tcnicas, relativos a la adopcin de legislaciones internas o a
temas financieros. Sin embargo, la res. 1566 (2004), en un intento de
revitalizar sus funciones, no slo insisti en la necesidad de que el Comit
elaborase prcticas relativas a la lucha contra la financiacin del
terrorismo, sino que autoriz las visitas a los distintos Estados miembros,
siempre con el consentimiento de los mismos, destinadas a la prestacin
de asistencia tcnica para poder cumplir con el objetivo marcado en la
res. 1373 (2001).
()
5.2 LA APLICACIN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
Existe un sistema de aplicacin coactiva del Derecho Internacional?
Se ha sostenido con insistencia y reiteracin que el DI carece de un sistema
de aplicacin coactiva, afirmacin de la que se deduce: 1) la limitadsima eficacia
de las normas internacionales, que quedaran al albur de su observancia
espontnea; y 2) la negacin misma de la juridicidad del DI. Este planteamiento,
ya considerado, parte de una errnea apreciacin, tanto del fenmeno jurdico
como del significado de la coaccin. Ni el Derecho es siempre sinnimo de
coaccin reglamentada, ni carece el DI de un sistema de aplicacin coactiva de
sus normas y obligaciones, gracias en parte a: 1) un proceso ciertamente
desigual de internalizacin que le permite beneficiarse de los sistemas estatales
de ejecucin forzosa; y, 2) un proceso de institucionalizacin incompleta, pero
progresiva de la sociedad internacional, que ha supuesto aportaciones del orden
que ahora comentamos.

402

Es cierto que el DI, que carece de una jurisdiccin obligatoria para el arreglo
de las controversias, tampoco cuenta con una OI universal competente para
reaccionar mediante el ejercicio de la coaccin ante la comisin de ilcitos
internacionales. La funcin que desempea el C. de S. de las UN no es tal,
aunque pudiera pensarse lo contrario, porque si bien la competencia que ejerce
en el mbito del mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales
Captulo VII de la Carta le permite adoptar medidas (vulgo, sanciones) contra
Estados que desde luego han cometido ilcitos internacionales, su actuacin se
encuentra doblemente limitada, al operar slo ante una situacin de amenaza o
quebrantamiento de la paz y la seguridad internacionales o un acto de agresin
(art. 39 de la Carta de la ONU) lo que deja al margen de su actividad la mayora
de ilcitos internacionales
y ser el ejercicio de su competencia de naturaleza
poltica y no jurisdiccional, lo que comporta la sujecin de su intervencin en la
prctica a criterios de mera oportunidad.
Pero s existe un conjunto de normas generales de carcter consuetudinario
sobre la aplicacin coactiva del DI, la mayora de las cuales tiene que ver con una
aplicacin descentralizada, que opera tradicionalmente, pero no slo, en el mbito
de las relaciones bilaterales, as como reglas en numerosos tratados
internacionales constitutivos de regmenes y OI.
Qu es

y qu no es

la aplicacin coactiva del Derecho Internacional

Entendemos por aplicacin coactiva del DI; en el contexto internacional, la

intervencin autoritativa de un Estado, una Organizacin o uno de sus rganos a
fin de compeler al cumplimiento de una norma u obligacin internacional a un
sujeto de DI que previamente la ha infringido, volvindose a la situacin anterior
a la comisin del ilcito.
Est as la aplicacin coactiva internacional vinculada a la exigencia de la
responsabilidad internacional. Es su continuacin natural, como muy bien se ha
enfocado en el Proyecto de arts., sobre responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos (CDI, 2001), que considera una de las medidas tpicas
de la aplicacin coactiva, las contramedidas, como una de las circunstancias que
excluye la ilicitud (art. 22) y como uno de los modos de hacer efectiva la
responsabilidad (Cap. II de la Tercera Parte, arts. 49 a 54).
La aplicacin coactiva no es primariamente punitiva, sino que, en tanto que
atrada por la lgica de la relacin de responsabilidad, se encamina a obtener la
cesacin del ilcito y la reparacin. Pero los efectos sancionadores no pueden
descartarse en los casos en que los posibilita la existencia de una relacin
vertical.
Pinsese, por ej., en la posibilidad que abre [los arts. 20 y 21 de la
Carta Democrtica Interamericana, de sancin a un Estado Miembro en
el que lso principios democrticos, sancin que sera adoptada conforme
a un procedimiento especialmente riguroso: En primer trmino, cualquier
Estado Miembro o el Secretario General podr solicitar la convocatoria
inmediata del Consejo Permanente para realizar una apreciacin colectiva
de la situacin y adoptar las decisiones que estime conveniente.
Segundo, El Consejo Permanente, segn la situacin, podr disponer la
realizacin de las gestiones diplomticas necesarias, incluidos los buenos
oficios, para promover la normalizacin de la institucionalidad
democrtica. Tercero: Si las gestiones diplomticas resultaren
infructuosas o si la urgencia del caso lo aconsejare, el Consejo
Permanente convocar de inmediato un perodo extraordinario de
sesiones de la Asamblea General para que sta adopte las decisiones que
estime apropiadas, incluyendo gestiones diplomticas, conforme a la
Carta de la Organizacin, el derecho internacional y las disposiciones de
la presente Carta Democrtica. Cuarto: Cuando la Asamblea General,

403

convocada a un perodo extraordinario de sesiones, constate que se ha

producido la ruptura del orden democrtico en un Estado Miembro y que
las gestiones diplomticas han sido infructuosas, conforme a la Carta de
la OEA tomar la decisin de suspender a dicho Estado Miembro del
ejercicio de su derecho de participacin en la OEA con el voto afirmativo
de los dos tercios de los Estados Miembros. La suspensin entrar en
vigor de inmediato. La sancin no lo exime del cumplimiento de sus
obligaciones como miembro de la Organizacin, en particular en materia
de derechos humanos]707.
Tambin se produce una ntima relacin entre la aplicacin coactiva y el
procedimiento de solucin de controversias. En unos casos como continuacin de
ste; en otros actuando en paralelo o con una muy leve solucin de continuidad.
Pinsese en medidas adoptadas por un Estado para forzar a otro a la negociacin
de la solucin de una controversia o a ejecutar una sentencia arbitral. Pinsese
tambin en la controversia que puede originarse en torno a la licitud de las
medidas adoptadas como reaccin frente al ilcito y sobre el mismo ilcito.
Es por eso que en el proyecto de arts. sobre responsabilidad
internacional aprobado en primera lectura por la CDI (1996, art. 58) se
propuso someter estas controversias a un procedimiento de arreglo
obligatorio, desistiendo la Comisin ante la contundente oposicin de los
Estados, ansiosos de conservar las manos libres en el trfago
internacional, lo que nos advierte de la gran sensibilidad poltica que
rodea la aplicacin coactiva y del enorme riesgo de que medidas que
podamos tomar como tales no sean ms que violaciones de obligaciones
internacionales.
A veces se aduce la aplicacin coactiva del DI en escenarios que, por no
existir de previo ningn ilcito frente al que reaccionar, le son ajenos. As, cuando
un Estado en situacin relativa de superioridad pretende forzar con medidas
unilaterales las decisiones de otro en el mbito soberano que le es propio,
extender la capa de la aplicacin coactiva del DI permite cubrir las vergenzas de
una poltica de intervencin, de hegemona. En la prctica de los gobiernos de los
Estados Unidos, especialmente bajo la presidencia de George W. Bush, es habitual
acomodar decisiones polticas que implican medidas coactivas en el marco de un
sedicente imperio de la ley internacional del que aqul, en nombre de la
comunidad internacional se erige en campen. Pero no debe confundirse la
aplicacin coactiva del DI con la aplicacin coactiva de polticas sobre el DI.
Fijmonos, por ej., para advertir los riesgos de instrumentacin que
acrediten a la aplicacin coactiva en la Cuban Liberty and Democratic
Solidarity Act o ley Helms-Burton (1996), que recoge y consolida todas
las medidas adoptadas por dicho pas contra Cuba, revistindolas de
santidad jurdica internacional cuando dice ser una reaccin a la
violacin de los derechos humanos que representa una amenaza para la
paz internacional (Seccin 101) y, entre otros aspectos, a la presunta
infraccin del DI en que incurri Cuba con las nacionalizaciones de
propiedades privadas tras la revolucin de 1959. En este ltimo punto, la
opinin del CJI (1996), aprobada por unanimidad, dej clara la falta de
conformidad de la propia Ley Heims-Burton con el DI en lo que hace a su
alcance extraterritorial y la manera inapropiada en que pretende hacer
efectiva la presunta responsabilidad internacional de Cuba.
Tampoco cabe hablar de aplicacin coactiva del DI cuando, en el marco de las
relaciones bilaterales, un sujeto adopta medidas que pueden considerarse
inamistosas al hilo de incidentes de una cierta gravedad que, con todo, no se

707 Agregado realizado por la Coordinadora, a efecto de dar un ejemplo vinculado a nuestro sistema
interamericano.

404

concretan en una infraccin de normas u obligaciones internacionales. Tales

medidas no pueden calificarse como una aplicacin coactiva del DI porque su
finalidad no es la de inducir al otro al incumplimiento del Derecho, sino la de
influir en una conducta que no rebasa los lmites legales.
As, por ej., la decisin de Mxico de expulsar al representante
diplomtico cubano y retirar a su embajadora en La Habana (2 de mayo
de 2004), como reaccin a declaraciones polticas de Fidel Castro
criticando a Mxico y su poltica exterior, entra de lleno en el juego de las
medidas de alcance poltico. No hay, ni en las declaraciones cubanas, ni
en la reaccin mexicana, una vulneracin de las normas internacionales
que pueda situar la reaccin de parte como una aplicacin coactiva del
DI.
Las modalidades de la aplicacin coactiva del Derecho Internacional
La aplicacin coactiva descentralizada ha surgido de la prctica de los
Estados, sin que texto convencional alguno haga referencia a sus condiciones de
ejercicio porque viene a ser una manifestacin del concepto ms amplio de
autotutela, que engloba todas las acciones de los Estados encaminadas a la
proteccin de sus intereses y derechos frente a otros sujetos internacionales. La
autotutela discurre en el plano de la sociedad relacional o de yuxtaposicin, como
un corolario de la soberana estatal, y dados sus lmites proteicos engloba desde
las reacciones ante actos inamistosos, aunque lcitos, de otros Estados, hasta los
casos de legtima defensa en respuesta a un ataque armado. El criterio
diferenciador entre autotutela (gnero) y la aplicacin coactiva del DI (especie)
estriba en el ms reducido casus operandi de sta. La aplicacin coactiva es, en
ltimo trmino, la autotutela cuando opera como reaccin frente a un ilcito
internacional.
Corresponde, en primer lugar, a los sujetos lesionados por el ilcito reaccionar
contra el infractor. Se repite aqu el esquema subjetivo de la responsabilidad
internacional. Como afirm el tribunal arbitral en el asunto relativo al Acuerdo
sobre los servicios areos de 27 de marzo de 1946 entre Francia y los Estados
Unidos (1978), abstraccin hecha de los comportamientos derivados de tratados
y, especialmente, de los mecanismos instituidos en el marco de OI, cada Estado,
cada sujeto, aprecia por s mismo su situacin jurdica en relacin con otros. De
manera anloga, tambin aprecian por su cuenta la oportunidad de recurrir a
medidas para exigir la ejecucin forzosa de las obligaciones internacionales. El
recurso a la justicia privada, excepcional en los ordenamientos internos, se eleva
a categora, desmintindose as la misma la mxima nemo iudex in causa sua 708.
Pertenece a los Estados lesionados por los ilcitos internacionales la facultad de
reaccionar contra los infractores, con la finalidad de exigirles el cumplimiento de
la obligacin no observada. Pero el mismo principio de soberana que permite a
un Estado apreciar el comportamiento de otro como infractor y actuar en
consecuencia, permite al otro infractor discrepar, dando origen a una
controversia.
Sin embargo, la aplicacin coactiva del DI no es slo descentralizada. El
incremento cuantitativo y cualitativa de la sociedad internacional introduce en el
campo de la aplicacin coactiva del DI, como sujetos, lesionados o infractores, a
las OI. Hay que discernir, sin embargo, dos niveles de actuacin de tales sujetos
en este mbito: 1) sus relaciones con terceros Estados, Estados no miembros,
vinculados con la OI pongamos por caso mediante acuerdos. Eventualmente
incumplidos o controvertidos, la Organizacin podr involucrarse por activa o
por pasiva en la aplicacin coactiva del DI, en la forma descentralizada que se
ha predicado tradicionalmente de los Estados; y 2) sus relaciones con los Estados
miembros, regidas por el tratado constitutivo y las reglas de la Organizacin. En

708 Acotacin de la Coordinadora: un juez no puede ser parte en un proceso en el que tenga
intereses personales.

405

este caso las infracciones de los Estados miembros al Derecho de la Organizacin

podran encontrar un mbito sancionador especfico, institucionalizado.
De ah que en la sociedad internacional actual coexistan las dos dimensiones
descentralizada e institucional
de la aplicacin coactiva del DI. En la
actualidad la acelerada expansin normativa internacional ha restado terreno a la
aplicacin coactiva descentralizada. Este hecho tiene que ver con la paulatina
emergencia de marcos jurdicos de regulacin especficos, los llamados regmenes
internacionales autnomos, se concreten o no en OI.
Teniendo en cuenta la dispersin normativa que se da en este mbito, no
existe uniformidad; las reglas procesales vendrn dictadas en el marco especfico
en el que se haya producido el ilcito frente al que se pretende reaccionar. No
obstante, puede sugerirse en trminos generales que si bien el sujeto
normalmente un Estado
puede apreciar prima facie que sus derechos son
vulnerados por actos de otros sujetos, debe conducir su reclamacin internacional
no directamente al responsable del comportamiento presuntamente lesivo, sino a
los rganos gestores del rgimen u Organizacin en cuestin, que son los
facultados para determinar si, en efecto, ha habido incumplimiento y, segn los
casos, decidir o autorizar la adopcin de medidas de ejecucin forzosa.
Dos casos muy caractersticos de regmenes autnomos son la CE y la OMC.
Ambas Organizaciones, en efecto, disponen de cauces procesales para sustanciar
los incumplimientos de sus obligaciones sustantivas que sustituyen, en principio,
la facultad de los Estados miembros para recurrir unilateralmente a mtodos
descentralizados de aplicacin coactiva
En lo que hace al sistema comunitario, el propio TJCE ha afirmado
(Blgica y Luxemburgo c. Comisin, 1963) que, con excepcin de los
casos expresamente previstos, el rgimen del TCE implica la prohibicin
de que los Estados miembros se tomen la justicia por su mano.
Ms peculiar es el rgimen instaurado en el marco de la OMC porque
no se obliga a los Estados afectados por el incumplimiento de otro a
renunciar a la ejecucin unilateral de represalias (suspensin de
concesiones al Estado infractor de sus obligaciones), sino que se
permiten, siempre que se cuente con la autorizacin del OSD rgano
de Solucin de Diferencias , una vez que las partes no alcanzan un
arreglo en un plazo razonable. Incluso, y sta es una novedad, se admite
que el Estado lesionado suspenda concesiones en sectores econmicos y
en Acuerdos de la OMC distintos a aqul en que produjo el
incumplimiento (represalias cruzadas). As, por ej., el OSD autoriz el 12
de diciembre de 2000 la imposicin por Canad de sanciones comerciales
a Brasil por valor de 342.2 millones de dlares canadienses anuales,
como consecuencia del incumplimiento de una resolucin en un asunto
relativo a las subvenciones a la exportacin de aeronaves.
Pero no toda la aplicacin coactiva institucionalizada se agota en supuestos
tan cerrados como los de la CE y la OMC. Muy al contrario, una considerable
cantidad de tratados, constitutivos de regmenes internacionales con un menor
grado de institucionalizacin, reserva alguna disposicin para regular los
supuestos de infraccin de sus reglas, previendo en ocasiones la posible adopcin
de medidas contra los infractores.
En esta lnea cabe citar, por ej., la Convencin sobre el Comercio
Internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre
(Convencin CITES, 1973), que cuenta con un procedimiento, en manos
de su Secretara, su Comit Permanente, y la Conferencia de Partes en
virtud del cual sta puede recomendar a sus Estados partes la suspensin
del comercio de determinadas especies con los infractores. A ello se
llegar tras la constatacin del incumplimiento por la Secretara. As, en
la Notificacin No. 2004/023, de 30 de abril de 2004, la Secretara
comunic a las Partes que, de conformidad con la Decisin 11.37, la

406

Conferencia de las Partes recomendaba que, hasta nuevo aviso, las

Partes no autorizasen ninguna transaccin comercial de especmenes de
especies incluidas en los Apndices de las CITES con Argelia, ya que este
pas no haba cumplido, sin haber presentado la justificacin pertinente,
la obligacin de presentar informes anuales durante tres aos
consecutivos. La suspensin se levant el 13 de abril de 2005, una vez
que Argelia se conform con el requerimiento que se le haca.
LAS MEDIDAS DE APLICACIN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
Planteamiento
Histricamente ha sido la aplicacin coactiva del DI por el Estado soberano en
relaciones bilaterales propias de una sociedad de yuxtaposicin la que ha
permitido decantar dos amplias categoras de medidas: a) las retorsiones; y b)
las represalias. Las retorsiones son medidas inamistosas pero legales, que no
infringen ninguna obligacin internacional. En cambio, si la reaccin del Estado
lesionado infringe una obligacin internacional, se tratar de una represalia,
quedando excluida su ilicitud por producirse justamente en respuesta a un ilcito
previo de otro.
El panorama de medidas descentralizadas se ha espesado con el tiempo, se
ha hecho ms complejo, debido a la confusin terminolgica que ha suscitado
tanto la prctica estatal como la interpretacin doctrinal, sobredimensionadas y
apasionadas, a horcajadas de unos pronunciamientos judiciales y arbitrales que,
aparte algunos casos clamorosos, han sido escasos, debido seguramente a que la
aplicacin coactiva es un ltimo cartucho (que no todos guardan en su canana).
Cuando todo lo dems falla el recurso a la aplicacin coactiva an
debe superar un anlisis del estilo coste/beneficios que involucra la
imagen del Estado que va a adoptar las medidas, el grado de intensidad
de las relaciones entre infractor y lesionado, el inters general
subyacente a las normas violentadas y el miedo a ser, a su vez, objeto de
medidas posteriores de respuesta, sobre todo atendiendo al poder de los
Estados implicados. Todo ello sumado explica la escasa prctica
internacional de aplicacin coactiva.
Han surgido distintas figuras que no necesariamente implicaban un concepto
distinto de las anteriores, sino que reflejaban un desarrollo ms reducido: la
reciprocidad o la mxima inadimplenti non est adimplendum 709, se situaran en
esa lnea. La primera es una modalidad de la retorsin en unos casos, de la
represalia en otros; la segunda es claramente una manifestacin de represalias.
Por otro lado, la huida de las connotaciones negativas, en su mayor parte blicas,
del trmino represalias ha coadyuvado a la emergencia de las contramedidas,
cuando menos dudosa ha hecho que se recurriera a las sanciones. Los conceptos
son menos que los trminos que los sirven.
Decantadas en el proceso de codificacin de la responsabilidad internacional
de los Estados, las contramedidas tienen la vocacin de abarcarlas a casi todas.
Slo las retorsiones resisten con una significacin jurdica propia, aunque fuera de
este mbito trminos que se encuentran en el imaginario de las relaciones
internacionales, como las represalias y, en mayor medida todava, las sanciones,
mantienen su cuota de pantalla, gracias a un sustrato valorativo, para bien y para
mal, que contrasta con la asepsia sofisticada de las contramedidas.
De las anteriores medidas, propias de la dimensin descentralizada de la
aplicacin coactiva, beben las que se insertan en los tratados constitutivos de
regmenes y OI, la aplicacin coactiva institucionalizada, si bien las sanciones
(adoptadas para miembros infractores) adquieren aqu un perfil propio. En todo
caso, en la aplicacin coactiva institucionalizada los mrgenes son ms estrechos,

709 Acotacin de la Coordinadora: Una parte no esta obligada a cumplir con su obligacin si la otra
parte no ha cumplido con la suya. Vase en Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1999,
pg. 85.

407

sobre todo desde el punto de vista del procedimiento, objeto de una regulacin
ms precisa.
As, por ej., en el Convenio sobre la prohibicin del desarrollo, la
produccin, el almacenamiento y el empleo de armas qumicas y sobre su
destruccin (1993) se determina (art. 12.2) que ser la Conferencia de
los Estados Partes la facultada para restringir o dejar en suspenso los
derechos y privilegios que a un Estado atribuye el mencionado tratado en
el caso de que no atienda la solicitud del Consejo Ejecutivo de que adopte
medidas para remediar una situacin que suscite problemas con respecto
al cumplimiento. A partir de ah se traza un autntico crescendo, pues la
realizacin de actividades prohibidas que supongan un perjuicio grave
para la Convencin puede dar lugar a que la Conferencia recomiende
medidas colectivas a los Estados Partes de conformidad con el DI
contra el Estado infractor (art. 12.3); y si es un caso especialmente grave
la Conferencia someter a cuestin a la AG y al C. de S.
A continuacin examinaremos las diversas categoras de medidas de
aplicacin coactiva.
Las retorsiones
Una retorsin, como hemos dicho, es una medida legal, pero inamistosa. As,
por ej., un Estado puede romper sus relaciones diplomticas con otro sin por ello
cometer un ilcito, porque no hay norma alguna que obligue a mantener tales
relaciones. Una medida de menor intensidad es la retirada del embajador, su
llamada a consultas, la expulsin de uno o ms miembros de la misin
diplomtica, la reduccin de su nmero o la limitacin de sus movimientos. El
Derecho diplomtico es un arcn de medidas posibles de retorsin, como tambin
lo es el variado rengln de las polticas de cooperacin y asistencia.
Una retorsin puede ser la respuesta a un acto inamistoso de otro Estado y
en ese caso no podra considerarse un supuesto de aplicacin coactiva del DI,
sino slo como una muestra de desagrado.
Pero si la accin (u omisin) que genera la reaccin constituye un ilcito, la
infraccin de una norma u obligacin internacional, entonces s, la retorsin se
configura como una posible medida de aplicacin coactiva del DI, que tiene la
ventaja de no comprometer en ningn caso la responsabilidad internacional del
sujeto que la adopta aunque yerre en su juicio sobre el ilcito previo del
destinatario de la retorsin.
Eso ha podido ocurrir, por ej., en abril de 2006 en las relaciones entre
Per y Venezuela, que retiraron sus embajadores como consecuencia de
las denuncias del gobierno peruano de la intervencin del venezolano en el
proceso electoral a la Presidencia del Per y el fuerte intercambio verbal
habido como consecuencia entre el Presidente Chvez y el Presidente
Toledo.
Las retorsiones pertenecer, por tanto, a la esfera de la actividad discrecional
de los Estados, de los comportamientos no reglamentados por el DI. La
desregulacin, el carcter incompleto del DI o los resquicios que abre la
interpretacin de sus normas, constituyen el sustrato natural de la retorsin, cuya
frontera con las represalias se hace ms tenue a medida que se difumina la
apreciacin de su licitud.
Aunque la retorsin sea una medida lcita per se cabe preguntarse si acaso su
empleo por terceros, que no han sufrido el acto inamistoso y/o ilcito, es
susceptible de alguna cortapisa atendiendo a principios generales. El discurso
general abona la libertad del sujeto para manifestar su solidaridad, ms o menos
inducida, con otro adoptando medidas de retorsin. Aunque segn los postulados
clsicos de la responsabilidad internacional el tercero carece de legitimacin para
inmiscuirse en la relacin entre lesionado e infractor, la medida que concreta la
retorsin es, por definicin, una medida lcita, no viola ninguna norma u

408

obligacin internacional. No obstante, este discurso puede cambiar si enfocamos

el supuesto desde la perspectiva del principio de no intervencin, pues el respeto
de ste ha de prevalecer en todo caso.
Las represalias
Represalias, sanciones y contramedidas son nociones ntimamente vinculadas
cuya decantacin conceptual ha venido producindose en los ltimos tiempos en
el marco de la codificacin sobre la responsabilidad internacional. Los dos
trminos tradicionales represalias y sanciones han encontrado acomodo final
en el ms omnicomprensivo de contramedidas (CDI, art. 22 del proyecto de
2001). Se trata de medidas en s mismas ilcitas que devienen lcitas en la medida
en que son una reaccin a la ilicitud previa cometida por su destinatario.
Simultneamente, sirven la aplicacin coactiva del DI.
El tribunal arbitral que resolvi la controversia germano-lusa en el asunto del
Incidente de Naulilaa (1928) dio una exacta y clara definicin de la represalia, al
considerarla un acto de propia justicia del Estado lesionado, que responde
despus del un requerimiento infructuoso a un acto contrario al Derecho de
Gentes del Estado infractor. Ser ilegal si no suministra un motivo para la
reaccin un acto previo contrario al Derecho de Gentes. De la misma definicin
se desgajan casi todos los requisitos que debe reunir la represalia: a) la
existencia de un Estado infractor y un Estado lesionado; b) la comisin de un
ilcito previo por el primero que vulnera los derechos del segundo; c) el
requerimiento de cesacin del ilcito que el lesionado dirige previamente al
infractor; d) la legitimacin del Estado lesionado para reaccionar, derogando al
efecto el derecho de Gentes; y e) la finalidad de la medida, encaminada a obtener
la reparacin del dao causado por el ilcito. A estos requisitos cabe aadir, pues
no estn explicitados en la definicin, otros, como su proporcionalidad con el
ilcito frente al que se responde y su cesacin cuando el ilcito que las ha causado
se extingue.
En 1934 el IDI (sesin de Pars) defini las represalias como las medidas
coercitivas que constituyen una excepcin a las normas ordinarias del Derecho de
Gentes, adoptadas por un Estado a raz de un acto ilcito cometido en perjuicio
suyo por otro Estado y que tienen por objeto imponer a ste, por medio de un
dao, el respeto del Derecho.
La CDI, en el Informe sobre su quincuagesimotercera edicin (2001),
pretendi fijar un clavo ms en el acta de defuncin terminolgica de las
represalias al pretender que en los tiempos ms recientes el trmino
represalias se asociaba con medidas tomadas en el contexto de un
conflicto armado internacional, con las represalias blicas, cubriendo las
contramedidas la parte de las represalias no asociada al conflicto armado.
Parece, sin embargo, que estas consideraciones de la CDI responden ms
a un planteamiento voluntarista que a una prctica consolidada en la
correspondencia diplomtica y en la doctrina.
Aunque ha sido discutido por ciertos sectores doctrinales, la mayora incluye
dentro del concepto de las represalias las medidas de reciprocidad y la mxima
inadimplenti non est adimplendum. Participando de esta opinin, apuntaremos
simplemente los datos definitorios de ambos conceptos.
Las medidas de reciprocidad suponen el incumplimiento por parte del Estado
lesionado de obligaciones impuestas por la misma norma que ha sido violada por
el infractor, o por una norma directamente relacionada con ella, una vinculacin
que las represalias no reclaman.
W. Riphagen entenda (1985) que la finalidad de ambas categoras
difera. Para l, mientras que las represalias tienen por objeto ejercer
presiones sobre el Estado infractor con el fin de obtener la reparacin, las
medidas de reciprocidad estn destinadas a restablecer el equilibrio entre
la posicin de la parte lesionada y el infractor.

409

Como una subcategora de las medidas de reciprocidad, la mxima

inadimplenti nom est adimplendum consiste en el incumplimiento de una
obligacin derivada del tratado que ha sido previamente violada por el Estado
infractor. As lo entendi el tribunal arbitral en el asunto sobre el Acuerdo
concerniente a los servicios areos entre los Estados Unidos y Francia, de 27 de
marzo de 1946 (1978), al admitir que el DI reconoce que una parte en un
acuerdo que es violado por otra puede suspender recprocamente las obligaciones
pactadas. Las contramedidas o represalias
posibles van de la terminacin
formal del acuerdo, en caso de violacin grave, a la suspensin de los derechos
correspondientes de la otra parte.
Sanciones
En un sentido kelseniano la sancin es el conjunto de consecuencias de un
hecho internacionalmente ilcito, desfavorables para el infractor, previstas o
reconocidas por el DI. Pero tal definicin es excesivamente amplia y poco
operativa. Abarcara incluso a las retorsiones. As pues, no nos sirve.
Es ms comn concebir la sancin como un acto punitivo, adoptado por una
instancia superior, dotada de la facultad de sancionar los ilcitos internacionales.
Tal idea subraya su carcter vertical. Semejante instancia, de existir, se
localiza dentro de algunas OI, lo que no arredra a los Estados y a otros sujetos a
servirse de esta terminologa sancin
para legitimar en DI acciones propias
que son, simplemente, ilcitos internacionales. Tal es el caso de las sanciones
estadounidenses contra Nicaragua (1981) por el apoyo que este pas
(presuntamente) prestaba a la guerrilla salvadorea. O el de las medidas
adoptadas tambin por Estados Unidos junto con otros pases occidentales
contra Libia y Siria (1985 y 1986) por sus (presuntas) implicaciones en
actividades terroristas en suelo europeo. Que un Estado califique sus medidas de
presin como sanciones no aade un pice ms de legitimidad a las mismas.
Durante los trabajos preparatorios del Proyecto de arts. sobre la
responsabilidad internacional de los Estados, algunos miembros de la CDI (como
R. Ago) manejaron el trmino sancin con un contenido similar al de la
contramedida, pero finalmente la mayora de los miembros de la Comisin (y as
se dice en el ltimo informe, 2001) se inclin por circunscribir las sanciones a las
reacciones institucionales en el marco de una OI, ponindose como ejemplo las
medidas que se adoptan bajo la autoridad del C. de S. en el marco del Captulo
VII de la Carta, aunque se advierte la imprecisin del trmino. La CDI es rotunda,
proyectando fuera del concepto de contramedidas y del proyecto de arts. este tipo
de medidas institucionales.
Sobre las mencionadas medidas del C. de S. en virtud del Captulo VII de la
Carta cabe aadir que aunque la prctica que no la Carta de la Organizacin
las califica a menudo como sanciones, esa calificacin probablemente es impropia,
pues no traen por no traen por causa la reaccin ante un ilcito internacional y, en
ese sentido, tampoco pueden considerarse medidas atinentes a la aplicacin
coactiva del DI, sino que su finalidad es el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales. Sin duda, cabe presumir que un sujeto al que se imputa una
amenaza o un quebrantamiento de la paz ha incurrido en grave ilicitud, pero no
es ste el presupuesto de actuacin del C. de S. y son consideraciones polticas
(sin perjuicio de la obligacin formal de los miembros del Consejo de actuar en el
marco de la Carta) las que se determinan la toma de decisiones. De ah las
crticas que pueden dirigirse al C. de S. cuando, actuando a la sombra del
Captulo VII de la Carta, adopta medidas que sobrepasan el mantenimiento de la
paz para expandirse en el de la responsabilidad internacional y sus
consecuencias.
Hecha esta salvedad, la pertinencia del concepto de sancin como medida de
aplicacin coactiva del DI en su dimensin institucionalizada ha de ser aceptada,
siempre que se predique de los actos de un rgimen o de una OI cuya finalidad

410

sea reaccionar contra las violaciones de sus reglas que pudieran cometer sus
Estados miembros.
As sucede, por ej., con los Organismos especializados de UN
pongamos por caso el art. 62 de la OACI, o el art. 13.4 de la Carta de la
OIT que habilitan a la Organizacin en cuestin a suspender el derecho
de voto de los Estados miembros en sus rganos plenarios si incumplen
con sus obligaciones financieras para con la organizacin. En la propia
Carta de las UN los arts. 5 y 6 contemplan la posibilidad de que la AG
suspenda en el ejercicio de sus derechos a un Estado miembro objeto de
una accin preventiva o coercitiva del C. de S. y la ms radical de que
expulse de la Organizacin al Estado miembro responsable de la repetida
violacin de los principios contenidos en la Carta; asimismo, el art. 19 le
permite privar del derecho de voto en la AG al Estado miembro moroso.
Las contramedidas
El trmino contramedida no es de tan reciente factura como se cree. Ya en
1915 la prctica estatal calificaba actos ilcitos como contramedidas, puesto que
se producan en respuesta a un ilcito previo.
As, con ocasin de la retencin por Suecia de sacos postales
provenientes de Gran Bretaa con direccin a Rusia en respuesta a un
comportamiento similar anterior de las autoridades britnicas, stas
calificaron la accin sueca de contramedida. Tambin en la CDI aparece el
trmino tempranamente, cuando en el contexto de la codificacin del
Derecho de los Tratados Gerald Fitzmaurice (1959) se refiere en varias
ocasiones a las contramedidas al comentar el artculo 18, titulado No
ejecucin del tratado a ttulo de represalias legtimas. Como puede
observarse, es manifiesta la vinculacin inicial de las contramedidas con
el concepto de represalias, hasta el punto de ser intercambiables
(sugiriendo aqullas una cierta reciprocidad)
En el mismo sentido cabe evocar la jurisprudencia internacional. As, en el
asunto sobre el Acuerdo concerniente a los servicios areos entre los Estados
Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978), el tribunal arbitral sostuvo
que, en una situacin que comportase la violacin de una obligacin internacional
por otro Estado, el Estado lesionado estaba facultado para, a reserva de las reglas
generales de DI relativas a las coacciones armadas, hacer respetar su derecho
por contramedidas.
Tambin la CIJ en dos asuntos ha reafirmado el derecho del Estado lesionado
a recurrir a contramedidas en respuesta a un ilcito previo que ha infringido sus
derechos. En el asunto del Personal diplomtico y consular de los Estados Unidos
en Tehern (1980) entendi la Corte que las medidas de presin econmica
adoptadas por los Estados Unidos tras la violacin de sus locales diplomticos y la
toma como rehenes de los funcionarios que all se encontraban, haban sido
adoptadas a ttulo de contramedida. En Actividades militares y paramilitares en y
contra Nicaragua (1986), la CIJ se plante la inadmisibilidad de contramedidas
por terceros Estados que no haban sido vctimas de ningn ilcito internacional.
La Corte desech que las acciones de Estados Unidos contra Nicaragua fueran
lcitas a ttulo de contramedidas frente a supuestos actos de intervencin de
Nicaragua en el territorio de sus vecinos (Costa Rica, El Salvador, Honduras). En
Proyecto Gabckovo-Nagymaros (1997) la CIJ se pronunci sobre las condiciones
que deben reunir las contramedidas.
El desarrollo ltimo de la nocin de contramedidas se debe a los trabajos
codificadores de la CDI relativos a la responsabilidad internacional de los Estados.
Segn el art. 22 del proyecto de arts. definitivo (2001) la ilicitud de un hecho de
un Estado que no est en conformidad con una obligacin internacional suya para
con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho
constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo

411

dispuesto en el captulo II de la tercera parte. Esta definicin refuerza la

identidad entre contramedidas y represalias.
Ha sido la regulacin de las contramedidas, sin lugar a dudas, uno de
los puntos ms conflictivos de la codificacin de la responsabilidad
internacional de los Estados. Incluso en la Sexta Comisin de la AG las
contramedidas tuvieron que soportar el embate de pases contrarios a su
regulacin, unos porque limitaba el recurso a ellas (caso de Estados
Unidos o de Gran Bretaa), otros por todo lo contrario, porque regularlas
equivala a legitimarlas (Cuba y Mxico). En esta lnea Grecia se mostr
partidaria de una prohibicin total de las contramedidas.
Queda fuera del concepto de contramedida, y a ello se refiere expresamente
la CDI en su Informe de 2001, la terminacin o suspensin de las relaciones
convencionales como respuesta a la violacin grave de un tratado por otro Estado
(art. 60 de la CV sobre Derecho de los Tratados, 1969). Desde luego, el
cumplimiento cabal de lo regulado en esta clusula, esto es, la suspensin de un
acuerdo como respuesta a su violacin siguiendo el iter procedimental de Viena
no puede calificarse de acto ilegal, todo lo ms de retorsin. Pero si la suspensin
del acuerdo se adopta por un Estado lesionado en violacin de las reglas de
Viena, acaso no podra concebirse como una contramedida? La respuesta debe
ser afirmativa. Lo mismo sucede con la excepcin non adimpleti contractus
-EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: LA OTRA SE ABSTIENE DE CUMPLIRque, en este caso a despecho del ltimo Relator, James Crawford, no se considera
un tipo de contramedida sino una cuestin vinculada a la interpretacin de los
tratados.
REQUISITOS COMUNES A LAS CONTRAMEDIDAS
Enunciado
El recurso a las contramedidas requiere satisfacer determinadas condiciones
exigidas por el DI, claramente formuladas por la CIJ en Proyecto GabckovoNagymaros (1997) y precisadas por la CDI (arts. 49 a 54 del Proyecto de 2001),
tributario de los pronunciamientos de la Corte. Dichas condiciones son:
1) de legitimacin: el actor ha de ser un sujeto lesionado por un ilcito
internacional previo de otro sujeto;
2) de contenido: la medida reactiva: a) infringe una obligacin internacional
que el sujeto lesionado tiene frente al infractor; b) ha de ser proporcional
al perjuicio sufrido; y, c) no puede versar sobre determinadas materias;
3) de procedimiento: a) su adopcin debe: i) ir precedida por un
requerimiento al sujeto infractor responsable para que cese en el ilcito y
repare el perjuicio causado; y ii) ser notificada, con ofrecimiento de
negociaciones; y b) su aplicacin ha de suspenderse en determinadas
circunstancias;
4) de finalidad: su objeto es inducir al sujeto infractor a cumplir con las
obligaciones que ha infringido.
Quin est legitimado para adoptar contramedidas?
Quizs la primera condicin la comisin previa de un hecho
internacionalmente ilcito para habilitar la respuesta del sujeto lesionado sea la
menos controvertida. La jurisprudencia internacional ha abundado en su exigencia
(ss. arbitrales en los asuntos del Incidente de Naulilaa (1928) y del Cysne (1930).
En Proyecto Gabckovo-Nagymaros (1997) la CIJ determina con rotundidad que:
para justificarse, una contramedida debe cumplir ciertas condiciones
En primer lugar debe adoptarse en respuesta a un hecho
internacionalmente ilcito cometido anteriormente por otro Estado y estar
dirigida contra ese Estado.

412

Partiendo de esa consideracin: 1) la legitimacin para reaccionar

corresponde slo al sujeto lesionado por el ilcito (CDI, art. 49 del Proyecto de
2001) y 2) queda descartado el recurso a contramedidas preventivas, decididas
antes de la comisin del ilcito al que dicen responder.
Ahora bien, cmo debe interpretarse este requisito del ilcito previo? No
basta con alegarlo, es preciso que se haya realmente producido, aunque ello no
desmiente que el DI haya conferido a los Estados la autocalificacin de las
situaciones jurdicas que les afectan. Por eso es suficiente condicin la conviccin
de buena fe del Estado lesionado respecto de la existencia del ilcito. Si esa
conviccin no fuera fundada, si no concurriera el ilcito previo, las contramedidas
seran ilcitas infringiendo los derechos subjetivos del otro Estado, que, a su vez,
sera el lesionado. La prctica estatal es abundante en situaciones de este tipo.
El Estado es, pues, en origen, juez de su propia causa, pero en el ejercicio de
tal facultad acta sometido al riesgo de una inidnea apreciacin del
comportamiento del otro Estado o de una abusiva instrumentalizacin de tal
facultad.
El proyecto de arts. de la CDI aprobado en primera lectura (1996) confera al
Estado que, enfrentado en una controversia con otro, sufra contramedidas, el
derecho de someter la controversia unilateralmente a un tribunal arbitral, cuya
constitucin regulaba (art. 58). Pero tal artculo, as como toda la parte del
proyecto relativa a la solucin de controversias, no resisti las iniciativas para
acabar en l con cualquier atisbo de desarrollo progresivo del DI.
Cul es el contenido de las contramedidas?
El contenido de las (contra)medidas no es abierto ni ilimitado. Condicin
esencial es la proporcionalidad. El art. 51 del proyecto de arts. de la CDI (2001)
especifica bajo esta rbrica que las contramedidas deben ser proporcionales al
perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente
ilcito y los derechos en cuestin.
La jurisprudencia internacional ha exigido taxativamente la observancia de
este lmite restrictivo desde el asunto del Incidente de Naulilaa (1928), en que el
tribunal entendi excesivas, y por tanto ilcitas, represalias totalmente
desproporcionadas en relacin con el acto que las motiv. De la misma manera,
el tribunal que resolvi el asunto relativo al Acuerdo concerniente a los servicios
areos entre los Estados Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978), al
examinar las medidas adoptadas por Estados Unidos contra Francia consider que
no parecan claramente desproporcionadas cuando se comparaban con las
tomadas por la otra parte.
Pero, cmo se enjuicia la proporcionalidad de una contramedida? La
proporcionalidad es un concepto que pone en relacin dos infracciones, los dos
ilcitos: el cometido por el Estado infractor y el causado por la contramedida. En
este sentido, la s. arbitral de 1978 relativa al Acuerdo concerniente a los servicios
areos advierte que es fundamental en un litigio entre Estados tener en cuenta,
no slo los perjuicios sufridos por las empresas interesadas, sino tambin la
importancia de las cuestiones de principio que plantea la violacin alegada. Habr
que considerar, entonces, tanto el dao (en sus aspectos cuantitativos) como la
trascendencia del inters protegido por las normas conculcadas y la gravedad de
la violacin (aspectos cualitativos).
Esta condicin de proporcionalidad jug un papel relevante en Proyecto
Gabckovo-Nagymaros (1997), en el que la Corte sostuvo que, aunque la negativa
de Hungra a completar las obras constitua una infraccin del Acuerdo de 1977
con Checoslovaquia, la asuncin unilateral por este ltimo pas del control de un
recurso compartido los recursos naturales del Danubio, con la consiguiente
desviacin de las aguas no respet la proporcionalidad requerida por el DI.
Adems, por razn de la sustancia, el contenido de las contramedidas no es
abierto ni ilimitado. La prohibicin de las contramedidas armadas en virtud del
artculo 2.4 de la Carta, norma con rango de DI general (CIJ, Actividades militares
y paramilitares en y contra Nicaragua, 1986), es taxativa, constituyendo una

413

primera limitacin material para las reacciones unilaterales en respuesta a ilcitos

internacionales. Slo ante un ataque armado puede un Estado recurrir, a fin de
repelerlo, al uso de la fuerza hacindolo, no a ttulo de contramedida, sino de
legtima defensa (CIJ, ib.) De acuerdo con esto, el proyecto de arts. de la CDI
(2001) establece que las contramedidas no afectarn a la obligacin de
abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como est enunciada
en la Carta de las Naciones Unidas (art. 50.1.a).
Una segunda limitacin sustantiva, de carcter genrico, que rige tambin
para otras circunstancias extintivas de la ilicitud, radica en la prohibicin de
contramedidas que infrinjan normas imperativas de DI. Y ello debido a que la
infraccin de tales normas por el Estado lesionado conculca algo ms que el
derecho subjetivo del Estado infractor, tambin los derechos de todos los dems
destinatarios de la disposicin y, con carcter general, los intereses de la
comunidad internacional en su conjunto.
Ya en el asunto del Incidente de Naulilaa (1928), el tribunal arbitral sostuvo
que la licitud de una contramedida dependa del respeto de las exigencias del
humanitarismo, pero con el desarrolladsimo mbito creado por los tratados de
derechos humanos, dice la CDI en su Informe de 2001, determina ciertos
derechos humanos inviolables que no pueden dejarse sin efecto ni siquiera en
tiempos de guerra o en otra situacin excepcional. De ah que en trminos muy
explcitos el art. 50.1 del proyecto de arts. mencione, para excluirlos del mbito
de las contramedidas, en el apartado b, las obligaciones establecidas para la
proteccin de los derechos humanos que prohben las represalias (v. Convenio de
Ginebra, 1949, y Protocolos adicionales, 1977); y, en el apartado d, el resto de
las obligaciones que emanan de normas imperativas de DI general.
Finalmente, las contramedidas no deben incursionar en el Derecho
diplomtico y consular, a tenor de lo establecido en el art. 50.2.b, del proyecto de
arts. (2001), que menciona como lmites el respeto a la inviolabilidad de los
agentes, locales, archivos y documentos diplomticos, en lnea con lo establecido
por la CIJ en Personal diplomtico y consular en Tehern (1980), que recordaba el
carcter de rgimen independiente que tienen las reglas del Derecho diplomtico,
que prevn el mal uso que puedan hacer de ellas las misiones y los miembros de
la misin y precisa los medios de que dispone el Estado acreditante para hacer
frente a tales abusos.
Cules son las condiciones procesales para la adopcin y el mantenimiento de
una contramedida?
El art. 52.1.a del proyecto de arts. (2001) ha sentado con claridad la
obligacin previa de reclamar al Estado responsable la cesacin del ilcito, si ste
contina, y la reparacin. En el apartado b del proyecto citado se aade la
obligacin del Estado lesionado de notificar la adopcin de las contramedidas al
infractor y ofrecerle una va negociadora.
De esta forma el proyecto codifica una prctica tradicional confirmada por la
jurisprudencia. As, en el asunto del Incidente de Naulilaa (1928), en el que el
tribunal arbitral constat que los alemanes haban desencadenado represalias sin
ninguna formalidad preliminar.
Aunque en el asunto sobre el Acuerdo concerniente a los servicios areos
entre los Estados Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978) el tribunal
arbitral consider que en el estado actual de las relaciones internacionales no
puede darse por sentada una regla que prohba el recurso a las contramedidas
cuando Estado lesionado e infractor se encuentran en curso de una negociacin,
cabe una interpretacin conforme de ambos pronunciamientos si se considera que
hay obligacin para el Estado lesionado de acudir a los medios de solucin
pacfica, pero no de esperar a su agotamiento; ms an si se tiene en cuenta que
uno de los objetivos que puede perseguir el lesionado con la adopcin de
contramedidas es, precisamente, forzar al infractor a sentarse a la mesa de
negociaciones o aceptar el sometimiento de la controversia a otros medios de
arreglo. Las observaciones de los Estados en el seno de la Sexta Comisin de la

414

AGNU han manifestado tambin su aprensin al automatismo en el

desencadenamiento de una reaccin unilateral que podra conducir a una escalada
de recprocas contramedidas, cada parte firme en sus apreciaciones subjetivas.
En Proyecto Gabckovo-Nagymaros (1997) la Corte se pronuncia tambin con
contundencia a favor de que el Estado lesionado se dirija previamente al infractor
exigindole que cese en el ilcito.
No obstante, el proyecto de arts. (2001) excusa estos requisitos cuando
admite la adopcin por el lesionado de contramedidas urgentes necesarias para
preservar sus derechos (art. 52.2). Inquietante acepcin desde la perspectiva de
una regulacin limitativa de las contramedidas, puesto que el carcter urgente y
la finalidad nsita de preservacin de derechos del lesionado descansan en la
propia calificacin de ste.
Finalmente, las contramedidas aparecen en todo el articulado como una
figura excepcional, cuya provisionalidad es innegable y cuya temporalidad tiene
como juez el comportamiento de quien la caus. Por eso, el art. 52.3 del proyecto
de arts. (2001) exige la no adopcin o, si ya se tom, la suspensin sin retardo
injustificado de una contramedida cuando se renan dos condiciones: que el
hecho ilcito haya cesado y que la controversia que enfrenta a las partes y que ha
justificado o justificara la adopcin de la contramedida se encuentra sometida a
una corte o tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes para las
partes.
Obsrvese que se ha recurrido al trmino suspensin, y no al de
terminacin, que se utiliza en el art. 53 del proyecto de arts. (2001) para
exigir que se ponga fin a las contramedidas tan pronto como el Estado
responsable haya cumplido sus obligaciones en relacin con el hecho
internacionalmente ilcito. Si dotamos de contenido propio a los dos
trminos, la suspensin procede en un momento en que no se sabe cmo
encajar el infractor la decisin de la corte
Cul es la funcin y la finalidad de las contramedidas?
La contramedida es una medida de aplicacin coactiva, adoptada contra un
sujeto infractor del DI por el lesionado, al objeto de inducirlo a cumplir las
obligaciones que le incumban a tenor de lo dispuesto en la segunda parte (art.
49 del proyecto de arts., 2001). Esto es, la contramedida se adopta para obtener
la cesacin del ilcito y/o para conseguir la reparacin.
Las discusiones doctrinales giraron en su momento en torno a considerar si,
adems de su perfil reparador, poda incorporarse un perfil punitivo, el castigo de
los infractores de las obligaciones internacionales. Este sesgo penalizador ha sido
cuestionado por algunos Estados en las observaciones al proyecto de arts. (2001)
formuladas en el seno de la Sexta Comisin de la AGNU. Tampoco ayuda la
prctica internacional, pues en ella se observa una distancia considerable entre
los motivos invocados por los Estados y los subyacentes, objetivamente
apreciables. Por aadidura, tal prctica de dudosa legalidad, apunta ms a
reacciones de terceros Estados. En todo caso, una vez eliminada del proyecto la
figura del crimen, han desaparecido cualesquiera connotaciones penales. Cesacin
del ilcito y/o reparacin son las nicas finalidades de las contramedidas.
LA NEGACIN DE LAS CONTRAMEDIDAS DE TERCEROS ESTADOS
Planteamiento
La aplicacin coactiva descentralizada del DI ha sido caracterizada, como ya
hemos advertido, por su esencia radicalmente bilateral. En este sentido ha
quedado claro que es el Estado lesionado el legitimado para reaccionar frente a
los ilcitos internacionales que le afectan. Esta visin tradicional, derivada de la
prctica de los Estados y de la jurisprudencia, se ha visto conmocionada,
especialmente desde la dcada de los ochenta, por: 1) las interferencias de las
reacciones descentralizadas con el sistema de seguridad colectiva y 2) la
emergencia de intereses comunitarios que quiebran o debilitan la concepcin
bilateral de la responsabilidad internacional. Ambas han confluido aparentemente

415

en la hiperactividad del C. de S., desplegada frenticamente a partir de las

medidas adoptadas contra Iraq por su invasin de Kuwait (1990), una vez que los
Estados que la protagonizaban los pases occidentales encabezados por Estados
Unidos
han encontrado en dicho rgano terreno abonado para imponer su
voluntad poltica.
Reacciones descentralizadas y sistema de seguridad colectiva
Al hilo de diversas crisis internacionales de hondo calado la toma como
rehenes del personal diplomtico y consular estadounidense en Tehern por los
estudiantes islmicos y el consiguiente apoyo prestado por el rgimen jomeinista
(1979), la intervencin militar sovitica en Afganistn (1979), el estado de
emergencia decretado en Polonia por el general Jaruzelski, al que sigui una
represin generalizada contra el sindicato Solidaridad (1982), la guerra de las
Malvinas (1982) y las supuestas implicaciones de Libia y Siria en actividades de
terrorismo internacional (1986) Estados Unidos, secundado por algunos pases
occidentales salvo en el asunto de las Malvinas, en el que Argentina fue objeto
de represalias econmicas slo por parte de Gran Bretaa y la CE ha decidido
recurrir a medidas de presin econmica contra aquellos Estados que a su parecer
haban infringido el DI (Irn, la URSS, Afganistn, Polonia, Argentina, Libia y
Siria, respectivamente).
Fueron estas acciones expresin de la aplicacin coactiva del DI? Tanto
Estados Unidos como Gran Bretaa podan ser calificados como Estados
presuntamente lesionados por los comportamientos de Irn (1979) y Argentina
(1982). Hecha esta salvedad, las medidas se caracterizan por: 1) su adopcin por
terceros Estados, no lesionados por ilcitos imputados a Irn, la URSS, Polonia,
Argentina; 2) ser en los asuntos ms significativos sustitutorias de la accin
sancionadora del C. de S., decididas por los Estados occidentales, dado el bloqueo
del Consejo a causa del ejercicio por la URSS de su derecho de veto; 3) un
contenido, siempre de carcter econmico, idntico o muy parecido al que se
haba propuesto en el C. de S., y 4) la defensa del DI presuntamente violado por
los destinatarios de las sanciones como finalidad invocada por los Estados
sancionadores.
Esta prctica sancionadora de terceros Estados invocaba una legitimidad
superior, la de las instancias universales, la que inviste al C. de S. Pero olvidaba
tanto los presupuestos constitucionales del sistema de seguridad colectiva como
la fundacin que en l tiene encomendada el Consejo. Conforme a los primeros,
un proyecto de sancin vetado no es ms un papel en el limbo de los justos y no
otorga un plus de legitimidad a quien quiere luego ejecutarla, desconociendo que
el C. de S. la ha considerado inidnea. En lo que concierne a la funcin primigenia
del Consejo, sta es, como ya hemos advertido, el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, y no la persecucin de ilcitos internacionales, no
importa la gravedad de los mismos. Ante un crimen internacional en su conjunto
pues el Consejo no es rgano representativo de la misma sino por considerar
que la situacin creada constituye un acto de agresin, un quebrantamiento o una
amenaza a la paz y la seguridad internacionales (art. 39 de la Carta). Los
mecanismos de la responsabilidad internacional y la subsiguiente reaccin
descentralizada frente al ilcito obedecen a una lgica distinta de la que rige la
aplicacin del Captulo VII de la Carta.
Por consiguiente, si no se ha encomendado al C. de S. la aplicacin coactiva
del DI, menos an puede un grupo de Estados arrogarse esta atribucin por va
sustitutoria. Ni en el caso de los ilcitos corrientes violaciones que slo interesan
al Estado lesionado ni en el de los violaciones graves de obligaciones derivadas
de normas imperativas del DI general, aunque su persecucin y el castigo de los
responsables trascienda del inters del sujeto lesionado.
Si se examina la prctica del Consejo se observa que las resoluciones
adoptadas con fines sancionadores incluyen normalmente en sus
considerando, y no puede ser de otro modo, referencias concretas a los

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ilcitos imputables a sus destinatarios. Pero no son definitorias, sino

meramente indiciarias, de la actividad de un rgano que no funciona con
poderes jurisdiccionales. As sucedi en el caso de las sanciones
decretadas contra Rodesia Res. 232 (1966) y contra Sudfrica Res.
569 (1985) en las que aparece una comn mencin a la infraccin de la
libre determinacin por el mantenimiento de los regmenes de
segregacin racial y las violaciones graves y masivas de los derechos
humanos; ambas se adoptan en todo caso porque, a juicio del Consejo,
las situaciones en Rodesia y Sudfrica eran constitutivas de una amenaza
a la paz y la seguridad internacionales. As ha venido sucediendo con
posterioridad. Por ej., la res. 1343 (2001) constata el apoyo activo del
gobierno de Liberia a los grupos rebeldes armados de los pases vecino y
en particular su apoyo al Frente Revolucionario Unido de Sierra Leona,
pero tal constatacin sirve como base para calificar la situacin de
amenaza a la paz internacional y, a partir de ah, en virtud de los poderes
conferidos por el captulo VII de la Carta, decidir un embargo de armas
contra Liberia.
Terceros Estados frente a violaciones graves de normas imperativas
Las reacciones de terceros han encontrado, sin embargo, una creciente
justificacin en la prctica de los Estados que invocan la necesidad de responder a
las infracciones particularmente graves del DI, considerando que las obligaciones
internacionales violadas interesan a la comunidad internacional en su conjunto. La
acuacin de nuevos conceptos jurdicos, como el ius cogens, las obligaciones
erga omnes y, fundamentalmente, la decantacin en el proceso codificador de la
nocin de violacin grave de obligaciones emanadas de normas imperativas del DI
general (art. 40 del proyecto de arts. de 2001) han originado tendencias
favorables a la legitimacin de reacciones colectivas (especialmente en los casos
en que no cabe hablar de Estado lesionado, por ser las vctimas nacionales del
propio infractor).
Acaso podan los terceros Estados extraer una legitimidad para su reaccin
sancionadora de la naturaleza especialmente grave de los ilcitos imputados a los
pases sancionados? Los Estados infractores haban, en la opinin de los
occidentales, infringido la prohibicin del uso de la fuerza (la URSS en Afganistn,
1979, Argentina en las Malvinas, 1982) el principio de no intervencin en asuntos
internos de un Estado (la URSS en Polonia, 1982), la garanta de las libertades
fundamentales de sus propios ciudadanos (Polonia, 1982, y Afganistn, 1979), los
privilegios e inmunidades diplomticos (Irn, 1979). Las obligaciones
presuntamente violadas afectaban, pues, a principios fundamentales de la
sociedad internacional.
De ser as, cules son desde el punto de vista de la aplicacin coactiva del
DI
las consecuencias de la comisin de una violacin grave de obligaciones
derivadas de normas imperativas del DI general? stas interesan ahora en orden
a determinar si los terceros Estados, distintos del lesionado, pueden reaccionar
con contramedidas o, incluso, si estn obligados a hacerlo.
Habida cuenta de la fuerte querencia demostrada en la CDI por el Derecho
vigente partamos inicialmente de la prctica. En el Informe de la CDI (2001) la
prctica esgrimida es la que ya hemos expuesto en el epgrafe anterior, con algn
aadido. Invoca la CDI, junto a las medidas occidentales contra Polonia y la URSS
(1981), unas anteriores de Estados Unidos contra Uganda, a cuyo gobierno se le
atribua la comisin de genocidio contra los propios ugandeses (1978), otras
medidas de Estados Unidos contra Sudfrica, por su poltica de apartheid, que
superaban las decididas en UN (1986), las medidas colectivas de Estados Unidos
y los pases de la CE contra Irak en 1990, tras su invasin de Kuwait, imponiendo
embargos comerciales y congelando los activos irakes antes de que se adoptara
la Res. 661 (1990) del C. de S., que les dio posterior cobertura, las medidas
colectivas contra Yugoslavia por la crisis de Kosovo en 1998, mediante las que los

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pases europeos congelaron los fondos yugoslavos y prohibieron los vuelos con
ese pas.
Hay quien ha sostenido que esta prctica es suficiente para generar la norma
que autorizara la adopcin de contramedidas colectivas. Hay, sin embargo, quien
la ha enjuiciado como arbitraria, selectiva, reducida a los pases occidentales y,
por lo tanto, no general, y no siempre consistente en contramedidas. Hay,
finalmente, quien ve en ella una innegable tendencia, todava no definitiva, que
tal vez todava no merezca la calificacin de prctica o usus a los efectos de la
configuracin de una norma consuetudinaria.
Nada impide, desde luego, que los Estados indirectamente lesionados
adopten retorsiones frente al autor de infracciones de tal gravedad. Las
retorsiones, en tanto que actos inamistosos, no estn vedadas, a menos que
lastimen el principio de no intervencin. Hasta podra sugerirse que una
obligacin de adoptarlas se deducira del deber de cooperar que el art. 41.1 del
proyecto de arts. (2001) impone a todos los Estados con la finalidad de que
termine una violacin grave. Debe, con todo, recordarse la difusa frontera que las
separa de las represalias o contramedidas.
En cuanto a las contramedidas de terceros, el debate en la CDI fue arduo.
Segn J. Crawford, en el proyecto de arts. aprobado por la CDI en primera lectura
(1996) el juego combinado de los arts. 41 que defina in extenso al Estado
lesionado y 47 que autorizaba la adopcin de contramedidas por cualquier de
ellos
implicaba en realidad la posibilidad de que cualquier Estado adoptara
contramedidas contra el autor de crmenes internacionales (figura que se
mantena entonces en el clebre art. 19 del proyecto), independientemente de la
voluntad del Estado directamente lesionado.
Siguiendo algunas de las propuestas de Crawford el Comit de Redaccin que
adopt en segunda lectura el proyecto incluy un art. 54 (Contramedidas
tomadas por Estados distintos del lesionado) que rebajaba el rgimen precedente
distinguiendo, como punto de partida, la existencia o no de un Estado lesionado
por la violacin; de existir, la adopcin de contramedidas por un tercer Estado
dependera de que estuviese habilitado para invocar la responsabilidad del
infractor y de que el lesionado le pidiese la adopcin de las contramedidas en su
inters. De no existir un Estado lesionado, cualquier estado habilitado podra
adoptar contramedidas en inters de los beneficiarios de la obligacin violada.
Las crticas de los Estados acabaron tambin con esta regulacin, al sostener
que el art. 54 no se basaba en el DI en vigor y expresar inquietud por su
repercusin sobre las medidas colectivas adoptadas por las OI, siempre con
mente puesta en la accin del C. de S.
Mxico, por ej., sostuvo que el mecanismo que se propona implicaba
una reforma del sistema de seguridad colectiva establecido en el Carta de
las UN, permitiendo la adopcin de medidas colectivas, decididas de
manera unilateral, sin intervencin del rgano central de la comunidad
internacional y dejando al arbitrio de cada Estado establecer cundo se
ha producido una violacin grave, cul es la naturaleza de la
contramedida que se aplicar y cmo habr de terminar la imposicin de
la contramedida. Con andanadas de este calibre la mayora de los
miembros de la CDI qued convencida de la necesidad de suprimir la
redaccin propuesta para el art. 54.
El punto final del proceso codificador ha sido la frmula escapista del proyecto
de artculos definitivo (2001) cuyo art. 54 advierte que:
este captulo no prejuzga el derecho de cualquier Estado, facultado
por el prrafo 1 del art. 48 para invocar la responsabilidad de otro
Estado, a tomar medidas lcitas contra este Estado para asegurar la
cesacin de la violacin y la reparacin en inters del Estado lesionado o
de los beneficiarios de la obligacin violada.

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Obsrvese que: 1) se sigue haciendo la distincin entre violaciones que

cuentan con un Estado lesionado y otras que no; 2) se habla de medidas, y no de
contramedidas, con lo que se ampla la posibilidad de recurso a otros medios de
aplicacin coactiva, inclusive la institucionalizada; y 3) la referencia a los Estados
facultados por el art. 48.1 para invocar la responsabilidad de otro Estado nos
remite al Estado no lesionado cuando la obligacin violada guarda relacin con el
inters colectivo de un grupo del que dicho Estado forma parte o existe en
relacin con la comunidad internacional en su conjunto.
Se ha apuntado agudamente (C. Gutirrez Espada) que esta clusula, lejos
de implicar una prohibicin de las contramedidas de terceros, permite, muy al
contrario, un rgimen ms amplio que el del texto anterior del art. 54, justo lo
contrario que se pretenda. Al renunciar a pronunciarse el proyecto de arts. se
abre a una desregulacin peligrosa, al menos para quienes, como es nuestro
caso, ven reflejada en la prctica habida en los ltimos aos una actitud selectiva
y arbitraria.
Antonio Remiro Brotns, et. al

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