SUB-TEMA 11: LAVALORACIN DE LA PRUEBA.

OBJETIVO
Uno de los aspectos ms importantes de la actividad judicial radica
en la valoracin de la prueba. En materia penal, se puede afirmar que la
valoracin de la actividad probatoria constituye uno de los ejes
fundamentales del proceso sobre todo cuando significa el sustento de
la decisin jurisdiccional que pone punto final a la causa penal. De all
que el objetivo del presente tema consista en el estudio debido de las
principales caractersticas que conlleva la valoracin de la prueba en
espera de su uso correcto en la labor judicial futura.

CONTENIDO
Las lecturas que se presentan tratan de la valoracin de la prueba
a la luz de la doctrina extranjera y nacional. Se tiene en cuenta que la
valoracin probatoria no es exclusiva del Juez, dado que el Ministerio
Pblico as como las partes realizan, obviamente una valoracin de las
pruebas para efecto de poder sustentar sus pretensiones en el proceso,
sin embargo, se pone especial nfasis en la labor jurisdiccional al
momento elaborarse la sentencia. El tema del "criterio de conciencia"
que, como lo seala Modesto Villavicencio, ha sido poco estudiado por
la doctrina nacional, debe merecer especial atencin de los participantes.

361

SUB-TEMA 11: LA VALORACIN DE LA PRUEBA

Lecturas con preguntas gua:

Lecturas:. Gerhard Walter, "Libre Apreciacin de la Prueba
(Investigacin acerca del significado, las condiciones y
lmites del libre convencimiento judicial)", Editorial Temis,
Bogot, 1985, PP. 349-390.
Villavicencio Modesto, "El Hombre y el Derecho", Lima, 1957,
pp. 95-118.
1.

Cul es el significado de la apreciacin de la prueba en el proceso

penal?.

2.
3.

Que entiende Ud. por "criterio de conciencia"?.

En qu momento el Ministerio Pblico realiza actos de valoracin
de prueba?.

4.

La resolucin de dictamen sobre medidas cautelares implica

valoracin de la prueba?.

362

Gerhard Walter, "Libre Apreciacin de la Prueba (Investigacin acerca

del significado, las condiciones y lmites del libre convencimiento
judicial)'', Editorial Temis, Bogot, 1985, pp. 349-390.

CONSIDERACIONES FINALES
Si se quiere seguir la pista de los auspicios para la libre
apreciacin de la prueba por el juez"', se deber comenzar por establecer
los lmites (supuestos o reales) de esa apreciacin: A medida que se
van descubriendo nuevas leyes naturales, se reduce el margen de la
libre apreciacin judicial de la prueba2.Se establecen de esa manera
lmites a la apreciacin de la prueba, o es este un fenmeno que nada
tiene que ver con la libertad de apreciacin? Esto es lo que
investigaremos analizando el control cumplido en la instancia de casacin
de las constataciones de hechos (g 14). Luego presentaremos en forma
sucinta un panorama de la libre apreciacin de la prueba en sus
relaciones con otras normas y mximas procesales, para mostrar cmo
nuestro principio puede desplegar su efectividad slo al ser insertado
en el contexto de otros principios (g 15). La visin de futuro propiamente
dicha se ver en el 5 16.

9 14. "Lmites" de la libre apreciacin de la prueba

Si se parte de la base de que el control de una sentencia en
casacin slo puede extenderse a la "cuestin de derecho", pero no a la
"cuestin de hecho", tenemos que preguntarnos, por lo pronto, cuando
se examinan no obstante constataciones y apreciaciones cumplidas por
los jueces de los hechos, hasta que punto esa prctica resulta compatible
con el principio de la libre apreciacin de la prueba. Dicho en otras
palabras: 'puede el principio de la libre apreciacin de la prueba ser
opuesto a un intento de llevar a casacin constataciones cumplidas por
el juez de los hechos, o estamos en presencia de un "lmite" del principio?

'

Grunsky, ZZF: 89 (1976), 224 (nota bibliogrfica de NOBILI)

Conforme Grunsky, loc. cit., pg. 224.

363

l.

El control en casacin de la cuestin de hecho

Conforme al 337 de la StPO y los S 549 y 550 de la ZPO, el

control de casacin solo puede apoyarse en el argumento de que la
sentencia reposa en una transgresin de la ley. Algunas ordenanzas
procedimentales contienen, adems, disposiciones que preceptan
expresamente que el tribunal de casacin est sujeto a las
constataciones de hechos cumplidas por el juez a quo (59. 561, 11, de
la ZPO; 137, 11, de la VwGO; 163 de la SGG). Al hacer este deslinde
entre "cuestin de hecho" y "cuestin de derecho", se toca un tema en
el que "no ha podido hacer mella ni siquiera el transcurso de toda una
centurian3,y al que se le asigna an hoy importancia fundamental en el
intento de definir los limites de lo casacionable4. El material doctrinal
sobre esta cuestin llena bibliotecas5.
La mayor parte de la doctrina aplica an la frmula que dice que
las constataciones de hechos y la apreciacin de las pruebas no pueden
en principio ser atacadas por va de la casacin, por no ser el tribunal de
casacin una instancia que entienda de hechos6. Pero nuevas
investigaciones sobre la prctica de los tribunales de casacin7 han
demostrado que esa regla no llega a tener calidad de principio. Hay
quienes ven realizado en la prctica de los tribunales de casacin, el
principio de que tambin pueden ser sometidas al control de esa instancia

HENKE, Tatfrage, pg. 11.

Cfr. FEZER, Moglichkeiten, pgs. 62/63; OTTO, en NJW en 1978, 2, col. izq.
Baste ac remitir a las citas de apoyo que trae Offo, loc. cit., pg 2 nota 13; RIESS,
GA 1978, 268 y SS.;en cuanto a trabajos especializados en proceso civil, vase
HENKE, as como KUCHINKE, Grenzen der Nachprfbarkeit con extensas citas de
apoyo, otras citas pueden leerse en ROSENBERG/ SCHWAB, pgs. 819 y SS. y
STEIN/JONAS/GRUNSKY (20aed.) g 549, RZ,9.

'

Cfr. KMR 2 a ad, g 333

En particular FEZER, MMoghkeiten einer Reform der Revision N, Strafsachen,pgs. 100
y SS.;U! SCHMID, ZStW 85 (1973), 360 y SS;una investigacin sobre derecho de los
hechos elabomda con base en unos 500 procesos es presentada tambin por 0 n - O
(NJW 1978, 1 y SS); vase tambin CUYPERS, Die Revisibilitat der strafnchteriichen
Beweiswrdgung,pgs 144y SS.;en cuanto alproceso civil vase enparficular GOTWAL,
Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, g 7 111(pgs. 142 y SS.)

364

las comprobaciones de hechos8 (en virtud de la frmula de las

"transgresiones de las leyes del razonamiento y de la experiencia, de
las constataciones poco claras y lag un osa^")^. Esta discrepancia entre
la letra de la ley y la prctica de los tribunales de casacin ha llevado a
que se discuta un ((proyecto de ley de recursos en causas penaleslO.
Tambin las LII Jornadas de Derecho Alemanas (Congreso de juristas
alemanes) estudi una reforma de los recursos11.

Posicin de partida. -Afecta pues el principio de la libre

1.
apreciacin de la prueba, una prctica casacionista que abarque y
reexamine tambin las constataciones de hechos? Para contestar esta
cuestin, habr qu clasificar, por un lado, el significado de la libre
apreciacin de la prueba (a) y, por el otro, (b) indagar la funcin del
recurso de casacin.
Por su origen histrico, el principio de la libre apreciacin de
a)
la prueba no exige ser enteramente inaccesible e intangible para el juez
de casacin. El principio nada dice en cuanto a un control en casacin
de constataciones de hechos:
El "margen de p r o t e c ~ i ndel
" ~ ~3 261 de la StPO o, en su caso,
del
286 de la ZPO significaba, conforme a la intencin de sus
redactoresq3,que el juez poda emprender la bsqueda de la verdad
bajo su propia responsabilidad racional, sin estar sujeto a las pruebas
Pero
~ . as
legales, que se guiaban por la lgica de la s u b s u n ~ i o n ~
a

SCHMID ZStW, 85, 371: "Las Constataciones fcticas son casacionables

exactamente en la medida en que lo es en generalla libre apreciacin de la prueba
con vista a la reclamacin material"; tambin Otto, NJW 1978, 7.
Vase al respecto FEZER, loc, cit., pg 63.

"

Presentado por un grupo de trabajo "reforma del procedimiento penal" compuesta

por representantes de la Federacin y de los estados federados, 1975 (vase al
respecto en particular la investigacin de FEZER).

'?

Seccin proceso penal: "Es recomendable modificar el recurso en causas penales

de una manera radical, en particular implantando un recurso unitario?" (Dicfaminador
K. PETERS. ponentes RlESS y SARSTEM).
Expresin de FEZER, Moglichkeiten, pg. 79 nota de pie 30.

'3

C~T
in.extenso, supra, pgs. 183 y SS. y KUPER, Richteridee, pgs. 214 y SS.,293 y SS.

f4

KUPER, LOC.Cit., pg. 300.

entendida -en el sentido de liberacin de reglas de apreciacin

preestablecidas por la ley- tambin se agotaba y se agota el principio
de la libre apreciacin de la prueba. Este principio no incluye - como lo
hemos sealado en el captulo anterior- la facultad de echar mano, sin
restriccin alguna, de todas las circunstancias qu de algn modo puedan
utilizarse para la averiguacin, con el fin de usarlas para la apreciacin.
Tampoco significa, y esto es lo que aqu nos interesa, que esa
constatacin de hechos por el juez no puede ser atacada y revisada por
otra instancia judicial. La libertad de la apreciacin de la prueba estaba
y est dirigida contra influencias y normas legales sobre la apreciacin.
Ella garantiza tanto al juez como al que pretende obtener su derecho
(juntamente con otros principios, como, por ejemplo, el derecho a la
prueba) la bsqueda de la verdad libre de trabas.
Puede el legislador, adems, sea por desconfianza en la
infalibilidad del juez, sea por otras razones, establecer un recurso y
regular el correspondiente procedimiento, sea como nueva instancia de
hechos o como instancia pura (o mixta) del control del derecho? Esta es
una cuestin de poltica jurdica, posiblemente tambin de derecho
constitucional (garantiza el Estado de derecho o, en su caso, la garanta
de tutela jurdica, las dos instanciasq5?).
El principio de la libre apreciacin
de la prueba no influye en ellaq6.
Es innegable que el principio de la libre apreciacin de la prueba,
as entendido, resulta considerablemente relativizado por la posibilidad
de una revisin de esa apreciacin. Pero se trata solo de una "poda",
que tendra que haberse hecho hace ya tiempo, de un principio cuya
hipertrofia ha tomado entre tanto dimensiones sorprendentesq7.
75

'

Vase BUERMEYER, Rechtsschutzgarantie und Gerichtsverfahrensrecht, pg. 700.

Conforme ahora tambin RIESS, loc. Cit., 262, 266 y SS.,276.
PETERS (Gutachten, pg. C 52) quiere expresarelpensamiento de que "no existen
una apreciacin de la prueba ni una formacin de conviccin sin ataduras". Dndole
una nueva redaccin al 5 261 de la StPO. Sin embargo, esa nueva redaccin no
aportara materialmente nada nuevo para el juez de los hechos tambin segn la
redaccin actual, eljuez decide "sobre la base de las experiencias y conocimientos
criminalisticos" en cuanto tenga esas experiencias y conocimientos. Mas, por las
razones ya expuestas, esa redaccin nueva no es necesaria para fundamentar la
revisin en casacin.

Y en realidad, cuando otro juez revisa la apreciacin de la prueba,

ni siquiera se invade el terreno de esa apreciacin.
FEZER18se pregunta cules sern las leyes que el juez de los
hechos podra transgredir en el sentido del 337 de la StPO. Por un
lado, podra infringir el 244 de la StPO cuando utilice menos material
probatorio del que habra podido usar. Asimismo podra exponer
defectuosamente cmo dedujo sus conclusiones del material probatorio,
cuando esa exposicin sea incompleta y no permita, por tanto, que se
compruebe si las constataciones de los hechos justifican la aplicacin
de la ley penal que se invoca. El verdadero proceso por el cual el juez
lleg a ese conocimiento ni siquiera se discutira.
"Los considerandos de la sentencia son tratados en la prctica
como un "tercer nivel fctico", autnomo, independiente del proceso
psquico, que lleva al conocimiento del juez de los hechos en el debate
principal"lg...Por eso: Los dos jueces juzgan materiales distintos20.
Es verdad que OttoZ1opina que esa contraposicin entre meros
vicios de exposicin y un correcto proceso de cognicin no podra
aprovecharse para deducir de ello consecuencias. Mas esa suposicin
es engaosa. La diferenciacin nos dice que, por el mismo hecho de
juzgar los dos jueces materiales distintos)) (el juez de casacin la
sentencia con su fundamentacin y la exposicin de esta; el juez de los
hechos, los argumentos de prueba fcticos), el juez de casacin ni
siquiera interviene en la apreciacin que cumple el juez de los hechos:
"Por tanto, si se objeta que se han "trasgredido las leyes del
razonamiento o de la experiencia", se est diciendo que las
constataciones efectuadas o las conclusiones deducidas por el juez de
los hechos dejan abiertas an otras posibilidades, que el juez no
consider en los fundamentos de su sentencia o no lo indujeron a
demostrar y a fundamentar con ms exactitud sus constataciones y
conclusiones. El juez de casacin deduce de los mismos considerandos
le

LOC.cit., pgs. 78 y SS. combinado con pgs. 170 y

'9

FEZER, loc. cit., pg. 170.

''

FEZER, loc. cit., pg. 171.

ORO, NJW, 1978, 7 nota de pie 50

367

SS,

de la sentencia que hubo otras posibilidades, y analiza esos

considerandos en todas sus partes para comprobar la armona de lo
que se exponen2'.
Segn FEZER, por tanto, una sentencia no se casa por haber
sido incorrecta la apreciacin, aun cuando el motivo de la casacin sean
las comprobaciones de hechos. Se casa por no ser irreprochable la
exposicin con relacin al resultado obtenido, por no brindar los
fundamentos a la sentencia el sostn que necesita.
No podemos sino adherirnos a esta conclusin a que llega FEZER.
Cuando el tribunal de casacin revisa la sentencia del juez de los hechos,
no hace constataciones propias. Y solo ataca las constataciones
efectuadas por el juez de los hechos en cuanto no suministren sostn a
la conclusin. Contra esto, el principio de la libre apreciacin de la prueba
no brinda defensas.
Por consiguiente, tanto la decisin del legislador sobre la
medida en que autorizar "correcciones" de una sentencia ya dictada,
como tambin la prctica de los tribunales cuando estos van ms all
de lo previsto por la legislacin, tienen que medirse con el sentido y la
funcin del recurso en general, pero no con arreglo al principio de la
libre apreciacin de la pruebaz3.

b)

Nadie afirmar que la apelacin (sea cual fuere el procedimiento

en que se intente) es inadmisible porque podra llevar a que se constaten
otros hechos o a que se haga una apreciacin de ellos distinta de la
hecha en instancia primera, y que por eso violara el principio de la
"libre apreciaci6n de la prueba". Se acepta, pues, en ese recurso, que
"libre" no significa "necesariamente incontrolado", as sea por otros
jueces. Cuando el legislador concede un recurso, ello no est en pugna
con el establecimiento de la libre apreciacin de la prueba. Por el
contrario, los dos institutos expresan aspectos distintos de un mismo
pensamiento. El legislador garantiza la averiguacin dejndole, por un
lado, plena libertad de apreciacin al juez de la primera instancia, pero
tambin estableciendo, por otro, una instancia de control para verificar
22

FEZER, loc., cit pg. 170

23

Conforme acertadamente ahora tambin RIESS, loc. cit., pgs. 270 y

368

SS.

esa averiguacin, a causa de que la posibilidad de error nunca puede

excluirse. Tenemos, pues, que el recurso y la libre apreciacin de la
prueba no se contraponen, sino que se complemenfan para lograr un
fin que les es comn: la determinacin de la verdad.
No es otro tampoco el rgimen del recurso de casacin, inclusive
cuando el control casacional se enseorea de las constataciones de
hechos. La diferencia entre estos dos recursos consiste en que el juez
de apelacin, al igual que el a quo, saca sus elementos de juicio de la
suma del debate oral y de la impresin directa que le causan los medios
de pruebaz4,mientras que el juez de casacin tiene que limitarse a la
sentencia impugnada y a su fundamentacin. Ahora bien, si el juez de
casacin estuviera facultado para hacer una apreciacin distinta de la
que puede hacer el juez de los hechos solo sobre la base de las
((actuaciones inertes)), podra pensarse que ese manejo de la casacin
podra efectivamente perjudicar de un modo inadmisible el principio de
la libre apreciacin de la prueba. La ley precepta (5s 354 de la StPO, y
565 de la ZPO) que una decisin propia sobre el fondo tomada por el
tribunal de casacin, es admisible nicamente cuando (dicho grosso
modo) ya no se necesitan ms discusiones ni constataciones de hechos,
y que, de lo contrario, la causa tendr que reenviarse. Portanto, tampoco
por este aspecto surgen dudas o reparos por un posible desmedro del
principio de la libre apreciacin de la prueba.
Por lo tanto, que, principalmente en el procedimiento penal, por
ser en este a menudo la "casacin" el nico recurso se sinti
frecuentemente la necesidad, de revisar, ms all del control del
derecho, tambin la cuestin de hecho (o sea hacer un control de
exactitud de la sentencia en sentido amplio). Esto puede llevarnos a
pensar si el sistema de recursos vigente -concebido por la ley- satisface
las necesidades de la justicia penal. Pero ni a esas reflexiones ni a
una prctica jurisprudencia1 que se aparte de la voluntad de la ley
puede serle opuesto el principio de la libre apreciacin de la prueba.
Conforme a los 5 286 de la ZPO y 261 de la StPO, al juez no puede
preceptursele una conviccin determinada. Pero si su conviccin es
n"'

cuanfo a los fallos errneos en la jurisprudencia y su rectificacin vase infra, 5

15, 1 7 , 2 (pgs. 373 y SS.)..

criticada por otro tribunal y la causa es asignada a otro tribunal para

que vuelva a resolver sobre ella, no se tratar de otra cosa que de un
acto de autocontrol dentro de la jurisdiccin. Este autocontrol puede
decirse que es reclamado por cada juez en cuanto impere el principio
de la libre apreciacin de la prueba (por faltar el control legislativo) y
es concretado en los recursos por los correspondientes tribunales
superiores. Lo que es decisivo es que un legislador no puede imponerle
a un juez una apreciacin determinada. Pero esa prohibicin no alcanza
al autocontrol judicial. Por el contrario, ese autocontrol, juntamente
con el principio de la libre apreciacin de la prueba, garantiza la
consecucin del fin que llev a la creacin de ese principio: el hallazgo
de la verdad. Por tanto, PETERS tiene razn en cuanto considera
revisable la conclusin a que llega el juez de los hechos.
Consecuencias.- Hemos visto, pues, que el reexamen de
2.
la "cuestin de hechovparadeterminar si ella quiz no infringe reglas del
razonamiento o de la experiencia, o si las constataciones efectuadas no
son tal vez contradictorias, poco claras o lagunosas, no puede entenderse
como un limite fijado al principio de la libre apreciacin de la prueba,
con la consecuencia de que las reglas del razonamiento y de la
experiencia constituiran un "lmite" de la apreciacin de la prueba.

La observancia de las leyes del razonamientoz5no constituye un

lmite de la apreciacin de la prueba, sino que es inmanente a esta. O
mejor dicho: cuando se trata de la observancia de leyes del razonamiento,
no hay lugar para una apreciacin, como tampoco la hay en la
observancia de las leyes naturalesz6. Existe solo una apreciacin
correcta, que es la que la ley natural o la ley del razonamiento ha
establecido. Solo hay libertad de apreciacin all donde algo puede ser
de un modo o de, otro, o sea cuando existe una alternativa. Si las leyes
de la herencia biolgica nos dicen que es imposible que la persona de
-

25

26

Vase en cuanto a las posibles trasgresiones de leyes del razonamiento, en teoria

KLUG, Fesfschrift MohNng, 1965, pgs 363 y SS. y en la prctica FEZER,
Moglichkeiten einer Reform, pgs 100 y SS.;vase tambin GEERDS, Festschrift
Peters, pgs. 269 y SS.
Cfr. BGHSf 21, 157, 159 (el fallo del 1,3 o/oo): "Los conocimientos logrados en la
medicina y en las ciencias naturales son obligatorios para el juez ...:

370

la que se afirma que es el padre de una criatura sea el procreador de

esta, no existe la alternativa de que sea el padre y, por tanto, no cabe la
apreciacin de la prueba. La posibilidad de eleccin es necesaria para
la apreciacin. Por el hecho de descubrirse constantemente nuevas
leyes de la naturaleza)) (GRUNSKY), la libre apreciacin de la prueba
pierde siempre su justificacin en el terreno en cuestin, pero la ley
natural no constituye un lmite para la apreciacin.
Podra ser desechada esta concepcin como "un mero juego de
palabras". Se dir que all donde la naturaleza no da cabida a la
apreciacin, esa ley sera precisamente el lmite de esa apreciacin.
Sin embargo, hay dos razones para prescindir de esa "teora del limite"
en lo que a observancia de leyes de la naturaleza se refiere. Por un
lado, ello crea la impresin de que la constatacin cumplida por un juez
de los hechos solo sera atacable cuando infringiera una ley del
razonamiento u otra similar. Quiere esto decir, por tanto, que la ley del
razonamiento se invoca como lmite con el objeto de legitimar la casacin
de la apreciacin de la prueba hecha por ese juez (porque "en realidad
esa casacin seria inadmisible"). No observndose la ley del
razonamiento, se habra salido de la Libre apreciacin de la prueba y
sera, por tanto, casacionable:
"El principio de la libre apreciacin de la prueba ... no significa que
de ahora en adelante el juez est librado de toda ligazn o atadura. El
juez sigue subordinado a las leyes del razonamiento y de la experiencia
y tiene que observarlas cuando constata hechosnz7.
A esto ya hemos contestado que el principio de la libre apreciacin
de la prueba no es bice para que esa misma apreciacin sea revisada
judicialmente.
Esto quiere decir que no es menester legitimarla hablando de una
extralimitacin. La forzada bsqueda de una violacin de leyes del
razonamiento y de reglas de la experiencia reposa en la vieja idea
(generada por el divorcio entre cuestin de hecho y cuestin de derecho)
de que solo en caso de violarse esas "leyes" podra suponerse que hay
una "trasgresin del derecho" y que, por tanto, la comprobacin de los

371

hechos sera casa~ionable~~.

Sin embargo, tambin en el recurso de
casacin lo que se pretende es que el fallo se considere mentalmente
repetible y, tras habrselo juzgado, correcto. (Por cierto que este recurso
est limitado por la peculiaridad de que se puede revisar la sentencia con
sus considerandos, sin ms medios de prueba). El,controldel fallo tiene
que ver su objeto en esa relacin de fundamentos, porque de lo contrario
Por lo tanto, la funcin
no seria ms que una causal obra ina~abada))~~.
de control que desemperia el recurso de casacin hace necesario tambin
un examen de los hechos, para comprobar si ofrecen sostn a la
consecuencia jurdica deducida. La discusin entorno al campo de
aplicacin de la casacin tiene que tomar como punto de partida la finalidad
del recurso, fijar lmites, como lo hacen los 286 de la ZPO y 261 de
la StPO, es una solucin de perplejidad, a fin de fundamentar mediante el
franqueamiento de esos lmites y por ende con la trasgresin de los
susodichos pargrafos, una ((infraccin a la ley en el sentido de los
227 de la StPO, y 549 y 550 de la ZPO. Mas si se tiene clara conciencia
de que lo que se quiere hacer con el recurso de casacin es ejercer un
control efectivo de la exactitud de los fallos, no es necesario establecer
limites que el juez de los hechos habra supuestamente violado. Toda
fundamentacin de una sentencia que resulte defectuosa en relacin con
la conclusin alcanzada (sea que un hecho permita dos interpretaciones,
es viciosa
pero el tribunal haya considerado forzosa una sola, et~.)~O,
en el sentido del sistema de la casacin.
Por otra parte, la expresin "limitacin de la libre apreciacin de la
prueba" debera reservarse para aquellos casos en que se desea que el
principio d utilidad mas all de su campo de accin propiamente dicho
(legitimacin de determinados medios de prueba), pero donde en realidad
nada tiene que hacer. Hablar aqu de un limite de la libre apreciacin de
la prueba parece ms sensato que en los casos de la observancia de
leyes del razonamiento o de la naturaleza, etc.
Cfr. GEERDs, Festschdft Peters, pg. 283; "Las trasgresiones de las leyes del
razonamiento y de las reglas de experiencia son, de acuerdo con lo que hemos
visto, no tanto un problema jurdico como cuadros fcficos en los cuales se
manifiestan los defectos de nuestro sistema de recursos y de su interpretacin ...:
Zg

Conforme OTTO, en NJW. 1978, 7, col. izq. (el subrayado es mo).

30

Cfr. el anlisis de la jurisprudencia que hace FEZER, loc. cit., Pgs. 100 y

372

SS.

II.

Los verdaderos lmites de la libre apreciacin de la prueba

(al mismo tiempo sntesis).

En el curso de nuestra investigacin hemos tropezado ya con

diversos fenmenos a los cuales podra atriburseles con justicia el
calificativo de "lmite de la apreciacin de la prueba".
Recapitulemos:
El principio de la libre apreciacin de la prueba est limitado a la
apreciacin de hechos. Por banal que parezca, esta constatacin es
necesaria en vista de los intentos de fijar el principio fuera de ese campo
estrecho. En el 12 hemos sealado con nfasis que el principio nada
tiene que hacer all cuando se trata de obtener y esclarecer la base de
los hechos. Es este el lmite que hay que destacar primordialmente.
Fuera de esto, el principio tiene otro Imite, en cuanto establece
el requisito del convencimiento de la verdad, en los grupos de casos
de reduccin necesaria del mdulo de prueba, que hemos analizado
ms arriba $5 8-10). El principio no es una finalidad en s misma, sino
un medio auxiliar para realizar el derecho material y la averiguacin
necesaria: para tal fin. A consecuencia de esa funcin auxiliar, puede
ser limitado, dados los presupuestos que se describieron arriba con
ms detalle.
Otra limitacin esencial que sufre el principio es la obligacin
de fundamentar la decisin3'. Aun cuando dadas determinadas
condiciones, la obligacin de fundamentar desaparece o es limitada,
son precisamente esas excepciones las que nos muestran que de la
fundamentacin solo puede prescindirse excepcionalmente, pero que
en el caso normal corresponde exigirla. Excepciones son: cuando
las partes renuncian a esa obligacin del tribunal (5 313 a, de la
ZPO, cfr., empero, tambin el apartado II), en las sentencias
contumacial, de allanamiento y de desistimiento (5 31 3 b, de la ZPO),
y en e l proceso administrativo cuando- el tribunal sigue la
3'

En cuanto a la influencia que tuvo el iluminismo en el deber de fundamentacin

como tendencia a la "racionalizacin", vase in extenso, TARUFFO, L'obbligo di
motivazione della sentenza civile tra dirifo comune e illuminismo, en Riv. Dir. Proc.
1974, 265 y SS.

373

fundarnentacin dada al acto administrativo o de la decisin de

contradiccin (el 5 2 de la ley de exoneracin de los tribunales en la
~,
el tribunal superior
jurisdiccin administrativa y f i n a n ~ i e r a )o~ cuando
administrativo rechaza como infundada la apelacin sobre la base
de los fundamentos del fallo impugnado (5 6 ley de e ~ o n e r a c i n ) ~ ~ .
En esos casos no es necesaria la fundarnentacin, porque esto
responde, directa (5 313 a, de la ZPO) o indirectamente (5 313 b, de
la ZPO), a la voluntad de los participantes o intervinientes, o porque
ya hay una fundarnentacin a la cual solo hay que adherirse. Pero
esos casos excepcionales nos muestran que, en general, solo un
deber de fundamentacin cuadra con la libertad de apreciacin del
juez34.Hay que recordar que la libertad de apreciacin de la prueba
no le fue conferida al juez para que tomara sus decisiones
arbitrariamente, sino para darle la posibilidad de determinar la verdad
bajo su propia responsabilidad, de un modo que sea repetible
mentalmente. El deber de fundamentacin es una consecuencia
esencial(o si se quiere: un limite) de la libre apreciacin de la prueba3=,
porque la libertad existe solamente frente a normas legales restrictivas
de la apreciacin, pero no frente al afectado en el sentido de
arbitrariedad. Solo un deber de fundamentacin establecido como
principio, cuadra a un procedimiento propio de un Estado de derecho.
32

33
34

35

Ley del 31.3.1978 (BGBI.1, 446), en vigencia desde el 1.4.1978 (vase asimismo,
infra, 5 15).
Vase tambin 5 543 de la ZtPO.

TARUFFO advierte que un fallo no puede ser calificado dejusto o de injusto cuando
no ofrece una fundamentacin suficiente; esa seria una razn ms por la cual la
fundarnentacin seria imprescindible. No sera casual que la interpretacin del
principio de la libre apreciacin de la prueba en el "sentido autoritario" (esto es,
tambin como justificacin de la libertad de aprovechamiento) corra parejas con
una desvalorizacin del papel de la fundamentacin y del control sobre ella (Certezza
e probabilit nelle presunzioni, en FI, 1974, vol. XCVII, fasc. 3, separata, pg. 46,
nota 103). En cuanto al deber de fundamentar, vase tambin PIRAS, Le massime
d'esperienza e la motivazione insuficiente, en JuS, 1955, 79 y SS.
El Tribuna provincial (OLG) de Colonia formula esto en los siguientes trminos:
"Solo agotando, como es debido, esas fuentes de conocimiento de que se dispone
se puede formar una conviccin inafacable..., y esos esfuerzos encaminados a
indagar los hechos tienen que desprenderse de los fundamentos de la sentencia(en MDR, 1978, 338,. (el subrayado es mo).

374

Por esa razn, una norma ms antigua y otras dos ms recientes

de la nueva legislacin suscitan decididamente reparos:
La jurisprudencia de los tribunales penales considera la disposicin
del Cj 267, 1,2 de la StPO, que es meramente preceptiva, y no imperativa
al igual que la doctrina, como "expresin de una concepcin jurdica
superada"36y ve en esa norma, a la postre, una prescripcin i r n p e r a t i ~ a ~ ~ .
Aqu ha habido, pues, una evolucin saludable, que atena por el
momento los reparos existentes contra la norma del Cj 267, 1, 2. No
obstante, ser el legislador el que tendr que sacar de esto las
consecuencias (en vez de otros productos superfluos) y establecer el
deber de fundamentacin como consecuencia propia del Estado de
derecho.
Es lamentable que en otros procedimientos se est abriendo paso
precisamente una evolucin contraria. El justificado afn de acelerar el
procedimiento tribunalicio lleva no solo a desmontar en parte la oralidad
del procedimiento (vase al respecto Cj 15)' sino tambin el deber de
fundamentacin.
Nada hay que objetar a la limitacin del deber de fundamentar en
caso de que se haga referencia a una fundamentacin ya existente (Cj
543 de la ZPO, entre otros). Pero es enteramente objetable un primer
fallo carente de fundamentacin. El legislador haba introducido aqu en
la ZPO, mediante la "ley modificatoria de derecho de casacin en causas
civiles" del 8.7.197538, el Cj 565 a. Segn esta disposicin, el fallo no
necesita ser fundamentado en cuanto el tribunal de casacin estime
que no son decisivos los vicios procedimentales criticados)). Comienzo
objetable este, de una tendencia que prosigui luego en la ley de
exoneracin de los tribunales en la jurisdiccin administrativa y
36
37

Conforme OTTO, en NJW, 1978, 7 col. izq.

EB. SCHMIDT; LK 11 (suplemento), 267, nota 3: "Para una interpretacin razonable,

conforme al Estado de derecho (sic!), el apartado 1, clusula 2, no debe siquiera
considerarse norma de orden" (con ms citas de apoyo); GOLLWITZER en L O W H
ROSENBERG 9 267 nota 4 (pero contra los intentos de trasformar de lege lata esa
norma no imperativa en una norma imperativa absoluta) con otras amplias citas de
apoyo; vase tambin CUYPERS, Revisibilitat, pg. 366.

BGBI, 1, 1863.

375

financiera)). El 5 7 , 11, dispone: al auto que niegue o suprima el beneficio

de pobreza debe aadrsele, en cuanto ello no parezca prescindible o
inconveniente segn el estado del caso, una breve fundamentacin, de
la cual se desprendan las razones de hecho y de derecho que han sido
determinantes de la decisin)).
Se podr desdear la objetabilidad de esas disposiciones
arguyendo que se refieren a decisiones accesorias o, de cualquier
manera, secundarias. Eso podr ser acertado en cuanto al 565 a, de
la ZPO (la reclamacin de que existe una causal absoluta de casacin
tiene que ser resuelta), pero no en cuanto al 5 7 , 11, de la ley de
exoneracin. Aqu interviene una triple limitacin. La orden de que se
fundamente es una norma reglamentaria de orden ("debe"), debe ser
breve y en casos "prescindibles" o "inconvenientes" puede inclusive
omitirse. Quiere decir esto que un fallo que decida si una persona puede
de alguna manera valerse de las vas jurdicas podra dictarse sin
fundamentos, si la fundamentacin pareciere ser prescindible o
inconveniente. El justificado afn de quitar carga de trabajo a los
tribunales ha llevado aqu a sacrificar un principio que es esencial en un
procedimiento propio de un Estado de derecho. Y no por ello se ha
conseguido necesariamente la deseada exoneracin o descargo de
trabajo. Puede ocurrir que alguien cuya peticin haya sido rechazada
por un auto fundado se resigne ante la impresin que le causan las
razones aducidas. En los autos no fundados ese efecto no puede darse.
Los tribunales (ahora la instancia de queja) volvern entonces a quedar
sobrecargados por entablarse la queja contra el fallo desestimatorio (no
fundado) (5 146 de la VwGO). Esto significa que no solo se ha
abandonado un principio esencial, sino tambin que se ha hecho
nugatorio el resultado que se esperaba lograr39.
Hay que volver a observar, pues, que solo un deber de fundamentar
establecido como principio (juntamente con otras disposiciones) puede
enfrentar los peligros que encierra la libre apreciacin de la prueba, y
3g

TambinMARTENS se muestra muy crifico en cuanto a las limitaciones del deber de

fundarnentacin (ZPR, 1977, 209 y SS.):"Lo que ms suscita reparos en esa tendencia
de evolucin es, en ltima instancia, el asombroso subdesarrollo de la idea de la
esencia de la proteccin jurdica constitucionalmente garantizada..." (loc. cit., pg.
210). No las critica en cambio MEYER-LADEWIG, en NJW, 1978, 857 y SS.

376

que, de ese modo, el principio de la libre apreciacin es limitado por el

deber de fundamentar.
Est relacionado con este lmite consistente en el deber de
fundamentar, el lmite de la reexaminabilidadde la decisin judicial en
el aspecto fctico. No solo la posibilidad de la apelacin tiene por
consecuencia que se pueda invalidar una constatacin o apreciacin
cumplida por un juez de los hechos. Tambin el tribunal de casacin,
ejerciendo el control de exactitud del fallo, puede comprobar, haciendo
el anlisis de los considerandos (de ah tambin el deber de
fundamentar) si las constataciones de hechos y las apreciaciones son
plausibles, repetibles y, por tanto, si ofrecen "sostn" a la sentencia. El
principio de la libre apreciacin de la prueba no ofrece amparo contra
esa revisin, porque solo sirve a la averiguacin actuando juntamente
con los recursos. El margen de la casacin no es determinado por
alguna violacin de las "leyes" del razonamiento o de la experiencia,
cometida por el juez, con lo cual se tendra una trasgresin
casacionable de un derecho. No es menester buscar esas leyes, porque
la libre apreciacin de la prueba es revisable tambin fuera de esos
supuestos, hasta el limite de la plausibilidad o repetibilidad (esta
limitacin resulta del hecho de que el juez de casacin solo dispone
de las "actuaciones inertes" y no de la inmediatez del debate oral con
todos los medios de prueba).
Juntamente con las "leyes del razonamiento y de la naturaleza"
suelen mencionarse tambin, como lmites de la apreciacin de la prueba,
las llamadas "reglas de experiencia". En cuanto esas reglas de
experiencia sean utilizadas como "suspensorios", para fundamentar una
trasgresin de la ley y por ende la casacionabilidad, cabe aplicarles la
misma calificacin de superfluas40,como en el caso de la trasgresin de
leyes del razonamiento y de la naturaleza (por lo dems dnde est el
limite entre reglas de experiencia y leyes de la naturaleza?). Pero,
adems, tras esa argumentacin con reglas de experiencia se oculta
an otro criterio:
CALOGERO, La lgica del giudice e il suo controlle in cassazione (2 ed., 1964).
pg. 105: "El concepto de reglas de experiencia no aprovechaba concretamente en
nada a la ciencia procesal, y puede, por lo tanto, ser abandonado definitivamente".

377

Por un lado se usa, como ya dijimos, la trasgresin de una regla

de experiencia como suspensorio pretexto para fundamentar la
casacionabilidad mediante una "trasgresin de la leyn4'. Proceder
imposible este, como lo revela la misma determinacin de lo que ha de
considerarse regla de experien~ia~~.
Estableciendo cualesquiera reglas
de experiencia rudimentaria^^^ 44,se intenta as lograr una plataforma
de ataque contra la constatacin de hechos y la apreciacin de la prueba
cumplidas por el juez. Espectculo indigno este4=.En vez de confesar
abiertamente que se quiere invalidar la sentencia en cuestin, porque
con base en las comprobaciones hechas el resultado obtenido parece
ser irrepetible e incorrecto, se sale aduciendo una violacin de reglas
47

42

43

44

'5

En cuanto al arma de la regla de experiencia infringida como fundamentacin de la

casacin, vase tambin la nota de WALTER en JZ, 1978, 112 y SS.
HAINMLLER estima que lo que l llama leyes de experiencia y principios de
experiencia (como subcasos del concepto superior de reglas de experiencia) son
"normas juridicas del derecho justicia1 o de los jueces" y por ende casacionables
(Anscheinsbeweis,pgs. 61/62); solo estaran exceptuadas las reglas de experiencia
"simples". Pero es ah precisamente donde reside el problema!
BERG las llama "pjuicios infundados" (JuS 1977, 24); vase tambin WALTER,
ZZP, 90, 279 y SS.
Por supuesto, los primeros que aducen esa regla de experiencia son los que quieren
justificar la casacin (cfr. BGH, en JZ 1978, 111). Vase, como ejemplos, tribunal
provincial (OLG) de Bamberg FamRZ 1967. 334 (a favor de la irreprochabilidad de
una novia; cfr. al respecto WALTER, en ZZP, 90, 279 y SS.);instancia anterior en
BVenvGe, 44, 265 (regla de experiencia que dice que los estudiantes, despus de
haber concluido el periodo de transicin de estudios en el extranjero, retornan, al
menos como primerpaso, a la casa paterna); contra una regla de experiencia que
dice que si se tocan dos vehiculos cuando uno pasa al otro, el conductor del vehculo
que pasa al otro ha infringido su deber de diligencia, BGH, NJW 1975, 312; que del
hecho de no haberse soltado la ligadura de seguridad en los esques en ocasin de
una caida, habra que concluir que el montaje fue antirreglamentario o que la ligadura
se suspendi, OLG de Colonia VersR, 1976, 1143; que si chocan dos vehculos,
uno de los cuales ha pasado al otro, habra que concluir que hubo culpa del conductor
que pas al otro, BGH, NJW, 1975, 312; !La constante observacin de nuevos
fallos hace aflorar ms de una regla de experiencia nueva!
Un ejemplo de indignidad con relacin a las reglas de experiencia nos lo proporcion
el tribunal social superior de Hesse, actuando como Instancia anterior a BSGE, 41,
65. En vez de proceder l mismo a esclarecer individualmente el cuadro de los
hechos, autoriz que la causa pasara a casacin por "falta de certeza acerca de la
existencia de una regla de experiencia", para que el Tribunal Federal Social pudiese
establecer una regla de experiencia acerca de si la situacin de los pequeos

378

de experiencia como lmites de la apreciacin de la prueba. Sin embargo

ocurre que el reconocimiento de la casacin, no solo como control del
derecho, sino en general como control de la exactitud, justifica una
revisin de la labor cumplida por el juez de los hechos aun sin la
innecesaria invocacin de supuestas reglas de e ~ p e r i e n c i a ~ ~ .
Por otro lado, como ya vimos ms arriba4', si se afirma la existencia
de una regla de experiencia y se sostiene, por lo mismo, una prueba por
presuncin, se est reduciendo el mdulo de la prueba.
Tambin este es un proceder que podra reconocerse abiertamente
sin echar mano de una supuesta regla de experiencia.
De todos modos, la invocacin de una "regla de experiencia"
debera dar que pensar. O bien se est reclamando contra un mdulo
de prueba demasiado riguroso o contra una decisin no repetible. El
deseo alentado en ambos casos consiste en corregir una decisin de la
cual se tiene la sensacin de que es incorrecta. Atacar esa decisin
valindose de una "regla de experiencia" lleva por cierto al objetivo
deseado: o bien el mdulo de prueba es demasiado riguroso o la decisin
no es repetible. Pero esto no se debe a que las "reglas de experiencia"
constituyan un lmite para el principio de la libre apreciacin de la prueba.
Lo que ocurre es que aqu nos hallamos ante otros dos limites: el deber
de renunciar en determinados casos al requisito de la verdad plena, y la
revisibilidad por va de recursos, establecida como principio, incluso de
constataciones cumplidas por el juez de los hechos.

'6

47

propietarios agricultores de Hesse tenda al abandono de las explotaciones. Era

en verdad un raro cuadro de resignacin de poder! El caso hace recordar la
caracterizacin de las reglas de experiencia hecha por un observador extranjero:
VERDE, L'onere della prova nei processo civile, 1974, pg. 493: En vez de seguir
el rastro del caso concreto, habra que conmover un resultado preestabiecido
mediante una prueba verosirnilista "como si hubiese que vencer una resistencia
pasiva o un entendimiento romo para empujar al juez a cumplir con su deber de
investigar",
ES perfectamente comprensible, luego de lo comentado, que las reglas de
experiencia sean atacadas con particular vehemencia en Italia, por verse en ellas
una reimplantacin de las pruebas legales (MASSA. Contributo... pgs. 101 y SS.;
SABATINI, Art. prova (Diritto processuale penale e dnilto processuaie penale militare)
en: Nov. Dig. It. XIV, pg. 307).
Vase supra, pgs. 229 y ss

5 15. La

"libre apreciacin de la prueba" y otras mximas

procsales

Ya habamos observado48que el principio de la libre apreciacin

de la prueba solo puede desarrollarse propiamente cuando se inserta
en el contexto de otras mximas o principios. Esos principios
complementarios son, ante todo49, la oralidad, la publicidad del
procedimiento y la inmediatez de la recepcin de prueba:
Una apreciacin de la prueba verdaderamente libre, que merezca
ese nombre y que no est simplemente contenida en una ordenanza
procesal como un credo falso, tiene por presupuestos necesarios que
exista el contacto inmediato y oral entre los jueces, por un lado, y las
partes y los dems medios de prueba, por el otro. Solo sobre esta base,
juntamente con la publicidad del procedimiento establecida como
principio, estar salvaguardado al mximo el xito del juez en la
bsqueda de la verdad. Conviene recordar que el deseo de favorecer la
investigacin fue lo que gener la idea de la libre apreciacin de la
prueba. Los tres principios mencionados son, pues, las columnas de un
edificio cuyo techo lo constituye la libre apreciacin de la prueba. Sobre
esto habremos de volver aun para considerarlo con ms detalle. Si se
suprime solo una de esas columnas, se contribuye al derrumbe de la
libre apreciacin.
Particularmente en Italia se vuelven a sealar una y otra vez
esas relaciones. Esto se explica fcilmente. El Cdice di Precedura
Civile del ao 1942 consagra expresamente, en su art. 116, el principio
de la libre apreciacin de la prueba 50, pero la salvedad que se aade:
salvo que la ley disponga otra cosa tiene una importancia muchsimo
mayor que en nuestro 5 286, 11 de la ZPO. Son diversas las limitaciones
que se imponen a las posibilidades de prueba, as como las normas
Antes del 3 14 (pg. 349).
4g

"

En cuanto al derecho a ser odo y a la imparcialidad del juez, vase, infra, IK (pgs.
385 y SS.).
Arf. 116 1 CPC: "11 giudice deve valutare la prove secondo il suo prudente
apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti- (El juez debe valorar las
pruebas segn su prudente apreciacin, salvo que la ley disponga otra cosa.

380

imperativas que restringen su apreciacin: la exclusin o prohibicin

de determinados medios de prueba (vase tambin supra); el
interrogatorio formal de las partes con el juramento decisorio o
complementario; la institucin del giudice istruttore, que, como nico
miembro de un tribunal colegiado de tres jueces, est en contacto
inmediato y personal con las partes, los testigos, etc., mientras que
los dems jueces del tribunal se limitan a decidir sobre la base del
material acumulado por ese giudice istruttore, etc.
Eso ha llevado a conspicuos procesalistas italianos a la conclusin
de que el sistema de las pruebas legales sigue en vigor en la prctica,
pese a la formulacin en contrario del art. 116 del C. de P. C. 51, no solo
por la exclusin de ciertos medios de prueba, o por la fijacin del valor
probatorio de otros, sino tambin por la violacin del principio de la
inmediatez y otras mximas procesales importantes.
Hay que advertir que la conexin terica de esas mximas con la
libre apreciacin de la prueba es distinta, en el pensamiento de
CAPPELLETI y de DENTI, de la forma como la entendemos aqu. Para
CAPELLETTI, la inmediatez, la concentracin (del debate), la libre
admisi6n y la apreciacin de la prueba son caractersticas de la oralidad
y constituyen la sustancia vital de estas2.Esto significa que CAPELLETU
parte de la oralidad como valor supremo y de los dems principios como
emanaciones de ella.Aello se aade que, para l, solo un procedimiento
oral podra ser realmente pblicos3.De ese modo, quedara tambin la
publicidad vinculada con los otros principios (a travs de la oralidad).
Es verdad que puede haber un principio del debate oral que se
salvaguardara tambin cuando el juez -como ocurre por ejemplo en
Italia- no pueda aprovechar ciertos medios de prueba o queda obligado
por el juramento decisorio de una de las partes. En tal caso no se podr
decir que hay un principio de la libre apreciacin de la prueba, pero s
un principio de oralidad. Distinta sera la situacin en el caso opuesto.
-

52

DENTI; Processo civile e giustizia sociale, pg. 132; CAPPELLETTI, L'oralit nel
processo civile italiano: ideale contro realf, en: Politica del diritto, 1972, pg. 197.
CAPPELLETTI, L-oralif pg. 195, lo mismo que DENTI, loc. cit., Pg. 132.

53

CAPPELLETTI, Stanford Law Review, 1973, 706.

51

...

381

Supongamos que el juez pueda enterarse de una testificacin

simplemente por lectura del expediente. En tal caso, se habr violado
(fuera del principio de inmediatez) tambin54el principio de la oralidad,
con todos los peligros que esto implica para la averiguacin y. por
consiguiente, para la libre apreciacin de la prueba. Dicho en otras
palabras: es verdad que puede haber oralidad sin una apreciacin de la
prueba verdaderamente libre, pero no una apreciacin verdaderamente
libre de la prueba sin oralidad ni inmediatez. Por esa razn, seguramente
es ms acertado ver en la libre apreciacin de la prueba la cpula y en
las dems mximas los pilares que la sostienen.
Esto quiere decir que aunque vemos las relaciones entre las
diversas mximas de un modo algo distinto que, los citados procesalistas
italianos, esa pequea diferencia no debe hacer olvidar que, al igual
que ellos, partimos de la base de que el establecimiento formal de la
libre apreciacin de la prueba no significa por si solo ni garantiza por si
solo que esa apreciacin sea verdaderamente libre. Por el contrario, la
idea de la libre apreciacin solo podr realizarse estando al mismo tiempo
en vigor y observndose simultneamente tambin otras mximas.

No es casualidad (y lo hemos sealado repetidas veces en la parte

histrica) que la libre apreciacin de la prueba haya existido siempre
solamente cuando haba tambin debate oral, y que, por otro lado, cada
vez que entraba en el procedimiento la escritura, quedaba afuera la
libre apreciacin. No sorprende, pues, que las luchas por la reforma del
proceso a mediados del siglo pasado giraron en primer trmino en torno
a la oralidad y publicidad del procedimiento, y que la lucha por la libre
apreciacin de la prueba fuera tan solo un apndice de las otras. La
causa de ello es evidente. Los hechos vivos, "a menudo dramtico^"^^,
que pueden acompaar un debate oral son ms aptospara promoverla
verdad que las inertes actas y expedientes. Prohibirle al juez que vea el
rostro de la parte, que converse con ella y con los testigos y que los

"
55

En cuanto a la relacin oralidad-inmediafez. vase hfra, 11 (pg. 368).

Conforme EB. SCHMlD7; LK 1, nm. 432.

382

escuche, significa arrebatarle al juez una de las guas ms importantes,

quiz la ms importante, para descubrir la verdad"56.Por esta razn, el
principio de la oralidad, aunque no haya hallado reconocimiento expreso
- como en el 5 128, 1, de la ZPO, es considerado un principio esencial de
todo procedimiento cuyo objetivo es determinar la verdad 57.
Es verdad que la oralidad no es un fin en s mismo, sino un medio
para alcanzar el fin que es la determinacin de la verdad. Pero el hecho
de que se trate de una funcin auxiliar no autoriza a concluir que la
cuestin del grado en que corresponde realizar el principio (de la oralidad)
sea una mera cuestin de conveniencia politico-procesals8. Esa
formulacin (aunque sea solo equvoca y no tenga por objeto llegar a
esos extremos) seria utilizada prontamente para desmontar el principio
de la oralidad.
Es cierto -y de esa base parte ostensiblemente POHLE- que la
oralidad "a cualquier precio" puede constituir un obstculo para el
procedimiento y que entonces no sirve, en manera alguna, para una
correcta determinacin del fallo, ni mucho menos para un desarrollo
gil del procedimiento. Pero entonces ser tarea del legislador,
"...ayudarle a cobrar vida al principio" disponiendo la preparacin y
concentracin del debate oral, "quitndole el lastre i n n e c e ~ a r i o " ~
Es~ .
verdad tambin que no es necesario que toda decisin judicial sea
precedida por un debate oral. POHLE cita acertadamente como ejemplos
el procedimiento monitorio y el procedimiento de ejecucin forzada. Mas
esto no le quita verdad al aserto de que, en principio, solo un
procedimiento oral garantiza una decisin correcta y que para crear una
excepcin a ese principio no deben bastar meras razones de
conveniencia, sino un motivo concreto y objetivo superior a esas razones.
No hay mucho que decir acerca de la realizacin del principio de
la oralidad en las ordenanzas procedirnentales alemanas. El legislador
parece haber reconocido su importancia en cuanto intent v'olver a
56

Conforme CAPPELLETTI, Giur.it, 1968, Disp. l a .parte IV (separafa pgs. 29/30).

57

Cfr. en cuanto al proceso penal EB. SCHMID'I; LK 1, nm. 429.

Conforme empero STEIN/JONAS/POHLE, 1ga ed.,

59

POHLE, loc. Cit.

g 128, 1.

colocar en el centro del proceso un solo debate oral en la "Ley de

simplificacin y aceleracin de procedimientos judiciales" (Reforma de
simplificacin) del 3.12.1 976 60. Si se indagan los casos en que el principio
de la oralidad fue quebrantado I ~ i t a m e n t ese
~ ~comprueba
,
que siempre
hubo motivos cabales para hacerlo.
Pero nuevamente, la ya m e n c i ~ n a d a"Ley
~ ~ de exoneracin de
los tribunales en la jurisdiccin administrativa y financiera",' del 31.3.1978,
revela una tendencia inquietante:
Segn el art. 2, 5 1, de la ley, el tribunal administrativo puede
resolver tambin contra la voluntad de los participantes, sin debate oral,
mediante una "resolucin judicialn, "cuando es de opinin unnime que
la causa no presenta dificultades especiales de orden fctico o jurdico
y que el cuadro de los hechos est aclarado" (5 1, 1, prrafo 1);
previamente se escuchar a los interesados.
MARTENS hace bien en criticar esta disposicin cuando observa
que crea el "peligro" de que los "porfiados" recurran y por ende el centro
de gravedad del proceso se desplace al tribunal administrativo superior,
con lo que dificilmente se lograr descongestionar de trabajo a los
tribuna le^^^. Este argumento ya lo hemos esgrimido al criticar la supresin
del deber de fundamentar. Mas para nuestro tema es incomparablemente
ms importante otro aspecto que toca tambin brevemente MARTENS y
es que as se pierde totalmente el valor del debate oral para la informacin
del tribunal, sobre todo en aquellos, casos en que un ciudadano (no
representado por un abogado) solo sepa articular su peticin por escrito
de una manera muy imperfecta. Y no se replique que la resolucinjudicial
solo es admisible cuando el ((cuadro de los hechos est aclarado)). Quien
conozca, aunque sea someramente, la prctica de los tribunales de
primera instancia sabr qu desviaciones y divergencias pueden resultar
en un cuadro fctico cuando est presente en el debate oral la ((parte
natural)) y expone su versin de los hechos. Es, pues, extremadamente
BGBI. 1, 3281.
O2

Cfr. BAUR, ZPR, 21' ed. RZ 46 (c).

Vase supra, pg. 360 (5 14 U).
MARTENS, ZRP, 1977, 210/211.

dudosa la bondad del expediente de suprimir sin ms trmite el principio

de la oralidad para ((descargar de trabajo a los tribunales (lo que a la
postre ni siquiera se logra). Quiz se trate de una consecuencia de la
frmula de la mera conveniencia de un debate oral. No se deben crear
o suprimir ciertos institutos siguiendo criterios de mera conveniencia,
cuando ellos tienen, como ocurre en nuestro caso, otras implicaciones.
La oralidad, como principio que en general garantiza la determinacin de
la verdad mejor que la escritura, participa por ello en la garanta del derecho
a la prueba. Como hemos visto, la Corte Constitucional italiana ha estimado
que viola el derecho a la prueba el hecho de que el legislador sustituya la
libre apreciacin de la prueba, ms apta para la investigacin, por una
valoracin apriorstica, y excluya de antemano un determinado medio de
prueba. La lgica sugiere que se contine con estos razonamientos. Si el
principio de la oralidad es, en general, ms adecuado para hallar la verdad
que la escritura (lo que es indudable), se atenta contra el derecho a la
prueba si se implanta fuera de las excepciones lcitas un procedimiento
escrito en lugar de uno oral. Por supuesto que tambin aqu se necesita
ponderar el motivo concreto y objetivo- y el legislador crey probablemente
que poda adoptar ese rgimen, confiando en que el cuadro de los hechos
haba sido declarado esclarecido por unanimidad. No se podr concluir
probablemente que ese rgimen es inadmisible por violar el derecho a la
prueba, que est garantizado; la posibilidad de que la resolucin judicial
sea revisada, si se apela aun sin mediar admisin del recurso (art. 2 5 4
III), puede an impedir esa constatacin. Pero es patente que tambin el
principio de la oralidad, por inimpugnado que est, corre peligro de ser
desvirtuado. En esto reside tambin el peligro para una apreciacin de la
prueba verdaderamente libre, que solo tiene perspectivas de alcanzar la
verdad cuando est apoyada por el principio de la oralidad.

II.

La inmediatez

Est estrechamente ligado con el principio de la oralidad el de la

inmediatez de la recepcin de prueba y del debate64.Tan estrecha es

"

Vanse las citas de apoyo para las diversas especies procedimentales en

GRUNSKY, Grundiagen, pg. 436, nota 2; BOSCH, Grundsatzfragen des
Beweisrechts, pgs. 118 y SS.

385

esta vinculacin que algunos autores de antao supusieron que oralidad

e inmediatez eran idnticas'j5. En teora, sin embargo, los dos principios
son perfectamente separables. El principio de la inmediatez en el sentido
de que los medios de prueba deben estar directamente a disposicin
del tribunal juzgador (por ejemplo, el testigo directo del hecho y no el
testigo de odas), se podra realizar tambin en un procedimiento
escrito66.En particular EB. SCHMIDT ha sealado que en el principio
de la inmediatez se entrecruzan)) dos criterios que en s son diversos6'.
Por un lado, el tribunal tendra que obtener conocimiento de los medios
de prueba mediante percepcin sensorial propia y directa (este
componente cobra especial nitidez si se coteja con su anttesis, el giudice
istruttore italiano, que simplemente refiere a sus dos colegas la recepcin
de prueba por l practicada; los otros dos jueces carecen, pues, de
inmediatez de recepcin de prueba en ese sentido). El principio de la
inmediatez contiene adems otro pensamiento, y es que el tribunal tiene
que apoyarse en medios de prueba que sean en lo posible cercanos al
hecho, o sea tomar declaracin a un testigo directo y no a un testigo de
odas (este ltimo tambin puede servir de medio de prueba, pero solo
como indicio de la fidedignidad del testigo del hecho, por ejemplo) 86-69.
Se podr discutir si el principio de la inmediatez exige que, por ejemplo
los testigos hagan sus declaraciones verbalmente en el debate principal ' O 0
si esa opinin constituye, como sostiene EB. SCHMIDT7',una ((identificacin
65

Vase EB. SCHMIDT; LK 1, nm. 430. nota 208; SAUER, a quien cita SCHMIDT;
distingue, empero, estos dos principios (Prozessrechtslehre, pg. 86).
Cfr. BAUR, ZPR, 3 4 C ad nm. 44; EB. SCHMIDT; loc. cit., nm. 430; cfr. empero
tambin SCHAFER en LOWtYROSENBERG, 23' ed., Introduccin al captulo 13,
nota marginal 62.
Cfr. en cuanto a lo que sigue EB. SCHMIDT; LK, 1, nms. 444 y

SS.

21 Cfr. EB. SCHMIDT; LK, 1, nm. 448. nota 240.

'O

Se conciben excepciones (al ponderar). En particular, cabe escuchar a un testigo

de odas para que testifique acerca de lo manifestado por un llamado confidente
ante la imposibilidad de tomarle declaracin a este ltimo en persona. Cfr. las citas
bibliogrficas sobre esfa discutida cuestin en GOLLWITZER, en LOWE.,/
ROSENBERG, 3 250, nota 3, nota de pie 5.
Conforme SCHAFER, loc. cit., nota marginal 62.

71

LK, 1, nm. 430, nota 209.

inadmisible de inmediatez y oralidad)). Esta polmica solo es prueba de la

forma tan estrecha en que estn ensamblados los dos principios. NOS
advierte tambin que, si se quiere promover la averiguacin, tienen que
estar presentes y realizadas ambas mximas (por eso puede prescindirse
de polemizar sobre su deslinde exacto). El debate oral y la recepcin de
la prueba tienen que tener lugar ((directamente))ante el tribunal juzgador,
porque la ((impresin fresca, personal del juzgador" 72, es la que suministra
la base ms segura para una decisin sobre los hechos. La impresin directa,
inmediata, que la accin conjunta de ambos principios ha de producir en el
juez, es el resultado deseado, de ese resultado se espera, justificadamente,
que habr de brindar una mejor garanta para el descubrimiento del
verdadero cuadro de los hechos que los medios de prueba escritos y otros
ms lejanos al hecho.
Habiendo consenso sobre esa funcin de la inmediatez, resultan
tambin como en la oralidad ciertas consecuencias para la admisibilidad
de una limitacin o de un quebrantamiento del principio. Si la inmediatez,
como la oralidad, garantiza una mejor averiguacin que su anttesis,
ella participa tambin, al igual que la oralidad, de la garanta del derecho
a la prueba. Quiere decir, por lo mismo, que las limitaciones del principio
de la inmediatez no son admisibles sin reservas, sino que lo son
nicamente cuando existe un motivo concreto y objeto para proceder a
la limitacin. Por este aspecto habr que analizar no solo determinadas
disposiciones legales, sino tambin ciertas emanaciones de la
jurisprudencia para determinar su admisibilidad.
El legislador ha "reforzadonel principio de la inmediatez de
1.
la recepcin de la prueba dndole una nueva redaccin al 5 348 de la
ZP073.Ya no es lcito, como lo era antes, remitir el pleito al juez nico o
al juez comisionado simplemente para llevar a cabo la recepcin de la
prueba74.Por el contrario, la recepcin de la prueba se efecta, en
7Z

Conforme SAUER, loc. cit., pg. 86.

73

Conforme OLG de Colonia OLGZ, 1977, 493; OLG de Dusseldor, en NJW, 1976,
1103 (muy pormenorizado).

''

Vanse, fuera de los fallos mencionados en nota 26, tambin OLG de Colonia, en
NJW, 1976. 1101; BAUR, ZPR (Za ed.), RZ 27 (c); E. SCHNEIDER, en MOR,
1976. 617.

principio, solo ante el tribunal del proceso (en cuyo caso el juez nico
que menciona el 5 348 de la ZPO constituye precisamente el tribunal)))
o bien, en las excepciones previstas por la ZPO, ante el juez comisionado
o exhortado. De esa manera se ha eliminado un ingrato paralelo con el
giudice istmttore, y solo queda por desear que el procedimiento seguido
ante el juez nico conforme al derecho, antiguo, que de cuando en
cuando se practica, sea siempre una excepcin 75 que las partes podrn
autorizar en el caso concreto, en virtud del 5 295 de la ZP076.
Tambin las excepciones al principio de la inmediatez previstas
por la ley resisten el anlisis cuando se confrontan como es de ley, con
un motivo concreto y objetivo:
Segn el 5 355 de la ZPO, la recepcin de prueba se efecta
a)
directamente ante el tribunal del proceso y solo puede ser delegada a
un juez comisionado exhortado, en los supuestos previstos por la ley.
Esos supuestos son:
Segn el 5 372, 11, es licito delegar una inspeccin ocular, y
1)
tambin el nombramiento de un perito.
Segn el 5 375 se aplica la misma regla dadas condiciones
2)
estrictas, a la prueba testifical; el 5 475 establece que para tomar
declaracin a las partes es aplicable el 5 375, y para la prueba pencial,
e1 5 402.
El 5 405 posibilita el nombramiento de un perito por el juez
3)
al que se le ha "confiado" la funcin con arreglo al 5 402.
El 5 434 autoriza que un documento sea presentado a un
4)
juez comisionado o exhortado.
75

HARTMANN (NJW 1978, 1463) informa, empero, de la "escandalosa prctica de

que se valen evidentemente muchos tribunales, consistente en delegar solo la
recepcin de la prueba, pasando por alto el 5 348 de la ZPO, Al igual que
HARTMANN, solo podemos desear que *esa lamentable prctica ceda el lugar, de
una vez, a la obediencia de la ley"
CfT. OLG de Colonia, OLGZ, 1977,493: laspa~iespuedenmuy bien estarinteresadas
en obtener la sentencia de la cmara (por ser difcil, la cuestin de derecho) pero
hacer cumplirla recepcin de la prueba por algn miembm de la cmara que tenga
ms flexibilidad en cuanto al tiempo. En cuanto a las consecuencias de una infraccin
al principio, vase infra, 3, en el texto.

388

El 5 479 permite que se preste juramento ante un juez

5)
comisionado o exhortado.
El 5 479 y el 5 434 son inobjetables, y tambin la inspeccin
ocular parece serlo en cuanto est objetivamente asegurado (como
en el caso del documento) que el 3 373, 11, contiene un
quebrantamiento lcito del principio de la inmediatez. Solo los 33 375 y
451 de la ZPO exigen un examen ms detenido. Ellos autorizan que
sea, o bien un juez extrao, o bien uno de los tres jueces el que tome
la declaracin y juzgue la fidedignidad con todos los peligros que ello
encierra para la apreciacin de la prueba en el caso de medios tan
"peligrosos" como lo son testigos y partes.
Ahora bien, as como no puede haber oralidad a cualquier precio,
tampoco puede haber inmediatez a cualquier precio. Supongamos que
el testigo est "impedido" de concurrir ante el tribunal del proceso (5
375, 1, inc. 2), o que tomarle declaracin resulte inconveniente "por
razn de la distancia" (inc. 3). En tal caso sera absurdo, sobre todo si
el litigio es de poca cuanta, insistir en que la declaracin la tome el
tribunal colegiado. En muchos casos, podr ser suficiente que la
declaracin sea tomada por un juez comisionado o exhortado, o
tambin que el testigo deponga por escrito (5 377, 111, IV; no as la
parte: el 5 451 no remite al 5 377). Lo decisivo es aqu, lo mismo que
en el caso del inciso 1 (que sea "conducente" tomar declaracin in
situ) que las normas de excepcin, con su texto flexible (impedido,
inconveniente, conducente) sean interpretadas estrictamente, conforme
al fin de la norma. Desde el punto de vista de la concepcin legal, no
hay nada que objetarles a esas normas, pero existe el peligro de que
la jurisprudencia desnaturalice el principio de la inmediatez. No es
admisible que un testigo residente en Tubinga no sea citado a Stuagart,
sino que le tome declaracin el juez comisionado de Tubinga con
arreglo al 5 375, 1, inc. 3". En esto residen los peligros de las normas
de excepcin; ellas hacen posible que el principio sea desvirtuado

''

Cfr. tambin el caso resuelto por el tribunal de Sarrebmck, del cual informa BOSCH
(Grundsatzfragen des Beweisrechts, pg. 111); vase tambin BOSCH, loc. cit.,
pAg. 123; Vase asimismo elinforme de la comisin sobre el derecho procesal civil'
(1977) pg. 117.

389

en la prctica El legislador vio esos peligros en la relacin entre el

juez nico y el tribunal colegiado en el procedimiento ante los tribunales
estaduales, y c~nscientemente~~
quiso lograr una mayor observancia
del principio. No era posible aplicar ningn remedio legal para controlar
la jurisprudencia de conformidad con el 5 375 de la ZP080. La nica
solucin viable consiste en aplicar una correspondiente sancin en
caso de vulnerarse la inmediatez, por ejemplo cuando se delega sin
razn una tarea a un juez comisionado o exhortado; entonces cabr
recurrir de ese acto. Volveremos sobre este punto.
Al proceso penal se le aplican en principio las mismas reglas
b)
que al proceso civil. Tambin en el proceso penal hay excepciones lcitas
que permiten que a un testigo le tome declaracin un juez comisionado
o exhortado (5 223 de la StPO: enfermedad, vejez, o achacosidad,
obstculos insalvables, inexigibilidad de la comparecencia personal en
caso de mediar grandes distancias; el 5 225: inspeccin ocular practicada
por un juez comisionado o exhortado) o la lectura de actas en vez de la
deposicin ante el tribunal juzgador (en el 5 251, los presupuestos son
en principio los mismos que en el 5 223 del a StPO; adems: cuando no
se puede determinar el paradero del testigo, o cuando este ha fallecido,
o cuando todos los interesados estn de acuerdo en que se haga la
lectura). Tambin aqu el legislador ha ponderado el principio de
inmediatez poniendo en la balanza diversas configuraciones de los
hechos, y lleg a la conclusin de que tena que ceder. Es tarea de la
jurisprudencia y por ende una cuestin de control evitar que se apliquen
excesivamente las normas de excepcin en gracia a la "conveniencian

79

A veces puede ocurrir tambin lo contrario, como lo evidencia BVerwG, en MDR,

1978, 76: El, tribunal administrativo habia denegado el pedido que a un testigo le
tomara declaracin un tribunal extranjero, por va de la asistencia jurdica, y haba
invocado, para justificar esa denegacin, el principio de la inmediatez de la recepcin
de la prueba (5 96,l. VwGO). Ese tribunal consideraba, pues, que el principio de la
inmediatez limitaba la obligacin de agotarlos posibles medios de prueba. El Tribunal
Federal Administrativo hizo bien en corregir esta opinin.
Cfr. OLG de Dusseldot, en NJIV, 1976, 1103, col. der.
Se muestra ms optimista la Comisin de derecho procesal Civil (Bericht, pg. 717).
No hay lugar a la delegacin cuando la persona a la cual hay que tomar declaracin
se encuentra en el mismo distrito de tribunal estadual que el tribunal del proceso o
en un distrito colindante.

(o quiz incluso a la comodidad).

2.
El legislador respet en principio la inmediatez al redactar
las ordenanzas procedimentales. La jurisprudencia presenta an otros
dos fenmenos que llevan a preguntarse si ellos no violan lcitamente
el principio.

Segn la jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia, si

a)
se produce un cambio de juez entre la recepcin de la prueba y el
pronunciamiento de la sentencia, aquella, no necesita en principio ser
repetida. No infringira la ley el hecho de que los testigos no hayan
declarado ante los mismos jueces que luego dictaron la sentencia8'. La
misma solucin se aplica a la toma de declaracin a un peritoa2.Seria
discrecional para el tribunal disponer o no que se repita la recepcin,
por estimar los nuevos jueces que es necesario tener una impresin
personal de esos medios de pruebaa3.La jurisprudencia distingue, sin
embargo, entre el contenido concreto y objetivo de una declaracin y la
fidedignidad o confiabilidad personal del declarante. El contenido
concreto y objetivo se aprovecharia por va de la prueba documental,
utilizando el acta, y sera, por tanto, admisible sin dudas ni reparos. La
impresin personal, por el contrario, solo podra valer en caso de que
cambiasen los jueces, cuando hubiese plasmado en el acta y esta ha
sido introducida en el debate. Qu decir si habiendo cambiado los
jueces con posterioridad a la recepcin de la prueba, los nuevos jueces
cuestionasen, en el debate final, una fidedignidad aprobada por el juez
que tom la declaracin, y opinasen que para el fallo es de importancia
decisiva la impresin personal? En tal caso sera por cierto ineluctable
repetir la recepcin de prueba ante el tribunal del proceso, en su nueva
composicin 84.
BGHZ, 32 233, 234; cfr. empero tambin BGH, VersR 1967, 25, 26 (sobre esto
volveremos al punto en el texto).
BGHZ, 53, 245, 256 y
83

SS.

(Anastasia).

Conforme BGHZ, 32, 234.

BGHZ, 53, 257/258: cfr. tambin BGH, VersR 1967, 25. 26: aqu se objet un error
de procedimiento porque el acta solo contena los datos de la persona, la declaracin
haba sido grabada en cinta magnetofnica y el acta nada deca acerca de la
fidedignidad.

391

En principio, rige tambin la misma regla para la relacin entre

b)
la recepcin de prueba cumplida en primera instancia y su aprovechamiento
en apelacin. Puesto que tanto la jurisprudencia como la doctrina
dominantee5parten de la base de que el debate es uno, aun despus de
interpuesta la apelacin, llegan a las mismas conclusiones que en el caso
de cambio de los jueces. Es discrecional para el tribunal de apelacin repetir
o no la recepcin de la prueba. Solo si ese tribunal quiere apreciar la prueba
de un modo distinto del tribunal de primera instancia, sera necesaria una
recepcin de prueba nueva. Es regla reconocida que el tribunal de
apelacin no puede juzgar la fidedignidad de un testigo de una manera
distinta que el tribunal primero, si no lo ha visto y escuchado l mismoe6.
En el fallo "Anastasia" (BGHZ, 53, 245), el Tribunal Federal
c)
de Justicia justifica esta jurisprudencia que sostiene la insignificancia
de un cambio de jueces, con el argumento de que, de lo contrario, "la
institucin del juez comisionado y exhortado seria superflua e
ir~inteligible"~'.
Puede esta argumentacin desvirtuar la crtica que se
hace a los dos fenmenos mencionados?.
El autor que ms critica esta jurisprudencia es GRUNSKYa8.Segn
l, no sera posible apreciar sensatamente la prueba si el tribunal no cuenta
con una impresin directa. Sera sencillamente insostenible la opinin
dominante que exige que la recepcin de la prueba se repita solamente
cuando las dos apreciaciones divergen, pero no cuando coinciden. La
necesidad de una recepcin de prueba no podra depender de cmo se
apreciar la prueba que an se tiene que producir. Por el contrario, el principio
de inmediatez de la recepcin de la prueba exigira que toda prueba tenga
que practicarse por principio acabadamenteag.A los reparos de orden
ROSENBERG/SCHWAB, lZa ed., 5 140, IV; 1 b; otras citas de apoyo se encuentran
en STEIN/JONAS/GRUNSKI/: 20a ed., 5 526, RZ, 3, nota 3; all pueden verse
tambin las citas jurisprudenciales; vase, adems, BGHZ, 53, 257.
BGH, en NJ W 1974, 56, col. izq.; cfr. asimismo BGH, sentencia del 4.10.1978, VIII,
ZR, 259177.
BGH, loc. cit., pg. 257.
Vase, en cuanto a lo que sigue, GRUNSKY Grundlagen des Verfahrensrecht, 2'
ed., pg. 437 Y STEIN/JONAS/GRUNSK'/: 20a ed., g 526, RZ 4.
89

Conforme tambin ZEISS, ZPR, 3a ed.

1968. 1309, 1313 (diferenciando).

g 30 (pg. 78); VOLLKOMMER, en NJW

392

prcticog0GRUNSKY les replica que las partes a menudo estn conformes

con que la recepcin de prueba cumplida en primera instancia sea
aprovechada como prueba documental. Por tanto, tampoco habra que temer
un alud de recepciones de pruebas.
Desde nuestro punto de vista principista, la crtica de GRUNSKY
merece entera adhesin. Solo la "impresin total" que crea el encuentro
directo y oral del juez con el medio de prueba ofrece cierta garanta
para la determinacin de la verdad. El Tribunal Superior Estadual de
Dusseldorfgl dice as: La expresin viva que sale de la persona y de la
deposicin del testigo, as como el comportamiento que este muestra al
declarar, es muy a menudo de importancia extraordinaria - sobre todo
cuando las declaraciones son contradictorias- para formarse una
conviccin acerca de la verdad de esas deposiciones. Son muy relativas
las impresiones confiables que pueden transmitirse a los miembros del
tribunal que no intervienen en el acto de tomar declaracin, por honesto
que sea el esfuerzo que se ponga. Aun cuando se registre en acta una
percepcin, esto muchas veces no presenta un sucedneo equivalente
a una impresin directa de los jueces del tribunal que no participan en la
toma de declaracin...". Lo que aqu se dijo en cuanto a la relacin entre
el juez nico y el tribunal colegiado se aplica, sin embargo, con carcter
enteramente general a todos los casos de cambios en la composicin
del tribunal. Esto significa que la importancia de ese cambio no puede'
minimizarse a tal punto. Hay otras tres: razones por las cuales la
argumentacin del Tribunal Federal de Justicia no resulta convincente.
La primera de esas razones consiste en el crculo vicioso que
destaca GRUNSKY. La necesidad de una recepcin de prueba no puede
depender de cmo se aprecia una prueba que an hay que practicar.
Decir: "llego a la misma conclusin (en la apreciacin) que el a quo, aun

"

''

"Tambin la Comisin de derecho procesal civil (Gutachten, pg. 119) aduce las
"dificultades prcticas: Segn ella, la exigencia de que el juez que decide y el juez
que recibe la prueba sean uno mismo constituye "un ideal que en elpresente es de
cualquier manera irrealizable". Vase, empero, las experiencias de la jurisprudencia
austriaca con el 5 412 de la oZPO (cfr. FASCHING, oZPO 5 412 nota 5).
NJW, 1976, 1104, col. izq.; vase tambin BGH, en MDR, 1978, 826, con nofa de
E. SCHNEIDER.

sin haber visto personalmente a los testigos", tiene mucho en comn

con una apreciacin anticipada de la prueba, que es ilcita por principio.
Tanto en uno como en otro caso se renuncia a utilizar otro medio de
prueba, con el fundamento de que uno ya se ha formado su conviccin.
Pero las razones que se pueden oponer a esa apreciacin anticipada
son aplicables tambin contra el rechazo de una nueva recepcin de
prueba. Siempre es posible que el nuevo medio de prueba conmueva la
conviccin que se tiene o, en su caso, que la nueva toma de declaracin
arroje como resultado algo distinto.
La segunda razn es que no resulta convincente la diferenciacin
que se establece entre el contenido concreto y objetivo y la fidedignidad
personal. Estos dos aspectos se condicionan el uno al otro y entre ellos
no hay lmite definido. Muchas veces el contenido concreto y objetivo
no puede siquiera ser apreciado sin apreciar tambin la fidedignidad de
la persona. Quiere ello decir que como la fidedignidad de la persona es
casi siempre importante, es necesario tambin por esa razn volver a
tomar la declaracin.
En tercer lugar, finalmente, merece rplica la comparacin con el
juez comisionado o exhortado. Es verdad que la misma Ordenanza
Procesal Civil parte de la base de que el tribunal juzgador puede apreciar
una prueba que ha sido recibida por un juez comisionado o exhortado.
Pero de ah no se debe concluir, generalizando, que sea admisible que
un tribunal aprecie una prueba que l mismo no ha recibido. Esa
argumentacin no advierte el carcferexcepcionalde esa diligencia, tal
como lo reconoce expresamente el S 355, 1 clusula 2 de la ZPO. Los
presupuestos de las excepciones legales estn descritos con exactitud
y reposan en una ponderacin del principio de inmediatez con otros
criterios. El 526 de la ZPO, en cambio, no nos dice si el tribunal de
apelacin tiene que repetir una recepcin de prueba cumplida en primera
instancia, ni de qu manera podra hacerlo. En principio, pues, la regla
para la recepcin de la prueba ante el tribunal de apelacin no puede
ser distinta de la que rige la recepcin ante el tribunal primero: las
excepciones al principio de la inmediatez solo caben en los casos
determinados por la ley y fuera de ellos solamente cuando las partes
consientan en que una declaracin anterior sea aprovechada como
prueba documental.

Queda an por analizar una cuestin. Qu consecuencias

3.
tiene una infraccin al principio de la inmediatez de la recepcin de la
prueba?.
Es sabido que sobre este punto la jurisprudencia (al menos
a)
la ms vieja) y la doctrina discrepa considerablemente. BOSCHg2en
particular se ha ocupado, intensivamente en esta cuestin. Por tanto,
nos remitimos a este autor y hacemos solo una breve relacin del estado
actual de la discusin.
El Tribunal Supremo desestim en dos de sus fallosg3que en la
instancia superior se determinara si el principio de la inmediatez haba
sido trasgredido. Reconoca que, indudablemente, solo el respeto
riguroso y concienzudo del principio respondera al espritu del
procedimiento actual. Pero luego continuaba sosteniendo que en cuanto
al 355, 11, de la ZPO, combinado con los S 548 y 512 de la misma
Ordenanza, haba que excluir la revisin del procedimiento en ese
aspecto. El legislador no habra derogado la clara norma del 355, por
tanto, sera imposible un reexamen. Solo en el segundo de los fallos el
Tribunal Supremo dej sin resolver si el reexamen tampoco caba cuando
la orden de tomar una declaracin por va comisaria reposaba
ostensiblemente en un abuso de la discrecin conferida al tribunal. La
Corte Federal de Justicia. en cambio, no resolvi tampoco si la infraccin
a los
355,451 y 375 de la ZPO poda ser impugnada en casacin o
si esto quedaba excluido en virtud del 355, 11, de la ZPO" 94.
La doctrina procesal civil, en cambio, viene sosteniendo desde
hace ya mucho tiempo que la infraccin al principio de la inmediatez
puede ser impugnada interponiendo contra la sentencia que lo viola el
recurso de apelacin o el de casacing5.La realidad es que solo esta
g2

''
g5

Bosch, Grundsatzfragen des Beweisrechts, pgs. 105-123.

RGZ 149, 290 y SS.RGZ, 159, 235, 241y SS.
BGHZ, 32, 233, 236; BGHZ, 40, 179, 183; el recurso de casacin-nopoda prosperar
porque el vicio aducido haba quedado subsanado con arreglo al $ 295 de la ZPO;
sobre este punto habremos de volver.

STEIN/JONAS/SCHUMANN/LEIPOLD, $355, nota 111, 2 con mas citas de apoyo en

nota 11: ROSENBERG/SCHWAB, 119, IV, 1; BAUMBACH/HARTMANN,$ 375, nota
3; BOSCH, loc. cit., pg. 113; de opinin distinta es WIECZOREK, $ 355, nota B, 111.

concepcin est de acuerdo con la ley. Si se aplicaran los S 355, 11 548

y 512 de la ZPO tal como se invocan, las rdenes que disponen
diligencias de prueba seran totalmente irrevisibles y la trasgresin del
principio de la inmediatez carecera de sancin. Mas como el legislador
reform precisamente el 348 de la ZPO aduciendo la necesidad de
que el principio de la inmediatez se cumpla con ms rigor, ese hecho
constituye un argumento ms que se puede aadir a los ya conocidos
que sustenta la doctrina dominante. No es de ningn modo posible loar
el principio de la inmediatez solo en teora (como lo hizo el Tribunal
Supremo), dejando inclume una jurisprudencia que no lo respeta. El
alto valor del principio, que evidentemente reconoce tambin el legislador,
tiene que estar resguardado por una sancin. No se deber impugnar
por separado el auto por el cual se delega en un juez comisionado o
exhortado la funcin de tomar declaracin a un testigo, etc. Pero en la
instancia de alzada se deber poder examinar si los presupuestos para
quebrantar el principio de inmediatez, previstos en abstracto (y en cuanto
fueran lcitos) por el legislador, existan tambin en concreto. Solo si se
manejan as las disposiciones pertinentes, se aprecia en lo justo el
derecho a la prueba, porque solamente las excepciones que se han
establecido por va de ponderacin, como las permiti el legislador (y
resisten el anlisis contempladas a la luz del derecho a la prueba) y no
haya otras razones que autoricen un apartamento del principio. La
subsuncin del caso concreto bajo la regla abstracta tiene que ser
reexaminable. Toda prctica opuesta violara el derecho a la prueba.
Tal como lo muestran los dos fallos de la Corte Federal de Justicia
que no resuelven la cuestin, como tambin el fallo ms reciente y
convincentemente fundado del Tribunal Superior Estadual de
Dusseldorfg6,existe la justificada esperanza de que ese parecer termine
imponindose tambin en la jurisprudenciag7.Tanto ms justificada por
96

g7

En NJW, 1976, 1103; segn el OLG no puede haber "una duda seria7'acerca de
que el 355, 11 de la ZPO no se opone a la reclamacin y a la atendibilidad de una
infraccin al principio de la inmediatez del 355, 1 de la ZPO en las instancias de
apelacin o de casacin (loc. cit., pg. 1104, col. der.).
Tambin la Comisin de derecho procesal civil se pronuncia en favor de la posibilidad
de un reexamen (Gutachten, pg. 120): impugnacin de la sentencia por. infraccin
al principio de la inmediatez.

cuanto en el proceso penal, el tribunal de alzada siempre ha venido

comprobando si no existe una excepcin lcita 98. No se ve ningn motivo
razonable por el cual la misma cuestin deba tener regmenes diversos
en las dos especies procedimentales. Ambos procedimientos (y tambin
los dems) llevan el sello del principio de la -inmediatez (como asimismo
de los principios de oralidad y de publicidad), porque esos principios
garantizan una mejor investigacin. Por esto, tambin tiene que ser
posible controlar la observancia de esos principios.
Sin embargo, el problema de la revisin ahora se ha
b)
"desplazado". La Corte Federal de Justicia, en sus "evasivos" fallos y
con anuencia de la doctrina 99 ha calificado de subsanable la infraccin
al principio de la inmediatez, con arreglo al g 295 de la ZPO,y ha
declarado que este principio no es irrenunciable. La sala estim que no
era justificado excluir. sin ms ni ms la facultad de disposicin de las
partes en lo atinente a la decisin de aplicar o no el principio en el caso
concreto, y con qu alcance. En el caso concreto bien pueden mediar
circunstancias que hagan conveniente, tambin para esclarecer a fondo
los hechos y para acelerar el procedimiento, que al testigo o perito o a la
parte le tome declaracin un juez comisionado en vez del tribunal
colegiado previsto por la ley 'O0. Esta forma probablemente no llegar a
constituirse en. regla. Solo deber aplicrsela cuando las partes lo
consientan expresamente en el caso concreto e inclusive entonces solo
con cautela.
Frente a ese modo de considerar el problema, el Tribunal Superior
Estadual de Dusseldorf hace la siguiente reflexin: el principio de la
inmediatez no estar sustrado a la facultad de disposicin de las partes
98

gg

'O0

BGH, LM, nms. 11, 12 y 19, ad 5 251 de la StPO; GOLLWITZER en LOWE/

ROSENBERG, 5 251, notas V, 1 y 2.
BOSCH, loc. cit., pg. 121; ROSENBERG/SCHWAB, loc. Cit., 5 119, IV, 1;
BAUMBACH/HARTMANN, loc. 5 cif., 5 375, nota 3; STEIN/JONAS/SCHUMANN/
LEIPOLD, 5 355, nota 111, 3 (abandonando la opinin divergente expuesta en la
edicin anterior, cfr. nota de pie 14).
BGHZ, 40, 184; igual solucin aplica desde entonces el OLG de Colonia, 1977,
491; OLG de Hamm, en MDR 1978, 676; se muestra critico, empero, el OLG de
Dusseldofl en NJW 1976, 1103; vanse otras citas de apoyo sobre esta cuestin
en HARTMANN, en NJW 1978, 1463, en nota 112.

precisamente por ser una institucin creada en benefici de ellas? "Si al

tribunal se le ha encomendado investigartomando declaracin a testigos"
no responder tambin al inters pblico que la averiguacin se cumpla
de la mejor manera posible, si la constatacin de los hechos es todo lo
confiable que pueda ser?'O1.
Estas dudas que pone de manifiesto ese tribunal tienen su fuente
en una opinin sustentada, como ya hemos visto 'O2, por WILLMS, y que
hemos rechazado. WILLMS pide que se examine el mayor nmero
posible de medios de prueba, arguyendo que eljuez goza de una garanta
constitucional para efectuar investigaciones. El tribunal pone en duda la
posibilidad de renunciar a la observancia del principio de la inmediatez,
sosteniendo que el tribunal al que se le ha confiado la tarea tendr
que determinar la verdad de la mejor manera posible por mediar en ello
un inters pblico. Esto significa que los dos toman como punto de partida
para una solucin, el tribunal o, en su caso, el inters pblico.
Nosotros ya hemos llegado a la conclusin de que no existe un
derecho del juez a determinar la verdad, sino un derecho de la parte a
que se practique la prueba. Cercenando la base de los hechos no se
afectan derechos del juez o intereses pblicos, sino nicamente derechos
de la parte. Este razonamiento es aplicable tambin a la problemtica
de la renuncia. Supongamos que una de las partes renuncie a su derecho
a la prueba (y esto cabe solamente en el proceso civil, por lo cual hay
aqu una diferencia con el proceso penal), declarndose conforme con
que la recepcin de la prueba la practique un juez nico en vez del
tribunal colegiado, o un juez exhortado, aunque (posiblemente) no existan
los presupuestos para ello. Esto es posible como renuncia a un derecho
que le compete. Pero no existe un derecho del tribunal a la averiguacin
y, por lo tanto, tampoco se puede alegar para discutir la facultad de
disposicin de las partes de un proceso civil en lo concerniente a la
inmediatez. Es cosa de las partes si quieren o no renunciar a un derecho
que es de ellas.
Por esto, en lo que toca al resultado, es acertado lo que sostienen la

'O1

OLG de Dusseldorf, en NJW, 1976, 1105.

'O2

Vase supra, pg. 335.

398

jurisprudencia y la doctrina dominante en cuanto a la posibilidad de renunciar

a la impugnacin. Hay que cuidar, s, de que se trata de una verdadera
renuncia. Aqu viene al caso la justificada exigencia jurisprudencial de que
el asentamiento sea expreso, y que haya sido otorgado por la parte para el
caso concreto. Esto no es compatible con una prctica general de hacer
recibir la prueba por el juez nico, cuando existe la posibilidad de que lo
haga la sala, sobre todo visto contra el fondo de la reforma del 348 de la
ZPO.La delegacin en unjuez exhortado es siempre una decisin individual,
de cualquier manera; no son posibles las generalizaciones. Y en los casos
no claros en los que interviene un juez comisionado, se tendr que probar
que la parte ha renunciado inequvocamentea la impugnacin si se le quiere
quitar el derecho de formular reclamos por va de recursos.
Esto quiere decir que, en conjunto, tambin en el principio de la
inmediatez pueden comprobarse an suficientes fallas que podran
perjudicar una apreciacin de la prueba verdaderamente libre. Estas
fallas, que resultan de la prctica de la jurisprudencia, pero no de normas
legales, tienen que ser eliminadas; por una parte, exigiendo por principio
que se practique una nueva recepcin de la prueba cuando cambian los
jueces o cuando se procede a un nuevo debate en la instancia de
apelacin; por otra, permitiendo que en la instancia superior se
compruebe si el tribunal decisor ha aplicado una excepcin al principio
de la inmediatez con arreglo a derecho. En este ltimo caso es posible,
por cierto, una renuncia a la reclamacin.

III.

La publicidad

El principio de la publicidad, que est reconocido en todas las

leyes procedimentales que hemos estudiadoTo3y que reza que, en
principio, toda perdona puede asistir a un debate oral, es fundamentado
tradicionalmente con el argumento de que su objeto es ((darle a la
generalidad la posibilidad de un control crtico de la prctica judiciallo4,

'O3

'O4

El

169 de la GVG para los tribunales ordinarios; asimismo el

55 de la VwGO, el 61 de la SGG, el 9 52 de la FGO.

52 de la ArbGG, el

Conforme ROXIN, Fetschrift Peters, pg. 396; vase asimismo GRUNSKY,

Grundlagen, pg 224.

399

legitimar105fallos judiciales o tambin vigorizar la confianza en la

administracin de justicia106.Todas estas definiciones finalistas pueden
reducirse a la idea de control de la justicia por la opinin pblica 'O7.
Si el principio no tuviera ms que ese significado, no tendra
1.
nada que hacer dentro del tema de que tratamos. Pero ocurre que ha
sido mencionado como una garanta necesaria para que la libre
apreciacin de la prueba pueda desenvolverse debidamente. El padre
de esta idea fue en realidad JEREM~ASBENTHAM'08, quien sostuvo
hace ya alrededor de 150 aos:
"La publicidad es la ms eficaz de todas las garantas de testimonio
y de las decisiones que de l dependen... En un interrogatorio secreto,
la mentira puede ser audaz. Es difcil que lo sea en pblico, porque al
testigo le arredrar mentir en pblico, a menos que est totalmente
maleado" (pg. 83). Y: "La pubrcidad presenta aun otra ventaja de ndole
general: ella despierta un mayor inters en la causa y de ah pueden
surgir diversos medios de praeba, que no habra salido a relucir si el
asunto hubiese permanecidp incgnito"
(pg. 84).
r
Segn BENTHAM, pules, mediante el principio de la publicidad se
consigue no solo un control o una legitimacin de la justicia'0g,sino que
ese principio favorece asimismo la averiguacin, controlando tambin a
los testigos y en general a todas las personas que intervienen en un
proceso y evitando as
mentiras pblicas; adems podra
*1.

LI

'O5

KERNNOLF, 5a ed., 25, 1 (pg. 162); ZEISS, ZPR, 2a ed.,

documentacin de la objetividad.

5 31,

1 (pg. 78):

"

'OQAUR, ZPR, RZ, 48; ROSENBERG/SCH@AB, 23, IV 1 (pg. 111): medio para
combatir la desconfianza del pblico ha&a los tribunales; vanse otras citas de
apoyo extensas sobre las funcion& de la publicidad de procedimiento en el proceso
penal en SCHMIDTHALS, Verfahrensoffentlichkeif, pgs. 95 y ss.
'O7

'O6
'O9

Vanse otras citas de apoyo sobre las diversas fundamentaciones tambin en

URSULA KOBL, Festschriff fr Schnorr von Carolsfeld, pg. 244, nota 39; vase,
en cuanto al cambio de significado del principio de publicidad, tambin
KLEINKNECHT; Festschriff Schmidt-Leichner, pgs. 112 y SS.
Theorie des gerichtlichen Beweises, Berlin, 1838..
Tambin BENTHAM reconoce esa funcin: "La publicidad es necesaria tambin en
relacin con el juez, para asegurar su probidad" (loc. cit., pg. 85).

400

hacer aflorar medios de prueba desconocidos. En suma, el principio

tendra tambin una funcin relevante para la prueba.
Este modelo ~ p t i m i s t a l 'ha
~ menester naturalmente algunas
correcciones. Por un lado, el argumento de la ((aprehensin de la mentira
en pblico)) no es probablemente muy contundente. La presencia efectiva
del pblico en la sala del tribunal deja mucho que desear, sobre todo en
el proceso civil, pero tambin en el penal, en el que solo ciertos procesos
sensacionales gozan de nutrida concurrencia e inters popular. En
comparacin con los tiempos de BENTHAM, el "maleamiento debe de
haber avanzado. Pero hay tambin otra razn para dudar de que la
presencia del pblico evite mentiras, porque es perfectamente posible
que esa presencia des'favorezcaa la verdad, porque podra presionar al
testigo generando una expectativa (con prescindencia de que l tome
conciencia o no de ello) de que deponga en un sentido determinado"'.
De cualquier manera, el argumento de que la presencia del pblico "evita
mentiras)) solo puede aplicarse con cautela.
Probablemente tampoco es de mucho peso el criterio de que as
podran hallarse medios de prueba potenciales. En el proceso penal
puede ocurrir (en un proceso que excite la atencin pblica) que de esa
manera se hallen otros medios de prueba, sobre todo testigos de los
que la prensa advierte que saben algo relevante para ese proceso. En
el proceso civil, esa posibilidad es remota, pero no enteramente
descartable.
El optimismo benthamiano tuvo que ser algo atenuado. Pero
considrese la "funcin de control de la publicidad directa, por
extremadamente pequea que ella (probablemente) sea"'IZ, ejercida
sobre el juez, no slo en lo atinente a la determinacin directa del
derecho, sino tambin sobre todo en el proceso penal en el
"O

Tambin SCHMIDTHALS comparte este optimismo: 4 . . la publicidad del

procedimiento no parece ser inadecuada para mover al acusado, como tambin a
los testigos y peritos, a decir la verdad" (loc. cit., pg. 203).

"'

En cuanto a las desventajas de la publicidad (satisfaccin de la vanidad personal,

etc. vase SCHMIDTHALS loc. cit., pgs. 204 y SS.),quien se muestra acertado en
ese aspecto.

"=

Conforme URSULA KOBL, loc. cit., pg. 245.

401

esclarecimiento de los hechos, juntamente con el potencial control de

los testigos (partes, peritos), as como la posible funcin reproductiva
de medios de prueba de la publicidad. Esa visin de conjunto nos lleva
a la conclusin de que tambin el principio de la publicidad constituye
una condicin esencial para la averiguacin y, por lo mismo, un
presupuesto para el funcionamiento del principio de la libre apreciacin
de la prueba.
Teniendo como base esta idea, estudiaremos el problema
2.
actual de la publicidad '13 precisamente por ser este de importancia para
el principio de la libre apreciacin de la prueba:
"Por consideracin a la importancia que revista el principio de la
publicidad para un procedimiento propio de un Estado de derecho", la
Corte Federal de Justicia cuida muy celosamente de que un auto que
excluya la publicidad contenga la causa de esa exclusin,
suficientemente determinada; una mera remisin o referencia a una
posibilidad legal de excluir el principio no satisface esos requisitos y
fundamenta una causal absoluta de casacin l I 4 . Esta jurisprudencia nos
dice al mismo tiempo que el principio de la publicidad solo puede ser
quebrantado en los supuestos previstos por la ley (o sea que el deber
de fundamentacin sirve a la posibilidad de control).
ltimamente, no obstante, se viene reclamando con creciente
insistencia otra limifacin de la publicidad. En el mbito del proceso
penal, las voces se contentan con pedir la exclusin de la publicidad
para proteger la esfera privada del individuo li5.En el proceso civil, se
pide la no publicidad general o que la facultad de disposicin de una de
En cuanto a la cuestln de la licitud o de la imperatividad de aumentar la publicidad
en procesos de importancia o en cuanto a la medida y a los lmites del poder de la
polica de sesiones, vase ROXIN, Festschrifi FrPeters, pgs. 393 y 5s.; tampoco
estudiaremos aqu in extenso las medidas limitativas de la publicidad que considera
ROXIN como prevencin de perturbaciones. Lo que nos interesa es la exclusin
general de la publicidad.

"' Conforme ltimamente

el BGH, en NJW, 1977, 1643, con ms cifas de apoyo

tomadas de la jurisprudencia y de la doctrina.

ZIPF; JuS 1973, 350 y SS., 352; MI)LLER-GINDULLiS, NJW, 1973, 7218 con ms
citas de apoyo en la nota 2. Los fundamentos que se mencionan para dar una base
jurdica difieren; vase sobre esto seguidamente en el texto.

402

las partes sea suficiente para excluiria '16. Cmo se fundamenta esto?
O bien sosteniendo que de los
170 y SS. de la ley orgnica del poder
judicial (GVG) puede deducirse por analoga que el imputado tendr
derecho a que se excluya la publicidad cuando su inters en mantener
un secreto sea mayor que el inters de que el pblico sea informado I q 7 .
O bien se invocan los derechos fundamentales (arts. 1 y 2, 1, de la GG)
en combinacin con el art. 6, 1, de la Convencin de los derechos
Desde el punto de
humanos como bases jurdicas de esa exigencia 'la.
vista de la poltica jurdica (para el proceso civil), se utiliza el 52, 11, la
Ordenanza del Tribunal fiscal como colgadero, en virtud del cual la
publicidad tendra que excluirse ((cuando lo solicite segn algn
interesado que no sea la autoridad fscal'lg.
Nuestra tarea no consiste en buscar las bases jurdicas para
ampliar la regulacin excluyente (ya vigente segn se sostiene), ni
fundamentarlas tampoco de lege lata. Lo que aqu interesa es saber si
sera lcita una regulacin excluyente por razn del principio que estamos
estudiando, ms all de los trminos del 170 y SS. de la GVG, o ley
orgnica del poder judicial.
Como principio de apoyo de la libre apreciacin de la prueba,
tambin el principio de publicidad participa del derecho a la prueba y,
por tanto, de la garanta constitucional de este. Claro est que esta
garanta, al igual que en los dems principios, no se aplica sin limitaciones
ni sin debida ponderacin. Mas esto puede darse por sentado: en
principio, toda persona tiene que aceptar que su causa sea debatida en
pblico. Esta consecuencia de la "necesidad de controln,que se satisface
con el auxilio del principio de publicidad, es apenas perceptible lZ0,
pero
est lgicamente vinculada con el control. Si el objeto es que la justicia
'16

'17

KOBL, loc. cit., pg. 254; GRUNSKY, Grundiagen, pg. 225: Excluir la publicidad
cada vez que lo solicite un participante en el procedimienfo.
Conforme, por ejemplo, ZIPF', loc. cit.. pg. 351, col. der.
Conforme, por ejemplo, MLLER-GINDULLIS, 10C. Cit., pg. 1219.
KOBL, loc. cit., pg. 249; GRUNSKY, loc. cit., pg. 225.

Izo

Un paralelo se ve en el campo de los exmenes. Cuando uno es estudiante reclama,

por supuesfo. que el examen sea pblico. Cuando uno es examinado, esa publicidad
no le resulta a uno necesariamente agradable.

403

sea controlada mediante la publicidad, se entiende que tambin quedar

((expueston a la publicidad todo ciudadano que intervenga en el asunto.
Lo uno es imposible sin lo otro.
Empero, el Imite extremo de esa exposicin es indudablemente
la dignidad humana,, protegida por la ley fundamental. Esta tiene
prioridad absoluta sobre todas las dems consideraciones, inclusive
sobre el inters pblico en el esclarecimiento y el debate de' delitos 12'.
Quiere decir esto que en todas las clases de procedimiento es lcito, y
aun imperativo, excluir la publicidad cuando as lo exige la tutela de la
esfera de la personalidad. En ese terreno el derecho a la prueba tiene
que ceder - y para ello brindan tambin un importante apoyo los 55 170172 de la GVG-, porque inclusive l esta por debajo del amparo, de la
dignidad humana.
Por otra parte, existiendo este punto de vista, resulta que una
exclusin general de la publicidad, as sea "solo" en el procedimiento
civil, que se implante sin haber ponderado las razones, ser ilcita.
Puesto que el principio de publicidad favorece la averiguacin, bien
que mucho menos que los dems principios, esa exclusin general
vulnerar el derecho a la prueba. En aquellos casos en que la ley
excluye a la publicidad con carcter general, como ocurre en algunos
ordenarnientos procedimentales generales (5 60 de la DRiG, etc. Iz2),
lo hacen aplicando el principio de la prioridad de la esfera privada,
como tambin lo exige el art. 6, 1, de la MRK. Sera inconstitucional
excluir la publicidad en general para el proceso civil, o sea tambin
para las controversias puramente patrimoniales. En el proceso civil,
como en todas las especies procedimentales, el nico Imite es la
prioridad de la dignidad humana y, por lo tanto, la proteccin de la
personalidad. Sera, en cambio, compatible con el derecho a la
prueba, en el proceso civil, la exclusin de la publicidad por peticin
de una de las partes lZ3.
~

12'

~~-

Cfr. BVerfG en NJW; 1973, 891; otras citas de apoyo en MULLER-GINDULLIS, loc.
cit., pg. 1219. nota 8.

5 25, 111, 1 (pg. 165).

lZ2

Vase KERNM/OLE

723

Contra el requisito de que ambas partes soliciten lo mismo se pronuncia con buena
razn GRUNSKY, loc. cit.. pg. 225.

Tambin aqu, como en la inmediatez y, en las dems cuestiones

del proceso civil, entra en juego la facultad de disposicin. El principio
de la publicidad responde al derecho de la parte a la prueba; si la parte
renuncia a ese derecho, nada habr que objetar. Esto quiere decir que
esa normacin sera posible de lege ferenda.
En sntesis, cabe decir que tampoco el principio de la publicidad
est ilimitadamente a disposicin del legislador o de los tribunales,
precisamente por su implicacin con el derecho a la prueba. Un lmite
general para la publicidad lo constituyen las exigencias de la tutela de la
esfera privada. Y en todos los procedimientos, fuera del penal, es tambin
compatible con el derecho a la prueba, y por ende lcita, una exclusin
de la publicidad por peticin de uno solo de los interesados (que no sea
el Estado).

IV.

Otras garantas

Hay an otros principios cuyo objeto es salvaguardar la

investigacin y que, por lo mismo, estn estrechamente relacionadas
con el principio de la libre apreciacin de la prueba:
1.
En primer lugar, tenemos la pretensin de audiencia jurdica
o derecho a ser odo en juicio (tambin consagrado en la Constitucin).
Es verdad que esta garanta es subsidiaria con respecto a las dems,
porque no confiere un derecho a la oralidad o la inmediatez o a determina
das diligencias probatoriasiz4. Mas como ese derecho consiste en que
todos los participantes o interesados en un procedimiento cuenten, con
la oportunidad de dar su parecer respecto de todas las cuestiones de
hecho y de derecho esenciales para la decisin, as como con la de ser
escuchados 125, tambin este derecho tiene una funcin de garanta para
la investigacin. El derecho a ser odo se refiere a la totalidad de los
hechos (y esto es de importancia para lo que venimos tratando). Quiere
decir ello que abarca todo lo alegado por la parte contraria, todas las
lZ4
'24

Vase STEIN/JONAS/POHLE. ad 128, IX, 2 e.

Vase sobre esto MAUNUDURIG ari. 103, nota marginal 28; LElEHOL.URlNCK,ari.
103. nota 5; STEIN/JONAS/POHLE-, loc. cit..: BVerfGE 1, 429 ei passim, cfr. las
citas de apoyo en LEIBHOLURINCK, loc. Cit.

405

pesquisasjudiciales y todos los resultados de las diligencias probatorias,

inclusive los hechos conocidos por el tribunal)) 12< Tenemos entonces
que esa garanta sirve en particular para eliminar esa fuente de error
para la averiguacin que es una exposicin meramente unilateral de los
hechos. Tambin la garantia de tomar posicin respecto de las diligencias
probatorias impide que el tribunal deje de advertir o estime insustanciales
eventuales conclusiones posibles. La garanta de una crtica omnilateral
promete por decirlo as una criba en la que los hechos pueden ser
cernidos por todos los participantes el -tribunal y las partes (en el sentido
ms amplio de la palabra) - para llegar as, finalmente, a descubrir la
verdad posible. Por tanto, ello significa que este principio desempea
un papel muy importante en la averiguacin. Un procedimiento sin
derecho a ser odo cuenta desde un principio con menos posibilidades
de desentraar la verdad que uno munido de esa garanta.
No podemos entrar a analizar aqu en detalle este derecho. Dentro
del marco de la exposicin de las reglas que garantizan una apreciacin
de la prueba "verdaderamente" libre en el sentido de que la averiguacin
ser en lo posible ilimitada, bastaba sealar que este principio es de
importancia no solo para muchas otras cuestiones, sino tambin para
una investigacin exitosa.

2.
Lo mismo cabe decir del principio de la imparcialidad del
juez. Este principio tiene por finalidad asegurar que el juez "est en
condiciones de juzgar las cuestiones de hecho y de derecho sin
prejuicios, sopesando todos los criterios y puntos de vista"lZ7.Un juez
parcial, no neutral, no solo es repugnante a un procedimiento propio de
un Estado de derecho sino tambin intolerablelZ8para los que quedan
sometidos a sus fallos. Representa tambin un sensible peligro para la
investigacin, porque sufrir cuando menos inconscientemente la
influencia de su parcialidad cuando est constatando los hechos y as
aumenta el peligro de que la sentencia sea errnea, no solamente en
su aspecto legal, sino tambin en lo que toca a los hechos que en ella

i26

BVerfG, en NJW 1960, 31.

j2'

Conforme KERN/WOLF; loc. cif.,5 22 1 1 (pg. 146).

Conforme tambin RGSt, 61, 67, 71.

406

se dan por comprobados. Por esa razn, el legislador tiene el deber de

garantizar una neutralidad en lo posible sin fisuras, estableciendo
causales de exclusin absolutas. Y no solo eso. El tribunal tiene a su
vez el deber de no proceder con criterio restrictivo o estrecho cuando se
formulen recusaciones por sospecha de par~ialidad))'~~.
Tampoco estas
cuestiones pueden ser consideradas aqu detenidamente. De cualquier
manera, no ocultamos nuestro parecer de que en la discutida cuestin 130
de la recusacin de jueces de hechos cuando ya ha reenviado la causa
el tribunal de casacin, o, ampliando an ms el campo, cuando el juez
haya intervenido o entendido anteriormente en la misma causa, no se
justifica que la jurisprudencia se muestre reaciaT3'a recusar. En la
polmica en torno a los problemas de la recusacin y la parcialidad, que
aqu hemos extrapolado para el anlisis, no podr dejar de advertirse
que la exclusin y la recusacin de un juez sirve no solamente al prestigio
objetivo de la administracin de justicia o para salvaguardar la confianza
de la parte en sus jueces. Ellas tienen tambin por objeto garantizar la
determinacin de la verdad. Y este es un criterio que quiz no ha recibido
(hasta ahora) atencin suficiente 132.

16. Perspectivas futuras

Es innecesario sintetizar nuevamente las conclusiones a que
llegamos en el curso de este trabajo, por figurar ya breves sntesis al
final de los distintos captulos o subdivisiones. Pero pasemos una breve
revista al desarrollo de nuestra exposicin. En un captulo extenso
seguimos la huella de la evolucin histrica de la prueba, desde los
tiempos del derecho romano y del germnico hasta nuestros das (y la
justificacin de ese captulo se evidenci luego una y otra vez a lo largo
'29

Tambin ARZT (Der befangene Strafrichter, pg. 191 exige este requisito.
Vanse las citas bibliogrficas en DNNEBIER en LOWUROSENBERG, 23a ed.,

5 23 ad 1; vase tambin STEMMLER, NJW 1974, 1545 con ms citas de apoyo.

'3'

Vase ARZT (loc. cit., pgs. 61 y SS.),quien suministra abundancia de dafos

'" Tambin ARZTreconoce que las reglas que gobiernan la exclusin y la recusacin
-promueven en ltima instancia la investigacin-; el ideal no sera, sin embargo "la
investigacin en si misma, a secas, sino una investigacin que convenza alimputado"
(loc. cit..., pg. 5; el subrayado es del original).

407

del anlisis de los distintos problemas y aspectos). Vimos el rgimen

legal de la prueba en su totalidad, porque el principio de la libre
apreciacin no puede considerarse independientementedel sistema que
es su envoltura. Slo conociendo ese trasfondo histrico se pudo
entender el cabal significado de la expresin "libre" apreciacin de la
prueba. Y ese mismo trasfondo tambin result til y provechoso cuando
se estudiaron diversos grupos de problemas en los cuales se abusaba
de esa libre apreciacin.
Cul es el contenido de la conviccin? Un detenido anlisis de la
jurisprudencia y la doctrina nos llev a la conclusin de que lo que se
exige en principio en todas las especies procedimentales es que el juez
tenga la conviccin de la verdad. Formando grupos de casos expusimos
cules eran las excepciones licitas a ese principio, y propusimos que el
mdulo de prueba fuese reducido francamente cuando ello fuera
necesario, y no veladamente mediante la aplicacin de diversos institutos.
La referencia histrica mostr su valor sobre todo en el captulo
relativo a las bases para la formacin de la conviccin. Se trataba all de
saber si el principio podra aprovecharse tambin para resolver cmo
obtener esas bases. En ese terreno tuvimos que sealar con rigor el
verdadero significado del principio y poner coto a su hipertrofia. Por otro
lado, Ilegamos tambin a la conclusin de que al individuo que solicita
proteccin jurdica le compete un derecho a la prueba,
constitucionalmente garantizado, que no permite que las pruebas o los
medios de prueba se prohiban discrecionalmente o por arbitrio. En ese
punto pudimos echar mano de algunas de las discusiones entabladas y
de las conclusiones sacadas sobre este tema en Italia para poder
cimentar as, mediante esa visin comparatstica, los resultados a que
nosotros mismos habamos llegado.
Al tocar la cuestin de los "lmites' de la libre apreciacin de la
prueba Ilegamos a conclusiones distintas de las que tradicionalmente
se sustentan. El supuesto limite constituido por las leyes del
razonamiento, etc. lo entendimos como un intento de justificar que se
revisaran tambin en la instancia de casacin, las constataciones de
hechos cumplidos por el juez. Vimos que ese limite es superiuo, porque
el principio de la libre apreciacin de la prueba no protege contra ese
reexamen. El problema consiste en saber qu forma debe drseles a

408

los recursos desde el punto de vista de la poltica jurdica; no hay

obstculos en forma de-principios como el que hemos analizado. Pero
hallamos otros "lmites", como el deber de fundamentacin.
Cuando estudiamos el problema de la relacin de nuestro principio
con otros principios procesales, pudimos incursionar nuevamente en el
derecho comparado. Vimos que la oralidad, la inmediatez y la publicidad
participan, apoyando a nuestro principio, del derecho a la prueba, y
que, por eso, cuando se considera alguna reforma de esos principios,
hay que tener en cuenta no solamente razones de conveniencia, sino
que hay que ponderar con precisin los derechos e intereses en colisin
en el caso concreto. Por esa razn, tuvimos que formular las a veces
graves dudas que nos acosan en cuanto a diversas normas de la
legislacin ms recientes referentes a esos "principios sustentadores".
Precisamente, partiendo de esa ltima parte de nuestro trabajo,
puede intentar una consideracin final. Pero ante todo hay que constatar:
El fenmeno de la libre apreciacin de la prueba es tan polifactico y
esta concatenado y entrelazado con tantos otros institutos del derecho
procesal, que probablemente se resistir tambin en el futuro a que se
haga de l un cuadro completo. A lo largo de los esfuerzos hechos en
este tema, se pudo ir comprobando que todo anlisis de l ser siempre
fragmentario. Se pueden sealar ciertos grandes rasgos y lneas de
comunicacin, mas esto no impide que continuamente afloren aspectos
nuevos y sorprendentes.
El peligro para nuestro principio no reside en que se abuse de l,
aplicndolo a cuestiones que en realidad le son ajenas. En Alemania, al
menos, reina bastante claridad en torno a su limitacin. Tampoco hay
peligro en que vuelvan a penetrar, esta vez por la puerta trasera, las
pruebas legales que se crean superadas (por va de las reglas de
experiencia). Tambin en esta materia va ganando constantemente
terreno la conviccin de que se trata de un punto de partida falso y que
lo que corresponde hacer es empezar a reformar los recursos y tornar
as superfiua esa solucin de perplejidad consistente en recurrir a las
reglas de experiencia (para poder reexaminar la sentencia del juez de
los hechos). Y tampoco hay peligro en que el mdulo de prueba sea
reducido con carcter general a una verosimilitud preponderante; aqu
existe la esperanza, probablemente no infundada, de que la

409

jurisprudencia vaya tomando el camino de formar grupos de casos de

reducciones necesarias del mdulo de prueba y quite as el pbulo a los
ataques que se le continan formulando.
El verdadero peligro que corre el principio consiste en que se deja
de advertir la dependencia y el funcionamiento, la insercin del principio
en otros principios procedimentales e institutos y que por reformas o
modificaciones introducidas en esos principios e institutos se desvalorice
o desvirte el principio de la libre apreciacin de la prueba. Supongamos
que se quite o se limite la oralidad, o la publicidad o la inmediatez, o que
el derecho a la prueba sea menoscabado por quitrsele ciertos
argumentos. En forma directa, esto afectar solamente a los principios
mencionados. Pero sus efectos se harn sentir marcadamente en la
apreciacin de la prueba verdaderamente libre. En ltima instancia,
podrn conducir a que el principio se conserve nominalmente en las
ordenanzas procesales, pero que ya no se realice en la prctica. Si se
concretaren las limitaciones al deber de testificar, a la publicidad, etc.
que se vienen reclamando, terminarn por vaciar y desvirtuar tambin
nuestro principio. Sealar este peligro es un genuino propsito
perseguido con este trabajo. Nuestra preocupacin est mucho ms
justificada, si se tiene en cuenta que el legislador ha emprendido
ltimamente rumbos que responden a esa tendencia. Y cuando el
legislador se decide a adoptar una reforma razonable, como la del 5
348 de la ZPO, es a veces la jurisprudencia la que le niega el squito,
impidiendo que ciertas trasgresiones lleguen a ser revisadas o juzgando
en alguna otra cuestin (como la de la recusacin) con criterio estrecho.
Es nuestro ferviente deseo que tanto el legislador como la jurisprudencia,
pero tambin la doctrina que cultiva ideas reformistas, cobren conciencia
de este peligro que se cierne sobre esa conquista que ha sido el principio
de la libre apreciacin de la prueba. Y con la expresin de ese deseo
ponemos punto final a este trabajo.

410