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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL

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Ao 4, martes 28 de agosto de 2007 / Nmero 161

El arbitraje
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Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores.

Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Arbitraje: naturaleza y definicin / 2, 3, 4 y 5 MARIO CASTILLO FREYRE Y RICARDO VSQUEZ KUNZE

El arbitraje internacional / 6 y 7 DOMINGO BELLO JANEIRO
Principios generales del derecho en el arbitraje internacional / 7 y 8 NICOLS ZAMBRANA-TVAR

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DIRECTOR: Carlos A. Manrique Negrn

SUBDIRECTOR: Jorge Sandoval Crdova
EDITOR: Francisco Jos del Solar
COEDITORA: Mara valos Cisneros
DIAGRAMACIN: Csar Fernndez Fernndez

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Suplemento de Anlisis Legal

2 Martes 28 de agosto de 2007

octrina

Mario Castillo Freyre

Abogado por la PUCP.
Profesor de derecho civil en su
alma mter. Socio fundador del
estudio Mario Castillo Freyre.
Expositor del Congreso
Internacional de Arbitraje
2007.
Ricardo Vsquez Kunze
Abogado por la PUCP.
Socio del estudio Mario Castillo
Freyre. Expositor del Congreso
Internacional de Arbitraje 2007.

na de las mayores conquistas en la administracin de justicia es la pluralidad de instancia.

Tambin el azar en quin asume como juzgador
de una causa, desempea un papel importante.
La publicidad de los juicios tiene la misma
lgica: exorcizar el secreto. ste se pontifica y es
fuente de todo abuso. Y ste es lo que la justicia
trata de proscribir de la Tierra. De ah que se
exige que la ley sea igual para todos. Por tanto,
que nadie escape de los procedimientos que sta
establece previamente en materia de justicia. De
tal modo, que todos, por igual, sean medidos por
la misma vara del procedimiento. En ese contexto, que tampoco nadie pueda pagarse su justicia,
sino que ella sea accesible a cualquiera, merced
a la gratuidad de su administracin.
ORTODOXIA JUDICIAL
Ninguno de los principios de la ortodoxia judicial constituidos como garantas inalienables de
la administracin de justicia en el mundo civilizado est considerado en esa otra manifestacin
de la justicia conocida como arbitraje. Ninguno.
Cmo es esto posible? Es el arbitraje una hereja? Acaso una manera reaccionaria de administrar justicia? Una vuelta a la noche de los
tiempos? Una intolerable afrenta contra el progreso humano y sus adquiridos derechos?,
etctera.
Estas preguntas no obtendran respuestas si
no nos abocamos a resolver el problema de la
naturaleza del arbitraje, esa administracin heterodoxa de la justicia que parece rebelarse contra
200 aos de revolucionarios dogmas.

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ARBITRAJE
Para definir el arbitraje, tenemos que considerar
las aristas histricas, ideolgicas y jurdicas de
las teoras que lo explican, o, mejor dicho, que
explican su naturaleza.
Existen numerosas definiciones del arbitraje,
acaso demasiadas; pero casi todas soslayan un
elemento fundamental, a saber, que el arbitraje es
el prototipo de la administracin de justicia. Es
decir, la forma ms elemental de la jurisdiccin,
la ms simple y la ms eficiente.
En efecto, hablar de eficiencia es hablar, en
primer lugar, de que se reconoce que la justicia
por mano propia (vendetta) es siempre ms onerosa que la justicia impartida por mano de un tercero no involucrado en la pendencia. Y lo es,

Arbitraje:
naturaleza y
definicin
porque la vendetta, al obedecer a la ley del ms
fuerte para su xito, puede ir siempre ms all del
objeto que dio origen al litigio entre dos partes.
Y entre perder algo y perderlo todo, incluso la
vida, es preferible lo primero a lo segundo. Por
cuanto, como mecanismo de solucin de conflictos, en tanto el costo ser siempre imprevisible para quien pierde, la vendetta se constituye
en la encarnacin de la ineficiencia social de la
justicia.
Distinto es el caso de una sociedad que no
est dispuesta a asumir el precio de una justicia
tan costosa como la vendetta. En una sociedad
tal, dos personas que tienen un conflicto de intereses cuya solucin ha escapado al trato directo,
esto es, que no se han podido poner de acuerdo
sobre cmo finalizar la controversia que las
enfrenta a satisfaccin de ambas, recurren a un
tercero. ste, por lo general excntrico al inters
en disputa, aunque no necesariamente ajeno a las
partes, decide, al amparo de un orden jurdico
determinado como teln de fondo, cul de
ambas tiene razn en el problema sometido a su
sabidura. Quien as dice el derecho es en trminos coloquiales un rbitro. Y su accin, un
arbitraje. De esta forma celular de administrar
justicia desciende la jurisdiccin estatal de nuestros tiempos. Empero, slo en autorizada oposicin a sta es que podemos definir cabalmente el
arbitraje en su estado actual.
PREMISA
Ninguna definicin que no parta de la premisa de
que el arbitraje es una sustraccin legalmente

autorizada a la jurisdiccin estatal es una definicin completa. Porque slo a partir de este hecho
fundamental que es, a nuestro criterio, que los
miembros de una comunidad jurdica puedan
sustraerse a los rganos judiciales del Estado con
el fin de resolver por otra va un conflicto de
derecho, es que podemos inferir que el arbitraje
tiene una funcin anloga a stos. En otras palabras: mediante el arbitraje se administra una justicia que no es igual a la que administra el
Estado.
Ahora bien, por un simple ejercicio de sentido comn consideramos que ninguna sustraccin a la jurisdiccin estatal tendra efectos prcticos. Esto es, el efecto de zanjar jurdicamente
una controversia entre dos partes, si esta sustraccin no estuviera autorizada por el Estado. Pues,
resulta obvio que si el Estado prohibiera el arbitraje y, por tanto, tuviera por nulos todos sus
efectos, ste carecera de todo sentido en la medida en que el ganador jams podra hacer valer un
derecho que no slo no es reconocido, sino condenado por el ordenamiento jurdico. As, rechazamos, pues, las opiniones que le dan al arbitraje una existencia jurdica propia de su naturaleza, y afirmamos, por el contrario, que slo el
derecho positivo puede establecer la existencia
jurdica de cualquier fenmeno social.
En efecto, as parece entenderlo el orden jurdico nacional. En el Per, la Constitucin
Poltica de 1993, en el primer numeral del artculo 139, reconoce al arbitraje una existencia
jurdica de carcter jurisdiccional, de excepcin
a la jurisdiccin unitaria y exclusiva del Estado.
Aqu, la Ley de Leyes instituye una jurisdiccin
arbitral. Por tanto, para nuestro ordenamiento
jurdico, el arbitraje es una forma oficial aunque
no estatal de administrar justicia.
Este hecho legislativo nos introduce, doctrinariamente hablando, a la discusin fundamental
de la naturaleza del arbitraje. Asaber, si ste tiene
una esencia privada o una pblica, o, dicho en
otros trminos, si pertenece a la esfera de contratos o de procesos judiciales, o a ambas.
EL CONTRATO
Para nosotros no hay duda de que para que estemos ante un supuesto de arbitraje tiene que
mediar un contrato que active este mecanismo
de solucin de controversias. El contrato entre
dos sujetos de derecho que buscan que un terce-

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Suplemento de Anlisis Legal

ro administre una justicia que no es la que administran los tribunales ordinarios del Estado, pero
que est permitida por ese Estado. Este es un elemento esencial para cualquier definicin de arbitraje. No hay arbitraje si no hay contrato. El
asunto est en establecer si porque hay contrato
no hay jurisdiccin. Ese es el problema que se
nos plantea.
TEORA CONTRACTUALISTA
Llamada tambin privatista del arbitraje.
Quienes la suscriben son mentes de primer nivel
en el mundo jurdico. La respuesta al problema
dado es que no hay jurisdiccin si hay contrato.
En buen romance, esta teora niega al arbitraje
todo carcter jurisdiccional.
Pero si quienes profesan una visin contractualista del derecho fuesen consecuentes
con sus tesis, estaran sin duda en serios aprietos conceptuales. Pues, no olvidemos que la
jurisdiccin y siempre siguiendo aqu la lgica contractualista sera fruto tambin de un
contrato: el as llamado contrato social. Esto
no hace sino demostrar una de las paradojas
del contractualismo, a saber, asumir a rajatabla

la naturaleza privada de los contratos cuando,

precisamente, el contrato de los contratos no
tiene esa simiente.
En efecto, el contrato social es el eje de
cualquier aprehensin contractualista del
mundo. Esta es la doctrina acuada por el movimiento ilustrado del siglo XVIII, cuyo fin no es
otro que fundar la existencia del Estado-Nacin
y su soberana, y, por ende, de su jurisdiccin. En
otra ocasin, hemos expresado, siguiendo a
Kelsen, que no comulgamos con la tesis del
contrato social como explicacin para la existencia del Estado.
Creemos que esta tesis no explica, sino que
pretende justificar la existencia de la soberana y
jurisdiccin del Estado-Nacin, porque busca justificar, a su vez, una filosofa que le es muy cara,
la de la existencia de un estado de naturaleza,
donde los hombres son libres e iguales en derechos, y, por tanto, slo a travs de un contrato pueden obligarse a s mismos a someterse a una jurisdiccin que ellos crearon para su beneficio.
Empero, no es el momento ni el lugar para
discutir aqu el hecho de que es precisamente en

ese estado de naturaleza que los hombres no

son ni libres ni iguales, y, mucho menos, libres
e iguales en derechos, porque la naturaleza
no otorga a ninguna criatura derecho alguno.
Consecuentemente, el Estado y el derecho,
antes de emanar de un contrato (social), ms
bien parecen tener su origen en un estado de
necesidad, que impone el llamado estado de
naturaleza.
Lo que s nos interesa sealar aqu es la contradiccin de quienes, prisioneros lgicos de las
tesis de un contrato como fuente primigenia de la
jurisdiccin, le nieguen a los contratos el poder
para crearla. En sntesis, s hay, en la lgica contractualista del derecho, jurisdiccin por contrato. El pretendido contrato social es la mejor
prueba de ello.
JURISDICCIN
Qu entienden los contractualistas por jurisdiccin? No nos alejamos de la verdad si afirmamos
que para los autores que suscriben la tesis contractual del arbitraje subsiste la tradicin dieciochesca de que la jurisdiccin es un atributo inhe-

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Para definir
el arbitraje
tenemos que
considerar las
aristas
histricas,
ideolgicas
y jurdicas de
las teoras que
lo explican, o,
mejor dicho,
que explican
su naturaleza.

Martes 28 de agosto de 2007

TEORA PROCESALISTA
Que se admitan analgicamente no significa
que sean iguales exactamente. Un rbitro es
como un juez, porque ejerce la misma funcin,
pero no es un juez. Un arbitraje es como un
proceso judicial, porque, como en ste, se dirime
jurdicamente una controversia, pero no es un
proceso judicial. De ah que as como cuestionamos hasta aqu el extremismo simplista del contractualismo arbitral, hagamos tambin lo mismo
con las tesis de quienes, sin duda, queriendo
guardar ideolgicamente inclumes la majestad
y la soberana del Estado-Nacin, sostienen que
la naturaleza del arbitraje es, sin ms, jurisdiccional. Nosotros, pues, rechazamos la Teora
Procesalista del Arbitraje que, como referimos
lneas antes, suscribe errneamente a grandes
rasgos nuestra Constitucin Poltica.
Y la rechazamos porque, a todas luces, es un
error sostener como lo hace esta teora el
carcter pblico de la funcin arbitral, apoyndose en que es la ley la que le da existencia jurdica en tanto mecanismo de solucin de controversias y que, por tanto, los rbitros son funcionarios pblicos que imparten justicia y sentencian a nombre del Estado en un proceso que
forma parte de la unidad y exclusividad de la
funcin jurisdiccional de ese Estado.

DIFERENCIAS
La diferencia entre arbitraje y jurisdiccin estatal
no slo se manifiesta en la contradiccin de que
el arbitraje d la espalda a estos ttems de la funcin jurisdiccional del Estado, sino, adems,
hipotticamente por lo menos, en un enfrentamiento que podra condenar a la misma jurisdiccin estatal a la extincin social en varias
reas del derecho. Ello, habida cuenta de que
nada impide que el arbitraje se difunda masivamente, y los principios y las garantas bajo los
cuales dice el Derecho de forma privada, terminen imponindose a los de la jurisdiccin del
Estado. As, que uno puede terminar enfrentndose a la otra, sustituyndola en los usos y costumbres, quiere decir que no son lo mismo, aunque cumplan una funcin similar. En suma, no
son iguales la jurisdiccin estatal y el arbitraje, ni
conceptualmente ni tampoco en los hechos.
Entonces, de qu hablamos, finalmente?
Cul es la naturaleza jurdica del arbitraje si anatematizamos las dos tesis existentes? Significa
esto acaso que el arbitraje no tiene naturaleza contractual ni jurisdiccional?
Todo lo contrario. El arbitraje tiene ambas
naturalezas jurdicas que se manifiestan y se
aprehenden, cada una en su respectivo contexto.
La contractual, en el momento del alumbramiento del arbitraje, cuando ste nace, permitido por
la ley, para el propsito ad hoc querido por las
partes, esto es, poner fin a una controversia de
derecho. La jurisdiccional, por otro lado, en el
posterior desarrollo que permitir concretar ese
propsito ad hoc. La realizacin del propsito
pone trmino al carcter contractual y jurisdiccional del arbitraje.

Y DEL CONTRATO
DE ARBITRAJE, QU?
Como resulta evidente, esta interpretacin anula
todo carcter privado al arbitraje, lo cual ofende
al sentido comn. Porque si se trata de argumentar que todo aquello que la ley autoriza tiene
carcter pblico, entonces no podra existir como
concepto siquiera el derecho privado, ni qu
decir los contratos, habida cuenta de que stos
tienen existencia y efectos jurdicos, porque la
ley as lo establece explcita o tcitamente. As

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es desafortunado, sin embargo, porque no se

trata aqu de conciliar jurdicamente doctrinas
que son por su ideologa irreconciliables una
abraza la autonoma de la voluntad, mientras la
otra adora la soberana del Estado, haciendo
concesiones a cada una. Cualquier tesis producto de un ensamblaje semejante no dara por
fruto ms que un monstruo jurdico y nosotros
no queremos apadrinar uno ms de los tantos
existentes.
El hecho de hallar en el arbitraje dos naturalezas est ms all de cualquier visin alambicada del derecho. De ah que rebautizamos la tesis
en cuestin como teora realista del arbitraje.

La decisin o laudo a que llegan los

rbitros sobre un determinado problema
sometido a su consideracin, slo puede ser
ejecutado por un juez ordinario, quien deber
cumplir la decisin arbitral como si hubiera
sido dictada por otro juez ordinario.

TEORA REALISTA
La realidad nos exige afirmar que el nacimiento
del arbitraje slo tiene lugar en la medida de que
los particulares por su propia voluntad, amparados
por la ley, deciden someter sus conflictos, presentes o futuros, al arbitraje. As, nicamente se ventilar en esta institucin una controversia en tanto
exista un contrato que faculte la actuacin de los
rbitros. En otras palabras, sin contrato no ser
posible que se proceda a resolver controversia
alguna por medio del arbitraje.
Pero la realidad no slo da fe de eso.
Tambin atestigua, sin ninguna duda, que una
vez nacido el arbitraje ste se desarrolla en un
proceso que requiere que los actos de los rbitros
sean considerados por las partes y los terceros
como actos de carcter jurisdiccional, de forma
tal que lo resuelto por los rbitros tenga la fuerza
definitiva de las resoluciones judiciales, como si
fueran una sentencia. Si no, cules seran el
objeto y la gracia del arbitraje?
No es realista, pues, negar el carcter jurisdiccional del arbitraje. Que los laudos no tengan
fuerza ejecutiva no anula la esencia de un acto
jurisdiccional. A saber, que un tercero autorizado
por la ley, sea ste funcionario pblico o sujeto
particular, diga quin tiene derecho y quin no en
un asunto sometido a su juicio, su decisin debe
ser respetada por las partes. Y lo real es tambin
que el Estado no puede renunciar jams a esa
prerrogativa ejecutiva de la justicia, es decir, a
ejecutar lo que es justo, haya sido dicho privada
o pblicamente, porque lo contrario sera instituir la justicia por mano propia o vendetta y atentar as contra el propio sentido de su existencia.
DEFINICIN
El arbitraje es la manifestacin ms elemental
de la administracin de justicia. En el presente estado de la evolucin histrica slo puede
ser concebido como una sustraccin legalmente autorizada a la jurisdiccin estatal. Se
origina mediante un contrato privado por el
que dos o ms sujetos de derecho deciden
someter un conflicto con relevancia jurdica a
la decisin resolutoria, definitiva y exclusiva
de uno o ms terceros denominados rbitros,
que son designados por las partes o por algn
mecanismo establecido por ellas. As, la decisin resolutoria de los rbitros o laudo ser de
cumplimiento obligatorio para las partes, en
virtud de que el ordenamiento jurdico fija que

TEORA INTERMEDIA
Nuestra posicin se nutre de la tesis conocida
como teora intermedia o sincrtica. El nombre

los contratos son ley para las partes. La ejecucin de la decisin arbitral, en caso sta sea
necesaria, queda siempre en manos del
Estado.
Ha llegado la hora, pues, de dar respuesta
a las preguntas que abrieron el presente captulo. Es el arbitraje una hereja como aprehensin de la administracin de justicia? Todo
depende del cristal con que se mire. Si lo hacemos desde el prisma del dogma de la soberana del Estado-Nacin y de los principios ideolgicos que lo inspiran, como el de la unidad
y exclusividad de la todopoderosa funcin
jurisdiccional del Estado, s, es una hereja. Si
por el contrario, miramos los feos tintes con
que ese dogma y sus principios manchan y
degradan hoy con la ineficiencia la administracin contempornea de la justicia hasta
convertirla en una injusticia, sin duda que la
hereja es sta y no el arbitraje.
Es acaso el arbitraje una manera reaccionaria de administrar justicia? Pues, en cierto sentido, s. Porque todo aquello que no funciona y la
centralizacin de la funcin jurisdiccional del
Estado est atascada hace mucho en el pantano
de sus propios dogmas, incapaz de solucionar los
problemas que el hombre presente y sus circunstancias le plantean da lugar a una reaccin. Y la
reaccin es positiva cuando: La congestin de
causas en los tribunales y la ineficiencia que
resulta de ello, las complejidades de la vida
comercial moderna que exigen muchas veces
conocimientos econmicos o tecnolgicos avanzados para entender el meollo de una controversia, han llevado a una decepcin de la teora de
la hegemona del Poder Judicial []. Pero,
paradjicamente, el arbitraje tambin es una
manera revolucionaria de administrar justicia,
porque la democratiza, devolvindole al individuo en los hechos y no en teoras ese poder
hoy todava ejercido desde los palacios de justicia.
Que el arbitraje es una vuelta a la noche de
los tiempos y una intolerable afrenta contra el
progreso humano y sus adquiridos derechos?
Bueno, la clave est en el bello tiempo que haga
en la noche y el feo que aplaste el da. Y todo
parece indicar que es en ese feo da que esos
adquiridos derechos afrentan el progreso
humano encarnado en la justicia.
Es el arbitraje acaso la sentencia de muerte
contra la aparente igualdad ante la ley, fuente de
toda justicia? Que responda la posteridad.
Nosotros, sin embargo, podemos preguntar a su
vez si no ser que esa aparente igualdad ante la
ley ha sido la sentencia de muerte de la administracin de justicia pblica. Que responda tambin a esto la posteridad.
Por ltimo, es el arbitraje la barbarie que
acecha contra la civilizacin del Estado-Nacin?
Ninguna barbarie puede ser aquello que la civilizacin del Estado-Nacin tom por modelo para
administrar justicia. El hecho histrico es que las
campanas doblan ya por el Estado-Nacin como
doblaron en su tiempo por otras formas de organizaciones jurdicas y polticas. No han doblado,
por lo visto, por el arbitraje. 

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Los autores del artculo

han creado la biblioteca de
arbitraje

pues, aunque la premisa de que es la ley la que

debe autorizar la institucin arbitral para que sta
tenga efectos jurdicos es verdadera, la conclusin de que el arbitraje tiene una naturaleza jurdica pblica, propia de las funciones del Estado,
es falsa. Estamos, pues, ante una falacia.
Una segunda observacin que no debe ocuparnos ms que un par de lneas, habida cuenta
de que es una de las ms manidas atingencias
que se hacen contra la naturaleza jurisdiccional
del arbitraje, es que los rbitros no pueden sentenciar, porque las sentencias tienen una calidad
ejecutiva que no poseen ni podrn poseer jams
los laudos arbitrales. Cuando la posean, entonces
ya no sern laudos, sino sentencias dictadas por
un clsico rgano jurisdiccional del Estado.
En suma, hay una enorme contradiccin que
encierra hacer del arbitraje una institucin de
jurisdiccin estatal, habida cuenta de que el arbitraje carece, sin embargo, de los ms importantes
principios, derechos y garantas de la jurisdiccin estatal, como son la instancia plural, el juez
natural, el procedimiento legal previamente establecido por la ley, la publicidad en los procesos,
la absoluta igualdad ante la ley y la gratuidad de
la administracin de justicia, entre otros.

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[*]

rente a la soberana del Estado, que es el paradigma de lo pblico. As pues, porque la voluntad general lo ha querido es que los tribunales
ordinarios del Estado tienen el poder de imperio;
de hacer comparecer dentro del proceso, de
grado o fuerza, a los testigos; de ordenar las diligencias que estimen conveniente dentro de la
ley; de castigar a quien incumpla sus mandatos;
y, en fin, lo ms importante, de ejecutar sus sentencias.
Es cierto. El arbitraje carece de todos estos
poderes atribuidos en los ltimos 200 aos a la
jurisdiccin, porque, como es obvio, si seguimos
la lgica de una tesis contractualista, en tanto
emanado el arbitraje de un contrato entre dos
partes, ste no puede obligar ms que a esas partes, a diferencia de un contrato suscrito en teora por toda la sociedad. Pero esta interpretacin
soslaya el elemento esencial de la jurisdiccin, a
saber, el de ser el poder legalmente establecido
para decir el derecho.
En este contexto, la ley puede sancionar que
el derecho sea dicho por los tribunales ordinarios
de justicia, que tendrn todos los poderes de
apercibimiento propios del Estado, como tambin que el derecho sea dicho fuera de la esfera
pblica, como es el caso del arbitraje. Aqu, el

comn denominador entre lo privado y lo pblico es la cualidad que a la jurisdiccin no se le

puede quitar. Esto es, la autorizacin legal para
decir el derecho. En sntesis, para resolver jurdicamente una controversia.
Que el arbitraje, por ponerlo de alguna
forma, se asemeja mucho a la jurisdiccin que
los contractualistas slo ven en la judicatura, se
constata en los malabares conceptuales que
hacen ellos mismos para no admitir el carcter
jurisdiccional del arbitraje sin poder dejar de
reconocerlo a su vez en cierta medida.
Jurisdiccin especial le llaman algunos; afinidad
lgica con el proceso, otros.
Lo cierto es que desde el momento mismo en
que se afirma que la decisin o el laudo a que llegan los rbitros sobre un determinado problema
sometido a su consideracin, slo puede ser ejecutado por un juez ordinario, quien deber cumplir la decisin arbitral como si hubiera sido dictada por otro juez ordinario y ah radica, en los
alcances ejecutivos entre laudo y sentencia, una
de las mayores diferencias entre jurisdiccin
arbitral y estatal, con lo cual se admite analgicamente la calidad de jueces de los rbitros y las
caractersticas procesales del arbitraje.

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El enciclopedista Denis Diderot resalt la importancia de las bibliotecas.

No es realista,
pues, negar
el carcter
jurisdiccional
del arbitraje.
Que los
laudos no
tengan fuerza
ejecutiva
no anula la
esencia
de un acto
jurisdiccional.

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6 Martes 28 de agosto de 2007

El arbitraje internacional
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pinin

Domingo Bello Janeiro

Catedrtico de derecho civil de
la universidad de Corua.
rbitro del CIADI y del Banco
Mundial. Expositor del
Congreso Internacional de
Arbitraje 2007.

l arbitraje consiste en un medio de resolucin

de litigios al margen de las vas judiciales, al
cual acudiremos, bsicamente, por razones de
celeridad y flexibilidad. En Espaa, se
encuentra regulado en la Ley 60/2003, del 23
de diciembre de 2003, en la que, como reza su
exposicin de motivos su principal criterio
inspirador es el de basar el rgimen jurdico
espaol del arbitraje en la Ley Modelo, elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, del
21 de junio de 1985, y adoptada por ms de
35 pases.
Ahora bien, la Ley de Arbitraje espaola ha
introducido importantes novedades en la regulacin del arbitraje, destacando sobre todo su
vocacin internacional.
ARBITRAJE INTERNACIONAL.
As, en primer lugar, para elaborar esta norma
el legislador se ha basado en la Ley Modelo
hecha en 1985 por la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (Uncitral), adoptada ya por ms
de 35 pases, que responde a un compromiso
entre la tradicin jurdica continental y la
anglosajona, y por primera vez se ha regulado
en el ordenamiento jurdico espaol el arbitraje internacional.
Esto tiene una gran relevancia, puesto que
facilitar la interpretacin y aplicacin de la
ley en el contexto jurdico internacional, lo
cual favorece que se pacten convenios arbitrales en los que se establezca a Espaa como
lugar de arbitraje.
La delimitacin del mbito de aplicacin
de la Ley de Arbitraje espaola es territorial,
pues, se aplica a los arbitrajes cuyo lugar se
halle dentro del territorio espaol, sean de
carcter interno o internacional. Mientras que
la determinacin del carcter internacional del
arbitraje sigue los criterios de la Ley Modelo
de Naciones Unidas.

nacionalizado el petrleo iran en 1950, una

revuelta motiv la dimisin de su presidente
en 1953 y ante la expropiacin del Canal de
Suez, Francia y Gran Bretaa acordaron con
Israel intervenir militarmente en 1956, puesto
que no haba ningn tribunal de justicia internacional en que una empresa o un particular
pudiese demandar a un Estado. Por si acaso,
Evo Morales y Hugo Chvez adelantan que si
el vecino americano se atreve a usar la fuerza,
no habr petrleo para nadie.
Frente al recurso de la fuerza, en la actualidad la proteccin de la inversin extranjera
en pases en vas de desarrollo se fundamenta
en los Acuerdos de Promocin y Proteccin
Recproca de Inversiones (APPRI), de los
cuales Espaa ha firmado ms de medio centenar con Bolivia, Colombia, Venezuela y
Argentina, entre otros.
El contenido de dichos APPRI de Espaa
con esos pases, al igual que los cerca de tres
mil vigentes en todo el mundo, recoge que
cada Estado garantiza a los ciudadanos y las
empresas del otro que las inversiones tendrn
tratamiento justo, equitativo y no discriminatorio, con imposibilidad de nacionalizacin o
expropiacin, o medida similar, sin indemnizacin, equivalente al valor de mercado de la
inversin expropiada antes de la medida.
LA GARANTA DE CUMPLIMIENTO
Estriba, en este caso y en todos los dems
APPRI, en la clusula que permite la reclamacin directa del inversor contra el Estado
infractor ante el Tribunal Internacional de
Arbitraje creado por el Banco Mundial en

1965 en el Centro Internacional de Arreglo de

Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi),
con sede en las oficinas centrales del banco en
Washington, adonde, finalmente, tendrn que
acudir las empresas, por ejemplo petrolferas,
contra los Estados, al igual que ya lo hizo
Repsol frente a Ecuador por una diferencia
con la empresa estatal petrolfera si no llega
antes a un acuerdo satisfactorio.
Es decir, si, por ejemplo, un inversor espaol cree sufrir un trato discriminatorio en
Colombia, o un inversor colombiano en
Espaa, o el gobierno de dichos pases del
ejemplo, Colombia o Espaa, expropia su
empresa, entonces puede iniciar un arbitraje
contra el Estado de referencia, Colombia o
Espaa, pidiendo a los rbitros que condenen
a dicho Estado, espaol o colombiano, segn
los casos, a indemnizar el perjuicio causado.
En concreto, aunque sometido a clusula
de confidencialidad en cuanto al contenido de
las controversias, s que puedo decir que fui
tres veces designado por el Banco Mundial
rbitro del Ciadi, en el arbitraje solicitado y
presentado bajo el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Naciones de otros Estados con ocasin del conflicto entre la compaa alemana
Siemens y Argentina, por la rescisin del contrato de DNI e informacin migratoria; as
como tambin con ocasin del conflicto entre
la compaa americana AES Corporation y
Argentina por la inversin de la mencionada
empresa en ocho plantas generadoras y tres
compaas distribuidoras de energa elctrica

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EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
DE INVERSIN
No es ninguna novedad, en el escenario internacional, la reciente nacionalizacin del
petrleo producida en Bolivia o Venezuela, y
tampoco el recurso a la invasin para proteger
los derechos del inversor; as, cuando es

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ubicadas en territorio argentino; y, por ltimo,

por el presentado por Daimler Chrysler
Services AG Mercedes Benz, en contra de la
Repblica de Argentina por una diferencia
relativa a la financiacin para la venta de vehculos industriales y a particulares.
El demandante tpico suele ser una empresa multinacional y el demandado un pas en
vas de desarrollo, aunque no siempre (hay
tambin demandas contra Estados Unidos,
por ejemplo), y los rbitros elegidos, que no
tienen por qu ser necesariamente los que
figuran en las listas del Banco Mundial, elegidos por los Estados, deben cumplir, en todo
caso, las cualidades del convenio de creacin
del Ciadi: gozar de amplia consideracin
moral, tener reconocida competencia en el
campo del derecho, del comercio, de la industria o las finanzas, e inspirar plena confianza
en su imparcialidad de juicio.
LOS LAUDOS DEL CIADI
Equivalen a sentencias firmes dictadas por el
ms alto tribunal de justicia de los Estados, de
cumplimiento obligatorio, sin apelacin, que
tendrn que ejecutarse inmediatamente segn
consta en el convenio de su constitucin, ahora
ya firmado por ms de 150 Estados, entre ellos
Colombia, Bolivia, Argentina, Venezuela y
Espaa.
El primer pas condenado de la UE fue
Espaa, curiosamente por la reclamacin de
un ciudadano argentino, cuando ahora el pas
austral es el que, cuantitativamente, presenta
el mayor nmero de reclamaciones pendientes ante el Ciadi, que tiene ms de 100 casos
en trmite con cantidades en disputa superiores a 40 mil millones de dlares, y a los que,
probablemente, se hubiera aadido la reclamacin contra Bolivia por el decreto de nacionalizacin del gas y el petrleo; y contra
Venezuela por la del petrleo.
Ahora bien, Chvez, al da siguiente de la
toma de control del yacimiento petrolfero del
Orinoco, retir a Venezuela del FMI y del
Banco Mundial, y lo mismo han hecho Bolivia,
Cuba y Nicaragua, por lo que, de nuevo, en esos
pases no hay ningn tribunal internacional ante
el cual el inversor expoliado ejercite sus derechos. Es sabido que ante el Tribunal
Internacional de Justicia, con sede en La Haya,
slo pueden demandar los Estados, nunca los
particulares ni las empresas, aparte de la interpretacin muy restrictiva del mismo en cuanto a
la legitimacin y competencia Y sobre el recurso de la invasin, por si acaso Chvez y Morales
ya advirtieron que si el vecino americano usa la
fuerza no habr petrleo para nadie.
Al quedarse los APPRI de esos Estados sin
la clusula que permite acudir al arbitraje
internacional del Ciadi y estar limitada la eficacia del Tribunal Internacional de Justicia de
La Haya, los inversores extranjeros, entre
ellos la colonia gallega, slo pueden reclamar
ante los tribunales internos de justicia del pas
expropiador. Lo que significa un retraso, sin
duda, en el derecho y la justicia. 

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Arbitraje Lena Goldfields

versus URSS

aso

Nicols Zambrana-Tvar
Catedrtico de la universidad de
Navarra (Espaa). Expositor del
Congreso Internacional de
Arbitraje 2007.

l antecedente histrico de la teora de la internacionalizacin puede encontrarse en el arbitraje ad hoc Lena Goldfields Co. Ltd. Pues, en
l se emple, quiz por primera vez, el concepto de principios generales del derecho, reconocidos por las naciones civilizadas, en el sentido
del artculo 38 del Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional. En concreto, el principio relativo a la indemnizacin
por enriquecimiento injusto.
Este arbitraje influy tambin en la redaccin de las clusulas de arbitraje y de derecho
aplicable del contrato de concesin entre la
Anglo-Iranian Oil Company e Irn, de 1933,
que, a su vez, ha contribuido tanto, posteriormente, en la redaccin de contratos de concesin minera.

CASO LENA
En 1929, se priv a Lena de algunos derechos
importantes de una concesin minera dada en
1925 por el Gobierno sovitico. El contrato de
concesin contena una clusula arbitral y en
1930 Lena inst un procedimiento arbitral. En
el contrato de concesin no se haba incluido
clusula de derecho aplicable ni tampoco se
haba llegado, ms tarde, a un acuerdo sobre
este punto. El tribunal arbitral decidi aplicar
los principios generales del derecho, lo que
para un tribunal arbitral con sede en Inglaterra
era desacostumbrado en esos momentos.
La demandante no hizo referencia al derecho aplicable en su demanda de arbitraje ni en
su primer memorial, pero s valid en sus primeros escritos el artculo 89 del contrato de
concesin, que mencionaba los principios de
la buena fe, buena voluntad y la interpretacin
razonable de sus clusulas. Tampoco la Unin
Sovitica se refiri al derecho aplicable en la
correspondencia que mantuvo respecto al
arbitraje, antes de negarse a seguir participando en el mismo. Fue en la primera audiencia
ante el tribunal cuando Lena argument que
se deban aplicar los principios generales del

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Suplemento de Anlisis Legal

8 Martes 28 de agosto de 2007

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derecho y para ello expuso que el contrato de

concesin no slo haba sido firmado en nombre del Gobierno de Rusia, sino por el mismo
comisario de Asuntos Exteriores. Adems,
segn Lena, el propio contrato haca referencia a elementos del derecho internacional, lo
que se entiende era una referencia al hecho de
que deba ser un tribunal arbitral con sede en
el extranjero el que decidiera sobre el derecho
a resolver el contrato. Lena admiti que el
derecho sovitico era aplicable a la ejecucin
del contrato, su interpretacin y otras cuestiones domsticas.

En 1929, se
priv a Lena
de algunos
derechos
importantes de
una concesin
minera dada en
1925 por
el Gobierno
sovitico.
El contrato
de concesin
contena una
clusula
arbitral y en
1930 Lena
inst a un
procedimiento
arbitral.

cin del concesionario de mantener la fbrica

en perfecto estado y devolverla al trmino de
la concesin sera una obligacin de naturaleza civil. Sin embargo, los trminos del contrato de concesin deberan proporcionar elementos normativos suficientes para resolver
cualquier controversia, teniendo que acudir al
derecho general slo en aquellos puntos en
que la concesin no hubiera creado derechos
y obligaciones especiales para las partes.
Asimismo, en circunstancias normales, el
hecho de que la concesin pudiera hacer surgir potenciales diferencias en materia de derecho pblico y privado tena relevancia en
materia de jurisdiccin, pues, haban rganos
decisorios diferentes para cuestiones de derecho pblico y de derecho privado. No obstante, otros afirmaron que esta dualidad de jurisdicciones se resolva mediante la posibilidad
de someter las disputas derivadas del cumplimiento de la concesin a arbitraje, en cuyo
caso el tribunal arbitral tendra competencia
para decidir la discusin en su conjunto. Las
anteriores explicaciones ayudaran a comprender la afirmacin del tribunal arbitral de
que aplicara separadamente los principios
generales del derecho a la reclamacin por
enriquecimiento injusto y el derecho sovitico
como derecho pblico a la interpretacin del
contrato de concesin, su ejecucin y cuestiones internas.
La anterior exposicin sobre la doble aplicacin del derecho civil y administrativo a las

concesiones estara detrs de la alegacin de

depeage hecha por Lena Goldfields en el
arbitraje. Sin embargo, sobre este punto slo
se puede plantear una hiptesis, ya que se
carece de la informacin necesaria y no se
transcribieron o guardaron los alegatos orales
de Idelson durante el arbitraje.
CONCLUSIN
Estos argumentos de un jurista no occidental,
nada sospechoso de defender intereses imperialistas, al igual que la supuesta utilizacin
de los mismos por Idelson, contienen muchas
de las futuras cuestiones que, dcadas ms
tarde, y aun hoy, haran correr ros de tinta en
arbitrajes de inversiones y en los escritos de
derecho internacional pblico: la posibilidad
de que un rgano privado como lo es un tribunal arbitral juzgue sobre cuestiones relativas al ejercicio de poderes pblicos. Tambin,
la probabilidad de que una relacin jurdica
tenga una doble naturaleza, en parte pblica y
en parte privada, y que pueda estar regulada
por un derecho (a-nacional) distinto al del
Estado, en que tiene lugar la mayora de los
actos derivados de dicha relacin jurdica.
Finalmente, la oportunidad de combinar el
derecho nacional y el internacional en la
determinacin de los derechos y las responsabilidades de las partes, entre otras cuestiones
que, como repito, tienen plena actualidad en el
mundo de hoy, en que el arbitraje es la regla
de la justicia en el orden global. 

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TRIBUNAL ARBITRAL
El tribunal arbitral dio la razn a Lena
Goldfields acerca del derecho aplicable, pero
no motiv esta decisin en particular. El tribunal, por tanto, declar aplicables tanto los
principios generales (en el sentido del artculo
38 del Estatuto de la Corte Permanente de
Justicia Internacional, pese a que no se discutiera la aplicacin del derecho internacional en
s) como el derecho sovitico, tal como haba
sugerido Lena Goldfields.
Sin embargo, el tribunal no emple en
absoluto el derecho sovitico en lo referente a
las obligaciones contractuales de las partes
especialmente la reclamacin por enriquecimiento injusto, no obstante que tal derecho
contena normas al respecto. Algunos juristas
criticaron duramente esta parte del laudo, pues
todos los puntos de conexin sealaban a Rusia
y a su derecho, sin que a su juicio hubiera motivo para un depeage, de modo que algunos
aspectos del fondo debieran estar sometidos a
un derecho y otros a otro: el derecho sovitico
debi aplicarse a todo el contrato.
Para otros, los motivos y el fundamento de
los alegatos de Lena a favor de la aplicacin
conjunta de los principios generales del derecho y el derecho sovitico hay que encontrarlos en la figura de un jurista ruso exiliado en
Londres Idelson que fue letrado de Lena
Goldfields en este arbitraje. Adems, Idelson
podra ser por derecho el padre de la teora de
la internacionalizacin y el moderno arbitraje
de inversiones, pues ms adelante tambin fue
el encargado de redactar las clusulas arbitrales y de derecho aplicable del contrato entre la
Anglo-Iranian Oil Company e Irn, de 1933.
Esta clusula guarda una relativa semejanza
con las cuestiones debatidas en el arbitraje
Lena Goldfields, en cuanto a la utilizacin de
los principios de la buena fe, buena voluntad
y la razonable interpretacin de los trminos
del contrato.
Para algunos, Idelson deba conocer los
escritos del profesor sovitico V. N. Shreter,
quien haba afirmado que, conforme al derecho sovitico, las concesiones eran actos de
derecho pblico, pero la relacin jurdica derivada de las mismas era dual, en parte pblica
y en parte privada. Por ejemplo, los privilegios fiscales o de comercio exterior concedidos al inversor formaran parte de una relacin
de derecho pblico; mientras que la obliga-