Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 2009994

OPININ N 013-2014/DTN
Entidad:

Programa Nacional de Saneamiento Urbano

Asunto:

Resolucin de contrato

Referencia:

Oficio N 3226-2012/VIVIENDA/VMCS/PNSU/1.0

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional

de Saneamiento Urbano consulta sobre la configuracin de las causales de resolucin
de contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

"Considerando que la causal que impide al Consultor continuar con el

servicio (elaboracin del estudio) es generada por un tercero que no es parte
de la relacin contractual, cul sera la frmula legal a aplicar para concluir
dicho vnculo contractual al amparo de Decreto Legislativo N 1071 y su
Reglamento?" (sic).

2.1.1 Los contratos administrativos regulados por la normativa de contrataciones del

Estado tienen por finalidad satisfacer las necesidades de abastecimiento de las
Entidades y, en ltima instancia, el inters pblico que subyace a estas
necesidades. Ahora bien, en estos contratos el contratista se compromete a
ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad y esta se compromete a
pagarle la contraprestacin pactada.

Conforme a lo sealado, el cumplimiento recproco y oportuno de las

prestaciones pactadas es la situacin esperada en el mbito de las contrataciones
del Estado; no obstante, dicha situacin no siempre se verifica durante la
ejecucin contractual, pues alguna de las partes podra incumplir parte o la
totalidad de sus prestaciones o verse imposibilitada de cumplirlas.
En esa medida, el artculo 44 de la Ley establece que el contrato puede ser
resuelto por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas
o ante el incumplimiento de dichas prestaciones, ya sea por causas imputables
al contratista o a la Entidad1.
2.1.2 Ahora bien, el primer prrafo del artculo 44 de la Ley establece que
"Cualquiera de las partes podr resolver el contrato, sin responsabilidad de
ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera
definitiva la continuacin del contrato." (El subrayado es agregado).
Como se advierte, el citado artculo prev la posibilidad de resolver el contrato
cuando, debido a un hecho o evento considerado caso fortuito o fuerza mayor,
resulte imposible continuar, de manera definitiva, con la ejecucin de las
prestaciones objeto del contrato.
Para ello, debe tenerse en consideracin que el artculo 1315 del Cdigo Civil,
de aplicacin supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el mbito de la
normativa de contrataciones del Estado2, establece que "Caso fortuito o fuerza
mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina
su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso." (El subrayado es agregado).
Sobre el particular, debe indicarse que un hecho o evento extraordinario 3 se
configura cuando sucede algo fuera de lo ordinario; es decir, fuera del orden
natural o comn de las cosas.
Asimismo, un hecho o evento es imprevisible 4 cuando supera o excede la
aptitud razonable de previsin del deudor en la relacin obligatoria, puesto que
el deudor tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no as lo
imprevisible.
1

El literal c) del artculo 40 de la Ley establece que los contratos deben incluir una clusula referida a
la resolucin del contrato por incumplimiento. Asimismo, los artculos 168 y 169 del Reglamento
regulan las causales y el procedimiento para efectuar dicha resolucin.
2

Segn lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 142 del Reglamento.

De conformidad con el Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, lo

extraordinario es aquello "1. adj. Fuera del orden o regla natural o comn."
http://lema.rae.es/drae/?val=extraordinario
4

De conformidad con el Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, lo

imprevisible es aquello 1. adj. Que no se puede prever.
http://lema.rae.es/drae/?val=imprevisible

Adicionalmente, el que un hecho o evento sea irresistible 5 significa que el

deudor no tiene posibilidad de evitarlo; es decir, no puede impedir su
acaecimiento, por ms que lo desee o intente.
En virtud de lo expuesto, de presentarse una circunstancia que rena las
caractersticas indicadas en los prrafos anteriores, que impida el normal
desarrollo de la ejecucin del contrato, este puede ser resuelto por caso fortuito
o fuerza mayor.
2.1.3 Como se ha sealado los antecedentes de la presente opinin, las consultas que
absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de
consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar cul es el criterio que
se debe aplicar para la culminacin de un vnculo contractual.
En virtud de lo expuesto, corresponde a las partes determinar si ante la
imposibilidad de ejecutar un contrato por hechos ajenos a la voluntad de estos,
puede resolverse el contrato por la causal de caso fortuito o fuerza mayor.
Finalmente, cabe sealar que cualquier controversia que surja entre una Entidad
y el contratista sobre la resolucin del contrato, deber ser resuelta mediante
conciliacin y/o arbitraje conforme a lo dispuesto en el artculo 52 de la Ley.
2.2

"El evento o situacin referido anteriormente (negativa de la Municipalidad

a proporcionar informacin a la Consultora para el desarrollo del estudio y a
suscribir la prrroga del convenio por el cual se faculta al PNSU a continuar
con la formulacin del Estudio por encargo) tiene que ser necesariamente
invocado por el Consultor como causal de resolucin del contrato o la
Entidad y el Contratista podra evaluar dicha resolucin?" (sic).
Como se ha sealado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas
que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de
consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar cul de las partes
debe solicitar la resolucin del contrato en una situacin concreta.
Sin perjuicio de ello, debe sealarse que, conforme a lo establecido por el
artculo 44 de la Ley, cuando la ejecucin de las obligaciones contenidas en un
contrato se vea imposibilitada por causas ajenas a las partes, cualquiera de ellas
puede ponerle fin al contrato.
En tal sentido, cuando se resuelve un contrato por la causal de caso fortuito o
fuerza mayor, corresponde a la parte que invoca la resolucin del contrato,
probar a su contraparte la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, y la
consecuente imposibilidad de continuar con la ejecucin de las prestaciones a

De conformidad con el Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, lo irresistible

es aquello "1. adj. Que no se puede resistir."
http://lema.rae.es/drae/?val=irresistible

su cargo.
2.3

"De no ser imputable al Contratista la imposibilidad para continuar con el

servicio, corresponde que se le reconozca el pago de los servicios
ejecutados?" (sic).

2.3.1 Tal como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinin, las

consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida,
en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si
corresponde efectuar el pago de los servicios ejecutados por un contratista en
una situacin concreta.
2.3.2 Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo anterior, cabe mencionar que
artculo 44 de la Ley establece que el contrato puede ser resuelto por
imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas o ante
incumplimiento de dichas prestaciones, ya sea por causas imputables
contratista o a la Entidad.

el
la
el
al

Con relacin a ello, el artculo 167 del Reglamento establece que resulta posible
que la resolucin del contrato se realice "(...) en forma parcial, dependiendo de
los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de
algn otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el
contrato en su conjunto."
2.3.3 En este punto, debe precisarse que los contratos celebrados bajo el mbito de la
normativa de contrataciones del Estado, como ya se ha mencionado en otras
opiniones6, pueden clasificarse en contratos de ejecucin nica y contrato de
duracin7, siendo que un contrato ser de duracin cuando su ejecucin se
distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes.
6

Por ejemplo, la Opinin N 074-2012/DTN

Messineo seala que un contrato ser de "ejecucin nica", cuando se ejecuta en un solo acto que
agota su finalidad, en tanto que ser de duracin cuando su ejecucin se distribuye en el tiempo para
alcanzar el fin requerido por las partes. Messineo excluye de los contratos de "duracin" a aquellos
contratos que tengan por objeto la prestacin de un resultado futuro, pues aun cuando en estos casos es
necesario que la actividad del contratista se dilate en el tiempo para producir el resultado querido, la
ejecucin seguir siendo instantnea: "En relacin a la funcin recin delimitada, de la duracin se
debe excluir del nmero de los contratos de ejecucin continuada o peridica, el contrato que tiene
por contenido la prestacin de un resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de
distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposicin de otra
persona, que la utiliza, la propia energa de trabajo independientemente del producto de esta energa);
casos: contrato de obra de por empresa, transporte, fletamento, prestacin de obra intelectual. Aqu,
el tiempo concierne a la produccin del resultado, para lo que es necesario que la actividad del
deudor se dilate durante cierto perodo de tiempo, y no a la ejecucin que es, en cambio, instantnea ;
la duracin acta aqu en funcin del fin, no en funcin del tiempo (pinsese en el caso del contrato de
obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde,
una vez lista la obra, la entrega se realiza uno actu)." (El subrayado es agregado). MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1952,
pg. 429 - 430.

Al respecto, debe indicarse que los contratos "de duracin" se clasifican a su

vez en contratos de ejecucin continuada y de ejecucin peridica.
Messineo8 seala que el contrato es de ejecucin continuada cuando "la
prestacin (por regla general, de hacer, pero tambin de no hacer) es nica
pero sin interrupcin (locacin, arrendamiento, suministro de energas,
comodato similares)"; y es de ejecucin peridica cuando "existen varias
prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas
establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno
de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a
pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en
cuenta corriente, seguro de abono)."
Segn De la Puente y Lavalle, las "prestaciones parciales" en el caso de los
contratos de ejecucin peridica estn referidas a las diversas prestaciones que
los contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el
trmite de la ejecucin de un contrato de ejecucin peridica. En este tipo de
contratos, el contratista deber efectuar las mismas prestaciones repetidamente
en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente9.
2.3.4 Ahora bien, debe indicarse que, conforme al artculo 181 del Reglamento 10,
corresponde a la Entidad efectuar el pago de las prestaciones ejecutadas por el
contratista en la oportunidad pactada. Para tal efecto, el responsable de otorgar
la conformidad de dichas prestaciones debe hacerlo en un plazo no mayor a diez
(10) das calendario de su recepcin; luego de ello, la Entidad debe efectuar el
pago dentro de los quince (15) das calendario siguientes, siempre que se
verifiquen las dems condiciones establecidas en el contrato.
Cabe precisar que, conforme al artculo 180 del Reglamento, el pago puede
realizarse por el total del monto del contrato o por prestaciones parciales o
peridicas, siempre que ello est establecido en las Bases y que el contratista lo
solicite presentando la documentacin que justifique el pago y acredite el
cumplimiento de la prestacin.
Como se aprecia, por regla general, la Entidad debe realizar el pago despus de
que se haya emitido la conformidad por la prestacin total o parcialmente
ejecutada por el contratista y que este haya entregado el comprobante de pago
respectivo.
8

MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1952, pg. 431.
9

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Tomo I. Segunda Edicin. Palestra

Editores. Lima, 2003. Pg. 184.
10

Artculo modificado mediante Decreto Supremo N 138-2012-EF, que entr en vigencia el 20 de

septiembre de 2012.

2.3.5 De lo sealado en los prrafos precedentes, se advierte que, en los casos en que
se verifique la resolucin parcial del contrato, la Entidad debe realizar el pago
de las prestaciones ejecutadas por el contratista con anterioridad a la resolucin
parcial del contrato, siempre que cuente con los documentos que sustenten el
pago y se haya otorgado la conformidad de dichas prestaciones.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Corresponde a las partes determinar si, ante la imposibilidad de ejecutar un

contrato por hechos ajenos a la voluntad de tales, puede resolverse por la causal
de caso fortuito o fuerza mayor.

3.2

Cuando se resuelve un contrato por la causal de caso fortuito o fuerza mayor,

corresponde a la parte que invoca la resolucin del contrato probar a su
contraparte la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, y la consecuente
imposibilidad de continuar con la ejecucin de las prestaciones a su cargo.

3.3

Corresponde a la Entidad realizar el pago de las prestaciones ejecutadas por el

contratista con anterioridad a la resolucin parcial del contrato, siempre que
cuente con los documentos que sustenten el pago y se haya otorgado la
conformidad de dichas prestaciones.
Jess Mara, 20 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Tcnico Normativa
JCMF