LA FUENTE DEL DERECHO.

Es ya tradicional en la teora del derecho plantear, con la expresin metafrica fuentes del
derecho, el problemtico tema comn que englobara en un genero nico a la legislacin
(ley), la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Pese a las numerosas objeciones que han
provocado este esquema y a los equvocos que indudablemente encierra, vamos a seguirlo
en nuestra exposicin ocupndonos primero del tema de las fuentes en general, y
sucesivamente, de la costumbre, la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina.
respalda alguna realidad a la metfora de las fuentes? Cul es? En contra de esta
indagacin pareceran abogar numerosas incertidumbres y oscuridades en que se han visto
envuelto hasta hoy los intentos semejantes, las que veremos someramente a lo largo de
nuestra exposicin. Aboba en cambio, la legitimidad de la investigacin este curioso dato
que proponemos desde ya como hilo conductor para el tratamiento del tema: la fuentes
son, en ultima instancia, lo que esta invocado como derecho aplicable por lo litigantes en
sus escritos o por el juez en su sentencia. Ocurre en efecto que junto a la existencia de los
hecho acaecidos estos es, los sustratos de conducta que configuran los perfiles de los
casos las, partes o el juez apoyan respectivamente sus pretensiones y su en la solucin de
una existencia de una fuente: de una ley, de una jurisprudencia, de una doctrina o (lo que es
mas frecuente) de una costumbre, de una fuente de suministrara el sentido del caso.
Tesis de Savigny. La doctrina de Savigny expuesta en los primeros prrafos de su sistema
bajo el titulo la naturaleza general de las fuentes jurdicas, es indudablemente, lo mas
profundo que nos ha llegado el pensamiento tradicional sobre el tema.
Savigny denomina fuentes jurdicas las causas de nacimiento del derecho en general, o sea
tanto de las instituciones jurdicas como las de las jurdicas formadas por abstraccin de
aquellas
Que hay entonces, de las fuentes? Para Savigny la verdadera fuente u origen es esa vida
invisible del derecho en el espritu del pueblo, en su conciencia comn. La que
comnmente llaman fuentes no serian otra cosa que expresiones o manifestaciones de
aquella fuente originaria.

La tesis de Savigny es profunda y muestra que haba calado en el asunto mucho mas hondo
que muchos contemporneos. Una visin total del fenmeno jurdico lo lleva, naturalmente,
a rechazar la superficial idolatra de la ley nica fuente, ya que hay derecho aun donde
aquella falta.
-

Curso posterior de la doctrina el difcil tema que Savigny en esos trminos

profundos y ambiguos se perdi y desmenuzo bien pronto en la doctrina posterior.
Por una parte se advirti que las diversas fuentes no tenan todas igual jerarqua:
mientras ley costumbre se destacaban en primer plano, quedaron relegadas a un
segundo plano la doctrina y la jurisprudencia.

Lucha en la que los partidos de la costumbre llevaron frecuentemente el peor partido

buscando apenas un honroso empate a la altura de la reflexin filosfica cuando los
partidos de la ley se enseorearon arrogantemente del corazn mismo de la ciencia
dogmatica: el derecho civil y el derecho penal.
La primera de ellas, la indagacin de las fuentes como origen o nacimiento del derecho
enfoca decididamente como una investigacin exclusivamente causal sociolgica.
La segunda y en forma diametralmente opuesta a lo anterior, termina por negarse o
escamotearse el tema mismo de las fuentes, identificndose fuente con fundamento con
validez. Dado que una norma jurdica es siempre creada de acuerdo con el procedimiento
establecido en una norma superior, resulta que toda norma superior es, en este sentido,
fuente de la inferior (la constitucin es fuente de la ley, la ley de las resoluciones
judiciales que en ella se fundan etc.)
-

Estado actual de la doctrina.

Para sortear las dificultades y oscuridades en la que se encuentra envuelto el tema, los
autores contemporneos suelen comenzar indicando que la palabra fuente admite diversas
acepciones con lo que aspiran eludir los equivocos que han confundido a la doctrina.