ISSN 2178-3470

PREFEITURA DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO PROCURADORIA-GERAL DO MUNICPIO

VOLUME I NMERO 1 JANEIRO-JUNHO DE 2010

REVISTA

Carioca
de Direito

RCD

PROCURADORIA-GERAL DO MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO

volume I N. I JANEIROJUNHO DE 2010

ISSN 2178-3470

RCD

Rio de Janeiro

v.1

n.1

p. 1 a 168

2010

PREFEITURA DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO

PROCURADORIA-GERAL DO MUNICPIO
Prefeito
EDUARDO PAES
Procurador-Geral do Municpio
FERNANDO DOS SANTOS DIONISIO
Subprocuradora-Geral do Municpio
KATIA PATRCIA GONALVES SILVA
Centro de Estudos da PGM
Procuradora-Diretora
ANDREA VELOSO CORREIA
Coordenao Editorial: Centro de Estudos da PGM
Conselho Editorial: Ana Paula Buonomo Machado
Antonio Carlos de S
Arlindo Daibert Neto
Maria Luiza Alkimim Curvello de Araujo
Paulo Roberto Soares Mendona
Rafael Carvalho Rezende Oliveira
Rodrigo Brando Viveiros Pessanha
Rodrigo Ramos Lourega de Menezes
Diretora da Diretoria de Documentao do Centro de Estudos da PGM
ANGELA MARIA ALBUQUERQUE DE ARAUJO
Normatizao do texto
Celia Maria Escobar Araujo
Reviso
Vtor Cook
Planejamento grfico, capa e composio
Miguel Fernandes PG/CA

Revista Carioca de Direito - RCD

v. 1- , n. 1- , jan-jun/2010- . Rio de Janeiro: PGM, 2010.
Semestral
ISSN 2178-3470
1. Direito Peridico I. Procuradoria-Geral do Municpio
CDU 340.05
CDD 34(05)
Ficha catalogrfica Biblioteca PGM

Su m r i o
7

Apresentao

Doutrina
11

Aspectos tericos da Ao Anulatria Tributria

(Rodrigo Ramos Lourega de Menezes)

23

A responsabilidade civil nos espetculos desportivos

(Martinho Neves Miranda)

37

Cotas nas universidades pblicas brasileiras

a busca da igualdade atravs de medidas compensatrias
(Fabiani Li Rizzato de Almeida)

53

Notas acerca das emendas constitucionais em matria

tributria e financeira (Gustavo da Gama Vital de Oliveira)

73

IPTU. Conflito de competncia com o ITR. Critrio de localizao

x critrio da destinao econmica (Andrea Veloso Correia)

79

Previdncia, Municpio e Federao: o espao de autonomia

municipal em matria previdenciria (Arcia Fernandes Correia)

87

O princpio da proteo da confiana legtima no Direito

Administrativo Brasileiro (Rafael Carvalho Rezende Oliveira)

103 Reflexes sobre a navegao na Internet e o sigilo do e-mail

funcional do servidor pblico (Frederick B. Burrowes)
109 Funo administrativa e oramento: o espao negligenciado de
efetividade dos direitos fundamentais (Vanice Lrio do Valle)
123 A proteo dos direitos e garantias individuais em face
de Emendas Constitucionais luz da jurisprudncia do STF
(Rodrigo Brando)
Pareceres/Promoes
151 Parecer PG/PADM/002- 2009/RFP, de 12/05/2009 Gratificao por desempenho de produtividade no sistema
municipal de sade (Ricardo Perin)
155 Promoo PG/PADM/15/2009 - Contratao de servios
comuns de engenharia via prego (Ana Tereza Palimieri)
Municpio em Juzo
159 Apelao Cvel n. 2008.001.05011- Acrdo
Apelante: MRJ, Apelado: P. Marchetti Engenharia e
Construes Ltda. assunto: desapropriao indireta
167 Relao dos Procuradores do Municpio do Rio de Janeiro

A presentao

Revista Carioca de Direito traduz a importncia da Procuradoria-Geral do Municpio do Rio de Janeiro no cenrio jurdico
carioca e nacional; com sua contnua preocupao com a elaborao de um pensamento crtico e construtivo em relao ao exerccio da
advocacia pblica.
A Procuradoria se destaca pela excelncia de seu quadro, sempre atuante na defesa do interesse pblico; agindo no s como rgo de controle
de legalidade, mas tambm como pea fundamental na implementao de
polticas de governo e na defesa incessante dos interesses da Cidade.
Parabenizo a Procuradoria-Geral do Municpio pelo projeto, desejando
vida longa nova revista.
Eduardo Paes
Prefeito da Cidade do Rio de Janeiro

com enorme satisfao que a Procuradoria-Geral do Municpio apresenta a sua nova Revista jurdica, em comemorao
aos seus 25 anos de funcionamento e atuao na defesa da Cidade Maravilhosa.
Esta revista tem por escopo a divulgao da produo intelectual de seus
Procuradores, sem prejuzo da importante participao de colaboradores e
de juristas nacionais e internacionais, visando a uma troca frutfera de conhecimentos e experincias, com uma viso multidisciplinar.
Os artigos publicados na Revista demonstram a qualidade do quadro de
Procuradores composto por diversos Doutores, Mestres e Especialistas,
alm daqueles que se dedicam ao magistrio e envolvem as mais diversas
reas de interesse do Direito Pblico e Privado.
Da mesma forma, a Revista conta com outras duas sees (de promoes
e pareceres e de trabalhos forenses desenvolvidos pela PGM), representativas da atuao da Procuradoria na esfera administrativa e judicial.
Por fim, imprescindvel destacar e agradecer a participao efetiva dos
Procuradores, ativos e inativos, bem como daqueles que compem o Conselho Editorial, que viabilizaram a primeira edio desta nova Revista, e da
Diretora do nosso Centro de Estudos, que no mediu esforos para que esta
Revista se tornasse realidade.
Uma excelente leitura a todos.
Fernando dos Santos Dionisio
Procurador-Geral do Municpio do Rio de Janeiro

Doutrina
Aspectos tericos da Ao Anulatria Tributria
Rodrigo Ramos Lourega de Menezes

A responsabilidade civil nos espetculos desportivos

Martinho Neves Miranda

Cotas nas universidades pblicas brasileiras

a busca da igualdade atravs das medidas compensatrias
Fabiani Li Rizzato de Almeida

Notas acerca das emendas constitucionais

em matria tributria e financeira
Gustavo da Gama Vital de Oliveira

IPTU. Conflito de competncia com o ITR.

Critrio da localizao x critrio da destinao econmica
Andrea Veloso Correia

Previdncia, Municpio e Federao: o espao

de autonomia municipal em matria previdenciria
Arcia Fernandes Correia

O Princpio da proteo da confiana legtima

no Direito Administrativo brasileiro
Rafael Carvalho Resende Oliveira

Reflexes sobre a navegao na Internet

e o sigilo do e-mail funcional do servidor pblico
Frederick B. Burrowes

Funo administrativa e oramento: o espao

negligenciado de efetividade dos direitos fundamentais
Vanice Lrio do Valle

A proteo dos direitos e garantias individuais em face

de Emendas Constitucionais luz da jurisprudncia do STF
Rodrigo Brando

Doutrina

Aspectos tericos da Ao
Anulatria Tributria
Rodrigo Ramos Lourega de Menezes1
Resumo: este artigo, inicialmente, tentar situar a ao anulatria tributria dentro da Teoria Geral do Processo. Em seguida, analisar a referida ao
tributria luz do direito processual tributrio, criticando o nomem iuris ao
anulatria de dbito fiscal e propondo uma definio para a ao anulatria
tributria. Em sua ltima parte, apresentar as caractersticas da ao anulatria tributria, especialmente no que se refere ao objeto, ao cabimento, ao problema da legitimidade e ao interesse de agir, finalizando com o estudo da tutela
antecipada e das medidas cautelares no bojo da mencionada ao.
Sumrio: Introduo; 1. Posio da ao anulatria tributria dentro da Teoria Geral do Processo; 2. Posio da ao anulatria tributria dentro do direito
processual tributrio; 2.1. Crtica ao nome (nomen iuris) ao anulatria de dbito fiscal; 2.2. Definio de ao anulatria tributria no direito processual
tributrio e crticas; 3. Caractersticas da ao anulatria tributria; 3.1. Objeto
e cabimento; 3.2. Legitimidade; 3.3. Interesse de agir; 3.4. Tutela antecipada e
medidas cautelares; 4. Concluso; 5. Bibliografia.
Palavras-Chave: Ao Anulatria Processo Tributrio Teoria.
INTRODUO
Este artigo tem como objetivo investigar aspectos tericos relativos ao
anulatria tributria2, tambm chamada de ao anulatria fiscal ou ao
anulatria de dbito fiscal, apresentando e criticando algumas das posies
doutrinrias e jurisprudenciais sobre o referido instrumento processual.
1 Procurador do Municpio do Rio de Janeiro; Mestre em Direito Pblico pela Universidade Gama Filho; Doutorando em Direito na Universidade do Estado do Rio de
Janeiro; Professor do programa de ps-graduao em direito tributrio e do curso de
especializao em processo tributrio da Universidade Cndido Mendes; Professor
da ps-graduao em direito tributrio do Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET); Professor do curso de especializao em direito previdencirio do Instituto de Pesquisa e Estudos Tributrios (IPEJ).
2 Ser demonstrado, no decorrer deste artigo, que a expresso ao anulatria tributria (ou ao anulatria fiscal) mais tcnica que ao anulatria de dbito fiscal,
sendo preferida pelo autor deste texto e por autores como James Marins, em seu livro
Direito Processual Tributrio Brasileiro (Administrativo e Judicial). So Paulo: Dialtica,
2002. p. 400-401 e Mauro Lus Rocha Lopes, em sua obra Processo Judicial Tributrio.
Execuo Fiscal e Aes Tributrias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 281.

Entre as diversas classificaes possveis para as

aes3, atualmente, a doutrina costuma admitir como
a mais importante a que leva em conta a espcie de tutela jurisdicional pleiteada pelo demandante, razo pela
qual se fala em aes de conhecimento (ou cognitivas),
de execuo e cautelares.
Em regra, na ao de conhecimento o autor pleiteia
que o rgo jurisdicional produza uma norma jurdica
individual e concreta4 que vincule o prprio demandante e o demandado, ou que, como diria Alexandre Freitas
Cmara, pronuncie uma sentena que declare entre os
contendores quem tem razo e quem no tem, o que se
realiza mediante determinao da regra jurdica concreta
que disciplina o caso que formou o objeto do processo5.
A ao de conhecimento pode ser subclassificada6
como meramente declaratria, constitutiva (cons-

titutiva negativa ou desconstitutiva) e condenatria7.

Para o estudo da ao anulatria tributria, interessa,
particularmente, a sentena constitutiva (ou desconstitutiva) que aquela capaz de criar, modificar ou extinguir uma relao jurdica. Este tipo de sentena tem dois
momentos lgicos: o primeiro, declaratrio do direito de
uma das partes, e o segundo, constitutivo (ou desconstitutivo) de determinada relao jurdica8.
O processo tributrio rico em exemplos de todas as
espcies de aes referidas. A ao declaratria de inexistncia de relao jurdica, a ao anulatria tributria,
a ao de repetio de indbito, o mandado de segurana, os embargos execuo so exemplos das aes de
conhecimento. A ao de execuo fiscal pertence ao rol
das aes de execuo. A ao cautelar antecipatria de
cauo9 e a ao cautelar fiscal representam bem a classe
das aes cautelares10.
Quanto subclassificao mencionada, o processo tributrio tambm prdigo em exemplos. A ao
declaratria (positiva ou negativa) de existncia ou
inexistncia de relao jurdico-tributria enquadra-se
entre as aes meramente declaratrias11, e a representante mais importante das aes condenatrias a
ao de repetio de indbito.
A ao anulatria tributria, se julgada procedente,
gera sentena de natureza preponderantemente desconstitutiva de relao jurdico-tributria formada a partir de

3 Podem ser encontradas na doutrina diversas classificaes para

as aes, como aes prejudiciais, pessoais, reais e mistas, aes
reipersecutrias, penais e mistas, entre outras. Conferir: CMARA,
Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 6. ed. rev. e atual.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002. v.1, p. 115 e CINTRA,
Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. rev. e atual. So
Paulo: Malheiros, 1997. p. 266-267.
4 Isso ocorre em regra, pois h casos, como na ao direta de inconstitucionalidade (ADIN), em que o autor deseja que o Supremo Tribunal Federal produza uma norma geral e concreta. Devese levar em conta, todavia, que a ADIN um processo objetivo,
com sistemtica diferente das aes de conhecimento tradicionais. Outro exemplo a sentena normativa prevista nas regras
que disciplinam os dissdios coletivos na Justia do Trabalho (artigos 856 e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho), que
tambm no parece ser norma individual e concreta.
5 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil.
6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002.
v. 1, p. 115.
6 Esta subclassificao sofre crtica da doutrina, que sustenta que a
diferenciao entre meramente declaratria, constitutiva e condenatria no se refere propriamente ao, mas, sim, ao tipo de
sentena de mrito que poder ser produzida. CMARA, Alexandre
Freitas. Lies de direito processual civil. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. v. 1, p. 115.

7 Pontes de Miranda, em seus Comentrios ao cdigo de processo

civil de 1939, tomo IV, p. 88-93, adota a classificao quinria,
acrescentando mais duas subespcies, mandamentais e executivas, s acima referidas. Por razes didticas, este trabalho
adotar a classificao tradicional, amparado nos ensinamentos de Ada Pellegrini, Cndido Dinamarco e Antonio Cintra na
obra Teoria geral do processo. 13. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros, 1997. p. 305.
8 As sentenas proferidas em ao de anulao de casamento e
em ao revisional de aluguel so apenas dois dos inmeros
exemplos possveis de aes (des)constitutivas.
9 As aes cautelares de antecipao de cauo so comumente
usadas quando o contribuinte precisa de certido fiscal positiva com efeito de negativa, mas possui dbito tributrio inscrito em dvida ativa ainda no ajuizado.
10 As aes cautelares de depsito eram ajuizadas com frequncia no passado. Atualmente, o depsito previsto no inciso
II do artigo 151 do Cdigo Tributrio Nacional feito, comumente, de forma direta nos autos do processo de conhecimento, sendo considerado um direito do contribuinte que
independe de liminar judicial.
11 Apesar de ser classificada como meramente declaratria,
mais preciso consider-la como preponderantemente declaratria, tendo em vista a possibilidade de ter parcela condenatria se qualquer das partes for condenada ao pagamento
de custas e honorrios advocatcios.

O presente estudo, inicialmente, situar a ao anulatria tributria na Teoria Geral do Processo. Em seguida, haver um estreitamento da anlise para se contextualizar a ao anulatria tributria especificamente
dentro da doutrina do processo tributrio.
Depois de firmadas as premissas tericas, sero apresentadas algumas caractersticas prprias das aes
anulatrias tributrias.
1. Posio da ao anulatria tributria
dentro DA TEORIA GERAL DO PROCESSO

ato administrativo (lanamento ou auto de infrao) ou

de deciso administrativa em matria tributria.
Portanto, dentro destas classificaes tradicionais, a
ao anulatria tributria seria uma ao de conhecimento, subclassificada como desconstitutiva (constitutiva
negativa), pois busca a produo de uma norma individual
e concreta por sentena que visa, preponderantemente12,
a modificar ou a extinguir relao jurdica entre o demandante e a Fazenda Pblica, decorrente de ato administrativo ou de deciso administrativa proferida pela ltima.
Vale registrar que h outras aes desconstitutivas
no processo tributrio que no sero objeto deste estudo, como os embargos execuo que visam desconstituio da Certido da Dvida Ativa que fundamenta a
execuo fiscal.
bastante comum a cumulao desses diversos tipos
de aes em um mesmo processo. A pessoa indicada
como sujeito passivo da obrigao tributria pode requerer, por exemplo, em um mesmo processo, a restituio
do que pagou indevidamente (ao de repetio de indbito), a anulao dos lanamentos que ainda no foram
objeto de pagamento (ao anulatria fiscal) e a declarao de que o tributo no deve incidir sobre sua atividade
por gozar, por exemplo, de iseno (ao declaratria de
inexistncia de relao jurdico-tributria).
Situada a ao anulatria tributria na Teoria Geral
do Processo, passa-se anlise deste tipo de ao no
direito processual tributrio.
2. POSIO DA AO ANULATRIA TRIBUTRIA
DENTRO DO DIREITO PROCESSUAL TRIBUTRIO
A bibliografia especfica sobre direito processual tributrio brasileiro ainda est longe de ser to vasta quanto a
sobre o direito material tributrio. As obras de Alberto
Xavier13, Vittorio Cassone14, de Dejalma de Campos15 e de
Feij Coimbra16 aprofundam as suas investigaes em temas processuais diversos da ao anulatria tributria. Os
12 A sentena proferida na ao anulatria fiscal ser preponderantemente desconstitutiva, pois ter uma necessria parcela
declaratria e provavelmente parcela condenatria, se houver
condenao do ru em honorrios advocatcios.
13 XAVIER, Alberto. Princpios do processo administrativo e judicial
tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 233-236.
14 CASSONE, Vittorio; CASSONE, Maria Eugnia Teixeira. Processo
tributrio: teoria e prtica. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2000.
15 CAMPOS, Dejalma de. Direito processual tributrio. 5. ed. So
Paulo: Atlas, 1998.
16 COIMBRA, J. R. Feij. A defesa do contribuinte. Rio de Janeiro:
Destaque, 1995.

livros de James Marins17, Cleide Previtalli Cais18 e Mauro

Lus Rocha Lopes19 dedicam mais pginas ao objeto deste
artigo. Assim, com base nas lies de alguns desses autores
e em ideias prprias, a ao anulatria de dbito ser situada dentro do processo judicial tributrio.
2.1. Crtica ao nome (nomen iuris)
ao anulatria de dbito fiscal
James Marins afirma, com razo, que, embora a doutrina adote, majoritariamente, o nomen iuris ao anulatria de dbito fiscal, mais correto o uso das expresses
ao anulatria em matria tributria ou ao anulatria fiscal20, por duas razes apresentadas a seguir21.
Em primeiro lugar, a ao anulatria fiscal poder ser
utilizada no apenas para se desconstituir um dbito
fiscal, mas tambm para anular decises administrativas
das mais diversas naturezas, como a que no reconheceu
uma iseno, a que alterou uma classificao fiscal ou a
que determinou a apreenso de mercadorias22.
17 MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro (administrativo e judicial). 2. ed. rev. atual. e aum. So Paulo:
Dialtica, 2002. p. 400-406.
18 CAIS, Cleide Previtalli. O processo pributrio. 5. ed. rev. ampl.
e atual. So Paulo: RT, 2007. p. 517-526.
19 LOPES, Mauro Lus Rocha. Processo judicial tributrio.
execuo fiscal e aes tributrias. 4. ed. rev. ampl. e atual.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 281-292.
20 MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro (administrativo e judicial). 2. ed. rev. atual. e aum. So Paulo:
Dialtica, 2002. p. 401.
21 Cleide Previtalli Cais faz uma distino entre ao anulatria em matria tributria e ao anulatria fiscal. A primeira ao seria mais ampla e abrangeria toda e qualquer
pretenso em face da Fazenda Pblica, enquanto a ao
anulatria fiscal seria voltada apenas desconstituio
de crditos tributrios. CAIS, Cleide Previtalli. O processo
tributrio. 5. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: RT, 2007.
p. 524. Entendo que no h propriamente uma maior amplitude da ao anulatria em matria tributria ou, simplesmente, ao anulatria tributria em relao ao
anulatria fiscal. Ambas as expresses so equivalentes
e possuem a mesma amplitude. Com efeito, segundo o
Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI, o vocbulo
fiscal, quando utilizado como adjetivo, tem como significado tributrio; portanto as expresses se equivalem.
Particularmente, prefiro a expresso ao anulatria tributria, simplesmente porque a locuo ao anulatria fiscal pode sugerir que a ao anulatria est sendo
proposta pelo fisco. No entanto, cientificamente, ambas
as expresses podem ser utilizadas para identificar o instrumento processual objeto do presente estudo.
22 Outro exemplo interessante expressamente previsto no
Cdigo Tributrio Nacional a ao anulatria de deciso administrativa denegatria de restituio de pagamento indevido (artigo 169). Nesse caso, se ajuza a ao

Em segundo lugar, tecnicamente, o que ser invalidado com a ao anulatria no ser propriamente o
dbito fiscal23, mas, sim, todo o ato administrativo que
declara24 o dbito fiscal, seja por conter defeitos formais, seja por estar maculado com vcios materiais.
Alm disso, se, por um lado, ser anulado o ato administrativo ou a deciso administrativa, por outro lado,
o que ser desconstituda a relao jurdica entre o
demandante e a Fazenda Pblica, que decorre deste ato
ou deciso. O dbito fiscal nunca ter uma perfeita
identidade com a relao jurdico-tributria, devendo
ser considerado apenas uma das partes integrantes desta relao jurdica.
Em outras palavras, quando o demandante desejar
anular especificamente um lanamento tributrio, no
conseguir desconstituir apenas o dbito fiscal, pois,
nestes casos, a relao jurdico-tributria se confunde
com a chamada obrigao principal, havendo a desconstituio dela totalmente, extinguindo no apenas
o dbito (que somente um dos elementos da relao
jurdico-tributria), mas, tambm, todos os outros
elementos constitutivos: sujeito passivo, sujeito ativo,
prestao e crdito25.
Uma das razes para a doutrina utilizar por muitos
anos a criticvel expresso ao anulatria de dbito
fiscal foi o fato de este nome ter encontrado previso
legislativa na antiga redao do 1 do artigo 585 do
Cdigo de Processo Civil, que assim dispunha: 1
A propositura de ao anulatria de dbito fiscal no
inibe a Fazenda Pblica de promover-lhe a cobrana.
(Redao dada pela Lei n. 5.925, de 1.10.1973).
anulatria no contra um dbito fiscal, mas contra uma
deciso que deixou de reconhecer um crdito do contribuinte ou do responsvel tributrio.
23 Feij Coimbra ressalta o fato de o dbito fiscal ser mera decorrncia do ato jurdico praticado pela Administrao. Assim, o
que se deve anular no o dbito fiscal, mas o ato administrativo de lanamento. Conferir: COIMBRA, J. R. Feij. A defesa do
contribuinte. Rio de Janeiro: Destaque, 1995. p. 350.
24 Aqui no se pretende tomar partido na discusso da eficcia declaratria ou constitutiva do ato administrativo de lanamento
tributrio. Preferiu-se, pontualmente, usar a expresso declara,
pois foi a palavra utilizada por James Marins em sua obra; entretanto, deve ser destacado que parte considervel da doutrina
usaria o verbo constitui, fiel teoria de que o lanamento tributrio constitui o crdito tributrio (e consequentemente o dbito
tributrio que apenas a outra face da mesma moeda).
25 A relao jurdica tributria (como qualquer outra relao
jurdica) composta de credor, devedor, prestao, dbito
e crdito. Conferir: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de
direito tributrio. 15. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 447-449.

A expresso ao anulatria de dbito fiscal foi mantida por mais de vinte anos, tendo sido extirpada da legislao processual apenas com o advento da Lei n. 8.953, de
13.12.1994, que deu a seguinte redao ao 1 do artigo
585 do Cdigo de Processo Civil: 1o. A propositura de
qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo. (Redao dada pela Lei n. 8.953, de 13.12.1994).
J a Lei n. 6830/80 (Lei de Execues Fiscais) nunca utilizou a expresso ao anulatria de dbito fiscal, preferindo a expresso ao anulatria do ato declarativo da dvida:
Art. 38 A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica
s admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses
de mandado de segurana, ao de repetio do indbito ou ao
anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e
acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

A expresso ao anulatria do ato declarativo da

dvida assume duas posies tericas controvertidas, quais sejam: (a) o carter de ato administrativo
do lanamento, passando por cima da discusso se
procedimento administrativo e (b) a natureza declaratria do lanamento, quando grande parte da
doutrina afirma que o lanamento no declara, mas
constitui o crdito (e evidentemente a outra face da
moeda que o dbito).
Alm disso, a locuo ao anulatria do ato declarativo da dvida no serve como expresso genrica capaz
de abranger as decises administrativas passveis de desconstituio por ao anulatria que no declaram qualquer dvida, como as decises que denegam a restituio
administrativa de tributo pago indevidamente.26
Outra difcil discusso a respeito do tema, com inegveis reflexos em sua localizao na Teoria Geral do
Processo, consiste em saber se o que est se pesquisando uma verdadeira ao anulatria de ato administrativo tributrio27 ou uma ao declaratria de nulidade de ato administrativo tributrio.
Alega-se que na Teoria Geral do Direito uma ao
anulatria serviria para anular ato anulvel enquanto a ao declaratria de nulidade combateria ato
26 Provavelmente o legislador da Lei de Execues Fiscais no
teve a inteno de elaborar uma expresso tecnicamente adequada a todas as aes anulatrias em matria tributria, mas
apenas desejou indicar o tipo de ao anulatria que poderia
ter alguma relao com o tema das execues fiscais.
27 Ser utilizada esta expresso, referindo-se tambm s decises administrativas em matria tributria.

que nasceu nulo. Assim, dependendo da gravidade

do vcio do ato administrativo deveria se usar uma ou
outra nomenclatura.
Em tese, sustentvel que, pelo fato de todos os defeitos
no lanamento tributrio ou no auto de infrao estarem
relacionados com a violao de algum princpio constitucional ou de alguma outra norma de ordem pblica, no
possvel encontrar um vcio de anulabilidade em matria
tributria. Com efeito, segundo tal corrente, a infrao de
norma de ordem pblica acarretar sempre uma nulidade
absoluta, devendo ser ajuizada uma ao declaratria de
nulidade, no uma ao anulatria.
Embora seja recomendvel a utilizao uniforme
das expresses jurdicas em todos os ramos do Direito, parece que, no presente caso, deve ser afastado o raciocnio acima, merecendo ser mantido o uso da ao
anulatria no lugar da ao declaratria de nulidade,
mesmo reconhecendo que todos os vcios que podem
ser objeto daquela demanda so de nulidade e no de
anulabilidade. As razes so as seguintes.
Inicialmente, deve ser dito que a diviso entre nulidade e anulabilidade fundamentalmente de direito privado28, encontrando vasto fundamento normativo no Cdigo Civil. Ocorre que a tentativa de transposio desta
teoria para o Direito Tributrio causa mais transtornos
sistematizao da matria que benefcios.
Maria Helena Diniz, compilando os ensinamentos de
Washington de Barros Monteiro, Serpa Lopes, Caio Mrio
da Silva Pereira, Orlando Gomes, Silvio Rodrigues, Bassil
Dower e Venosa, aponta quatro distines bsicas entre as
duas figuras29: (a) nulidade declarada no interesse de toda
a coletividade, tendo alcance geral e eficcia erga omnes, e
anulabilidade declarada no interesse do prejudicado, restringindo seus efeitos ao que a alegou; (b) nulidade pode
ser arguida por qualquer interessado, Ministrio Pblico,
pelo magistrado de ofcio, e anulabilidade, somente pelo
prejudicado; (c) nulidade no pode ser suprida pelo juiz,
ainda que a requerimento dos interessados, enquanto a
anulabilidade pode ser ratificada; e (d) nulidade, em regra,
imprescritvel e anulabilidade prescritvel.
Como dito, todos os vcios do ato administrativo tributrio so de ordem pblica, at porque a obrigao tribu28 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 17. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
v. 1, p. 284-287.
29 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria
geral do direito civil. 11. ed. aum. e atual. So Paulo: Saraiva,
1995. p. 402-414.

tria ex lege, no havendo espao para autonomia de vontade entre sujeito ativo e sujeito passivo. Assim, segundo
a doutrina propagada pelos civilistas, estar-se-ia diante de
causas de nulidade, e no de anulabilidade.
A adoo dos critrios acima descritos da teoria das
nulidades do direito civil levaria s seguintes concluses: (a) os efeitos da sentena que julga procedente
pretenso de contribuinte contra um lanamento tributrio no deveriam se restringir ao autor da ao; seriam erga omnes; (b) o Ministrio Pblico, ou qualquer
interessado poderia ajuizar ao contra lanamento indevido sofrido por um terceiro, podendo, inclusive, o
juiz reconhecer tal nulidade de ofcio; e (c) a pretenso
de declarao de invalidade de um lanamento tributrio seria, em regra, imprescritvel.
A simples leitura das absurdas concluses acima revela que no possvel transpor a teoria das nulidades de
direito civil para o direito tributrio sem causar mais prejuzos sistematizao do direito processual tributrio
que vantagens.
Assim, deixando de lado a teoria clssica das nulidades, tem-se que a ao anulatria no direito tributrio
pressupe um ato administrativo ou deciso administrativa que inaugurou relao jurdica que deve ser extinta ou modificada, da a necessidade de ter natureza
desconstitutiva. No seria adequada a sentena que
meramente declarasse nulo determinado ato administrativo, sem ser capaz de extinguir (desconstituir) as
relaes jurdicas decorrentes deste ato.
Em outros termos, a ao declaratria de nulidade de
deciso ou de ato administrativo simplesmente afirmaria
uma certeza jurdica quanto nulidade destes, sem, no
entanto, desconstituir as relaes jurdicas deles decorrentes, sob pena de a sentena ser ultra petita. Seria como
ajuizar, no lugar de uma ao rescisria, uma ao declaratria de nulidade da sentena. Neste caso, seria declarada nula a sentena maculada, mas no seriam desconstitudas as relaes jurdicas dela decorrentes.
No se deve esquecer que a ao anulatria gerar sentena que, apesar de ser preponderantemente desconstitutiva, no deixar de ter contedo declaratrio da nulidade do
ato ou da deciso, e que portanto substitui com vantagens
uma possvel ao meramente declaratria de nulidade.
A ao declaratria no processo tributrio mais utilizada para se declarar a existncia ou a inexistncia de determinada relao jurdico-tributria antes da elaborao
do ato administrativo. Tem como objetivo criar certezas
jurdicas, no desconstituir relaes jurdicas constitu-

das. A ao declaratria em matria tributria, em geral,

visa a impedir a realizao de um ato administrativo, e
no anular um j existente.
Por fim, deve ser dito que, antes da Lei n. 6.830/80
(Lei de Execues Fiscais), o Decreto-Lei n. 147/67 previa a ao de invalidade de lanamento, no entrando
no mrito de se visava a anular ou a declarar nulo o ato
administrativo tributrio.
2.2. Definio de ao anulatria tributria
no direito processual tributrio e crticas.
Uma das definies mais analticas de ao anulatria a formulada por James Marins.
A ao anulatria em matria tributria ou ao anulatria
fiscal se afigura como ao antiexacional imprpria de rito
ordinrio e de natureza constitutivo-negativa, que pode
ser proposta pelo contribuinte em face da Fazenda Pblica
ou em face de quem exera atividade parafiscal, colimando
a obteno de sentena de contedo anulatrio (modificativo ou extintivo) que anule total ou parcialmente ato administrativo de imposio tributria (lanamento-tributrio propriamente dito), ato administrativo de aplicao de
penalidades (auto de infrao). 30

Explicando sua definio, James Marins ensina que as

aes tributrias imprprias so aquelas que no decorrem de um diploma normativo especfico do processo
tributrio, mas, sim, das regras gerais do direito processual civil. A ao anulatria, embora expressamente citada
no artigo 38 da Lei n. 6830/80 (Lei de Execuo Fiscal),
supostamente buscaria sua estrutura formal nos artigos
do Cdigo de Processo Civil.
Embora seja verdade que no h um regramento
autnomo exclusivo sobre as aes anulatrias tributrias, como h no caso da ao de execuo fiscal, dos
embargos execuo fiscal e da medida cautelar fiscal
(aes consideradas propriamente tributrias), no se
pode negar que alguns diplomas tipicamente tributrios lhes do contornos prprios, diferenciando-as das
aes anulatrias comuns.
A despeito da discusso sobre a constitucionalidade
da parte final do artigo 38 da Lei n. 6830/80, o fato
que o mencionado dispositivo disciplina aspectos formais da ao anulatria quando afirma que esta dever
ser precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e
multa e demais encargos. Alm disso, o caput do artigo
169 do Cdigo Tributrio Nacional (principal diploma
30 James Marins, em seu livro Direito Processual Tributrio
Brasileiro (Administrativo e Judicial). So Paulo: Dialtica, 2002. p. 400-401.

normativo tributrio do pas) estabelece prazo prescricional diferenciado para um determinado tipo de ao
anulatria tributria.
Em suma, se realmente so aes tributrias imprprias, por no possurem diploma legal exclusivo, no
se pode deixar de ressaltar que sofrem decisiva influncia de diplomas normativos tributrios que lhes do
especial semblante.
Quanto a serem aes antiexacionais, isso significa,
do ponto de vista subjetivo, que tero sempre o contribuinte ou responsvel tributrio no polo ativo e a Fazenda Pblica no polo passivo da demanda e, do ponto
de vista objetivo, que seus pedidos visaro anulao
de ato em matria tributria.
Analisando semanticamente a expresso ao antiexacional, conclui-se que um procedimento judicial contrrio a uma determinada exao (cobrana de dvidas ou
tributos). O vocbulo exao, em matria tributria, traz
a ideia da cobrana por parte da Administrao Pblica de
um determinado dbito.
Destarte, o termo antiexacional pode ser utilizado
com preciso nos casos em que a ao anulatria tributria visa a anular um lanamento tributrio ou um
auto de infrao, mas no deveria ser utilizado quando
se refere s aes anulatrias de decises administrativas que, por exemplo, denegam pedido de restituio
administrativa. Nestes casos, no h uma exao a ser
combatida judicialmente, e portanto no haveria carter antiexacional.
Quanto a sua natureza preponderantemente constitutivo-negativa (desconstitutiva), tal tema j foi abordado no incio deste artigo, valendo lembrar que, pela
ao anulatria tributria, o contribuinte deseja operar
efeitos modificativos ou extintivos na obrigao tributria (relao jurdica) j formalizada (constituda) por
meio do ato administrativo tributrio ou pretende desconstituir relao jurdica gerada por deciso administrativa em matria tributria.
Alm das observaes feitas acima, outros aperfeioamentos poderiam ser propostos, a fim de construir
uma definio ainda mais precisa.
James Marins explica que a ao anulatria fiscal
se afigura como ao antiexacional imprpria de rito
ordinrio. Parece, todavia, no haver qualquer impedimento legal para o ajuizamento de ao anulatria
fiscal pelo rito sumrio, desde que o valor da causa no
ultrapasse a quantia de sessenta salrios mnimos (artigo 275, I, do CPC).

Na prtica, inclusive, comum o ajuizamento de aes

tributrias pelo rito sumarssimo contra a Unio nos Juizados Especiais Federais, institudos pela Lei n. 10259/01.
Ora, quem pode o mais (rito sumarssimo) pode o menos
(rito sumrio)31.
Alm disso, James Marins sustenta que uma
ao que pode ser proposta pelo contribuinte. Parece claro que a ao anulatria fiscal pode ser proposta no s pelo contribuinte, mas tambm pelo
responsvel tributrio.
Por fim, a definio do referido professor da Pontifcia Universidade Catlica do Paran explicita
que se busca a obteno de sentena de contedo
anulatrio. Embora correta tal afirmao, merece
ser ressaltado que a sentena ter contedo preponderantemente anulatrio ou desconstitutivo, pois,
certamente, ser tambm declaratria e condenatria quando houver condenao da Fazenda nos nus
sucumbenciais.
Por todo o exposto, prope-se o seguinte conceito:
ao anulatria tributria uma ao de conhecimento
em que se busca sentena de natureza preponderantemente desconstitutiva, que modifique ou extinga a relao jurdico-tributria decorrente de ato administrativo
ou de deciso administrativa.32
3. CARACTERSTICAS DA AO
ANULATRIA TRIBUTRIA
3.1. Objeto e cabimento
Na ao anulatria, o sujeito passivo da obrigao tributria busca (a) anular ato administrativo de
imposio tributria ou de penalidade (lanamento
ou auto de infrao) ou (b) invalidar deciso administrativa em matria tributria que lhe foi contrria.
Portanto, imprescindvel que haja um ato administrativo tributrio como um lanamento ou um auto
de infrao ou ento uma deciso administrativa
desfavorvel ao contribuinte33.
31 Duplo Grau Obrigatrio n. 2004.009.01039, Desembargador Orlando Secco, Primeira Cmara Cvel do TJ-RJ.
32 No se fez meno ao sujeito passivo da obrigao tributria como titular desta demanda, pois a ao anulatria fiscal
pode ser ajuizada inclusive por quem no sujeito passivo
de obrigao tributria, como aquele que busca restituio
administrativa (artigo 169 do CTN).
33 LOPES, Mauro Lus Rocha. Processo judicial tributrio. Execuo fiscal e aes tributrias. 4. ed. rev. ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 281.

Ao contrrio das aes declaratrias que visam

formao de uma certeza jurdica, as aes anulatrias
tm como pressuposto obrigatrio um ato administrativo ou uma deciso administrativa que se objetiva desconstituir parcialmente ou completamente.
possvel enumerar alguns dos vcios que geram
a possibilidade de desconstituio de lanamentos,
de autos de infrao e de decises administrativas por
meio da ao anulatria tributria:
lanamento efetuado sobre ente ou objeto imune ou
isento (e.g. lanamento de IPTU sobre templos ou
sobre imveis tombados);
lanamento efetuado sobre hipteses de no incidncia tributria pura (e.g. lanamento de IPVA em
razo da propriedade de bicicleta);
lanamento efetuado sem a ocorrncia do fato gerador (e.g. autoridade administrativa, por equvoco,
vislumbrou renda que no foi auferida pelo sujeito
passivo, lanando Imposto de Renda);
lanamento efetuado com vcio em um dos critrios
da regra-matriz de incidncia tributria (critrios material, temporal, espacial, subjetivo e quantitativo);
lanamento efetuado em desrespeito a um dos
princpios ou demais limitaes ao poder de tributar (e.g. no houve obedincia ao princpio da
anterioridade);
vcio formal no lanamento ou no auto de infrao;
violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio em mbito administrativo, prescritos pelo
artigo 5, LV, da Constituio da Repblica.
Como so incontveis os defeitos do lanamento
tributrio que podem ser impugnados pela ao anulatria tributria, convm indicar duas tcnicas que
auxiliam na identificao dos aludidos vcios: (a) verificao da existncia de erro de direito ou de erro de fato
no ato proferido pela autoridade fazendria e (b) verificao de equvoco na aplicao de um dos critrios da
regra-matriz de incidncia tributria.
Quanto ao mtodo da verificao da existncia de
erro de direito ou erro de fato na elaborao do lanamento ou da deciso administrativa, deve-se investigar se
a autoridade fazendria (a) cometeu equvoco na interpretao e aplicao das normas jurdicas tributrias, forando, por exemplo, sua incidncia sobre determinados
fatos no previstos em lei como geradores de obrigao
tributria (erro de direito) ou (b) falhou na percepo
dos fatos, formalizando equivocadamente lanamento
ou auto de infrao (erro de fato).

Exemplificando, foi considerada erro de direito a

tributao dos sales paroquiais anexos aos templos,
que so considerados imunes. A interpretao correta
do artigo 150, VI, b, da Constituio da Repblica,
segundo o Supremo Tribunal Federal34, a de que os
sales paroquiais esto imunes, por estarem relacionados com as finalidades essenciais da entidade religiosa.
Por outro lado, erro de fato o equvoco da autoridade
administrativa que lana tributo sobre renda que no
foi auferida por determinado indivduo, mas, sim, por
um homnimo.
O segundo mtodo para a identificao de vcio no
ato administrativo o da verificao de falha na aplicao de algum dos critrios da regra-matriz de incidncia tributria. Se o vcio atinge qualquer dos critrios
(ou aspectos, ou elementos constitutivos, como preferem alguns doutrinadores) da norma de incidncia tributria, o ato administrativo poder ser objeto de ao
anulatria fiscal. Viola-se:
o critrio material quando h lanamento apesar de
o sujeito passivo no ter praticado a conduta prevista na norma de incidncia tributria;
o critrio temporal quando o lanamento considera ocorrido o fato gerador em momento distinto do
determinado pela lei;
o critrio espacial quando o lanamento considera
ocorrido o fato gerador fora dos limites territoriais
previstos na norma de incidncia;
o critrio quantitativo quando o lanamento identifica equivocadamente o montante devido35;
o critrio subjetivo quando h lanamento sobre
pessoa diversa da definida em lei ou ento realizado
por Fazenda Pblica que no possui competncia
para instituir o tributo lanado.
Outra possibilidade de ao anulatria, inclusive
prevista nos artigos 156, IX, e 169 do Cdigo Tributrio
Nacional, aquela movida contra deciso administrativa
contrria ao sujeito passivo da obrigao tributria.
As decises administrativas que comumente so
impugnadas por ao anulatria fiscal so as que por
algum erro do rgo julgador fazendrio (a) no acolheram a impugnao administrativa de lanamento,
(b) no reconheceram determinados direitos do contribuinte ou do responsvel tributrio, tais como restituio administrativa de tributos pagos indevidamente,
34 RE 253464/SP Rel. Min. Seplveda Pertence DJ 19/04/05.
35 Seja por apurar erroneamente a base de clculo, seja por fixar
equivocadamente a alquota.

iseno, crditos etc. e (c) realizaram classificao fiscal

inadequada em prejuzo do sujeito passivo da obrigao tributria.
Concluindo este tpico, deve-se ressaltar que o ajuizamento da ao anulatria importa renncia ao processo
administrativo tributrio que trata exatamente do mesmo objeto, conforme disposto no pargrafo nico do
artigo 38 da Lei n. 6.830/80. O objetivo desta norma
evitar que a discusso tributria na esfera administrativa
se d concomitantemente com a esfera judicial36.
3.2. Legitimidade
Como ressalta Alexandre Cmara, tm legitimidade para a causa os titulares da relao jurdica deduzida
pelo demandante, no processo 37. Com efeito, aquele
que ajuza uma ao anulatria sustenta que h uma
relao jurdica entre ele, que sofreu o lanamento ou
a deciso administrativa desfavorvel, e a Fazenda Pblica, que realizou o lanamento ou proferiu a deciso
administrativa contrria. Portanto, tem legitimao ativa ordinria quem sofreu o lanamento tributrio ou a
deciso administrativa desfavorvel, que, em regra, ser
o sujeito passivo da obrigao tributria (o contribuinte ou o responsvel).
Se este sujeito passivo indicado pela regra-matriz de
incidncia tributria transfere, por um contrato ou por
outra conveno particular, o dever de pagar o tributo
a um terceiro38, tal negcio jurdico, por si s, no capaz de atribuir legitimidade ativa ad causam quele que
efetivamente pagou o tributo, pois este no integra a
relao jurdico-tributria estabelecida pela lei. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia est fixada
exatamente neste sentido39.
De fato, o artigo 123 do Cdigo Tributrio Nacional
dispe que as convenes particulares, relativas responsabilidade pelo pagamento de tributos, no podem
ser opostas Fazenda Pblica, para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias
correspondentes.
36 LOPES, Mauro Lus Rocha. Processo judicial tributrio. Execuo fiscal e aes tributrias. 4. ed. rev. ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 281.
37 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 6. ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. v. 1, p. 108.
38 muito comum nos contratos de locao ou de comodato
de imveis que as partes transacionem sobre a obrigao de
pagar os tributos fundirios.
39 REsp 721862/RJ Primeira Turma Rel. Luiz Fux
DJ 18/05/06.

Vale destacar que o raciocnio anteriormente explicitado no sofre qualquer influncia do artigo 166 do Cdigo Tributrio Nacional, que claramente no se aplica
s aes anulatrias tributrias, mas somente s aes de
repetio de indbito.
Outro aspecto interessante o da legitimao extraordinria para o ajuizamento das aes anulatrias, que
ocorre sempre que a lei autoriza algum a ir a juzo,
em nome prprio, na defesa de interesse alheio.
O inciso III do artigo 8 da Constituio da Repblica
autoriza aos sindicatos que atuem como legitimados extraordinrios na defesa dos interesses dos seus associados. No
h qualquer impedimento de que esses interesses sejam de
ordem tributria, sendo, na prtica, comum o ajuizamento
de aes anulatrias fiscais por tais entidades.
As associaes legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano podem impetrar mandado
de segurana coletivo, na condio de legitimados extraordinrios, a favor de seus associados, inclusive em matria tributria, conforme previsto no inciso LXX do artigo
5 da Constituio de 1988. Se podem o mais (impetrar o
aludido remdio constitucional), podem o menos (ajuizar ao anulatria fiscal).
Por outro lado, segundo o Supremo Tribunal Federal, os partidos polticos e o Ministrio Pblico
no tm legitimidade ativa para atuarem em matria
tributria, pois devem se restringir defesa de interesses difusos.
De acordo com o Guardio da Constituio, a exigncia tributria atinge os interesses de um grupo ou
classe de pessoas, no os direitos concomitantemente
de todos e de cada um dos membros da sociedade.
No podem, portanto, os partidos polticos e o Ministrio Pblico substiturem os cidados na defesa de seus
interesses individuais que devem ser postulados em juzo por meio de aes prprias40.
Depois de identificados os legitimados ativos ordinrios e extraordinrios para o ajuizamento da ao
anulatria fiscal, deve ser lembrado que os legitimados
passivos sero aqueles entes que proferiram o ato ou a
deciso administrativa que se deseja anular, no existindo maiores dificuldades em identific-los.
3.3. Interesse de agir
Interesse de agir ou interesse processual pode ser
definido como utilidade do provimento jurisdicional
40 Conferir informativos do Supremo Tribunal Federal 372
(RE 196.184) e 405 (RE 379.495).

pretendido pelo demandante41. O Poder Judicirio s

deve agir quando for til a prestao jurisdicional. Esta utilidade do provimento jurisdicional que determina a existncia de interesse de agir confirmada quando presente o
binmio necessidade/adequao.
H muitos casos possveis de inexistncia de interesse de agir na modalidade necessidade da tutela
jurisdicional no ajuizamento de uma ao anulatria. Exemplificando, poderia se pensar em uma ao
anulatria ajuizada para desconstituir lanamento
tributrio j invalidado previamente em processo
administrativo tributrio.
Quanto ausncia de interesse de agir na modalidade
adequao do provimento jurisdicional pleiteado, poderia se cogitar no caso de o contribuinte ajuizar ao anulatria fiscal com o fito de anular lanamento de tributo j
pago. Se j houve o pagamento do tributo, no h qualquer
utilidade na anulao do lanamento, pois a obrigao tributria e, consequentemente, a relao jurdica tributria
j foram extintas pelo pagamento.
Nos casos apontados, houve falha na elaborao
dos pedidos autorais que, se julgados procedentes,
resultariam processualmente inteis, seja por ausncia de necessidade, seja por inexistncia de adequao. Situao diversa ocorre quando o autor da ao
a denomina de forma equivocada, mas formula corretamente seus pedidos.
Se o autor, na primeira pgina de sua petio inicial,
escreve que prope uma ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria ou uma ao de
repetio de indbito, mas, na descrio dos fatos, na
apresentao dos fundamentos e, principalmente, nos
seus pedidos, requer a anulao de um lanamento ou
de uma deciso administrativa tributria, est, na verdade, ajuizando uma ao anulatria, embora tenha se
equivocado ao nome-la. Nesses casos o interesse de
agir est presente.
Em suma, o artigo 282 do Cdigo de Processo Civil
no obriga o autor a explicitar em sua petio inicial o
nome da ao proposta; entretanto, a legislao processual no dispensa a apresentao precisa dos fatos, dos
fundamentos jurdicos e, especialmente, dos pedidos,
sendo que estes ltimos sero decisivos para a identificao da ao proposta.
41 DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. So Paulo:
RT, 1987. v. 1, p. 266 apud CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. v. 1, p. 113.

3.4. Tutela antecipada e medidas cautelares

Tutela antecipada e medida cautelar so provimentos jurisdicionais de cognio sumria que se
diferenciam basicamente por esta ter natureza instrumental enquanto aquela possui natureza satisfativa.
Na tutela antecipada, o que se deseja antecipar parcialmente ou totalmente o provimento jurisdicional
que s ao fim do processo judicial se obteria 42, ao
passo que, na medida cautelar, o intuito obter um
provimento jurisdicional instrumental, que garanta a
efetividade da deciso final na ao de conhecimento
ou na ao de execuo43.
Quanto ao provimento jurisdicional buscado na tutela antecipada, ou se requer exatamente o que se obteria somente ao fim do processo (antecipao de tutela
total) ou se requer apenas um ou alguns dos efeitos
jurdicos que seriam produzidos com a sentena (antecipao de tutela parcial).
Nas aes anulatrias fiscais que objetivam combater lanamento tributrio, jamais ser possvel uma
antecipao de tutela total, por expressa vedao legal. Com efeito, nessas aes se busca a anulao do
lanamento, com a consequente extino do crdito
tributrio. Ocorre que, de acordo com o inciso X do
artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional, apenas a
deciso judicial transitada em julgado extingue o crdito tributrio.
Portanto, no ser possvel a extino do crdito
tributrio antes do trnsito em julgado, em razo da
proibio legal de que seja concedida antecipao de
tutela total nesse tipo de ao anulatria.
Por outro lado, possvel a antecipao de tutela
parcial em aes anulatrias fiscais. Quando o autor
requer a antecipao da tutela para suspender a exigibilidade do crdito tributrio durante o curso da lide,
est buscando antecipar um dos efeitos do provimento
jurisdicional final que o de tornar inexigvel o crdito
tributrio. Fica claro que, com o provimento jurisdicional antecipatrio, o crdito tributrio no ser extinto
(artigo 156, X, do CTN), mas sua exigibilidade estar
suspensa (artigo 151, V, do CTN).
Em uma ao anulatria, quando o autor requer tutela
antecipada para que seja fornecida pela autoridade fazendria uma certido positiva com efeitos de negativa, est
42 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Novo processo civil brasileiro.
21. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 87.
43 greco fILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro.
13. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 3, p. 151.

pleiteando uma tutela antecipada parcial. O efeito da deciso final que se deseja antecipar aquele que permite
ao autor praticar os atos e negcios jurdicos que esto
ordinariamente vedados queles que possuem dbitos
de natureza tributria.
Ainda sobre as tutelas antecipadas, comum o autor
de ao anulatria tributria pedir antecipao da tutela
para realizar depsito judicial. Trata-se de equvoco, eis
que a tutela antecipada e o depsito judicial so causas
distintas de suspenso da exigibilidade. A primeira encontra previso no inciso V e a segunda, no inciso II do
artigo 151 do Cdigo Tributrio Nacional.
O depsito judicial do tributo um direito potestativo do contribuinte que deseja ver suspensa a exigibilidade do crdito, no estando sujeito autorizao do juiz.
O correto o contribuinte apenas requerer guia para depositar o tributo, e no autorizao para o depsito.
Situao diferente ocorre quando o contribuinte requer tutela antecipada para suspender a exigibilidade do
tributo, sem se valer do seu direito de depositar judicialmente, e o magistrado condiciona a tutela de urgncia ao
depsito. Nesse caso, o juiz poder estar errado ou correto,
dependendo dos fundamentos da sua deciso.
O magistrado estar equivocado se vislumbrou a
presena dos requisitos previstos no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil para a concesso da tutela antecipada: (a) verossimilhana das alegaes do requerente (fumus boni iuris) e (b) risco de dano irreparvel
ou de difcil reparao (periculum in mora) ou ntido
propsito protelatrio do ru e, mesmo assim, entendeu necessrio o depsito previsto no artigo 151, II,
do CTN. Como visto, o inciso V do mesmo artigo tem,
por si s, fora normativa suficiente para fundamentar
a suspenso da exigibilidade sem necessidade do depsito judicial previsto no inciso II.
Situao diversa ocorre quando o magistrado no
verifica com clareza a presena dos requisitos autorizadores da tutela antecipada. Nesses casos, se o magistrado no vislumbrou claramente a verossimilhana das
alegaes autorais, poder, no com fundamento no
artigo 273 do CPC, mas com base no seu poder geral de
cautela (que, de acordo com o artigo 798 do CPC, exige
basicamente o periculum in mora44), vedar a prtica de
44 James Marins sustenta que, mesmo no aparecendo expressamente no artigo 798 do CPC, o fumus boni iuris uma condio
implcita indispensvel para a concesso da medida cautelar. James Marins, em seu livro Direito Processual Tributrio Brasileiro
(Administrativo e Judicial). So Paulo: Dialtica, 2002. p. 465.

determinados atos (artigo 799 do CPC), que concretamente poderiam ser os atos de cobrana do crdito
tributrio.
Apenas nessa situao, poder exigir do demandante um depsito de natureza contracautelar, que serve
como garantia (cauo) Fazenda Pblica. Este depsito inconfundvel com aquele previsto no inciso II
do artigo 151 do CTN. As diferenas so manifestas, podendo aquele depsito ser realizado em bens diferentes
de dinheiro, no ser integral etc., o que no admissvel
em relao ao depsito previsto no artigo 151 do Cdigo Tributrio.
Como visto, o magistrado pode se valer do seu poder geral de cautela, em instrumentos jurdicos que
no se confundem com a tutela antecipada. No se
pode negar que um pedido de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio tambm pode servir
de instrumento para garantir a efetividade do provimento jurisdicional que est sendo pleiteado na ao
anulatria. razovel admitir que tal pedido possui,
simultaneamente, carter satisfativo, pois antecipa
parcialmente um dos efeitos da tutela, e carter instrumental, porque garante a efetividade do provimento final do processo de conhecimento.
H casos em que a suspenso da exigibilidade do
crdito tributrio ser instrumento necessrio para
a subsistncia da pessoa jurdica durante o trmite
da ao anulatria. De fato, no ter eficcia a sentena favorvel ao autor da ao anulatria tributria, se esse suposto devedor teve seus bens leiloados ou ento decretada a sua falncia em razo do
prosseguimento da cobrana do crdito tributrio
impugnado.
Ainda quanto ao depsito previsto no inciso II
do artigo 151 do Cdigo Tributrio Nacional, deve
ser lembrado que processualmente admissvel o
ajuizamento de aes cautelares preparatrias ou
incidentais de depsito que correro apensas ao
anulatria fiscal. Ocorre que o Superior Tribunal de
Justia, acertadamente, tem entendido que se trata
de procedimento aceitvel, porm desnecessrio e
de m tcnica, podendo o depsito ser efetuado na
prpria ao anulatria. O referido tribunal destaca,
inclusive, que, nesse tipo de ao cautelar, no cabe
a condenao da Fazenda em honorrios advocatcios45, se no houver resistncia.
45 REsp 286.443/RS Segunda Turma Rel. Min. Francisco
Peanha Martins DJ 17.10.2005.

Independentemente de ser feito na prpria ao anulatria fiscal ou em ao cautelar, o depsito previsto

no artigo 151, II, do CTN deve ser integral e em dinheiro
para suspender a exigibilidade do crdito tributrio46.
Caso seja efetuado aps a data de vencimento, sem os
acrscimos legais exigidos pela Fazenda, no ser apto
a suspender a exigibilidade.
Na ao cautelar preparatria ou incidental ao
anulatria, o autor poder simplesmente requerer a
suspenso da exigibilidade sem fazer qualquer meno
a depsito judicial, tentando demonstrar a presena do
fumus boni iuris e do periculum in mora ou evidente intuito protelatrio do ru (artigo 151, V, do CTN combinado com 173 do CPC).
De modo geral, em relao ao pleito de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, no se
recomenda o ajuizamento de aes cautelares (que
expem o demandante condenao nos nus da
sucumbncia), mas o pedido de antecipao de tutela ou de medida cautelar47 nos autos da ao anulatria tributria.
Concluindo, deve ser dito que o Superior Tribunal
de Justia tem entendido que, se o autor da ao obtm
medida cautelar ou tutela antecipada e estes provimentos de cognio sumria so cassados posteriormente,
h necessidade de se pagarem os juros moratrios e
os demais acrscimos legais de todo o perodo em que
a exigibilidade esteve suspensa48. Fundamenta seu entendimento no seguinte argumento:
[...] o provimento liminar, seja em sede de Mandado de
Segurana, seja por via de antecipao de tutela, decorre sempre de um juzo provisrio, passvel de alterao
a qualquer tempo, quer pelo prprio juiz prolator da deciso, quer pelo Tribunal ao qual se encontra vinculado.
A parte que o requer fica sujeita sua cassao, devendo
arcar com os consectrios decorrentes do atraso ocasionado pelo deferimento da medida [...] a denegao final
opera efeitos ex tunc 49.

46 Enunciado 112 da smula da jurisprudncia dominante do

Superior Tribunal de Justia.
47 Sobre a diferena entre ao cautelar e medida cautelar, conferir FILHO, Vicente Greco. Direito processual civil brasileiro.
13. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 3, p. 152.
48 Exceo prevista pelo artigo 63, 2, da Lei 9430/96 relativa aos tributos federais, que concede trinta dias para o
pagamento sem acrscimos contados da cassao da tutela
de urgncia.
49 REsp 132.616/RS Segunda Turma Rel. Min. Franciulli
Netto DJ 26/03/2001; REsp 205.301/SP Segunda Turma
Rel. Min. Eliana Calmon DJ 09/10/00.

4. CONCLUSO
As questes doutrinrias envolvendo as aes anulatrias tributrias so inmeras e quase todas interessantes. O presente artigo tentou aprofundar a anlise
terica deste instrumento processual, sem deixar de
fazer rpidas referncias a algumas discusses jurisprudenciais pertinentes ao tema.
Todas as crticas elaboradas tm como escopo o aprofundamento terico da matria, devendo ficar registrada
a admirao que o autor deste modesto estudo nutre pelos juristas citados ao longo do texto.
5. BIBLIOGRAFIA
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XAVIER, Alberto. Princpios do processo administrativo e judicial tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Doutrina

A Responsabilidade Civil nos

Espetculos Desportivos
Martinho Neves Miranda1
Sumrio: 1. Contextualizao; 2. A importncia do tema na sociedade
contempornea; 3. O organizador e os demais intervenientes na organizao
do espetculo; 4. O contrato de exibio de espetculo desportivo: os direitos
e deveres das partes e os casos de descumprimento; 5. Os danos cometidos
pelos desportistas; 6. O regime jurdico aplicvel ao organizador na reparao
do dano: a responsabilidade objetiva; 7. Bibliografia.
1. Contextualizao
O aparecimento de novas atividades no curso dos anos impe que
a elas se ajustem os princpios fundamentais da responsabilidade civil.
Compndios especficos surgem para particularizar a teoria geral ancorada na mxima neminem laedere aos vrios fenmenos sociais que
trazem a probabilidade do dano, como o trnsito, a medicina, os transportes, as relaes de consumo, as criaes do esprito, as locaes urbanas, dentre outros2.
O mesmo h de ser feito em relao ao desporto, cuja imagem tradicional de
atividade de lazer alterou-se substancialmente a partir do momento em que a
competio de alto nvel surgiu na sua dimenso comercial e financeira.
Isto se deve ao crescente interesse do todo social pelas competies, fazendo com que elas se transformassem em espetculos lucrativos, despertando o
interesse de patrocinadores, o que deu ao desporto organizado uma conotao
de verdadeira indstria de entretenimento.
1 Advogado e Procurador do Municpio do Rio de Janeiro; Mestre em Direito
pela UNESA; Coordenador do curso de ps-graduao em Direito Desportivo da Universidade Cndido Mendes; professor da Escola Superior de Advocacia de So Paulo e da Fundao de Estudos do Mar; autor do livro O
Direito no Desporto. Ed. Lumen Juris, 2007.
2 A contribuir para essa anlise particularizada de determinados fenmenos jurdicos, o processo de proliferao dos chamados microssistemas, aliado necessidade
de repensar certos institutos de acordo com os valores expressados na Constituio, pois como avalia Bodin de Moraes, o Cdigo Civil no mais se encontra no
centro das relaes de direito privado. BODIN DE MORAES, Maria Celina. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio
e Empresarial. n. 65, p. 22, jul./set. 1993.

O espetculo desportivo torna-se, portanto, um objeto de consumo, como qualquer outro servio3, passando a ser visto como mais uma atividade de carter
mercantil. E a alterao sobre o modo de pensar este
fenmeno coloca no centro da discusso a figura do
organizador do espetculo, que antigamente era visto
como mero difusor do desporto e que a nova realidade
transformou em autntico empresrio, empreendedor
de uma genuna atividade econmica4.
O fator econmico desembocou naturalmente na
especializao e profissionalizao dos desportistas,
cuja carga de exigncia foi tambm levada a nveis
extremos, intensificando os perigos de acidentes advindos do seu exerccio.
Por outro lado, o grande crescimento do nmero de
espectadores fez notabilizar o desporto no ltimo sculo no apenas como atividade de lazer para os aficionados, mas tambm como elemento portador de riscos,
que se multiplicam em escala geomtrica precisamente
em funo destes cenrios multitudinrios5.
Assim, na medida em que o desporto organizado alterou a sua forma de atuao, potencializando a presena do dano de vrias formas na sociedade, faz-se necessrio, por outra parte, um ajustamento do ramo civilista
a estes novos padres de comportamento.
Isto se impe pelo fato de se constatar a insuficincia da regulao individualista do direito civil para
atender, no campo da reparao pecuniria, o conjunto de homens afetados pelo exerccio dessa atividade
e colocados em ntida posio de inferioridade perante os seus empreendedores.
Dessa forma, tem-se que a hodierna concepo
dos espetculos desportivos, formada a partir do interesse massivo da populao e da profissionalizao
do desporto, constitui o substrato ftico para exigir
a concesso de novo tratamento jurdico, sendo
3 V. neste sentido a Lei n. 9.981/00 que alterou o art. 42, 3,
da Lei n. 9.615/98 para equiparar o torcedor ao consumidor, estendendo-lhe todos os direitos assegurados pela Lei
n. 8.078/90.
4 Nesta linha, a Lei n. 9.615/98, no captulo que trata dos Princpios Fundamentais, assevera que a explorao e a gesto do
desporto profissional constituem exerccio de atividade econmica. (art. 2, nico).
5 A mola propulsora para motivar a ateno dos juristas e dos
ordenamentos estatais para os danos decorrentes do grande fluxo de espectadores nos espetculos foi a denominada
Tragdia de Heysel, ocorrida na Blgica, em 29 de maio de
1985, por ocasio da final da Copa da U.E.F.A., deixando 39
mortos e 400 feridos.

impossvel tratar-se destes eventos sem se cogitar

da atividade econmica que encerram, dos riscos
que potencializam e dos danos que aportam para o
contexto social.
2. A importncia do tema
na sociedade contempornea
O assunto desperta interesse tanto no plano terico quanto do ponto de vista prtico.
Sob o primeiro prisma, esta uma boa hiptese
de laboratrio para debater um dos temas apontados
pela doutrina como dos mais importantes a serem enfrentados pela cincia jurdica da ps-modernidade,
que vem a ser o problema do pluralismo, que se manifesta no contexto social de vrias formas6.
A comear pela questo relacionada ao pluralismo
dos agentes a sofrerem a imputao do dever de reparar, pois a tarefa de caracterizao dos responsveis
pelos danos resultantes dos espetculos desportivos
constitui um exerccio que guarda boa dose de complexidade.
Tal se afirma, porque a multiplicidade de pessoas
que de alguma forma participa dos espetculos desportivos (federaes, entidades de prtica, organismos pblicos, organizadores, patrocinadores, colaboradores, rbitros, desportistas, espectadores etc.)
dificulta e fragmenta o regime normativo de determinao e individualizao de responsabilidades.
Pode-se dizer igualmente que, do ponto de vista do
polo passivo desta relao, h uma grande variedade
de pessoas sujeitas a sofrerem a repercusso danosa
da atividade desportiva de exibio, como os atores e
assistentes dos espetculos e ainda os terceiros alheios
a estes eventos.
Por outro lado, a especificidade das situaes que
acarretam danos em tais atividades revela a insuficincia da mera aplicao dos princpios fundamentais
que regulam a responsabilidade civil, o que requer a
6 Tepedino aponta o fenmeno do pluralismo como um dos
maiores problemas a serem enfrentados pelo Direito psmoderno, invocando a lio de Claudia Marques (MARQUES,
1997) que divide essa questo no vis da pluralidade de fontes
normativas a regular o mesmo fato, na multiplicidade de agentes a sofrerem a imputao da responsabilidade e na pluralidade
dos sujeitos a proteger, que so no raro indeterminados como
no caso dos interesses difusos. TEPEDINO, Gustavo. O cdigo
civil, os chamados microssistemas e a constituio: premissas
para uma reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo. (Coord.).
Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 7.

fixao de marcos tericos capazes de ajustar os standards jurdicos s peculiaridades que o espetculo
desportivo apresenta.
Esta necessidade surge pelo fato de que o desporto
acompanhou o processo de segmentao normativa
vivenciado em nosso pas, a denominada era dos
estatutos,7 tendo sido agraciado tambm com um estatuto, o Estatuto do Torcedor (Lei n. 10.671/03), que,
ao lado da Lei Geral de Desportos (Lei n. 9.615/98),
definiu um regime especfico de direitos, obrigaes e
responsabilidades, deixando de lado vrias concepes
tradicionais contidas no imponente Cdigo Civil.
Por fim, de se ressaltar a importncia prtica do
assunto, j que a presena do dano uma constante no
desporto de competio, ora pelo perigo que determinadas prticas naturalmente possuem, ora pelo interesse
do pblico em relao a grandes eventos, aumentando as
probabilidades de concretizao de certos riscos.
E o interesse cresce particularmente em relao ao
nosso pas. Basta olhar no retrovisor a Tragdia da Fonte Nova e do Couto Pereira, dentre outras, constatar
atualmente o lastimvel estado de conservao de nossas arenas desportivas e vislumbrar no horizonte que
se descortina eventos como a Copa de 2014 e os Jogos
Olmpicos de 2016, para concluirmos que os eventos
desportivos se constituem em fontes de riscos a circundar permanentemente a sociedade brasileira.
Esta, por sua vez, se encontra ainda espera de uma
resposta imediata daqueles que militam no mundo jurdico, pois o quadro nacional de uma autntica anemia doutrinria, clamando a conjuntura atual para que
se promova um aprofundamento acadmico pormenorizado nessa seara, devido s transformaes sociais
e de ordem legal que o desporto-espetculo sofreu ao
longo do ltimo meio sculo.
3. O organizador e os demais intervenientes
na organizao do espetculo
A clssica e ainda atual definio de organizador
proposta por Savatier, como sendo aquele que toma
implicitamente sob sua responsabilidade a constituio
e a marcha geral de uma ou vrias provas desportivas8,
7 A expresso de TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas
para a constitucionalizao do direito civil. In: . Temas de
direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. t. 1, p. 8.
8 SAVATIER, Rene. Traite de la reponsabilite civile en droit
francais civil administratif, professionnel, proccedural. 2. ed.
Paris: Libr. Generale de Droit et de Jurisprudence, 1951.
v. 2, p. 490.(traduo nossa).

d a exata dimenso da amplitude do termo, que abrange tanto pessoas fsicas quanto jurdicas, de direito pblico ou privado.
Com efeito, adverte Gamero Casado que ser
organizador a pessoa fsica ou jurdica que convoca formalmente a celebrao da competio desportiva e decide por si mesmo os seus participantes ou a declara aberta 9, sendo que apenas uma
anlise do caso concreto, que nos permitir dizer
quem verdadeiramente o organizador de um encontro desportivo.
A penumbra evidenciada nos ltimos anos na
identificao da figura do organizador do espetculo
desportivo encontra sua razo de ser na variedade de
sujeitos que vm se envolvendo na realizao de tais
eventos.
Conforme j visto, o principal elemento que contribui para esse estado de perplexidade a prpria
estrutura do movimento desportivo, que segue uma
formatao piramidal reunindo uma infinidade de
entidades dirigentes e de prtica, havendo quase
sempre mais de uma entidade desportiva participando da organizao.
Quando ocorrida essa hiptese, a doutrina esmerou-se por distinguir a figura do organizador direto
do organizador indireto10, sendo organizador direto
quem assume o encargo de tomar concretamente todas as medidas de precauo aptas a assegurar a boa
marcha de uma competio desportiva e organizador
indireto aquele hierarquicamente superior que edita
regras para a realizao das competies, a serem observadas pelo primeiro.
No direito brasileiro, o Estatuto do Torcedor reconheceu essa peculiaridade em relao s competies
profissionais, tendo j divido tarefas e responsabilidades concernentes organizao tanto para a federao
responsvel pela competio quanto para o clube detentor do mando de campo.
Esta aluso feita pelo legislador entidade de
prtica detentora do mando de jogo se refere claramente aos espetculos de futebol, em que normalmente o clube com mando de jogo aquele que,
pelas regras da competio, deve receber o time
9 CASADO, Eduardo Gamero. Los seguros deportivos obligatorios.
Barcelona: Bosch, 2004. p. 160.(traduo nossa).
10 BONDALLAZ, Jacques. La responsabilit pour les prjudices
causs dans les stades lors de comptitions sportives. Berne:
Staempfli, 1996. p.17.

adversrio em seu estdio ou outro em que deseje

ou possa jogar com a misso de organizar alguns
aspectos da partida.
Mas a pliade de sujeitos responsveis que intervm na sua organizao no se esgota na equao
acadmica recm-sinalizada, pois no raro os organizadores no dispem de infraestrutura prpria,
valendo-se de meios materiais e humanos para se desincumbirem desse mister.
E precisamente o rol de auxiliares ampliou-se sobremaneira com a edio do Estatuto do Torcedor,
que qualificou e dilatou o leque de encargos a serem
satisfeitos pelo organizador de competies desportivas (segurana, atendimento mdico, divulgao,
asseio, acomodao, venda de ingressos, orientao
etc.), multiplicando a necessidade deste ltimo de se
valer de um nmero maior de colaboradores para se
desincumbir do fardo legal.
O organizador torna-se, portanto, polo de irradiao
de inmeros ajustes que se formam para a ocorrncia
do espetculo e que podem ser agrupados basicamente em trs compartimentos: contratos mantidos com
aqueles que o auxiliam na tarefa de realizao do espetculo, contratos formalizados com os desportistas
para realizarem a disputa e contratos celebrados com
os espectadores para assistirem ao evento11.
Torna-se imperioso, portanto, destrinchar o emaranhado de relaes contratuais enfeixadas na figura
do organizador, tendo em vista a repercusso da apurao desses vnculos jurdicos para fins de fixao do
eventual dever de indenizar.
E isto apenas refora a posio de destaque que possui o organizador, j que a apurao da responsabilidade
civil sempre ter por perto uma investigao do papel
jurdico desempenhado por essa pessoa, bem como da
natureza dos vnculos por ele mantidos, diante de cada
tipo de dano ocorrido em virtude do espetculo.
Quanto aos meios materiais utilizados na organizao, importa destacar o elemento mais importante
no espetculo que vem a ser a arena desportiva, j que
no raro o organizador tem que se valer de equipamentos de terceiros.
11 A referida frmula tripartite apresentada por Frdric Buy
em decorrncia das trs etapas que ordinariamente ho de
ser superadas pelo organizador na realizao de eventos
desportivos: preparao, desenvolvimento e explorao do
espetculo. BUY, Frdric. Lorganisation contractuelle du
spectacle sportif. Marseille: Press Universitaires DAix-Marseille, 2002. p. 36.

Surge da a questo quanto responsabilidade do

titular da instalao desportiva que no tome parte na
disputa, sendo que, nesse caso, o proprietrio do estdio s responder por danos estruturais do equipamento, e ainda sim perante os organizadores mediante
ao regressiva destes, j que, pelo Estatuto do Torcedor, o organizador ser sempre o responsvel direto,
por ser aquele considerado pela lei como o fornecedor
dos servios prestados(art.3).
Quanto aos recursos humanos empregados, relevante a condio jurdica do colaborador envolvido
nesse servio para fins de fixao do dever de indenizar entre as partes.
Quando se est diante de uma relao entre organizador e voluntrios, tem-se que estes s respondero
perante o organizador em caso de dolo, enquanto que
este ltimo responder simplesmente por culpa, diferindo da hiptese de contratao de servios, j que por
culpa respondero ambos os contratantes, tudo na forma prescrita pelo art. 392, do C.C., sem embargo do disposto no art. 7, inciso XXVIII, da C.F., aplicvel quando
houver vnculo empregatcio entre as partes.
Outra pea importante no espetculo vem a ser a
figura do rbitro, que, de tantos poderes que possui,
chega a ser chamado de juiz, j que detm, inegavelmente, prerrogativas de jurisdio e imprio no palco
desportivo.
E o rbitro, precisamente por ter tantos poderes, pode
consequentemente responder por danos, como autorizar a realizao de uma partida sem condies de segurana para o pblico ou para os atletas, permitir que um
lutador seja golpeado at a morte, ou no autorizar um
socorro mdico urgente para um desportista.
Em todos esses casos, o rbitro poder responder
penalmente, mas a responsabilidade civil da federao respectiva, j que o rbitro nada mais do que
um preposto da federao, um representante desta na
pugna desportiva.
De outra parte, nas relaes mantidas entre organizadores e desportistas, observa-se a possibilidade da
formao de ajustes dos mais variados matizes e que
tambm tendem a produzir diferentes efeitos no campo da responsabilidade civil.
De fato, os atletas podem atuar seja por fora de
vnculos associativos entre os praticantes e o organizador, contra remunerao por parte deste ltimo,
sob regime empregatcio ou de prestao de servios,
ou ainda por provocao dos desportistas, gratuita-

mente ou mediante pagamento, havendo quem considere que esta ltima hiptese representa uma genuna relao de consumo12.
Sob o ngulo externo, isto , pelos danos causados
por esses agentes a terceiros, h que se considerar que
todos os que atuam na organizao e exibio mantm,
em certa medida, uma relao de preposio com o organizador, devendo ser aplicado o art. 932, III, do Cdigo Civil, o que implica a possibilidade do ajuizamento
de aes diretamente contra o responsvel pela organizao do evento desportivo.
Diverso ser o enquadramento jurdico, quando
danos forem provocados por agentes pblicos, j que,
neste caso, a relao de preposio no existe entre organizador e colaborador, o que implicar a mudana no
regime de fixao de responsabilidades, podendo, inclusive, resultar em eventual exonerao da obrigao
de indenizar por parte do organizador, a ser eventualmente substitudo pelo prprio Estado.13
4. O contrato de exibio de espetculo
desportivo: os direitos e deveres das
partes e os casos de descumprimento
H uma dcada o legislador brasileiro promoveu
uma revoluo jurdica nas relaes entre organizadores e espectadores de eventos desportivos ao classific-las como genunas relaes de consumo, tendo
a Lei n. 9.981/00 alterado a Lei Geral de Desportos
(Lei n. 9.615/98) para equiparar o espectador pagante do espetculo aos consumidores, na forma da
Lei n. 8.078/90.
Todavia, no se meditou ainda sobre os mltiplos
e heterogneos aspectos que envolvem essa equiparao, em virtude das peculiaridades que a relao em
apreo apresenta, mormente no que concerne aos
eventuais danos causados em decorrncia da formao dessa relao de consumo, o que pressupe, obviamente, a imperiosidade de se analisar o contedo
de tal liame jurdico.
12 Esta a opinio de Jacques Bondallaz, que no v diferena
entre o espectador pagante e o desportista que obrigado a
pagar uma taxa de inscrio para participar do espetculo.
BONDALLAZ, op. cit. p. 118.
13 assim que tambm se posiciona Giampero ao asseverar que
provado que um determinado fato seja atribuvel ao servio de
colaborao da fora de ordem, o organizador no responder
pelo ilcito. CONRADO, Giampero. Ordinamento giuridico
sportivo e responsabilit dellorganizzaore di uma manifestazione sportiva. Rivista Di Diritto Sportivo, Milano, v. 43, n. 1-2,
p. 13, genn./giug. 1991. (traduo nossa).

Quanto a esse aspecto, pode-se afirmar que, diante

da norma contida no art. 425 do Cdigo Civil, possvel considerar o contrato celebrado entre as partes
como um contrato atpico de exibio de espetculo
desportivo, em que o organizador se obriga, mediante
o pagamento de determinada importncia, a brindar
o assistente com a exibio de determinada manifestao desportiva.
Esse contrato encerra basicamente trs obrigaes
para cada parte dessa relao.
No que diz respeito ao torcedor, este tem o dever de
efetuar o pagamento do valor do ingresso e ocupar o
local correspondente ao assento adquirido, se comportando de acordo com os usos e costumes aceitos para
assistir modalidade desportiva em questo, o que ir
variar, por exemplo, de uma partida de tnis para uma
partida de futebol ou de um campeonato de surfe para
um torneio de golfe e da por diante.
No que concerne s obrigaes do organizador,
podem-se elencar as seguintes: exibir um espetculo, garantir a qualidade do servio prestado e assegurar a segurana de todos os torcedores.
Quanto primeira, bem de ver que a mesma
de resultado, pois quem contrata por presenciar tais
eventos no espera simplesmente que a outra parte
empregue seus melhores esforos para a realizao do
mesmo. Assim, ante o descumprimento do contrato,
dever a princpio o organizador responder, sem que
fique a cargo da vtima a prova de atuao negligente
por parte daquele.
A realizao do espetculo faz com que se cumpra
a parte formal da execuo do servio, a qual no satisfaz por completo a obrigao. H que se atender
tambm ao carter material, isto , qualidade do
servio prestado.
Entretanto, esta questo ganha ainda maiores foros de complexidade, notadamente na identificao
das hipteses de descumprimento desse dever contratual e a respectiva averiguao de possveis leses
ao espectador.
E tal circunstncia encontra-se intimamente atrelada ao instituto do vcio do servio, devidamente amparado pelo art. 20 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, surgindo desta previso normativa a
necessidade de saber, ante a especificidade do espetculo desportivo, quais as situaes que podem ser
tipificadas na sua realizao como servios imprprios ou deficientes.

Desde logo, pode-se afirmar por imprprio o

servio quando no se faz possvel o acesso arena
desportiva14, ou so oferecidos lugares inadequados,
insuficientes ou incompatveis com a acomodao
previamente adquirida pelo espectador.
O tema da qualidade do servio prestado se torna
ainda mais delicado quando se destina a verificar alguma insuficincia na disputa propriamente dita, o
que poderia levar algum a perguntar, por exemplo,
se poder haver direito reparao em espetculos de
pssima qualidade tcnica ou quando este for marcado por erros de arbitragem.
As respostas a essas perguntas s podero ser
negativas, j que se est aqui nitidamente diante de
uma obrigao de meio, em que tanto o organizador
quanto os competidores e rbitros se comprometem
a empregar os seus melhores esforos na execuo
de suas tarefas15.
14 Na mesma direo, tem-se a deciso proferida pela Dcima
Cmara Cvel de Porto Alegre Rio Grande do Sul10.
APELAO CVEL. DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE
POR VCIO DO PRODUTO. O julgador, ao fundamentar a sentena, no precisa rebater, um por um, os argumentos das
partes, mas, sim, apresentar a sua justificao deciso proferida. Ao mesmo tempo, o princpio da identidade fsica do
juiz no violado na hiptese do magistrado ser afastado
por motivo de frias, remetendo os autos ao seu sucessor,
para que sentencie. A relao entre a Federao Gacha de
Futebol, como organizadora de eventos esportivos, e os
torcedores de consumo. Caracteriza vcio do produto o
fato de os consumidores, que adquiriram ingressos para
partida de futebol, no conseguirem adentrar no estdio,
onde a mesma seria realizada. Configurados o inadimplemento contratual e o justo sentimento de revolta dos
autores, cabvel o ressarcimento a ttulo de danos morais,
que foram arbitrados dentro dos critrios de equidade e razoabilidade. Improvidos a apelao e o recurso adesivo, no
tocante majorao da indenizao arbitrada, no se conhecendo deste quanto aos lucros cessantes. TJRS. Ap. Cvel n.
70001973718. 10 Cm. Civ., Rel Luiz Ary Vessini de Lima
em 23.08.2001. Disponvel em <http://www.tj.rj.gov.br>.
Acesso em 21 de dezembro de 2009.(grifou-se).
15 Esta questo j foi inclusive submetida ao Judicirio, em que
se buscava a reparao por erros de arbitragem, em que restou clara a existncia na hiptese de mera obrigao de meio
por parte do organizador:
APELAO CVEL. AO INDENIZATRIA. TORCEDOR
OFENDIDO POR ERRO DE ARBITRAGEM. FALTA DE MARCAO DE PENALIDADE DURANTE A DISPUTA ENTRE ATLTICO MINEIRO E BOTAFOGO, NA COPA DO BRASIL DE 2007.
INEXISTNCIA DE DIREITO VIOLADO. 1. Embora se trate de
relao de consumo, consoante o disposto no artigo 3 da
Lei n. 10.671/2003 (Estatuto de Defesa do Torcedor), no
praticou a r qualquer ilcito a macular o alegado direito do
autor-torcedor. 2. Ao promover campeonato de futebol e
partidas entre times rivais, com a presena de pblico me-

Entretanto, o princpio da boa-f acolhido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo nas obrigaes de meio, no d ao contratante a prerrogativa de
descuidar-se quanto busca do resultado pretendido
pelo credor16, remanescendo o seu dever de atuar no
sentido de conseguir o produto almejado no ajuste.
Nessas circunstncias, faz-se mister uma anlise
pormenorizada dos servios que so objeto de prestao, principalmente em virtude do princpio norteador da boa-f objetiva, que demanda uma verificao
dos fins perseguidos em cada ajuste para extrair os deveres de conduta das partes17.
Analisando-se a natureza do ajuste e o fim perseguido pelo torcedor ao firm-lo, tem-se que, no contrato de exibio de espetculo, o aficcionado tem por
objetivo assistir a uma disputa real, da qual deriva a
emoo decorrente da incerteza de seu resultado, em
que os participantes se comprometem a lutar pela vitria, observando as regras gerais do esporte e os padres ticos de comportamento.
Se no houver essa tentativa da vitria, ou se houver violao s regras ticas do esporte, haver a sim
deficincia na prestao do servio.
Portanto, clara deficincia na prestao do servio
de exibio do espetculo existir, por exemplo, quando resultados forem forjados pelos praticantes, quando
um rbitro corrompido, ou quando um piloto provodiante a venda de ingressos, a r no se compromete a garantir resultado em benefcio de quaisquer dos times, muito
menos responde pelo eventual equvoco de arbitragem, havendo no pas tribunal especializado que prima pela observncia das regras aplicveis ao desporto. 3. O erro de arbitragem no gera para o torcedor-consumidor, na sua mera
condio de espectador, qualquer direito de cunho moral
ou muito menos material, j que sequer uma m partida de
futebol autoriza a restituio do valor gasto com o pagamento do ingresso. 4. Ausncia absoluta de violao de direito a
tutelar. 5. Desprovimento do recurso. Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro. Dcima stima cmara civel, Rel.
Des. Elton Leme Julgamento: 13/08/2008.
16 TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade civil nos contratos
de turismo. In: . Temas ..., op. cit., p.247.
17 V. neste sentido a lio de Tepedino e Schreiber, ao analisar o princpio da boa-f objetiva no Cdigo de Defesa
do Consumidor [...] uma nova concepo de boa-f, que
desvinculada das intenes ntimas do sujeito, vem exigir
comportamentos objetivamente adequados aos parmetros
de lealdade, honestidade e colaborao no alcance dos fins
perseguidos em cada relao obrigacional. (grifos nossos).
TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Os efeitos da
Constituio em relao clusula da boa-f no cdigo
de defesa do consumidor e no cdigo civil. In: Revista da
EMERJ, v.6, n. 23, p. 141, 2003.

ca propositadamente um acidente apenas para obter

um resultado desportivo ilegtimo.
Em todos esses casos, haver direito reparao, j
que no existe uma disputa real, mas apenas uma farsa
que no se coaduna com a essncia do esporte18.
Neste passo, tem-se ntida a distino entre assistirse a um show de msica ou a uma pea teatral e presenciar um espetculo desportivo, pois aqui a incerteza do
desfecho da disputa h que estar tambm presente no
esprito dos participantes, o que no ocorre nos demais
espetculos, em que os artistas envolvidos j sabem de
antemo todo o script da exibio.
Por outro lado, tambm haver violao ao contrato se as regras de disputa forem maculadas de tal forma que deturpem a prpria essncia da modalidade
em questo, como quando uma partida for encerrada
muito antes de seu lapso temporal regulamentar, ou
quando uma corrida automobilstica tiver no seu grid
de largada um nmero expressivamente inferior ao que
se comumente observa na temporada.
Outra indagao relacionada ao tema diz respeito
caracterizao da natureza jurdica da relao trava18 Quanto responsabilidade do organizador pela lisura das
competies, destaca-se deciso proferida pelo Conselho Recursal dos Juizados Cveis e Criminais da Comarca da Capital
do Estado do Rio de Janeiro que determinou a indenizao
a torcedor por danos decorrentes do fato de ter adquirido
ingressos para partidas de futebol que foram anuladas posteriormente pela Justia Desportiva em virtude da atuao do
rbitro que influiu intencionalmente no resultado.
Colhem-se do voto do relator as seguintes passagens:
.....................................................................................................
direito do consumidor a informao clara sobre a qualidade do servio que lhe prestado e a informao veiculada
pelo fornecedor de servios vinculante para ele (CDC, arts.
6, III e 30).
Outrossim, proibida a publicidade enganosa, isto , qualquer informao inteira ou parcialmente falsa sobre dado
essencial do produto capaz de induzir o consumidor a erro
(CDC, art. 37).
Ademais, direito do autor e de qualquer torcedor que arbitragem das competies esportivas seja independente e
imparcial (Estatuto do Torcedor, art. 30) e, como se viu, o
rbitro em questo no atuou com imparcialidade.
Falhou o ru no cumprimento dos aludidos arts. 6, III, 30
e 37, do CDC, e 30 do Estatuto do Torcedor. Com efeito, o
autor compareceu ao campo de jogo para assistir disputas
desportivas, jogos limpos e vlidos para o campeonato. Era
essa a promessa do ru. Mas a promessa no se cumpriu, os
jogos no valeram.
..................................................................................(Grifou-se).
Rel Juiz Brenno Mascarenhas. Disponvel em: http://srv85.
tj.rj.gov.br/ Consulta DocGed Web/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=00031C633BA6F5B28766D24D54E8
832B484FF992C3410F1B. Acesso em: 21/12/2009.

da entre organizador e espectador, quando este no

paga pelo ingresso ao recinto desportivo19, existindo
inclinao doutrinria para inclu-la tambm no rol
das relaes de consumo, notadamente quando se
observa a presena de patrocinadores, que possuem
o lucro indireto advindo da publicidade institucional
de suas marcas20.
Hiptese diversa ocorrer quando se trate de espectador clandestino, que adentra ao recinto sem anuncia
do organizador, sendo evidentemente extracontratual
essa relao. Todavia, ser de difcil comprovao essa
situao, a qual fica a cargo do organizador, j que tanto
o Cdigo de Defesa do Consumidor quanto o Estatuto
do Torcedor fixam a presuno contratual da relao
em favor dos espectadores.
Com relao ao dever de segurana, pode-se afirmar
que ele se apresenta como uma clusula tcita de incolumidade, em que o organizador se compromete a assegurar a integridade fsica daqueles que se encontram
no recinto para apreciar a pugna desportiva, no sendo
admissvel que os espectadores, na sua postura meramente passiva e de contemplao, tenham concordado
em assumir o risco de sofrerem danos em decorrncia
da atividade.
Neste particular, vale ressaltar que o Estatuto do Torcedor prev no art. 14 que a responsabilidade pela segurana da entidade detentora do mando de campo.
Contudo, o mesmo diploma determinou em seu art.
19 que os organizadores, bem como seus dirigentes respondem solidariamente com as entidades detentoras do
mando de jogo e seus dirigentes, independentemente
da existncia de culpa, pelos prejuzos causados a torcedor que decorram de falhas de segurana nos estdios
ou da inobservncia do disposto neste captulo.
19 Numa primeira aproximao a este tema, releva observar o
magistrio de Aguiar Dias, que, com o peso de sua pena, distingue entre o acesso gratuito, que meramente consentido
pelo organizador, daquele que estimulado por este, para
concluir que na primeira hiptese no h sequer responsabilidade contratual. DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil.
So Paulo: Forense. p. 145.
20 Esta a opinio de EZABELLA, Felipe Legrazie. Da aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista Brasileira de
Direito Desportivo, So Paulo, v. 1, n. 1, p. 64, jan./jun. 2002,
e que se afina com o entendimento de Marques, Benjamin
e Miragem, quando lecionam que o termo remunerao
significa um ganho direto ou indireto para o fornecedor,
o que no implica necessariamente a obrigao correlata de
pagamento por parte do consumidor. MARQUES, C.L.; BENJAMIN, A.H.V.; MIRAGEM, B. Comentrios ao cdigo de defesa do
consumidor. So Paulo: RT, 2003. p. 94.

Esta previso legislativa facilita a reparao do

dano, pois o Estatuto do Torcedor distribuiu tarefas
entre as entidades dirigentes e de prtica, no sendo
exigvel das vtimas identificar se esta ou aquela tarefa
seria de competncia da federao ou do clube, uma
vez que todos respondero pelos danos decorrentes
do espetculo, cabendo apenas federao ou aos dirigentes o exerccio do direito de regresso.
Trata-se, portanto, de mais um caso de fixao expressa de responsabilidade objetiva por via legislativa especfica, em que pese a existir entendimento doutrinrio
em sentido contrrio, pelo fato de o dispositivo aludir
responsabilizao por falhas de segurana ou da inobservncia do disposto neste captulo.21
No parece que assim possa ser, devendo-se considerar, na verdade, a existncia de claro equvoco redacional
do legislador, uma vez que, no mesmo dispositivo, ele deixa expresso que a responsabilizao se dar independentemente da existncia de culpa.
Como se no bastasse, o prprio Estatuto do Torcedor que determina a aplicao do Cdigo de Defesa
e Proteo do Consumidor para reger a relao entre
organizador e torcedor, o qual fixa tambm a responsabilidade objetiva do fornecedor de servios.
Isto significa dizer que, para a lei, a obrigao de
segurana tambm de resultado, ou seja, mesmo que
tenha tomado todas as providncias necessrias, o organizador ter de reparar todos os danos produzidos
dentro do recinto desportivo.
Em questo de segurana, as nicas hipteses de excluso de responsabilidade dos organizadores so duas:
a primeira a que decorre de culpa exclusiva da vtima,
como, por exemplo, quando um torcedor invadir a pista
de uma prova automobilstica e vier a ser atropelado por
um carro de corridas22.
21 esta a posio de Dcio Luiz Jos Rodrigues que entende
que para existir a responsabilidade das entidades responsveis
pela organizao da competio e do mando de jogo, bem
como, de seus dirigentes dever ser provada a sua culpa.
RODRIGUES, Dcio Luiz Jos. Direitos do torcedor e temas polmicos do futebol. So Paulo: Rideel, 2003. p. 24.
22 V., a propsito, interessante deciso do Supremo Tribunal
de Justia de Portugal, que afasta a responsabilidade do organizador de prova automobilstica por fora de acidente
que se deu por invaso do espao da prova pela vtima. Segue o trecho que interessa ao presente trabalho:
......................................................................................................
4 Quem frustrou a confiana do A. no foi o organizador
do Rally mas sim aqueles que violaram a interdio de aceder ao percurso que lhes estava interdito.
.......................................................................................................

A segunda hiptese aquela que advm de casos de

fora maior, como um evento violento da natureza, como
a de um repentino ciclone que faa voar placas de publicidade ferindo torcedores, ou acontecimentos decorrentes
da ao do homem.
precisamente nesta ltima hiptese que surgem
dvidas de se considerarem os danos causados a espectadores por fato das multides23 como algo imprevisvel e capaz de exonerar o dever de reparao
pelo organizador, notadamente aqueles decorrentes
de atos de violncia empregados no interior dos recintos desportivos, provenientes, na maioria dos casos, das torcidas organizadas.
E a resposta s pode ser negativa, na medida em
que o organizador, enquanto empresrio, conhece a
regularidade com que tais incidentes ocorrem, no
estando autorizado a coloc-los na lista de fatos imprevisveis, constituindo-se antes como realidade
que deve ser concebida dentro das medidas de segurana e preveno a serem tomadas para realizao
dos eventos24.
7 Toda a responsabilidade tem de ser atribuda aos espectadores ou assistentes que invadiram o percurso previamente determinado e cujo acesso lhes estava interdito.
8 Tivessem permanecido nos seus lugares, no tivessem
desrespeitado as ordens que lhes impunham a absteno de
invadir o percurso onde se desenrolava a prova, e o acidente
nunca teria tido lugar.
9 A segurana dos assistentes foi garantida quer atravs
da determinao prvia do percurso quer atravs da interdio do acesso ao mesmo a todas e quaisquer pessoas,
exceo dos concorrentes, com recurso, alm do mais,
fora policial.
......................................................................................................
Processo n. 04B4372 JSTJ000 Rel. Pires da Rosa. Disponvel
em: http://www.stj.pt/?idm=43. Acesso em 21/12/2009.
23 A expresso de HERRERA, Flix Guillermo. La caracterizacin de las relaciones jurdicas entre deportistas y la institucin. Espectadores. In: GHERSI, Carlos Alberto. (Org).
Daos en y por espectculos deportivos. Buenos Aires: Gowa,
1996. p. 28.
24 V. Importante trecho da ementa de acrdo proferido
pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em ao de
reparao de danos proposta por espectador que sofreu
leses corporais por grupos de torcedores no interior do
Estdio Mario Filho e que se amolda hiptese como
luva bem ajustada: [...] em tal hiptese, no h que se
falar em excludente de responsabilidade, pois alguns
acontecimentos que, em princpio, seriam extraordinrios, por mostrarem-se previsveis, ante a sua repetio
e evidncia, transformam-se em fatos inerentes ao risco
do negcio, permitindo a viso do nexo de causalidade
[...]. RIO DE JANEIRO (Estado). Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 777, p. 380, jul./2000.

Portanto, de inteiro conhecimento do organizador a potencialidade do dano a ser provocado pelas

torcidas organizadas, cabendo a este tomar todas as
medidas adequadas a salvaguardar a segurana daqueles presentes ao espetculo25.
Ento, se o raciocnio est correto e parece que assim esteja, tem-se uma importante consequncia jurdica, pois, se o organizador tem essa responsabilidade, deve ser-lhe garantido, em compensao, o direito
de estabelecer todas as medidas restritivas que entenda necessrias para acesso do torcedor ao estdio26.
25 Nesta mesma linha, o julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
RELAO DE CONSUMO. Incidente que causou leses a torcedora em estdio de futebol. Preliminar de nulidade da sentena, por fundamentao insuficiente, que se rejeita, eis que o
decisum abordou os pontos necessrios para o julgamento da
demanda. Responsabilidade por defeito na prestao do servio. Servio prestado de forma defeituosa, pois no forneceu a
segurana necessria ao consumidor. Briga entre torcedores,
que causou a queda do alambrado e leses na apelada. Resultado e riscos esperados, pois ocorria a deciso do campeonato brasileiro. Medidas de segurana no tomadas pelo
fornecedor. Laudo de exame de local, que assevera o precrio estado de conservao dos tirantes de ao do alambrado.
Dever de indenizar existente. Verbas fixadas corretamente.
Recurso desprovido.(grifou-se). RIO DE JANEIRO (Estado).
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Ap. Civel n.
2004.001.36754. 10 Cm. Civ., Des. Rel. Carlos Eduardo Passos. Julgado em 13.04.2005. Disponvel em <http://www.tj.rj.
gov.br>. Acesso em 21.12.2009.
26 Neste sentido, a deciso do Tribunal de So Paulo, que reconheceu hgida a norma da Federao paulista de futebol que
restringira o acesso aos estdios de futebol de adereos de torcidas organizadas, uma vez que estimulariam a violncia nesses
recintos. Colhem-se importantes lies do acrdo:
......................................................................................................
Cumpre indagar, portanto, se a restrio, imposta pela entidade privada promotora do espetculo e executada pela autoridade policial, encontra justificativa nos fatos conhecidos e
adequada para coibir suas consequncias irreparveis.
Por primeiro, ficou esquecido que, no obstante os jogos de
futebol possam ser realizados em prprios da administrao
pblica ou particular, a entidade responsvel (federaes,
legais, confederao) so de natureza privada e podem estabelecer restries ao ingresso das pessoas.
Tais restries se mostram legtimas quando se mostram
justificadas e tm o objetivo de garantir que o espetculo
se realize sem incidentes.
Depois, de conhecimento pblico que, nas ltimas dezenas de anos, surgiram no mundo pessoas que, isoladas
ou em grupo, pretendem ingressar em estdios de futebol
com o nico propsito de praticarem agresses a desafetos
de outras agremiaes e aos profissionais que ali militam.
Sabe-se, pelo noticirio dos jornais, que a questo alcanou
tal gravidade que certos pases impedem o ingresso em seu
territrio de determinados torcedores, estruturados em grupos para cometer desatinos.

Por isso, de bom alvitre ser afixar-se uma placa

na entrada do estdio informando as proibies,
para que o torcedor saiba de antemo o teor do contrato de exibio do espetculo, j que se trata de um
clssico caso de contrato de adeso: ou o torcedor
aceita as regras deste contrato, ou ento no dever
adquirir o seu ingresso.
Ainda no tocante s torcidas organizadas, releva
analisar o caso, no raro, de danos provocados por
algum no identificado que esteja, no momento do
ato, integrando um grupo determinado, ou seja, sabese que a leso partiu de um integrante de grupamento
certo de pessoas, mas que pelas circunstncias no se
tenha logrado conhecer o seu autor.
A identificao ou no do causador do dano no
retira do organizador a responsabilidade direta
pela reparao, conforme j visto, tanto pelo fato
de introduzir uma atividade que potencializa riscos
para a sociedade quanto por beneficiar-se financeiramente da mesma, sem contar com a imposio
do dever de reparar j mencionada e contida no Estatuto do Torcedor.
Entretanto, resta assegurado, obviamente, o direito de regresso, cabendo tambm esta ao quando no seja possvel a identificao pessoal do causador do dano, mas do grupo ao qual ele pertena,
conforme construo doutrinria j feita pela jurisprudncia francesa para responsabilizar grupo de
.......................................................................................................
Dentro desse quadro e a impossibilidade de serem efetivamente coartados os tumultos e agresses, antes de determinarem danos irreparveis, que se optou pela restrio da presena nos estdios de tais torcidas organizadas. A proibio
de ingresso nos estdios com camisetas, faixas, bandeiras e
outros adereos de tais torcidas foi uma frmula adotada de
natureza preventiva de tais lamentveis acontecimentos. Definiu-se como uma medida objetiva que no impede ao consumidor, enquanto exclusivamente interessado em participar de
um evento esportivo, de ingressar nos estdios e ficar a salvo
dos entrechoques dessas torcidas organizadas. No se discute
a eficcia de tal medida. uma tentativa para prevenir atos de
violncia, que encontra perfeita razoabilidade tendo em vista
os fatos pblicos e notrios ocorridos.
.......................................................................................................
Inexiste, portanto, qualquer violao s garantias dos direitos individuais na restrio de acesso aos estdios de pessoas portando vesturio, faixas, bandeiras e outros endereos
de torcida organizada.
.......................................................................................................
So Paulo (Estado) Tribunal de Justia. 3 Cmara de Direito
Pblico Apelao Com Reviso 3766475900, Relator: Des.
Laerte Sampaio. Disponvel em: http://esaj.tj.sp.gov.br/
cjsg/resultadoSimples.do. Acesso em 23/12/2009.

caadores pelos danos que um de seus integrantes

annimos venha a causar a outrem.27
Justifica-se a responsabilidade do grupo, pois
esta encontra fundamento quando a atuao coletiva consubstancia ao perigosa e representa uso
abusivo do direito de reunio por parte dos integrantes do grupo.
Tal construo se afigura relevante tambm para
permitir o ressarcimento do lesado perante essa coletividade quando o dano for perpetrado fora do
lapso de validade temporal e espacial do contrato
mantido com o organizador.
5. Os danos cometidos pelos desportistas
A questo que ora se pe consiste na perquirio da
responsabilidade civil dos desportistas pelos danos cometidos por eles no desempenho de sua atividade, no
havendo no direito ptrio previses normativas especficas a respeito deste assunto.
Desse modo, importa criar balizamentos tericos
nessa seara, a fim de auxiliar no processo que, ao mesmo
tempo em que viabilize o exerccio da atividade, no a
coloque em zona de absoluta irresponsabilidade.
De qualquer forma, possvel compreender desde
logo que os critrios de imputao de responsabilidades ho de sofrer in casu pequenos ajustes, tendo em
vista que o desempenho de certas atividades desportivas traz nsita a ideia de certos perigos.
Desse modo, no se afigura razovel avaliar a conduta do desportista causador do dano com o mesmo
critrio que se lhe impute noutro mbito de relaes,
em que o fator de risco no existe, sendo impossvel
adotar-se como paradigma de atuao aquele esperado do bom pai de famlia.
Sob o ponto de vista do desportista lesado, de se presumir que aqueles que se dedicam a tais prticas conhecem
as suas mazelas e assumem os riscos que elas propiciam,
atravs de uma exposio a eles de forma voluntria.
esta, em linhas gerais, o substrato da teoria da
aceitao do risco, largamente utilizada pela doutrina
e jurisprudncia aliengena no desporto, que se assenta
no fato de que quem pratica uma modalidade com os
riscos a ela inerentes deve assumir o nus de sua concretizao, sempre que o causador tenha atuado dentro
dos limites normais da atividade.
27 Apud. ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria general de responsabilidad civil. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1973.p. 476.

Assim, deve-se ter presente que a conscincia da probabilidade do dano pressupe completo conhecimento
das condies de desenvolvimento da atividade, a espelhar-se, qui, no instituto do consentimento informado
que milita no campo mdico, o que implica o correspondente dever de informao por parte do organizador,
quando as circunstncias assim o exijam.
Entretanto, cabe ter sempre em mente que o consentimento supe apenas e to somente a aceitao
da eventualidade dos danos, e no a certeza de sofrlos, pois o princpio constitucional da dignidade humana no se prestaria a legitim-lo, pelo fato de se estar diante de bens indisponveis.
Nessas condies, partindo-se do pressuposto da
autorizao do desempenho de determinada atividade
desportiva pelo Estado, devidamente exercida de acordo com a moral e os bons costumes e considerando
o disposto no art. 188 do Cdigo Civil, lcito supor
aprioristicamente que os danos decorrentes do exerccio normal dessa prtica no se enquadrariam na rbita
do dever do desportista de indenizar.28
Por conseguinte, surge a necessidade de se averiguar
o que significa desempenho normal29 da atividade desportiva, devendo-se, por esse modo, acudir s caractersticas de cada esporte.
Nesse sentido, surge como vetor importante de
interpretao no processo de aferio da normalidade da conduta o repositrio de regras de prtica da
federao responsvel por ordenar a modalidade que
esteja sob anlise30.
28 Sobre o tema, Bosso observa que a autorizao outorgada
pelo Estado a determinado esporte converte a sua prtica em atividade lcita, o que permite admitir a derrogao
das regras comuns sobre a apreciao da culpa, por danos
causados em decorrncia ordinria e natural do seu exerccio. BOSSO, Carlos Mrio. La responsabilidad Civil en el
deporte y en el espectculo deportivo. Buenos Aires: Nemesis, 1984. p. 60.
29 Lalou delimitou com maestria a teoria da aceitao voluntria
do risco pelos desportistas, ao dizer que no se admite fora dos
perigos normais e previsveis do jogo, pelas faltas graves suscetveis de modificar a caracterstica essencialmente feita da camaradagem, lealdade e de desinteresse que d lugar aplicao
da lei penal. LALOU, Henri. Trait pratique de la responsabilit
civile. 4. ed. Paris: Dalloz, 1949. p. 260 (Traduo nossa).
30 Valendo-se da viso institucionalista do movimento desportivo
organizado e tomando por emprstimo a classificao proposta
por Bobbio (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1996. p. 169),
sobre as diferentes posturas que o Estado pode adotar diante
dos ordenamentos privados, indiferena, recusa ou absoro,
pode-se afirmar, em virtude do disposto no art. 1, 1, da Lei

Manifesta-se aqui uma das mais interessantes faces do

pluralismo jurdico, que vem a ser a possibilidade de o ordenamento estatal atribuir certas consequncias a determinados fatos descritos por outro ordenamento31.
De qualquer forma, pode-se desde j assinalar que,
embora no sejam leis do ponto de vista tcnico da expresso, no vinculando, por consequncia, o julgamento do magistrado, os cdigos de regras desportivas indicam os meios de evitar os excessos e estabelecem uma
linha de atuao nos estritos limites da cautela, cuja violao pode ensejar a caracterizao da culpa32.
Entretanto, no se pode considerar que eventual inobservncia dessas mesmas regras implique automaticamente responsabilizao do agente, j que a experincia
revela ser absolutamente impossvel o desenvolvimento
normal da atividade desportiva sem a sua violao.
Tal se afirma, porque determinada conduta pode violar certo regulamento desportivo, porm no ser imputvel juridicamente ao infrator, por no exceder o nvel
habitual de prtica de determinada modalidade.
Com efeito, as condies em que se encontram os
praticantes fazem com que os seus atos, ainda que dirigidos a lograr o melhor resultado desportivo, nem sempre produzam o efeito perseguido, produzindo consequentemente danos das mais variadas formas.
Assim, embora j se tenha dito que a gradao grave,
leve e levssima da culpa no tem relevncia para a configurao do ato ilcito no sistema ptrio33, deve-se, pela pen. 9.615/98, que o Brasil optou pelo regime da absoro dos
regulamentos desportivos, atravs do mecanismo do reenvio,
ao reconhecer a validade das normas editadas pelas federaes
nacionais e internacionais, reforando a tese da possibilidade
da utilizao desses preceitos pelo operador do Direito para auxiliar na resoluo de problemas de ordem jurdica, como no
caso em apreo.
31 Bobbio define essa situao como pressuposto, em que o ordenamento externo utilizado para determinar as caractersticas
de um certo fato especfico, ao qual o ordenamento interno atribui certas consequncias que no so necessariamente atribudas
pelo ordenamento externo. BOBBIO, op. cit., p. 183.
32 No mesmo sentido, a lio de Constantino Fernandes, para
quem o cumprimento das regras dos jogos e dos regulamentos
das competies o sinal de prudncia razovel que impede, geralmente, o nascimento da obrigao de indenizar. FERNANDES,
Constantino. O Direito e os Desportos: breve estudo do Direito
Desportivo. Lisboa: Procural, 1946, p. 126. Aguiar Dias vai alm,
para sentenciar que no pode dar lugar a ao de reparao o
dano experimentado pelos participantes como mera consequncia da aplicao das regras esportivas. Op. cit., p. 345.
33 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; BODIN de
MORAES, Maria Celina. Cdigo civil interpretado conforme a
Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
vol. I, p. 334.

culiaridade da situao, entender que o grau de vulnerao

das normas desportivas que enseje o direito reparao
restringe-se sua violao por culpa grave ou obviamente nos casos de dolo, em que se vale da prtica desportiva
para intencionalmente lesar seu adversrio34.
Por outro lado, no se pode dispensar por completo o manejo dos princpios e regras que estabelecem os padres de prudncia, diligncia e percia, na
apurao da responsabilidade civil, seja pela eventual constatao de lacuna nessa regulamentao, seja
por incompatibilidade de suas regras com o Direito
estatal, ou ainda quando houver o extravasamento
do risco habitual da modalidade, por meio de intensificao anormal dos perigos aos quais esto expostos os praticantes35.
Quanto ao aumento do risco, sobressai uma vez mais
a figura do organizador, pois fica a seu cargo o dever de
cuidar com que os participantes renam as condies
mnimas imprescindveis para o desempenho da atividade, tanto fsicas quanto instrumentais, dotando os
desportistas com pessoal, instalaes e materiais adequados, sendo bvio que, em caso de omisso ou insuficincia no cumprimento desses encargos, responder
pelos danos oriundos dessas falhas.
Portanto, resumindo-se todo o exposto, pode-se dizer que o desportista causador do dano no ser chamado a indenizar quando:
1. Houver por parte da vtima o conhecimento do
risco em potencial e a deciso pessoal de aceit-lo;
2. O dano produzido decorrer do exerccio normal da
atividade desportiva em questo;
3. Inexistir culpa grave ou dolo na violao da regra da
modalidade pelo praticante;
4. O fator de risco no houver sido incrementado
pelo adversrio.
34 V., a propsito, Spiegelberg, que entende que nos desportos
competitivos, de enfrentamento e naqueles em que h um risco bilateral de leso, h um estreitamento da culpa, que fica
circunscrita culpa grave ou s situaes dolosas suscetveis
de enquadramento na esfera penal. SPIEGELBERG, Jos Luiz
Seoane. Responsabilidad Civil en el Deporte In: Alvarez
sNCHEZ, Jos Igncio (Org). Responsabilidad civil professional. Madrid, Consejo General del Poder Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial, 2003. t. 7, p. 509.
35 V. Giuseppe de Marzo, que considera no ser correto estabelecer-se um conceito autnomo de responsabilidade desportiva, j que no se aplicam, in casu, normas e princpios
diversos daqueles codificados e consolidados pela tradio.
DE MARZO, Giuseppe. Accettazione del rischio e Responsabilit Sportiva. Rivista di Diritto Sportivo, Milano, v. 44, n. 1,
p. 26, 1992.

6. O regime jurdico aplicvel ao

organizador na reparao do dano:
A responsabilidade objetiva
Conforme j analisado anteriormente, o art. 19 do
Estatuto do Torcedor prev uma situao especfica de
dano produzido por ocasio do espetculo desportivo,
contemplando-o com a aplicao do instituto da responsabilidade objetiva.
Entretanto, esta hiptese concebida pelo legislador
se presta insuficiente para abarcar os demais danos a serem potencialmente produzidos por fora de um evento dessa natureza, sendo que uma anlise das clusulas
gerais do ordenamento civil permitem dar o enquadramento ideal ao regime de reparao envolvendo o espetculo desportivo e o seu organizador.
Nesse sentido, exsurge a clusula geral contida no
art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que incorporou a denominada teoria do risco criado36, idealizada para regrar o caso de atividades que devem ser suportadas pela sociedade, mas que se veem sujeitas aos
perigos decorrentes da sua implementao.
Relacionando o dispositivo ao tema em apreo, bem
de ver que o espetculo desportivo traz benefcios para a
sociedade, pois se assenta tanto na necessidade de assegurar o espairecimento dos espectadores, que ali buscam
salutares momentos de lazer, quanto na manuteno do
exerccio profissional de vrias atividades, que encontram
nesses eventos a razo de sua existncia.
Entretanto, tambm foroso reconhecer que, por
vrios fatores, esses mesmos eventos vm se transformando em atividades que potencializam certos riscos,
sejam aos desportistas, espectadores ou ainda a terceiros alheios aos espetculos.
Portanto, parece salutar a utilizao da noo do risco
para regular o espetculo desportivo, de molde a permitir a sua realizao, ao mesmo tempo em que amplia as
possibilidades de ressarcimento do dano, como forma
de compensar, assim, o problema da exposio aos perigos a que esto sujeitos todos os cidados.
36 Assim, dentre outros, a lio de Venosa, ao observar que o risco
criado deve ser o denominador para o juiz definir a atividade
de risco no caso concreto segundo o art. 927, pargrafo nico,
qual seja, a criao de um perigo para terceiros em geral. VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. So
Paulo. p. 17. Igualmente, Maria Helena Diniz, que ao comentar
o preceito anota que esta responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode
causar dano vida, sade ou a outros bens, criando risco de
danos para terceiros. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil
brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 7, p. 56.

Essa perspectiva se encaixa, portanto, na razo de ser

das clusulas gerais, pois a tcnica empregada pelo legislador tem precisamente a finalidade de suprir as deficincias normativas advindas do progresso social e tecnolgico constante, ante a impossibilidade de disciplinar
casuisticamente todas as esferas de leses a direitos.
Mas, ainda que se admita que o tipo de atividade acobertada pelo dispositivo em apreo esteja restrito quela
de natureza econmica37, tambm haveria espao para
sua aplicao hiptese presente.
De fato, j restou demonstrado saciedade que a atividade desportiva de exibio deixou de ser, na grande
maioria dos casos, uma mera arte de pura demonstrao de cultura fsica, para se transformar em importante atividade econmica, respondendo pelos danos naturalmente aqueles que se beneficiem financeiramente
dessa atividade 38.
Assim, h que se adequar as mais variadas manifestaes inerentes ao espetculo desportivo no aludido
regime de imputao objetiva do dever de reparar, de
maneira a valorizar a pessoa da vtima, que no deve
deixar de ser ressarcida por danos decorrentes ainda
que do exerccio normal de certas atividades.
Essa postura exegtica tem por finalidade ltima
atender o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, razo de ser e destino do ordenamento
jurdico, que no pode permitir que o brilho de um espetculo desportivo seja ofuscado pelo desamparo de
uma vtima deixada sem reparao.
37 Esta a opinio de Srgio Cavalieri Filho, que entende que a expresso legal atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano deve ser interpretada como conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial
para realizar fins econmicos. cavalieri fILHO, Srgio. Programa
de responsabilidade civil. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 182.
38 Savatier parece pender pela aplicao da doutrina do risco proveito para responsabilizar os organizadores, ao considerar que deve
ser apreciada mais severamente a responsabilidade daqueles que
fazem do espetculo desportivo uma fonte de lucro. Op. cit., p. 491.
Por sua vez, Maria Helena Diniz parece insinuar-se pela aplicao
da corrente do risco criado, ao atrelar a responsabilidade de indenizao pelos danos decorrentes do exerccio dos esportes, pelo
fato de pressupor certos perigos. DINIZ, op. cit., p. 426. Por seu
turno, Daz Palcio, vincula a responsabilidade objetiva do organizador aos dois subsistemas tericos da teoria do risco, ao asseverar
que a responsabilidade do organizador objetiva, em primeiro lugar, porque dado que ele quem obtm as vantagens econmicas,
devendo tambm suportar as perdas e em segundo lugar, porque
muitos dos espetculos pblicos que se organizam, sobretudo os
desportivos, aumentam a possibilidade de que se produzam danos, os quais dever ele suportar. PALACIO, Eugenia Daz. Daos
causados en espectculos deportivos. Rgimen de responsabilidades.
In: GHERSI, op. cit., p. 71. (traduo nossa).

7. BIBLIOGRAFIA
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Doutrina

Cotas nas Universidades

Pblicas Brasileiras:
A Busca da Igualdade Atravs das Medidas Compensatrias

Fabiani Li Rizzato de Almeida1

Resumo: O artigo trata das cotas raciais nas universidades pblicas brasileiras com reflexes sobre o princpio da igualdade relacionado s oportunidades de acesso ao ensino superior pblico pelas denominadas minorias
raciais. As abordagens menos conservadoras justificam as aes afirmativas
ou discriminaes compensatrias semelhantes s adotadas nos Estados
Unidos nos anos 60 do sculo passado. O pensamento liberal adota, quanto
igualdade, a perspectiva chamada color-blind. A inovao peculiar dos debates sobre as aes afirmativas o seu deslocamento geogrfico e cultural
para o seio de uma sociedade onde o preconceito silencioso convive com
ampla miscigenao, num momento em que a gentica eliminou o contedo
cientfico de raa humana
Sumrio: Introduo; Igualdade; O sistema das cotas; Vestibular de
2003 para a UERJ; ADIN 2.858; Implantao das cotas nas universidades
brasileiras, orientao racial; Audincias Pblicas no STF; Cotas universitrias para negros; Estatsticas; O discrimen do ponto de vista favorvel s
cotas; Conveno Internacional sobre Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Social das Naes Unidas; Alguns casos acerca da questo
racial na Suprema Corte Americana; Separados, mas iguais; O caso Sweatt;
O caso Brown (fim da doutrina separados, mas iguais); O Caso DeFunis; O
caso Bakke; Filosofia do Direito; Igual considerao dos interesses; Discriminao compensatria; Dificuldades do critrio racial; Autodeclarao e
fiscalizao; Gmeos idnticos de Braslia: um considerado negro, o outro
no; Excludos das cotas os pardos em Mato Grosso do Sul; O que diz a
gentica; Pontos de vista antropolgicos; A durao das cotas no tempo;
Critrio do mrito; Programa Internacional de Avaliao de Alunos outro
dado de realidade; Concluso; Referncias.
Palavras-chave: Ao afirmativa Cotas raciais Discriminao
compensatria Discriminao racial Igual considerao dos interesses
Princpio da igualdade Suprema Corte.
1 Procuradora aposentada do Municpio do Rio de Janeiro.

Acastanhada, agalegada, alva-escura, azul-marinho, bem-clara, bem-morena, branca-queimada, cor-de-caf, cor-de-canela,

cor-de-rosa, cor-firma, jambo, laranja, melada, meiomorena,
morena-bem-chegada, rosa, roxa, sarar, trigueira, verde... estas
so algumas das cores saborosas com que se tingiram os entrevistados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios PNAD
, realizada pelo IBGE em 1976 [...] Ao final, compilada uma
longa lista de 135 cores e diante de uma tal engenhosidade popular, os pesquisadores viram-se s voltas com o seguinte problema: ou desistiam simplesmente da varivel cor, ou restringiam
as possibilidades imaginativas dos entrevistados, designando um
conjunto de opes para a varivel cor.2
Celia Maria Marinho de Azevedo

Introduo
Existe preconceito racial no Brasil sim e nas vrias
formas em que ele pode se manifestar, desde as mais
bvias at um plano inconsciente e estrutural traduzido na sistemtica diferena de acesso a bens materiais
nos variados segmentos da populao de pele mais ou
menos escura.
Um indicador sintomtico do preconceito estrutural a pouca visibilidade de negros, por exemplo,
nas telas de nossas TVs. Gostamos de nos pensar
multirraciais, e formidvel que assim seja. Na candidatura do Rio para as Olimpadas de 2016, exibimos
para o mundo este nosso melhor ngulo, que tambm verdadeiro.
Mas existe o outro lado de nossa face, menos cintilante: quanto espao est ocupado no imaginrio
coletivo por nossos heris negros, caboclos, cafusos
e mulatos?
Das estatsticas sobre a populao com maior evidncia de nossa linhagem mestia emerge, como a ponta de um iceberg, um desafio para a sociedade brasileira: como ampliar democraticamente as oportunidades
de pleno desenvolvimento sem repetio dos enganos
das sociedades racionalizadas ao extremo?
Igualdade
Logo aps o final da II Guerra Mundial, houve
sinal de que viria a libertao das ideias de raa;
abandonados os conceitos de uma falsa cincia,
daquele momento em diante e apenas por mo2 AZEVEDO, Celia Maria Marinho de. Cota racial e estado:
abolio do racismo ou direitos de raa? Ao Afirmativa.
Temas em Debate. Disponvel em: <www.scielo.br/pdf/cp/
v34n121/a10n121.pdf> Acesso em: 20 mar. 2010.

tivos filosficos, a humanidade passaria a se reconhecer como a gentica avanada de hoje confirma: somos humanos, to somente no somos
divididos em raas.
Mobilizados pelos ideais de pluralidade, 48 Estados aprovaram a Declarao Universal de Direitos
do Homem na Assembleia Geral das Naes Unidas
em 10 de dezembro de 1948. Aquele passo dos governos da maioria dos homens vivendo no Planeta
no foi o definitivo; s geraes seguintes cabe implementar os direitos previstos na Declarao e tornlos efetivamente universais.
Assim que a igualdade, um dos pilares da Declarao Universal de Direitos, cuja amplitude e profundidade transbordam os limites desta exposio, ser
aqui considerada na vertente relacionada ao acesso
de minorias raciais ao ensino superior nas universidades pblicas, considerando que a formao universitria fator que possibilita o acesso e o exerccio
dos denominados direitos sociais.
O pano de fundo o pensamento jurdico-filosfico acerca do sentido da igualdade como concebida
nos sculos XX e XXI, no contexto de ampliao dos
direitos sociais previstos na Declarao Universal dos
Direitos Humanos, e sua influncia na Constituio
da Repblica de 1988.
O significado do que se entende por igualdade tem
variado ao longo da histria e segundo o contexto social e cultural. Para o mesmo vocbulo igualdade
os significados se sucedem. Num dado momento, significou igual contagem dos votos dos integrantes de
restrita assembleia poltica, numa sociedade que coexistia com escravido; noutro contexto, a igualdade
negou privilgios de nobreza a uma classe dominante
e alavancou a ascenso de outra.
Preceitos de igualdade coexistiram com o exerccio de voto poltico apenas para a populao do gnero masculino; os mesmos preceitos igualitrios
estiveram inseridos num sistema jurdico em que
as atividades habituais de comrcio lcitas estavam
reservadas aos cidados do sexo masculino ou sob
sua superviso.
No nosso tempo, o sentido de igualdade se desprende de modo crescente do aspecto formal para
assumir outros contornos, com enfoque nas oportunidades materiais. A evoluo sobre em que consiste
igual tratamento, provavelmente, ir se alterando conforme as necessidades.

Os critrios que norteiam a distribuio das vagas das universidades pblicas so relevantes na medida em que a adoo (ou no) de critrios raciais
influenciam nos modos de acesso formao profissional qualitativa e quantitativa, com reflexos no
desenvolvimento da personalidade e na liberdade de
escolha de emprego.
O sistema das cotas
O ingresso nos cursos de graduao das universidades brasileiras tradicionalmente pautava-se no critrio
do mrito, compatvel com a norma do inciso V do artigo 208 da Constituio Federal de 1988.3 Desse modo,
a nota final das provas era o fator objetivo e nico determinante para aprovao nos vestibulares.
A partir de 2003, ocorreu uma ruptura radical no
sistema de acesso aos cursos de graduao oferecidos
pelas universidades pblicas. O critrio do mrito, antes absoluto, perdeu a primazia em virtude da insero
de outros critrios, desvinculados do desempenho dos
candidatos nos exames de conhecimento, porm influentes para aprovao no exame vestibular.
Os critrios inovadores e relevantes para a aprovao passaram a ser vinculados raa, ao fato de o
candidato ser oriundo de escola pblica e de ser portador de deficincia. Considerando-se estas peculiaridades dos potenciais candidatos, foram fixadas
cotas em percentuais para destinao das vagas universitrias aos candidatos passveis de classificao
no grupo afrodescendente, no grupo dos egressos
de escolas pblicas e no grupo dos deficientes.4 Aos
3 Brasil. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988. Art. 208 O dever do Estado com a educao ser
efetivado mediante a garantia de: (...) V acesso aos nveis
mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica,
segundo a capacidade de cada um;. Disponvel em <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 17 mar. 2010.
4 A Lei Estadual n. 3.708, de 9 de novembro de 2001 (revogada), previa a cota mnima de at 40% das vagas da graduao da UERJ e da UENF para os candidatos negros e pardos.
Disponvel em <http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/contlei.nsf/
bff0b82192929c2303256bc30052cb1c/827dde52958a6dd
203256b030063db70?OpenDocument>. A Lei Estadual n.
3.524, de 28 de dezembro de 2000 (revogada), estabelecia
a reserva, no mnimo, de 50% das vagas de graduao das
universidades pblicas estaduais para os candidatos que
cumulativamente tivessem cursado integralmente os ensinos fundamental e mdio em instituies da rede pblica
dos Municpios e do Estado. Disponvel em: <http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/contlei.nsf/bff0b82192929c2303256bc
30052cb1c/92c5d19ef1cac546032569c40069afa7?OpenD

destinatrios das cotas ficaram reservadas vagas, de

maneira que a disputa passou a se dar apenas entre
os integrantes de um mesmo grupo. Portanto, para
os candidatos beneficiados pelas cotas, ampliaramse desde ento as chances de aprovao com notas
finais inferiores s necessrias para o xito caso estivessem num vestibular aberto.
Somente os candidatos que no se encaixam em
um dos grupos destinatrios das cotas continuam
a ser aprovados com base exclusivamente na nota
final, determinada pelo desempenho nos exames
formais. Em virtude da adoo do sistema de cotas, as vagas para competio em vestibular aberto
foram expressivamente reduzidas; o exame passou
ento a ser mais competitivo para os no beneficiados pelas cotas.
Vestibular de 2003 para a UERJ
A primeira aplicao do sistema de cotas ocorreu
no exame vestibular de 2003 realizado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ,5 por fora da legislao ento vigente neste Estado. Como
consequncia do sistema de cotas praticado por essa
Universidade, em 2003 apenas 36,6% dos concorrentes aprovados no estavam sob alguma classificao
destinatria das cotas universitrias (63,4% se encaixavam em at mais de uma das cotas).
No se quer afirmar que todos os integrantes das
cotas seriam reprovados se concorressem em vestibular aberto. Entretanto, segundo informado pela UERJ,
naquele ano (2003) pelo menos 643 candidatos (13%
do total) conseguiram aprovao porque se declararam negros ou pardos. A existncia da cota racial,
portanto, foi o fator determinante para a aprovao de
vrios candidatos.6 Ento, exato afirmar que muitos
ocument>. A Lei Estadual n. 4.061, de 2 de janeiro de 2003
(revogada), reservava 10% das vagas oferecidas pelas universidades pblicas estaduais para candidatos portadores de
deficincia. Disponvel em: <http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/
contlei.nsf/bff0b82192929c2303256bc30052cb1c/9bb31e
b047bb9a6083256ca300534310?OpenDocument>. Acesso em: 15 mar. 2010.
5 Sistema de Cotas A Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (UERJ) foi a primeira instituio de ensino superior brasileira a reservar vagas em seu vestibular.... Disponvel em: <http://www.uerj.br/modulos/kernel/index.
php?pagina=915>. Acesso em: 10 mar. 2010.
6 Os dados estatsticos foram divulgados pela FOLHA DE S.
Paulo. So Paulo, 15. abr. 2003. Disponvel em: <http://
www1.folha.uol.com.br/folha/educacao/ult305u12540.
shtml>. Acesso em: 8. mar 2010.

candidatos aprovados naquele vestibular teriam sido

reprovados sem o benefcio das cotas; que o novo sistema lhes garantiu a possibilidade de aprovao com
notas inferiores s exigidas dos candidatos no classificados em alguma cota.
Por outro lado, dentre os candidatos avaliados exclusivamente pela nota final (que no se encaixavam
em cota alguma), embora vrios deles tivessem notas
altas, muitos ficaram reprovados; provavelmente vrias reprovaes no ocorreriam se o sistema de cotas
no fosse aplicado. Da a controvrsia sobre a justia
(do ponto de vista da igualdade) da alterao dos critrios de acesso s vagas universitrias.
As discusses extravasaram o grupo de candidatos
diretamente interessados nas vagas disponibilizadas
pela UERJ e pela Universidade do Norte Fluminense
a partir de 2003.
ADIN 2.858
A Confederao Nacional dos Estabelecimentos de
Ensino COFENEN submeteu a questo da constitucionalidade das cotas nas universidades pblicas estaduais do
Rio de Janeiro, tal como aplicadas no vestibular de 2003,
ao Supremo Tribunal Federal atravs da ADIN 2.858.7 O
Supremo Tribunal Federal extinguiu a ADIN 2.858 sem o
exame do mrito, em virtude da revogao das Leis Estaduais instituidoras das cotas.8
7 As Leis estaduais n. 3.524/2000, n. 3.708/ 2001 e n.
4.061/2003, instituidoras, respectivamente, (1) das cotas
universitrias raciais, (2) das cotas para egressos do ensino
pblico fundamental e mdio e (3) das cotas para portadores de deficincias, foram apontadas como inconstitucionais pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos
de Ensino (CONFENEN), que props, perante o Supremo
Tribunal Federal, a Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADIN 2.858 do STF, origem: RJ Rio de Janeiro; Relator:
Min. Carlos Velloso; Reqte.: Confederao Nacional dos
Estabelecimentos de Ensino COFENEN; Reqdos.: Governador do Estado do Rio de Janeiro e Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.
asp?numero=2858&classe=ADI&origem=JUR&recurso=0
&tipoJulgamento=>. Acesso em: 10 mar. 2010.
8 Brasil. Supremo Tribunal Federal. ADIN 2.858. Decido. O
presente pedido no tem viabilidade, dado que o art. 7 da
Lei Estadual n. 4.151, de 05.09.03, revogou as Leis Estaduais n. 3.524/00, n. 3.708/01 e n. 4.061/03, aqui impugnadas. Na ADI 709, RL. o Min. Paulo Brossard, o STF assentou
que, Revogada a lei arguida de inconstitucionalidade, de
se reconhecer sempre a perda de objeto de Ao Direta...
do exposto, sem objeto a presente ao, julgo-a prejudicada.
Publique-se. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=2858&

Implantao das cotas nas universidades

brasileiras, orientao racial
iniciativa da UERJ (no vestibular 2003) seguiramse as de outras universidades pblicas. A implantao
das cotas nas universidades dos demais estados se deu
atravs das respectivas leis estaduais. Nas universidades federais, a adoo da poltica de cotas, j em 2004
e 2005, resultou de resolues, editais e outros atos
normativos internos.
O sistema de cotas, tal como vem sendo praticado nas universidades pblicas brasileiras, orientado
preponderantemente pelo critrio racial e beneficia os
afrodescendentes com maior frequncia e proporo
de vagas reservadas.
Tramita atualmente no Senado Federal o Projeto de Lei de iniciativa da Cmara PLC n. 180,
de 2008, cujo propsito disciplinar o sistema de
cotas nas universidades pblicas e nas escolas tcnicas brasileiras.9 No PLC n. 180/2008, persiste a
orientao racial.
A contnua aplicao do sistema de cotas pelas
universidades poderia conduzir concluso simplista de que teria sido encontrado um consenso acerca
da prtica; as divergncias, contudo, persistem num
nvel relevante.
Audincias Pblicas no STF
A constitucionalidade das cotas universitrias foi
novamente submetida apreciao pelo Supremo Tribunal Federal.
O Ministro do STF, Ricardo Lewandowski, relator
do Recurso Extraordinrio 597.285/RS e da Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF
n. 186, processos nos quais so questionadas as cotas
universitrias, convocou Audincia Pblica sobre a
Constitucionalidade de Polticas de Ao Afirmativa
de Acesso ao Ensino Superior. Nos dias 3, 4 e 5 de
classe=ADI&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=>.
Acesso em: 10 mar. 2010.
9 Brasil. Senado Federal. Em 11/03/2010, o Ministro da Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade Social visitou o Presidente do Senado, para pedir apoio para o Projeto (PLC 180/08)
que cria um sistema de cotas para o ingresso nas universidades
pblicas e escolas tcnicas brasileiras. Essa mudana precisa
acontecer nesse incio de sculo vinte e um. O Brasil deve oferecer oportunidades para todos os negros e negras deste pas disse. Teresa Cardoso/Agncia Senado (Reproduo autorizada
mediante citao da Agncia Senado). Disponvel em: <http://
www.senado.gov.br/AGENCIA/verNoticia.aspx?codNoticia=87
937&codAplicativo=2>. Acesso em: 17 mar. 2010.

maro de 2010, os inscritos expuseram os respectivos

argumentos sobre as cotas.10
No Recurso Extraordinrio, RE 597.285/RS11, candidato que se sente prejudicado impugna o sistema de
cotas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
UFRS e, tambm, a Lei n. 10.555/2002.
Na ADPF n.186, proposta pelo partido poltico Democratas DEM, o propsito que o STF declare a inconstitucionalidade das cotas raciais da Universidade
de Braslia UnB; so requeridos: os rgos colegiados deliberativos da UnB e autoridades que sistematizaram as cotas impugnadas.12
Cotas universitrias para negros
Aqui o enfoque nas cotas universitrias para negros
decorre de elas serem as de percentual numericamente mais expressivo no Brasil. Um dos mais relevantes
argumentos em prol das cotas para negros parte da
anlise dos dados estatsticos representativos do percentual de negros na populao brasileira e do percentual de negros nas universidades.
Estatsticas
Segundo o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira (Inep), os negros
so apenas 3,6% dos universitrios brasileiros, ao passo que os alunos brancos ocupam 72,9% das vagas nas
instituies de ensino superior.13
10 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Aes Afirmativas. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.
asp?servico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa>.
Acesso em: 6 mar. 2010.
11 Brasil. Supremo Tribunal Federal. RE 597.285/RS. Figura
como Recorrente Giovane Pasqualito Fialho, sendo Recorrida a Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2662983>; <http://www.
stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDeslocamento.
asp?incidente=2662983> e <http://www.stf.jus.br/portal/
processo/verProcessoPeticao.asp?incidente=2662983>.
Acesso em: 17 mar. 2010.
12 Brasil. Supremo Tribunal Federal. ADPF 186. So requeridos: o Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da
Universidade de Braslia UnB CEPE; o Reitor da UnB, e
o Centro de Seleo e de Promoo de Eventos da UnB
CESPE/UnB. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/pesquisarPeticaoInicial.asp> e http://
www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.
asp?base=ADPF&s1= 186&processo=186>. Acesso em: 8
mar. 2010.
13 As informaes estatsticas foram colhidas em matria divulgada em 30 de maio de 2005. BORGES, Priscilla. Apartheid na universidade. Disponvel em: <http://www.uni-

De acordo com o Instituto de Pesquisa Econmica

Aplicada (IPEA), 97% dos universitrios so brancos,
2% so negros e 1% descende de orientais (no classificados em cota alguma).14
Foram identificados os seguintes percentuais nas
universidades pesquisadas:15
Universidade

UFRJ
UFPR
UFMA
UFBA
UnB
USP

Universitrios Universitrios
negros
brancos

20,3%
8,6%
42,8%
42,6%
32,3 %
8,3%

76,8%
86,5%
47,%
50,8%
63,7%
78,2%

Estado

Negros na
populao

RJ
PR
MA
BA
DF
SP

44,63%
20,27%
73,36%
74,95%;
47,98%
27,4%.

Em virtude do reduzido nmero de estudantes

negros universitrios, na defesa das cotas para negros, interpreta-se que esta desproporo entre o
percentual de universitrios afrodescendentes e a
representao dos negros na sociedade brasileira
fruto do preconceito gerador de desigualdade de
oportunidades em relao aos afrodescendentes.
O preconceito racial contra os negros seria causa
da dificuldade de acesso s universidades num vestibular aberto.
O discrimen do ponto
de vista favorvel s cotas
Sob o ponto de vista favorvel s cotas para negros, a discriminao justificada como medida
de compensao das desvantagens histricas e sociais sofridas.
Ruy Rosado de Aguiar Jnior defende a necessidade das cotas nos exames vestibulares:
A igualdade no seu terceiro grau implica dar a todos iguais
condies de obter e desfrutar os bens da vida, criando condies de igual oportunidade. No apenas oportunidade
formal (...). No atende a essa exigncia de igualdade, por
exemplo, a lei que permite a todos o ingresso na univerversia.com.br/noticia/materia_clipping.jsp?not=22835>.
Acesso em: 10 mar. 2010.
14 Os dados estatsticos foram colhidos em DOMINGUES, Petrnio. Aes Afirmativas para negros no Brasil: incio de
uma reparao histrica. Espao Aberto. Revista Brasileira de
Educao, Rio de Janeiro, n. 29, p. 165, maio/ago. 2005. Disponvel em: www.scielo.br/pdf/%0D/rbedu/n29/n29a13.
pdf>. Acesso em: 17 mar. 2010.
15 GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo. Acesso de Negros s
Universidades Pblicas. Temas em Debate. Ao Afirmativa. Cadernos de Pesquisa, So Paulo, n. 118, p. 256-257, mar.
2003. Disponvel em: <www.scielo.br/pdf/cp/n118/16836.
pdf>. Acesso em: 17 mar. 2010.

sidade pblica, que alm de gratuita presumivelmente de

bom nvel acadmico, condicionando-o aprovao em
vestibular; [...] A questo atual e d margem instituio
do regime de quotas nas universidades pblicas, que uma
maneira de reparar a desigualdade. 16

Refora ainda o autor sua posio, transcrevendo

Joaquim Benedito Barbosa Gomes:
A ao afirmativa consiste em dar tratamento preferencial a
um grupo historicamente discriminado, de modo a inseri-lo
no mainstream, impedindo assim que o princpio da igualdade
formal, expresso em leis neutras que no levam em considerao os fatores de natureza cultural e histrica, funcione na
prtica como mecanismo perpetuador da desigualdade. Mais
que isso no s a discriminao diante de grupos ou de discriminao histrica, como acontece com os negros [...].17

A prtica do preconceito racial conduta criminalizada prevista no art. 5, inciso XLII, da Constituio
Federal de 1988. O inciso XLI do mesmo art. 5 da
Constituio18 veda atitudes atentatrias aos direitos
e liberdades fundamentais. Assim, os defensores das
cotas raciais desenvolveram argumentao para justificar o discrimen, buscando arrimo nas teses filosficas
acerca da igualdade compensatria.
Os critrios recomendados para averiguao da licitude do discrimen propem: (1) a avaliao da razoabilidade do tratamento desigual; (2) a correlao
lgica abstrata entre o discrimen e a desigualdade de
tratamento estabelecido; e (3) a compatibilidade dessa correlao com os interesses consagrados no sistema constitucional.
Conveno Internacional sobre
Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Social das Naes Unidas
Outro argumento utilizado em prol das cotas
raciais relacionado Conveno Internacional
sobre Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial das Naes Unidas, de 1965, da qual o
16 Aguiar JNIOR, Ruy Rosado de. O princpio da igualdade e
o direito das obrigaes. In: TEPEDINO, Gustavo e FACHIN,
Luiz Edson (Coord.). O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas Estudos em homenagem
ao Professor Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 540.
17 Aguiar JNIOR. Op. cit., p 558.
18 Brasil. Constituio Federal de 1988. Art. 5 Todos so
iguais perante a lei [...] XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII
a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei.. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Constituiao.htm>. Acesso em 18. mar. 2010.

Brasil signatrio e cujo texto admite, temporariamente, a adoo de polticas afirmativas para combater a discriminao.
Para os favorveis s cotas raciais, elas seriam modalidade dessas polticas afirmativas apta promoo do pleno exerccio dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais,19 em igualdade de condies. Entretanto, diante da proibio de durao
ilimitada no tempo de aes afirmativas, as cotas raciais universitrias so omissas quanto delimitao
de seu prazo de vigncia.
Apesar de no ser delimitado expressamente o prazo de vigncia das cotas raciais nas universidades, sob
a tica dos seus defensores, sua aplicao seria adequada para a realidade brasileira do sculo XXI, seguindo o
modelo norte-americano dos anos 60.
Alguns casos acerca da questo
racial na Suprema Corte Americana
Separados, mas iguais (Plessy v. Ferguson)
At a dcada de 1950, vigorou nos Estados Unidos
a lamentvel orientao da Suprema Corte Americana conhecida como separados, mas iguais, cujo precedente foi o caso Plessy v. Ferguson, julgado em 189620,
19 Conveno Internacional sobre Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Racial das Naes Unidas, adotada e aberta
assinatura e ratificao pela Resoluo 2.106-A (XX) da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 21 de dezembro de 1965. Parte I, Artigo II, 2. Os Estados Partes adotaro, se as circunstncias
assim o exigirem, nos campos social, econmico, cultural e outros, medidas especiais e concretas para assegurar adequadamente o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos raciais ou
de indivduos pertencentes a esses grupos com o propsito de
garantir-lhes, em igualdade de condies, o pleno exerccio dos
direitos humanos e das liberdades fundamentais. Essas medidas
no podero, em hiptese alguma, ter o escopo de conservar direitos desiguais ou diferenciados para os diversos grupos raciais
depois de alcanados os objetivos perseguidos. Disponvel em:
<.http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/discrimina/
lex81.htm>. Acesso em: 10 mar. 2010.
20 No precedente da Suprema Corte Americana Plessy v. Ferguson,
por deciso da maioria, foi declarada constitucional lei estadual
que obrigava os passageiros ferrovirios negros a ocuparem, exclusivamente, os vages que lhes fossem destinados, sob pena
de expulso do vago com auxlio de fora policial, se necessrio, conjugada com imposio de multa e priso. Igualmente
era proibido aos passageiros brancos viajarem nos vages destinados aos negros. A Corte concluiu no haver inconstitucionalidade na norma de separao racial por vages, nem violao a
direitos, desde que a companhia ferroviria disponibilizasse aos
negros iguais acomodaes. Estados Unidos. Suprema Corte
Americana. Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, 538 (1896). Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.
pl?court=US&vol=163&invol=537>. Acesso em: 20 mar. 2010.

concluindo pela constitucionalidade de lei que separava passageiros de transporte ferrovirio em vages
para brancos e vages para negros.
O caso Sweatt
No caso Sweatt v. Painter,21 julgado em 1950 pela
Suprema Corte Americana, foi reconhecida a inconstitucionalidade de Lei Estadual do Texas que proibia o
ingresso de negros na Faculdade de Direito da Universidade do Texas, mantida com verbas pblicas.
A Suprema Corte afastou a aplicao do precedente
Plessy v. Ferguson (separados, mas iguais) ao caso Sweatt,
julgando sobre o acesso ao ensino jurdico, para concluir
que a Lei texana violava o princpio da igualdade da
Dcima Quarta Emenda Constituio Americana22 e
que, portanto, era inconstitucional.
No julgamento, concluiu-se que, em razo da igualdade, Sweatt no estava obrigado a aceitar vaga em Faculdade de Direito para negros com condies de ensino
inferiores s da Faculdade de Direito da Universidade do
Texas. A deciso assegurou ao estudante negro Sweatt
ingresso nessa Faculdade, que previamente lhe negara
admisso motivada, apenas, em critrios raciais.
O caso Brown
(fim da doutrina separados, mas iguais)
Em 1954, no caso Brown Et Al. v. Board Of Education, 23 a Suprema Corte entendeu que o precedente Plessy v. Ferguson, que at ento consagrara a
segregao entre bancos e negros, no se aplicava s
21 Estados Unidos. Suprema Corte Americana. Sweatt v. Painter,
339 U.S. 629 (1950). Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.
com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=339&invol=629>. Acesso
em: 20 mar. 2010.
22 Estados Unidos. Constituio Americana. Dcima Quarta
Emenda. Seo 1. Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas
nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdio so cidados dos
Estados Unidos e do Estado onde tiver residncia. Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou
as imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem poder
privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual
proteo das leis. Disponvel em: <http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submen
u=106&itemmenu=110>. Acesso em: 8 mar. 2010.
U. S. Constitution. Fourteenth Amendment Rights Guaranteed
Privileges and Immunities of Citizenship, Due Process and Equal
Protection. []. Disponvel em: <http://www.usconstitution.
net/xconst_Am14.html>. Acesso em: 8 mar. 2010.
23 Estados Unidos. Suprema Corte Americana. Brown v. Board of
Education, 347 U.S. 483 (1954). Disponvel em: <http://caselaw.
lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=347&invol=483>.
Acesso em: 19 mar. 2010.

crianas nas escolas pblicas. A Corte concluiu que

a segregao baseada em critrios exclusivamente
raciais contraria a Dcima Quarta Emenda Constituio Americana, que garante s crianas negras
igual proteo da lei.
Mesmo nos casos de equivalncia tangvel de condies de ensino, essa segregao nega igual proteo da lei
s crianas negras em relao ao ensino pblico.
O Caso DeFunis
Foi submetida Suprema Corte Americana, em
1974, questo acerca da constitucionalidade da poltica de admisso da Faculdade de Direito da Universidade de Washington, frente Dcima Quarta Emenda
Constituio Americana, por candidato judeu.
O caso aqui tem relevncia em razo do posicionamento do Juiz Douglas da Suprema Corte Americana.
Trata-se do processo DeFunis v. Odegaar24.
A controvrsia diz respeito recusa de DeFunis
pela Faculdade de Direito da Universidade de Washington, a despeito das suas notas altas. O ncleo
da argumentao de DeFunis relaciona-se admisso dos candidatos integrantes de minorias (negros, filipinos, chicanos ou ndios americanos) com
notas equivalentes ou inferiores s de DeFunis,
que, por ser judeu, no integrava nenhuma das minorias consideradas nas aes afirmativas daquela
Faculdade de Direito.
Quando o pleito de DeFunis chegou apreciao
pela Suprema Corte Americana, ele j estava matriculado no ltimo trimestre da Faculdade, como informado aos magistrados. Por outro lado, os advogados da Faculdade declararam que a Instituio no
cancelaria a matrcula de DeFunis.
Com exceo do magistrado Douglas, os demais
integrantes da Suprema Corte recusaram o pleito de
DeFunis motivados na concluso de que a deciso
judicial no mais teria consequncia prtica para as
partes. O voto divergente do Justice Douglas afirma
que o pleito deveria ter seu mrito julgado para que
os critrios de admisso da Faculdade fossem corrigidos, se inconstitucionais, dada a relevncia da matria e para evitar a repetio desnecessria de julgamentos acerca dos critrios de admisso.
24 Estados Unidos. Suprema Corte Americana. DeFunis v. Odegaa,
416 U.S. 312 (1974). Disponvel em: http://caselaw.lp.findlaw.
com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=416&invol=312 >. Acesso em: 20 mar. 2010.

O caso Bakke
A deciso proferida para Regents of the University
of California v. Bakke25, em 1978, pela Suprema Corte Americana tem grande relevncia no contexto das
aes afirmativas. Bakke, candidato a vaga na Faculdade de Medicina da Universidade da Califrnia, declarou-se preterido em virtude da cota racial de 16% destinada aos integrantes de grupos minoritrios. Na sua
inconformao, Bakke, candidato branco, argumentou
contra o critrio de distribuio das vagas, porque obteve melhores notas do que candidatos negros e latinos.
Entretanto, candidatos negros e latinos com notas inferiores s dele foram admitidos mediante processo seletivo que utilizava a reserva de cotas.
O juiz Powell, da Suprema Corte, afirmou, no julgamento, que os programas preferenciais s tendem a
reforar os esteretipos comuns, sustentando que determinados grupos so incapazes de ter sucesso se no
puderem contar com uma proteo especial.26
A Corte decidiu favoravelmente a Bakke. A deciso foi baseada na Lei dos Direitos Civis de 1964, que
probe a excluso, em razo da cor, raa ou origem
nacional, de qualquer atividade que receba assistncia
financeira federal. Foi decidido que as cotas exclusivamente raciais no constituem critrio vlido para
a admisso do corpo discente das universidades, por
serem discriminatrias.
Filosofia do Direito
Os defensores das cotas nas universidades buscam
justific-las, tambm, na Filosofia do Direito, na tica
e na Filosofia Poltica.
A criao artificial de uma desigualdade pode ser
uma ferramenta capaz de equiparar desiguais. Este
tema da Filosofia do Direito foi tratado contemporaneamente por Norberto Bobbio, cuja lio transcrita por Fernando Rossetti27:
25 Estados Unidos. Suprema Corte Americana. Regents of
the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/
getcase.pl?court=US&vol=438&invol=265> Acesso em:
20 mar. 2010.
26 SINGER, Peter. tica Prtica. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 55-61.
27 Fernando Rossetti educomunicador e comentarista da
TV Futura. Trabalhou por dez anos na Folha de So Paulo
e outros cinco na Cidade Escola Aprendiz. Disponvel em:
<http://www2.uol.com.br/aprendiz/n_colunas/f_rossetti/
id310303.htm>. Acesso em: 19 mar. 2010.

Precisamente a fim de colocar indivduos desiguais por nascimento nas mesmas condies de partida, pode ser necessrio
favorecer os mais pobres e desfavorecer os mais ricos, isto ,
introduzir artificialmente, ou imperativamente, discriminaes que de outro modo no existiriam... Desse modo, uma
desigualdade torna-se instrumento de igualdade pelo simples
motivo de que corrige uma desigualdade anterior: a nova igualdade o resultado da equiparao de duas desigualdades.28

Igual considerao dos interesses

No campo da tica, sob a perspectiva utilitarista,
Peter Singer parte da igual considerao dos interesses
para o alcance do mnimo de igualdade. Segundo o
filsofo contemporneo, a igual considerao dos interesses justifica as aes igualitrias, com a vantagem de
dispensar as complexas teses filosficas a respeito do
no-igualitarismo. Peter Singer descreve a igual considerao de interesses assim:
O princpio da igual considerao de interesses no permite
que nossa prontido em considerar os interesses dos outros
dependa das aptides ou de outras caractersticas destes, excetuando-se a caracterstica de ter interesses [...] deve aplicar-se a
todos, sem levar em considerao a sua raa, o seu sexo ou os
pontos alcanados no teste de inteligncia.29

Peter Singer, por meio da igual considerao de interesses, justifica as aes afirmativas com possibilidade
de tratamento preferencial aos grupos menos favorecidos, para obteno de resultado igualitrio, eticamente desejvel.
O filsofo reconhece que as aes afirmativas consistem em discriminao invertida e, por conseguinte,
so passveis de controvrsia. Apesar das controvrsias e de dvida real sobre a eficcia das aes afirmativas, Singer acredita que, na falta de alternativas
mais promissoras, vale a pena tentar30 a adoo das
aes afirmativas para a reduo das desigualdades repudiadas pela tica.
Singer enfrenta precedente da Suprema Corte Norte-Americana: Conselho da Universidade da Califrnia versus Alan Bakke. Em prol da adoo de medidas
afirmativas, o autor destaca que, no julgado para o
caso Regents of the University of California v. Bakke,
28 ROSSETTI, Fernando. O risco de populismo nas cotas em universidades. Aprendiz, So Paulo, 31 maio 2001. Disponvel
em: <http://www2.uol.com.br/aprendiz/n_colunas/f_rossetti/id310303.htm>. Acesso em: 28 jun. 2006. Novo portal,
atualizado diariamente, disponvel em: <www.aprendiz.org.
br>. Acesso em: 26 mar. 2010.
29 SINGER, Peter. tica Prtica. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 32.
30 SINGER, Peter. Op. cit., p. 61.

no h objeo ao uso do critrio de admisso universitria que inclua o aspecto racial, desde que conjugado com outros, como a aptido atltica, o potencial
de liderana etc.
O argumento de Peter Singer prossegue para identificar que a situao tica no restringe a adoo do
critrio racial, desde que seja dada preferncia aos grupos menos favorecidos para se atingir um resultado
mais igualitrio quanto s oportunidades.

Ronald Dworkin defensor da discriminao compensatria ou inversa, para reduo das desigualdades
de oportunidades de acesso aos cursos universitrios
nos Estados Unidos.
A apresentao da discriminao compensatria
por Dworkin31 feita a partir da anlise comparativa
dos casos Sweatt v. Painter32 e DeFunis v. Odegaar33,
relativos, respectivamente, a um estudante negro e a
um judeu, ambos rejeitados por universidades norteamericanas. Os dois casos versam sobre o alcance
da igualdade prevista na Dcima Quarta Emenda da
Constituio Americana.
Dworkin parte do caso do estudante negro Sweatt,
para demonstrar que o direito a igual tratamento a ele
plenamente reconhecido; diferencia o direito do estudante negro daquele atribudo a DeFunis, estudante
judeu no integrante de cotas universitrias; preconiza que, ao judeu DeFunis, aplica-se apenas o direito a
tratamento como igual.
Portanto, Dworkin identifica dois direitos: o direito de tratamento como igual (igualdade como poltica), consistente em ser tratado com o mesmo respeito e considerao que qualquer outra pessoa, e o
direito de igual tratamento (igualdade como direito),
traduzido na igual distribuio de alguma oportunidade, recurso ou encargo. O direito de tratamento
como igual fundamental; dele deriva o direito de
igual tratamento.

Dworkin recorre interpretao da Constituio

Americana na pesquisa sobre eventual violao do
princpio de igualdade pela adoo de critrio racial.
Conclui que no seu texto no h condenao direta classificao racial. Segundo o filsofo, o texto
constitucional americano tem por alvo o combate
ao preconceito racial. Identifica, ento, a possibilidade tica e jurdica de um direito individual de igual
proteo entrar em conflito com uma poltica socialmente mais justa, portanto desejvel.
No sero todas as circunstncias em que o direito ao tratamento como igual determinar a existncia
do direito a igual tratamento. Sob a tica de Dworkin,
embora DeFunis (estudante judeu no includo nas
cotas) tenha direito a ser tratado como igual, no tem
o direito de igual tratamento, ou seja, no tem direito
a uma vaga porque elas so oferecidas a outros.
Na tese de discriminao compensatria, afirma que o direito a ser tratado como igual assegura a
DeFunis (indivduo) que sua potencial perda deva
ser objeto de merecida considerao. Dworkin tem
como razovel a suposio de que uma poltica que
proporcione preferncia aos concorrentes integrantes de minorias venha trazer benefcios comunidade como um todo, ainda quando leva em conta a
perda de candidatos na situao de DeFunis (judeu
no includo nas cotas).
Em sntese: o pensamento de Dworkin de que a
Constituio Americana, pelo princpio da igualdade,
repele a discriminao subjetiva e os padres socioeconmicos dspares, decorrentes de injustias sociais
e educao deficiente. Assim, as medidas compensatrias consistem em mecanismos morais e juridicamente vlidos para o combate discriminao e ao
racismo estrutural.
O julgamento pela Suprema Corte do caso Regents
of the University of California v. Bakke34 no abalou as
convices de Dworkin sobre as vantagens da discriminao compensatria ou inversa.35

31 DWOKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 343-369.
32 Estados Unidos. Suprema Corte Americana. Sweatt v. Painter,
339 U.S. 629 (1950). Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.
com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=339&invol=629>. Acesso em: 20 mar. 2010.
33 Estados Unidos. Suprema Corte Americana. DeFunis v. Odegaa,
416 U.S. 312 (1974). Disponvel em: http://caselaw.lp.findlaw.
com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=416&invol=312 >. Acesso em: 20 mar. 2010.

34 Estados Unidos. Suprema Corte Americana. Regents of

the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/
getcase.pl?court=US&vol=438&invol=265>. Acesso em:
20 mar. 2010.
35 DWORKIN, Ronald. O caso de Bakke: as quotas so injustas?
O que Bakke realmente decidiu? Como ler a Lei de Direitos
Civis. A discriminao inversa. In: . Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. parte 5, p. 437451, 453-469, 472-494.

Discriminao compensatria

Ronald Dworkin defensor da discriminao compensatria ou inversa, para reduo das desigualdades
de oportunidades de acesso aos cursos universitrios
nos Estados Unidos.
Dificuldades do critrio racial
A utilizao de critrio racial para estabelecer tratamento desigual numa populao miscigenada como
a nossa de aplicao difcil, haja vista a falta de parmetros cientificamente seguros na identificao dos
destinatrios da diferenciao.
Autodeclarao e fiscalizao
Por conta da dificuldade da classificao dos humanos em raas, na maioria dos vestibulares solicitada a autodeclarao para inscrio nas cotas raciais.
Como a autodeclarao nem sempre exata, criaramse mecanismos de fiscalizao.
Gmeos idnticos de Braslia:
um considerado negro, o outro no
O caso dos gmeos univitelinos de Braslia exemplifica o que a adoo de sistema desprovido de carter cientfico pode desencadear. Alex e Alan Teixeira
da Cunha, ento com 18 anos, filhos de pai negro e
deme branca, tiveram classificao racial distinta nas
respectivas inscries para o vestibular da UnB.36
Ambos os gmeos se inscreveram nas cotas para
negros e fizeram a autodeclarao racial. Na fase de
fiscalizao da autodeclarao dos candidatos negros, enquanto Alan foi includo na cota para negros,
Alex no. Acontece que os gmeos, repito, so idnticos. A banca incumbida da fiscalizao da autodeclarao daquele vestibular divergiu sobre a classificao dos gmeos idnticos, em virtude de exercerem
um juzo desprovido de objetividade para classificar
os candidatos miscigenados. No propsito de fiscalizar a autodeclarao dos candidatos para as vagas
das cotas raciais, houve a exigncia de que se fizessem as fotos dos candidatos inscritos nas prprias
instalaes universitrias, alm de submisso dos
candidatos peritagem racial. Entretanto, as distores e as perplexidades ocorreram, para no mencionar os constrangimentos.
36 BASSETTE, Fernanda. Cotas na UnB: gmeo idntico barrado.
O Globo, Rio de Janeiro, 29 maio 2007. Disponvel em: <http://
g1.globo.com/Noticias/Vestibular/0,,MUL43786-5604,00.
html>. Acesso em: 15 mar. 2010.

Excludos das cotas os pardos

em Mato Grosso do Sul
A fim de evitar as dificuldades de classificao dos
candidatos pardos, no Estado do Mato Grosso do Sul
as cotas ficaram restritas aos ditos negros; entretanto, naquele Estado a ao afirmativa deixa de fora os
igualmente afrodescendentes com tonalidade de pele
menos escura.
A nossa vantagem aqui que a lei foi direcionada. No
mnimo, 20% para negros, e no para afrodescendentes,
disse Souza, referindo-se lei aprovada pela Assembleia
Legislativa de Mato Grosso do Sul, criando o sistema de
cotas no vestibular deste ano [...] Garantimos (vagas) de
fato s pessoas que tinham o fentipo, ao negro preto. Ns
fizemos isso apenas para no deixar uma brecha para um
branco ou para um negro rico (de escola particular) participar das cotas da Uems. (...).37

Por outro lado, num terreno pouco objetivo como o

dos miscigenados, tambm verdade que as fraudes possam ser tentadas. Existe notcia de autodeclaraes impugnadas sem recurso o que deixa margem para cogitaes
sobre a causa da no interposio de recursos contra a desclassificao na cota racial.38 39 40
37 Universia Brasil. Em MS, foto diz quem entra por cotas
para negros. 15 dez. 2003. Disponvel em: <http://www.universia.com.br/noticia/materia_clipping.jsp?not=9089>.
Acesso em: 20 mar. 2010.
38 TRACCO, Mauro. Vaga reser vada. Superinteressante,
So Paulo, maio 2007. Em 2005, nada menos que 48%
dos candidatos inscritos tiveram suas fotos rejeitadas
e foram impedidos pela banca de concorrer a uma
vaga pelo sistema de cotas. Disponvel em:<http://
planetasustentavel.abril.com.br/noticia/educacao/
conteudo_274295.shtml?func=1&pag=0&fnt=9pt>
Acesso em: 13 mar. 2010.
39 FolhaOnline. So Paulo, 23 jun. 2004. Para a UnB, 21
rejeitados agora so negros. (...) Com base em fotografias tiradas no ato da inscrio, a universidade decidiu
no aceitar 212 desses candidatos nas cotas para negros.
Desses, 34 fizeram pedido de reconsiderao. Quem no
foi aceito passou a constar automaticamente da lista de
demais inscritos (...). Disponvel em:<http://www1.
folha.uol.com.br/folha/educacao/ult305u15669.
shtml>. Acesso em: 22 mar. 2010.
40 Universia Brasil. Em MS, foto diz quem entra por cotas para negros. 15 dez. 2003. Entre 530 candidatos que
se declararam negros, 76 foram rejeitados porque no
possuam o fentipo exigido, ou seja, lbios grossos,
nariz chato e cabelos pixaim, na definio do presidente
do Cedin (Conselho Estadual dos Direitos dos Negros),
Narcio Ferreira Fernandes de Souza, 34, que fez parte
de uma comisso a qual analisou as fotos apresentadas
pelos candidatos (...). Disponvel em:<http://www.universia.com.br/noticia/materia_clipping.jsp?not=9089>.
Acesso em: 20 mar. 2010.

O que diz a gentica

Jonh Craig Venter, geneticista responsvel pelo
mapeamento do genoma humano, informa: A raa
um conceito social, no cientfico; todos evolumos
nos ltimos 100 mil anos a partir do mesmo grupo
reduzido de tribos que emigraram da frica e colonizaram o mundo.41
O mdico geneticista Srgio Danilo Junho Pena e
a biloga Maria Ctira Bortolini, tratando do genoma humano, esclarecem que raa no uma entidade biolgica:
(...) Classificando pessoas (...) Em resumo, as diferenas icnicas

de raas correlacionam-se bem com o continente de origem

(j que so selecionadas), mas no refletem variaes genmicas
generalizadas entre os grupos. Desta forma, deve ficar claro que
se e quando a expresso raa for utilizada, ela ir representar
uma construo social, poltica ou cultural, e no uma entidade
biolgica. Mesmo assim, as sociedades humanas construram
elaborados sistemas de privilgio e opresso baseados nessas
insignificantes diferenas genticas, que envolvem pouqussimos genes. (...)
(...) Proporo de pessoas com ancestralidade genmica africana no
Brasil [...] Se definirmos como afrodescendentes toda pessoa com
mais de 10% de ancestralidade africana (...) podemos estimar a
proporo de afrodescendentes na populao brasileira como um
todo (...). Os resultados so impressionantes: 87% dos brasileiros, ou seja, cerca de 146 milhes de pessoas pelo censo de 2000,
apresentam mais de 10% de ancestralidade africana. Os dados
mostram tambm que 48% dos afrodescendentes brasileiros se
autoclassificam como brancos. Na regio Sul, mais de dois teros
(72%) dos afrodescendentes consideram-se brancos. A definio
quantitativa de afrodescendente como qualquer pessoa com
mais de 10% de ancestralidade africana claramente arbitrria.
(...) A concluso impressionante que pelo menos 77 milhes de
pessoas em nosso pas apresentam mais de 90% de ancestralidade africana! Obviamente estas estimativas foram feitas por extrapolao de resultados experimentais com amostras relativamente
pequenas e, consequentemente, tm limites de confiana bastante
amplos. Entretanto, elas demonstram veementemente a enorme
contribuio africana para a formao da populao brasileira.42
(grifos dos autores)

Na audincia pblica ocorrida em 4 de maro de

2010, no Supremo Tribunal Federal, Srgio Pena reiterou a explicao cientfica.43
41 Existem as raas humanas? MD, ano 5, 21 abr. 2009. Disponvel em: <http://www.mdig.com.br/index.php?itemid=5752 > .
Acesso em: 26 mar. 2010.
42 PENA, Srgio Danilo; BORTOLINI, Maria Ctira. Pode a gentica
definir quem deve se beneficiar das cotas universitrias e demais
aes afirmativas? Estudos Avanados, So Paulo, v. 18, n. 50, p. 43,
jan./abr. 2004. doi: 10.1590/S0103-40142004000100004. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&
pid=S0103-40142004000100004>. Acesso em: 28 jun. 2006.
43 (...) O mdico geneticista Srgio Junho Pena destacou, durante a audincia, que, do ponto de vista cientfico, raas hu-

Simo Dias Vasconcelos e Ednaldo Gomes da Silva,44

descrevendo suas experincias profissionais como bilogos, reafirmam a perspectiva de Srgio Danilo Junho
Pena e de Maria Ctira Bortolini sobre o papel da Gentica na definio das cotas, como segue:
Raas humanas no existem do ponto de vista gentico ou biolgico. Apenas 5% da variao genmica ocorrem entre as chamadas raas. Ademais, somente 0,01% do genoma humano varia
entre dois indivduos. Em outras palavras, toda a discusso racial
gravita em torno de 0,0005% do genoma humano!

Segundo o olhar da Professora de Histria Celia

Maria Marinho de Azevedo sobre a racializao dos
brasileiros pelo Estado, so transcritos comentrios sobre a mudana dos critrios do IBGE aps a Pesquisa
Nacional por Amostra de Domiclios PNAD , realizada pelo IBGE em 1976:
O fantasma de Gilberto Freyre anda (...) s soltas para
infernizar a vida daqueles que s conseguem discernir
preto e branco entre as muitas cores com que a populao brasileira insiste em se colorir (...). Concluiu-se,
assim, pela imposio de um quadro fechado de termos
racializadores, capazes de podar pela raiz a ambiguidade
das respostas livres e criativas da populao. Sem isso,
no haveria condies para desenvolver estatsticas precisas e seguras (...). A partir da, decidiu-se que o brasileiro a ser recenseado pode ter apenas cinco cores: branca, parda, negra, indgena, amarela (...). Mas o problema
da ambiguidade contida nos nmeros persiste mesmo
adotada (...).45

Pontos de vista antropolgicos

O mero fato de se obrigar classificao racial j
em si consolida as divises raciais. De acordo com
Peter Fry e Yvonne Maggie, comentado por Simon
Schwartzman:
manas no existem h apenas variaes de pigmentao da
pele. So coisas diferentes e que no devem ser confundidas
em nenhum tipo de discurso. Ele lembrou que a cor da pele
no est associada a nveis de capacidade intelectual. No se
justifica uma diviso em grupos pela cor de pele para tratamento diferencial (...). Enviado por Juliana Andrade, qui., 4
mar. 2010 . Disponvel em: <http://www.agenciabrasil.gov.
br/?q=node/1346&page=1>. Acesso em: 6 mar. 2010.
44 VASCONCELOS, Simo Dias; SILVA, Ednaldo Gomes da. Acesso universidade pblica atravs de cotas: uma reflexo a partir da percepo dos alunos de um pr-vestibular inclusivo.
Ensaio, Rio de Janeiro, v. 13, n. 49, p. 453-468, out./dez. 2005,
www.scielo.br/pdf/ensaio/v13n49/29241.pdf>. Acesso em:
28 jun. 2006.
45 AZEVEDO, Celia Maria Marinho de. Cota racial e estado: abolio do racismo ou direitos de raa? Ao Afirmativa. Temas em
Debate. Cadernos de Pesquisa, So Paulo, v. 34, n. 121, p. 213-239,
p. 222, jan./abr. 2004. Disponvel em: <www.scielo.br/pdf/cp/
v34n121/a10n121.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2010.

A poltica de cotas raciais, como vem sendo denominada,

institui, portanto uma sociedade dividida entre brancos e
negros. Em outros lugares do mundo esse tipo de engenharia social trouxe mais dor do que alvio para os problemas a
que visava solucionar. 46

Peter Fry menciona crescente demanda de cidados americanos pelo seu reconhecimento independentemente de sua aparncia e etnia. Ou seja, sociedades racializadas, como a norte-americana, j esto
em busca de alternativas para escapar da camisa-defora das raas (e aqui relevante lembrar que a Suprema Corte desta sociedade, pioneira da ao afirmativa, declarou inconstitucionais cotas numricas
nas suas universidades em 1978 quando decidiu o j
referido caso Bakke).47
Perante o Supremo Tribunal Federal, na Audincia
Pblica do dia 4 de maro de 2010, a antroploga Eunice Ribeiro Durham defendeu o ponto de vista contrrio
utilizao de critrio racial para implantao das aes
afirmativas por representarem discriminao fundada
em fatores tidos por ela como irrelevantes, tais como
a cor da pele e o tipo de cabelo. Mesmo que seja para
o bem, as cotas raciais tm um pecado de origem, que
estabelecer categoriais artificiais por meio de categorias
raciais. A soluo brasileira para o racismo s pode passar pela valorizao da mestiagem.48
A antroploga Yvonne Maggie, desde a implantao
das cotas raciais, critica a diviso da sociedade brasileira em duas raas. Segundo seu ponto de vista, as cotas
acarretaro um processo tpico daquelas sociedades em
que existem raas entronizadas, contrrio inspirao
da Conveno Internacional sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial. Para combater o racismo, o Estado vai instituir o negro como
figura jurdica. Isso nunca existiu em nosso sistema legal. Para Yvonne, o efeito dessa produo artificial de
etnias e raas o fim da identidade nacional.49
46 O Globo, 11 abr. 2006. Disponvel em: <http://sschwartzman.blogspot.com/2006/04/peter-fry-e-yvonne-maggiesobre-cotas.html >. Acesso em: 28 mar. 2010.
47 FRY, Peter. Introduzindo o racismo. Incluso social um debate
necessrio? Publicado originalmente em O Globo, Rio de Janeiro, 21 mar. 2003. Disponvel em: < http://www.ufmg.br/
inclusaosocial/?p=33>. Acesso em: 20 mar. 2010.
48 Em audincia pblica no STF, especialistas criticam desvirtuamento do sistema de cotas. Enviado por Juliana Andrade, qui, 04/03/2010 12:10 Paula Laboissire, Reprter da
Agncia Brasil. Disponvel em:<http://www.agenciabrasil.gov.
br/?q=node/1346&page=1>. Acesso em: 6 mar. 2010.
49 Em audincia pblica no STF, especialistas criticam desvirtuamento do sistema de cotas. Enviado por Juliana Andrade,

A durao das cotas no tempo

Desencorajar a diviso racial e favorecer os movimentos multirraciais so objetivos da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial.
A Conveno estabelece que as medidas afirmativas
so essencialmente temporrias.50 Essa limitao no
tempo existe, justamente, para no perpetuar direitos
diferenciados favorveis de um grupo depois de atingidos os objetivos das polticas afirmativas.
Dentre os argumentos contrrios s cotas, h o temor
de que, por no acarretarem um custo para o Estado, possam vigorar por tempo indeterminado. H notcia de que,
desde 1940, foram implantadas medidas que poderiam
ser enquadradas como modalidade de aes afirmativas
na ndia dirigida a minorias religiosas e castas.51
O que se teme que no Brasil as cotas introduzam
a racializao de nossa sociedade, situao que Ronald
Dworkin, um dos maiores defensores das cotas raciais
nos Estados Unidos, tambm pretende ver reduzida.
Os programas de ao afirmativa usam critrios racialmente explcitos porque seu objetivo imediato
aumentar o nmero de membros de certas raas nessas profisses. Mas almejam a longo prazo reduzir o
grau em que a sociedade norte-americana, como um
todo, racialmente consciente.52
Critrio do mrito
Outro argumento desfavorvel s cotas raciais est fundado no critrio do mrito, compatvel com a norma da
Constituio de 1988, prevista no art. 208, inciso V.53 A
qui, 04/03/2010 12:10 Paula Laboissire, Reprter da Agncia Brasil. Disponvel em: < http://www.agenciabrasil.gov.
br/?q=node/1346&page=1>. Acesso em: 6 mar 2010.
50 ONU. Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial. Parte I, Artigo II 1 (...), e) Os Estados Partes comprometem-se a favorecer, quando for conveniente, as
organizaes e movimentos multirraciais, e outros meios prprios,
visando suprimir as barreiras entre as raas e a desencorajar o que
tende a reforar a diviso racial 2. (...)Essas medidas no podero,
em hiptese alguma, ter o escopo de conservar direitos desiguais ou
diferenciados para os diversos grupos raciais depois de alcanados os
objetivos perseguidos. Disponvel em: <.http://www.dhnet.org.br/
direitos/sip/onu/discrimina/lex81.htm>. Acesso em: 28 jun. 2006.
51 OLIVEIRA, Fernanda Maria Digenes Menezes. A Discriminao
Enquanto Fundamento do Tratamento Isonmico e as Aes Afirmativas. In: MATIAS, Joo Luis Nogueira. Neoconstitucionalismo e
direitos fundamentais (Coord.). So Paulo: Atlas. 2009. p. 57.
52 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 439.
53 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

conjugao do mrito com a proibio de discriminao

independente de origem, raa, sexo, cor e idade do art. 3,
inciso IV, combinado com o art. 5, caput, todos da Constituio de 1988, invocada para concluir que as cotas raciais no so vlidas para o ensino universitrio.
Ressaltamos que a Declarao Universal de Direitos, no seu Artigo XXVI. 1., prev, de modo semelhante Constituio de 1988, que a instruo superior
ser baseada no mrito.
O critrio do mrito considera objetivamente os candidatos e, por tal razo, o critrio de avaliao no campo
acadmico. No sistema de avaliao dos candidatos exclusivamente pelo desempenho nas provas, no h margem
para que a correo sofra interferncias subjetivas por simpatia a qualquer grupo, majoritrio ou minoritrio. Por
outro lado, dentre as funes primordiais das universidades pblicas est a atividade de pesquisa, que poder restar
prejudicada se o nvel de ensino vier a decair de patamar, j
considerado insatisfatrio.
Simon Schwartzman, ex-presidente do IBGE, na audincia pblica para debate sobre as cotas perante o Supremo Tribunal Federal, externou seu temor: quando
as universidades admitem alunos por critrios no acadmicos, h um risco real de que elas se transformem
em grandes escoles de baixa qualidade.54 A declarao transcrita do ex-presidente do IBGE pode parecer
tendenciosa, mas, se compreendido o discurso num
contexto estatstico internacional sobre a situao do
ensino bsico no Brasil, muda-se a percepo do que
se passa na educao brasileira. Tudo depende da qualidade de profissionais que o Brasil quer formar, considerando a realidade do mercado de trabalho numa
economia globalizada para o prprio desenvolvimento
de nosso Pas.
Programa Internacional de Avaliao
de Alunos outro dado de realidade
A Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) executa a avaliao comparatiO inciso V do art. 208 da Constituio Federal de 1988 estabelece,
verbis: Art. 208 O dever do Estado com a educao ser efetivado
mediante a garantia de: V acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada
um;. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 17 mar. 2010.
54 Em audincia pblica no STF, especialistas criticam desvirtuamento do sistema de cotas. Enviado por Juliana Andrade, qui. 04/03/2010 12:10 Paula Laboissire, Reprter da
Agncia Brasil. Disponvel em: < http://www.agenciabrasil.
gov.br/?q=node/1346&page=1>. Acesso em: 6 mar. 2010.

va de alunos do 8 ano do Ensino Fundamental com

aproximadamente 15 anos, idade presumida em que
os jovens j teriam concludo o ensino bsico. Esta
a funo do Programa Internacional de Avaliao de
Alunos PISA. No Brasil, a pesquisa coordenada
pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira Inep. Os resultados do PISA
so reveladores da deficincia do ensino no Brasil.55 A
tabela abaixo facilita a compreenso:

Ano
2000
2003
2006

Pisa Matemtica
Colocao
N pases
do Brasil
avaliados
42
43
41
41
54
57

ltimo
colocado
Peru
Brasil
Quirziquisto

Ano
2000
2003
2006

Pisa Cincias
Colocao
N pases
do Brasil
avaliados
42
43
40
41
52
57

ltimo
colocado
Peru
Tunsia
Quirziquisto

Ano
2000
2003
2006

Pisa Leitura
Colocao
N pases
do Brasil
avaliados
39
43
38
41
49
56

ltimo
colocado
Peru
Tunsia
Quirziquisto

Diante destas estatsticas para o ensino bsico,

percebe-se o temor da adoo das cotas raciais nas
universidades, uma vez que as cotas no se vinculam
ao mrito. O sistema de ensino no Brasil demanda
investimento constante conjugado com vontade poltica de inverter o quadro insatisfatrio. A despeito
das normas internas, o Brasil, signatrio da Declarao de Jomtien,56 deve assegurar uma educao bsica
de qualidade para satisfazer as necessidades gerais de
aprendizagem de sua populao. Ainda h muito a se
investir para atender este compromisso.
55 Ministrio da Educao. Inep, resultados de 2003 at 2006.
Disponvel em: <http://www.inep.gov.br/internacional/novo/
PISA/resultados.htm>. Acesso em: 23 mar. 2010.
56 ONU. Declarao Mundial sobre Educao para Todos. Plano
de ao para satisfazer as necessidades bsicas de aprendizagem.
Aprovada pela Conferncia Mundial sobre Educao para Todos.
Satisfao das Necessidades Bsicas de Aprendizagem. Jomtien,
Tailndia 5 a 9 de maro de 1990. Disponvel em: <http://
www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/educar/todos.htm>.

Concluso
Estudos estatsticos indicam que a classe econmica
interfere no desempenho dos alunos em geral.57 Estatsticas sobre a aprovao no exame vestibular que relaciona candidatos por classe socioeconmica indicam
aumento do percentual dos afrodescendentes aprovados no vestibular quando integrantes das classes econmicas mais altas.58
O aumento do poder aquisitivo pode influir favoravelmente no desempenho dos candidatos no vestibular, em
virtude de gerarem as seguintes possibilidades: dedicao exclusiva ao estudo, possibilidade de cursar melhores
colgios e no perodo diurno, acesso ao material didtico. Se reduzida a pobreza, dentre os aprovados amplia-se
o nmero de integrantes desse grupo socioeconmico
independentemente da raa. Ento, acertada a concluso quanto ao fato de a pobreza ser uma das causas de
reprovaes no vestibular. Se os afrodescendentes esto
situados nas faixas de maior pobreza, razovel conceber que as aes afirmativas devam ser tanto no sentido
de reduzir os obstculos dedicao ao estudo, como na
qualidade do ensino bsico.
Segundo Fernando Rossetti, Sem investimento maior
nesses estudantes, a cota simplesmente uma medida populista, com efeitos frgeis e, por vezes, at deletrios.59
Se as cotas raciais por si s no acrescentam conhecimento aos destinatrios, ento a sua aplicao nos
vestibulares produz mudanas dos nmeros de aprovao em virtude de circunstncia artificial, ainda que
bem-intencionada.
57 Couto, Rodrigo. Movimento Nossa So Paulo. Pobreza interfere no desempenho escolar. Correio Brasiliense, Braslia, DF, 11
jan. 2010. Estudo realizado pela Unifesp indica que existe relao direta entre a situao econmica do aluno e o aprendizado
nos colgios. Doao de livros didticos citada como soluo.
So Luiz do Norte (GO) Quanto maior a porcentagem de indivduos pobres em um municpio, pior o desempenho Escolar.
o que constatou uma pesquisa da Universidade Federal de So
Paulo (Unifesp). A situao econmica determinou em at 58%
o rendimento dos alunos das escolas municipais, enquanto nos
estabelecimentos estaduais o mesmo percentual ficou em 44%
(...). Disponvel em: http://www.nossasaopaulo.org.br/portal/
node/9910. Acesso em 21 mar .2010.
58 GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo. Acesso de negros s universidades pblicas. Cadernos de Pesquisa, So Paulo, n. 118, p.
247-268, p. 257, mar. 2003. Disponvel em: <www.scielo.br/
pdf/cp/n118/16836.pdf>. Acesso em: 28 jun. 2006.
59 ROSSETTI, Fernando. O risco de populismo nas cotas em universidades. Aprendiz, So Paulo, 2 jul. 2001. Disponvel em:
<http://www2.uol.com.br/aprendiz/n_colunas/f_rossetti/
id310303.htm>. Acesso em: 28 jun. 2006.

Note-se ainda que uma pesquisa de acompanhamento dos alunos cotistas da UERJ de 2004 at 2007 revelou
decrscimo significativo da procura pelas vagas reservadas pelas cotas.60 A tendncia que vem sendo observada
na UERJ no foi confirmada em outras universidades,
mas pode ser um sinal de que as cotas raciais isoladamente no esto motivando os candidatos.
Deve-se considerar ainda que o mero ingresso nas universidades pelas cotas raciais no garante a permanncia,
menos ainda garante a absoro pelo mercado de trabalho
competitivo, se obtida a graduao com deficincias comprometedoras do desempenho profissional. A aprovao
de afrodescendentes no vestibular no deve ser um favor,
mas consequncia do conhecimento obtido para sua absoro plena no mercado de trabalho.
Ainda que sejam relevantes os argumentos favorveis
s cotas e exista a urgncia e a desesperana dos que tm
reduzidas oportunidades de acesso ao ensino superior,
no creio na eficcia desta soluo sem investimentos,
apesar da tentao da mudana rpida de estatsticas
quantitativas de universitrios afrodescendentes.
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60 AMADEI, Stella. Sistema de cotas na Uerj: uma anlise quantitativa
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Doutrina

Notas Acerca das Emendas

Constitucionais em Matria
Tributria e Financeira
Gustavo da Gama Vital de Oliveira1
Resumo: A matria tributria e financeira certamente um dos campos
mais visitados pelo constituinte derivado. O trabalho investiga algumas
emendas constitucionais que modificaram temas tributrios e financeiros
do texto brasileiro de 1988, os questionamentos acerca da constitucionalidade de tais emendas luz do art. 60, 4, da Constituio Federal, bem
como a posio do Supremo Tribunal Federal acerca dos temas.
SUMRIO: 1. Introduo; 2. Emenda Constitucional n. 3/93; 3. Emenda
Constitucional n. 12/96; 4. Emenda Constitucional n. 20/98; 5. Emenda Constitucional n. 21/99; 6. Emenda Constitucional n. 29/00; 7. Emenda Constitucional n. 33/01; 8. Emenda Constitucional n. 37/02; 9. Emenda Constitucional
n. 39/02; 10. Consideraes finais; 11. Referncias.
Palavras-chave: Emendas constitucionais tributrias e financeiras.
Constitucionalidade. Clusulas ptreas. Supremo Tribunal Federal.
1. Introduo
A anlise do contedo das emendas constitucionais que modificaram
o texto brasileiro de 1988 revela que a matria tributria certamente um
dos campos mais visitados pelo constituinte derivado.2 Basta uma leitura
do captulo I do Ttulo VI da Constituio Federal (que trata do sistema
tributrio nacional e contempla os artigos 146 a 162 do texto) para constatar que poucos so os dispositivos que permanecem com a redao original de outubro de 1988.
1 Procurador do Municpio do Rio de Janeiro. Mestre e doutorando em Direito Pblico pela UERJ.
2 A expresso poder constituinte derivado considerada, conforme leciona Lus Roberto Barroso, tecnicamente problemtica, pois a rigor o poder de reforma do texto
constitucional um poder constitudo, sendo subordinado aos diversos limites que o
constituinte originrio imps no texto constitucional. Todavia, trata-se de expresso
consagrada na prtica e pela doutrina, de forma que, com as ressalvas j explicitadas, ser
tambm utilizada no presente trabalho. Sobre a questo terminolgica descrita, ver BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 144-145.

Embora seja possvel chegar concluso exposta por

simples leitura da Constituio, importante destacar
que h valiosos estudos no mbito da cincia poltica
brasileira que comprovam, por intermdio de dados
empricos, que a matria financeira e tributria tratada
na Constituio efetivamente sofreu diversas alteraes. Neste sentido, Celina Souza realizou importante
estudo em que demonstra a destacada prevalncia do
tema fiscal (gnero que inclui a matria tributria e de
finanas pblicas) na agenda de reformas da Constituio, afirmando que nada menos do que 35% dos dispositivos alterados pelas emendas constitucionais at
2008 trataram da matria fiscal. Para destacar a relevncia do nmero apontado, basta observar que o segundo
tema mais abordado pelas emendas constitucionais (alteraes no modelo econmico) atingiu o percentual
de apenas 13%, ou seja, quase um tero do percentual
da matria fiscal.3
H ainda dados empricos que comprovam que a
matria tributria tambm objeto de parcela significativa das propostas de emendas Constituio. Pesquisa
realizada por Gabriela da Silva Tarouco demonstrou
que, no perodo entre 1988 e 2005, o captulo do sistema tributrio nacional foi o segundo que mais atraiu
propostas de emendas constitucionais (10% do total de
PECs). Tambm no perodo de 1988 a 2005, especificamente em relao s propostas de emendas constitucionais encaminhadas pelo Poder Executivo, o ttulo da
tributao e do oramento foi o mais visitado, atingindo o percentual de 20%4.
Marcus Abraham tambm menciona nmeros impressionantes que confirmam a expressiva preferncia do constituinte derivado pela matria fiscal. At
2008, houve 19 emendas constitucionais tratando da
matria financeira e tributria, alm de uma emenda
constitucional de reviso. Ao todo, tais emendas produziram cerca de 40 alteraes no sistema tributrio
constitucional.5
3 SOUZA, Celina. Regras e contexto: as reformas da Constituio de 1988. Dados: Revista de Cincias Sociais, Rio de
Janeiro, v. 51, n. 4, p. 802, 2008.
4 Tarouco, Gabriela da Silva. Os partidos e a Constituio:
nfases programticas e propostas de emenda. Rio de Janeiro: Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro (IUPERJ), 2007. Tese (Doutorado em Cincia Poltica, p. 30-31).
5 Abraham, Marcus. As Emendas constitucionais tributrias e os
vinte anos da Constituio Federal de 1988. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 28-29.

So diversos os fatores que podem explicar o elevado nmero de emendas constitucionais na matria fiscal. Um dos mais evidentes a constatao de
que, em comparao s demais Constituies que o
Brasil j adotou, a Carta de 1988 cuidou do sistema
tributrio e das finanas pblicas de forma mais detalhada do que qualquer outra.6 Desta forma, as mudanas no plano nacional e internacional ocorridas ao
longo da dcada de 90, especialmente a necessidade
de estabilizao monetria do pas (Plano Real) e a
intensificao do processo mundial de globalizao,7
exigiram significativas alteraes no texto original da
Constituio de 1988.
6 No mesmo sentido, SOUZA, Celina. Regras e contexto: as
reformas da Constituio de 1988. Dados: Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 51, n. 4, p. 798, 2008: Alm
disso, os constituintes de 1988 mantiveram a tendncia das
constituies anteriores de inserir no corpo da Constituio um amplo leque de polticas pblicas, muitas detalhadas
no corpo constitucional, ampliando, por exemplo, a lista de
disposies do ttulo constitucional sobre a ordem social,
assim como detalhando mais do que as constituies anteriores o
ttulo constitucional sobre tributao. (grifo nosso). Ricardo
Lodi Ribeiro assinala que a abundncia de institutos de direito tributrio na constituio brasileira no encontra paralelo
no direito comparado. Ribeiro, Ricardo Lodi. A Constitucionalizao do direito tributrio. In: . Temas de direito
constitucional tributrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.
1. Em sentido idntico, COLHO, Sacha Calmon Navarro. O
direito tributrio na Constituio. Revista Brasileira de Direito
Tributrio, So Paulo, v. 1, p. 48-69, p. 48, 2007: O Brasil, ao
contrrio, inundou a Constituio com princpios e regras
atinentes ao Direito Tributrio. Somos, indubitavelmente, o
pas cuja Constituio a mais extensa e minuciosa em tema
de tributao. No mesmo sentido, a manifestao de Alcides
Jorge Costa no XX Congresso Brasileiro de Direito Tributrio, verbis: Mas eu devo dizer o seguinte: mormente uma
Constituio to detalhista como a nossa costuma dizer
que no captulo tributrio ela chega a adquirir, por vezes, um
ar de instruo normativa leva claramente necessidade
de modificaes mais frequentes do que se ela fosse mais
geral.. Revista de Direito Tributrio, n. 98, p. 23. Na doutrina
constitucionalista, Sarmento, Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. In: . Livres e iguais, Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 181: Em certas reas, como
Previdncia Social, regime dos servidores pblicos e sistema
tributrio, o nvel de detalhamento chega s raias do absurdo.
7 Para uma anlise detalhada da relao entre a mudana do sistema constitucional tributrio brasileiro pelas sucessivas emendas
constitucionais e as necessidades de adaptao da economia brasileira ao processo de globalizao, vale destacar, no mbito da
cincia econmica, o trabalho de ALVES, Alex Neyves Mariani.
O ajuste do sistema constitucional tributrio brasileiro aps 1988 no
contexto do processo de globalizao. Dissertao (Mestrado em
Economia) Programa de Ps-graduao em Economia do
Centro de Cincias Sociais Aplicadas da Universidade Federal
da Paraba (UFPB), Joo Pessoa, 2004.

Outro fator que contribuiu significativamente para

a proliferao de emendas constitucionais em matria fiscal foi a ntida reao do Governo Federal ao
projeto de descentralizao financeira em favor de
Estados e Municpios8 implementado pela Constituio de 1988.9 Como se sabe, uma das caractersticas
mais marcantes da formulao do sistema tributrio
na Constituinte de 1988 foi a busca da formatao de
um sistema que pudesse fortalecer a autonomia de
Estados e Municpios pela maior participao dos
entes subnacionais na distribuio da competncia
tributria e na prpria diviso das receitas tributrias
obtidas pelos impostos federais.10 Nos vinte anos de
8 BARROSO, Lus Roberto. A derrota da federao: o colapso
financeiro dos estados e municpios. Revista de Direito da
Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, n. 53, p. 109,
2000: A Constituio de 1988 procurou reconstruir o federalismo no Brasil, estruturalmente abalado pelo modelo
centralizador adotado sob o regime constitucional de 196769. Estados e Municpios tiveram sua autonomia formal
revitalizada, tanto no campo de suas competncias poltico-administrativas como legislativas. Tambm no domnio
das competncias tributrias e partilha de rendas possvel
creditar nova Carta um movimento de descentralizao
fiscal. ARAGO, Alexandre Santos de. Federalismo em Crise: aspectos constitucionais dos contratos de emprstimo
entre entes federativos. Revista Brasileira de Direito Pblico,
Belo Horizonte, n. 22, p. 75, 2008: A Constituio de 1988,
reinstauradora da democracia no Brasil, no poderia deixar
de fazer com que os seus ventos de liberdade e descentralizao tambm chegassem ao to relevante tema da Federao, erigindo os Municpios condio de Entes federados e
fortalecendo a posio dos Estados-membros no arcabouo
institucional da Repblica. O seu objetivo foi o de fazer o
nosso federalismo deixar de ser centralizador ou hegemnico para passar a ser um federalismo de equilbrio.
9 OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de. Direitos fundamentais,
federalismo fiscal e emendas constitucionais tributrias. Revista
da Faculdade de Direito de Campos, n. 4, p. 210, 2004: No caso
das Emendas Tributrias tm elas se cingido a concentrar recursos na Unio Federal, violando o projeto constitucional de
1988 de descentralizao democrtica do Poder Poltico, em
evidente contradio com o pacto federativo ento concebido
(...). No mesmo sentido, Abraham, Marcus. As Emendas constitucionais tributrias e os vinte anos da Constituio Federal de 1988.
So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 47: Realmente houve, por
parte da Assembleia Constituinte, uma grande preocupao no
processo de descentralizao das finanas e das atribuies dos
entes federativos na elaborao do Sistema Tributrio Constitucional. Mas em sentido contrrio vem caminhando o legislador constituinte derivado, que, atravs de inmeras Emendas
Constitucionais que adiante analisaremos, vem modificando o
equilbrio inicial dado Federao brasileira e, de certo modo,
enfraquecendo o princpio do Federalismo Fiscal.
10 Piscitelli, Roberto B. Estudo analtico dos novos dispositivos constitucionais tributrios. In: Piscitelli, Roberto
B. (org.). O sistema tributrio na nova Constituio: da crise

vigncia da Constituio, diversas emendas constitucionais foram aprovadas com o incentivo do Governo
Federal com o escopo de aumentar a arrecadao com
tributos cujas receitas no eram objeto de repartio
aos demais entes federativos (contribuies, como a
CPMF)11 e desvincular parcelas dos recursos oriundos
de tributos cujas receitas deveriam ser repartidas com
Estados e Municpios, por intermdio da instituio
de fundos especiais (como o Fundo Social de Emergncia Emenda de Reviso n. 1/94, Fundo de Estabilizao Fiscal Emenda Constitucional n. 10/96,
Desvinculao de Receitas da Unio Emenda Constitucional n. 27/00).12
Ademais, praticamente todas as emendas constitucionais editadas na seara fiscal tiveram a sua constitucionalidade questionada luz das limitaes materiais ao poder de reforma da Constituio. Em outros
termos, diversos foram os questionamentos surgidos
no seio da doutrina tributria acerca da eventual violao por emenda de alguma clusula ptrea prevista
no art. 60, 4, da Constituio. Com frequncia, tais
alegaes de inconstitucionalidade foram materializadas concretamente pelos instrumentos processuais
financeira s perspectivas com o novo sistema. Braslia: Editora da UnB, 1989. p. 87.
11 TORRES, Ricardo Lobo. A nova ordem tributria e a descentralizao fiscal. Revista de Direito Tributrio, So Paulo,
n. 75, p. 263, 1999.
12 Melo, Marcus Andr. O leviat brasileiro e a esfinge argentina: os determinantes institucionais da poltica tributria.
Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 20, n. 58, p.
115-116, 2005. Em sentido semelhante, destaca Marcos Aurlio Pereira Valado, que aponta o excesso de detalhamento
da matria tributria no texto constitucional conjugado com
a necessidade de criao de novas receitas para a Unio como
fatores determinantes para o elevado nmero de emendas
constitucionais na seara fiscal. VALADO, Marcos Aurlio
Pereira. Comentrios sobre as alteraes tributrias Constituio de 1988. Cincia e Tcnica Fiscal, Lisboa, v. 413, p. 65,
2004: Outra razo de tantas emendas a de que o Estado
brasileiro cria fontes de receitas, medida que cria despesas
(como qualquer outro estado), mas como a Constituio
brasileira tem muitas regras, e extremamente analtica, o
Estado, para se movimentar na rea tributria, cria alternativamente tributos para aumentar a arrecadao, na maioria
das vezes vinculando-a s despesas, em vez de simplesmente
aumentar alquotas para aumentar a arrecadao. A simples
majorao de alquotas, no caso da Unio, se apresenta invivel por dois motivos: os tributos existentes, em especial os
impostos, so necessariamente repartidos entre as unidades
da Federao, e, segundo, o aumento de alquotas pode esgotar a base impositiva, tornando a cobrana de determinado
imposto proibitiva ou mesmo confiscatria, alm de impulsionar mecanismos de sonegao.

do controle de constitucionalidade, no mbito do

controle difuso ou concentrado, de forma que o Supremo Tribunal Federal foi chamado diversas vezes a
julgar a constitucionalidade das emendas constitucionais tributrias e financeiras.13
De forma a comprovar as afirmaes acima, passamos a analisar algumas hipteses de emendas constitucionais financeiras e tributrias que suscitaram
questionamentos acerca de sua constitucionalidade
em face das clusulas ptreas.
2. Emenda Constitucional n. 3/93
Menos de cinco anos aps a promulgao da
Carta de 1988, o sistema tributrio e financeiro
constitucional brasileiro j experimentou significativas alteraes, sendo que algumas mudanas
tiveram sua constitucionalidade questionada pela
doutrina e o Supremo Tribunal Federal foi chamado a decidir sobre a constitucionalidade de algumas alteraes.
O art. 2 da EC 3/93 estabeleceu a possibilidade de
instituio pela Unio de Imposto Provisrio sobre
Movimentaes Financeiras IPMF at 31 de dezembro de 1994. A Lei Complementar n. 77/93 instituiu
o referido tributo, determinando sua exigncia para
aquele mesmo exerccio financeiro. O 2 do art. 2
da EC 3/93 determinou que ao imposto previsto na
emenda no se aplica o art. 150, III, b, e VI, nem o disposto no 5. do art. 153 da Constituio. Em outros
13 O amplo questionamento da constitucionalidade das emendas constitucionais que trataram da matria financeira e tributria reconhecido por diversos autores. Neste sentido,
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. 4, p. 285:
Sempre se entendeu que a norma constitucional goza de
presuno de constitucionalidade. Depois da divulgao da
obra de Bachof, que admitia a possibilidade de ser inconstitucional a norma da prpria Constituio nos casos excepcionais de conflito com o direito supralegal, e da promulgao
do art. 60, 4, da Constituio de 1988, que dispe sobre
as clusulas ptreas, tornou-se moda no Brasil a presuno
oposta de que as emendas constitucionais e as prprias normas legais ficam sob a suspeita de ilegitimidade constitucional. VALADO, Marcos Aurlio Pereira. Comentrios sobre
as alteraes tributrias Constituio de 1988. Cincia e Tcnica Fiscal, Lisboa, v. 413, p. 36, 2004: Praticamente todas as
emendas em comentrio neste artigo foram objeto de aces
judiciais, seja por via de ADINs, diretamente ao STF, ou por
via de Recurso Extraordinrio. Tal facilidade deve-se muito
ao facto de a Constituio ser analtica, o que coloca tanto os
contribuintes quanto as entidades tributantes em estado de
incerteza, a depender da deciso da justia.

termos, a Emenda consignou que o princpio da anterioridade tributria (art. 150, III, b, da CF) bem
como as imunidades tributrias (art. 150, VI, da CF)
no precisariam ser respeitados pela legislao que
institusse o novo tributo.
Chamado a decidir acerca da constitucionalidade
de tal dispositivo, o Supremo Tribunal Federal proferiu um dos julgados mais relevantes em matria tributria14, na ADIN 939-7 (DJ 18.3.94, Rel. Min. Sidney
Sanches). No julgado restou reconhecido por maioria
que o art. 2 da EC 3/93, na parte em que determinava
a no aplicao do princpio da anterioridade ao novo
imposto, seria inconstitucional em cotejo com a clusula ptrea prevista no art. 60, 4, IV, da CF, visto que
a anterioridade tributria consistiria em garantia individual do contribuinte, sendo destarte insuscetvel de
supresso por obra do constituinte derivado. Tambm
restou assentada a inconstitucionalidade do art. 2 da
EC 3/93 na parte em que disps que ao novo tributo
no seria aplicvel o princpio da imunidade recproca
(art. 150, VI, alnea a, da CF), pois teria havido a violao da clusula ptrea prevista no art. 60, 4, inciso
I, da CF, que impede emendas constitucionais com o
intuito de abolir a forma federativa de Estado.
As concluses do Supremo Tribunal Federal no
caso em questo foram amplamente aplaudidas pela
grande maioria da doutrina tributria brasileira.15
Houve, todavia, importantes vozes doutrinrias que
j na poca da deciso manifestavam sua discordncia em relao ao reconhecimento da anterioridade
tributria como clusula ptrea oponvel ao constituinte derivado. Destaca-se aqui alentado trabalho de
Flvio Bauer Novelli, publicado pouco aps a deci-

14 A relevncia do julgado transcende a matria tributria, visto que, conforme destaca Lus Roberto Barroso, trata-se de
deciso verdadeiramente histrica, pois foi a primeira oportunidade em que o STF declarou a inconstitucionalidade
de emenda constitucional. BARROSO, Lus Roberto. Curso
de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 176. No mesmo sentido, Brando, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 289.
15 Exemplificativamente, ver CARRAZZA, Roque Antnio. Curso
de direito constitucional tributrio. So Paulo: Malheiros, 2009.
p. 209-210. Na doutrina tributria, raros foram os autores que
formularam crticas deciso do Supremo Tribunal Federal no
caso em exame, tais como SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de
Pontes. A Constitucionalidade do IPMF. Cadernos de direito tributrio e de finanas pblicas, So Paulo, n. 6, p. 58, 1994.

so do STF,16 que criticou a amplitude do conceito de

clusula ptrea construdo pela maioria vencedora do
Tribunal, visto que a restrio anterioridade trazida
pela Emenda em questo no feria o ncleo essencial
do direito individual em discusso.
Mais recentemente, importantes manifestaes
doutrinrias no mbito da doutrina constitucionalista
brasileira adotaram um tom crtico em relao deciso adotada pelo STF na ADIN 939-7, no que se refere
relao estabelecida entre a anterioridade tributria
e a clusula ptrea prevista no art. 60, 4, inciso IV,
da CF. Nesta linha, Cludio Pereira de Souza Neto
prope uma interpretao conjugada do dispositivo
com a ideia de democracia deliberativa, destacando a
necessidade de se buscar fundamentar o limite da atuao do constituinte derivado em critrios materiais
concernentes teoria constitucional da democracia
deliberativa, de forma que somente poderia ser considerado clusula ptrea algum direito fundamental
suscetvel de ser caracterizado como uma condio
para a cooperao na deliberao democrtica.17 Nesta
linha de raciocnio, o autor critica a deciso adotada
pelo STF no julgamento da ADIN 939-7, visto que a
anterioridade tributria no poderia ser considerada
limite ao constituinte derivado.18
Rodrigo Brando, em linha semelhante, tambm
critica a deciso adotada pelo STF no caso em exame,
destacando que a anterioridade tributria constitui
garantia, e no direito fundamental, pois consubstan16 NOVELLI, Flvio Bauer. Norma constitucional inconstitucional? A propsito do art. 2, 2, da Emenda Constitucional n. 3/93. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
n. 199, p. 21-57, 1995.
17 Souza Neto, Cludio Pereira. Teoria constitucional e democracia deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 237.
18 Ibid. p. 238: Por esse motivo, foi excessiva, p. ex., a deciso
do STF que declarou inconstitucional o 2 do art. 2 da EC
n. 3/93. Segundo o dispositivo impugnado, para efeito de
instituio do IPMF, o poder de tributar da Unio no poderia ser restringido pelo princpio da anterioridade tributria
(150, III, b). Nesse caso, o STF apoiou sua deciso na fundamentalidade material do princpio mencionado, j que o
mesmo no se encontra no interior do catlogo expresso,
como permitido pelo 2 do art. 5. Todavia, de acordo com
os critrios democrtico-deliberativos, o princpio da anterioridade tributria no seria materialmente fundamental. A
cobrana de um tributo no mesmo exerccio financeiro em
que foi institudo no implica, efetivamente, uma violao
das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Com efeito, alm de no possuir fundamentalidade
formal, por no se encontrar no Ttulo II, o dispositivo tampouco goza de fundamentalidade material.

cia instrumento destinado a promover a segurana

jurdica, esta sim direito materialmente fundamental. Como a anterioridade no integra o ncleo essencial do direito fundamental segurana (pois
no seria lcito afirmar que sem a observncia da
anterioridade a segurana jurdica do contribuinte perderia seu sentido til), a deciso do STF que
considerou a anterioridade tributria como clusula
ptrea mostrou-se excessiva.19
Na doutrina tributria mais recente, Ricardo Lodi
Ribeiro tambm demonstra sua discordncia em relao deciso adotada na ADIN 939-7 de reconhecer
a anterioridade tributria como clusula ptrea.20 Sua
argumentao encontra-se baseada especialmente
nos recentes aportes da doutrina constitucionalista,
que advoga a necessidade de que a interpretao das
clusulas ptreas seja conjugada com o princpio democrtico, de forma a no retirar das maiorias democrticas o poder de deciso sobre direitos meramente
secundrios para a concretizao de uma democracia
substancial. Nesta linha, o autor sustenta que o princpio da anterioridade no constitui uma das garantias fundamentais para a manuteno do Estado Social
e Democrtico de Direito e dos compromissos materiais
assumidos pelo Texto Maior de 1988.21
Apesar da deciso adotada pelo STF na ADIN 939-7,
no se pode dizer que a questo relativa ao enquadramento ou no da anterioridade tributria como clusula ptrea perdeu importncia, visto que, conforme veremos com mais detalhes adiante, mais recentemente o
constituinte derivado, por intermdio da EC 33/2001,
trouxe duas novas hipteses de excees ao princpio
da anterioridade (art. 155, 4, IV, c ICMS e art. 177,
4, I, b contribuio de interveno no domnio
econmico). Tais inovaes j suscitaram alegaes de
inconstitucionalidade pela doutrina tributria, conforme ser detalhado em momento oportuno.
19 Brando, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 292.
20 Ribeiro, Ricardo Lodi. O princpio da anterioridade tributria.
In: . Temas de Direito Constitucional Tributrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 196: De fato, a deciso do STF parece
se apoiar numa tendncia, muito difundida no Brasil aps a promulgao da Constituio de 1988, de universalizao das clusulas ptreas a situaes que no merecem ser protegidas contra
a alterao do legislador futuro.
21 Ribeiro, Ricardo Lodi. O princpio da anterioridade tributria. In: . Temas de Direito Constitucional Tributrio. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 198.

Outra alterao promovida pela Emenda Constitucional n. 3/93 que gerou grandes polmicas em torno de
sua constitucionalidade foi a incluso do 7 no art. 150
da CF, tornando explcita a possibilidade de a lei adotar
a chamada substituio tributria para frente, ou seja,
atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente.
Como se sabe, cuida-se de tcnica que facilita a fiscalizao tributria, que pode ser concentrada em um nmero
menor de contribuintes.
Parcela bastante significativa da doutrina tributria
sustentou a inconstitucionalidade da incluso do 7
ao art. 150 da CF, por vislumbrar que a EC n. 3/93 teria violado a clusula ptrea prevista no art. 60, 4,
inciso IV, da Constituio Federal.22 As principais alegaes de inconstitucionalidade eram direcionadas
desobedincia aos princpios da legalidade, tipicidade,
capacidade contributiva, vedao do confisco e no
cumulatividade, que constituiriam direitos fundamen22 Neste sentido, a ttulo meramente exemplificativo: CARRAZZA,
Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 471: Temos para ns, entretanto, como j
adiantamos, que o referido 7 inconstitucional, porque atropela o
princpio da segurana jurdica, que, aplicado ao direito tributrio,
exige, dentre outras coisas, que o tributo s nasa aps a ocorrncia
real (efetiva) do fato imponvel. sempre bom reafirmarmos que o
princpio da segurana jurdica diz de perto com os direitos individuais e suas garantias. , assim, clusula ptrea e, nessa medida, no
poderia ter sido amesquinhado por emenda constitucional (cf. art.
60, 4, da CF). MARTINS, Ives Gandra da Silva. A substituio tributria do artigo 150, pargrafo 7 da Constituio Federal. So Paulo:
Dialtica, 1995. p. 87: (...) o pargrafo 7, do artigo 150, da Constituio Federal fere o princpio da legalidade, na medida em que
s a lei tem fora para definir a obrigao tributria. Esta no pode
ser fictcia; deve corresponder a fato existente ou ocorrido.. MELO,
Jos Eduardo Soares de Melo. Substituio tributria progressiva e
Emenda Constitucional 3/93. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n. 63, p. 263, 1993: inconstitucional a EC 3/93 (art. 150 da CF,
7), por tratar de matria vedada em mbito revisional, dispondo
sobre garantias e direitos individuais (art. 60, 4, IV). A instituio
do fato gerador presumido, objetivado na substituio tributria
regressiva, viola os princpios da segurana jurdica e certeza do
direito, tipicidade, igualdade, capacidade contributiva e vedao de
confisco e no cumulatividade. Machado, Hugo de Brito. O Supremo Tribunal Federal e a substituio tributria no ICMS. Revista
Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 87, p. 56, 2002: Assim,
em face do que estabelece o art. 60, 4, inciso IV, da vigente Constituio, a proposta da qual resultou a Emenda 3 nem poderia ter
sido objeto de deliberao. Sua inconstitucionalidade flagrante,
porque afronta um dos mais elementares direitos individuais, qual
seja, repita-se, o de no se submeter a qualquer efeito de incidncia
de norma jurdica antecipadamente. Em sentido contrrio, sustentando a constitucionalidade do 7 do art. 150 da CF, Torres, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005. v. 4, p. 284-294.

tais dos contribuintes.23 Tambm em relao ao tema o

Supremo Tribunal Federal foi chamado a decidir sobre
a constitucionalidade do 7 do art. 150 introduzido
pela EC 3/93, tendo sido reconhecida a constitucionalidade do dispositivo.24
A EC 3/93 extinguiu, a partir do exerccio de 1996,
o imposto denominado adicional de imposto de renda
(previsto no art. 155, II, do texto constitucional original), de competncia dos Estados, e o imposto sobre
vendas a varejo de combustveis lquidos e gasosos (exceto leo diesel), previsto no art. 156, III, do texto promulgado em outubro de 1988, de competncia dos Municpios. Embora a extino dos mencionados impostos
no tenha suscitado grandes questionamentos na doutrina, no se pode deixar de mencionar que a extino
dos dois impostos sem que tenha havido qualquer tipo
de compensao financeira a Estados e Municpios, que
perderam fontes de receita sem a respectiva diminuio
de suas atribuies constitucionais, colaborou para o
enfraquecimento do federalismo fiscal brasileiro, reforando a concentrao de receitas para a Unio25 e tangenciando de certa forma a clusula ptrea que impede o
constituinte derivado de editar emendas que ofendam o
federalismo (art. 60, 4, inciso I).
3. Emenda Constitucional n. 12/96
A Emenda Constitucional n. 12/96 foi aprovada com
o intuito de possibilitar a cobrana pela Unio da Contribuio Provisria sobre Movimentaes Financeiras
(CPMF), tributo que sucedeu o extinto IPMF. O principal
questionamento suscitado em relao constitucionalidade da emenda em exame dizia respeito ao 2 do art. 74
23 Abraham, Marcus. As Emendas constitucionais tributrias e os
vinte anos da Constituio Federal de 1988. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 66.
24 ADIN 1851-4, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 08/05/2002.
25 Marcus Abraham destaca com acuidade que no caso da
extino do IVVC, de competncia municipal, h um fator
relevante que merece reflexo. Trata-se da criao, anos depois, por meio da Emenda Constitucional 33/01, da contribuio de interveno sobre o domnio econmico (CIDEcombustveis), que incide sobre o petrleo e seus derivados,
gs natural e seus derivados e lcool combustvel. Nas palavras do autor, isso reforou o quadro de enfraquecimento
da Federao e de concentrao de receitas para a Unio, na
medida em que subtraiu do Municpio o direito de tributar
o IVVC, para, em seguida, instituir uma contribuio incidente sobre os mesmos produtos sobre os quais era cobrado
o extinto imposto municipal. Abraham, Marcus. As Emendas constitucionais tributrias e os vinte anos da Constituio
Federal de 1988. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 75.

do ADCT, includo pela respectiva emenda, que estabelecia que em relao CMPF no se aplicaria o disposto nos
arts. 153, 5 26, e 154, I27, da Constituio. Sustentava-se
a tese de que a Emenda Constitucional teria neste ponto
ferido a clusula ptrea prevista no art. 60, 4, IV, da CF,
pois ambos os dispositivos afastados constituiriam direitos individuais insuscetveis de supresso por emenda
constitucional.
A questo foi levada ao Supremo Tribunal Federal,
que teve nova oportunidade de visitar o tema das clusulas ptreas tributrias. No julgamento da ADI-MC n.
1.497-828, o STF decidiu por maioria de votos (vencidos
os Ministros Marco Aurlio e Ilmar Galvo) que as inconstitucionalidades levantadas contra a EC 12/96 no
eram procedentes. No voto que conduziu a maioria, o
Ministro Carlos Velloso expressamente aduziu que o art.
154, I, norma dirigida ao legislador ordinrio, e no ao
constituinte derivado, bem como no pode ser considerada
clusula ptrea. A exigncia contida no dispositivo de que
novos impostos obedeam ao princpio da no cumulatividade, bem como a norma do art. 153, 5, tambm no poderiam ostentar o status de norma constitucional imutvel
visto que a no cumulatividade constituiria mera tcnica
de tributao, no sendo destarte um direito individual
do contribuinte.29
4. Emenda Constitucional n. 20/98
A Emenda Constitucional n. 20/98 tinha por escopo
principal reformular o sistema previdencirio brasileiro.
Na seara tributria, trouxe pontuais modificaes, que
tambm suscitaram por parte da doutrina questionamentos acerca de eventual violao de clusulas ptreas.
26 Art. 153, 5 O ouro, quando definido em lei como ativo
financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente incidncia do imposto de que trata o inciso V do caput deste artigo, devido na operao de origem; a alquota
mnima ser de um por cento, assegurada a transferncia do
montante da arrecadao nos seguintes termos.
27 Art. 154. A Unio poder instituir: I mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo anterior, desde que
sejam no cumulativos e no tenham fato gerador ou base de
clculo prprios dos discriminados nesta Constituio;.
28 Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, Deciso 9/10/1996, DJ
13/12/2002.
29 significativo o seguinte trecho do voto do Ministro Velloso: Ora, impedir que o constituinte derivado, mediante
emenda constitucional, altere tcnicas de tributao, sob
o pretexto de que tais tcnicas constituem direitos fundamentais do homem, impedir qualquer reforma tributria,
gessar o sistema tributrio, com prejuzo, muita vez, para
as classes mais pobres.

A primeira modificao ocorreu por intermdio do

artigo 17 da Emenda, que revogou expressamente o
inciso II do pargrafo 2 do art. 153, que estabelecia a
no incidncia do imposto sobre a renda de rendimentos provenientes de aposentadoria e penso, pagos pela
previdncia social da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios a pessoas com idade superior
a sessenta e cinco anos, cuja renda total fosse constituda, exclusivamente, de rendimentos do trabalho,
nos termos e limites fixados em lei. Importantes vozes
doutrinrias, como Ricardo Lobo Torres30 e Roque
Carrazza31, sustentaram a inconstitucionalidade do dispositivo da emenda constitucional visto que o preceito
revogado consistiria em imunidade tributria que consubstanciaria direito individual insuscetvel de abolio
por emenda constitucional, violando destarte a clusula ptrea constante do art. 60, 4, IV, da CF.
Modificaes importantes tambm foram realizadas no art. 195 da CF, que dispe sobre as contribuies para a seguridade social. O art. 195, inciso I,
da CF, em sua redao original, ao prever a possibilidade de instituio de contribuio previdenciria
em face do empregador, utilizava a expresso folha
de salrios. Interpretando o dispositivo, o STF no RE
16677232 havia definido o entendimento de que a expresso deveria ser interpretada em seu sentido estritamente tcnico, ou seja, deveria ser entendida como autorizando a exigncia de contribuio previdenciria
apenas em relao aos empregados com vnculo empregatcio. Desta forma, estaria desautorizada a inci30 Torres, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. 4, p. 192:
Quanto imunidade dos velhos ao imposto de renda, que
era assegurada pelo art. 153, 2, II, da CF, foi revogada pela
Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98. A revogao manifestamente inconstitucional, pois a imunidade dos idosos,
ancorada nos direitos humanos, clusula ptrea, insuscetvel
de modificao por emenda constitucional (art. 60, 4, da
CF). Enquanto no recupera a visibilidade, subsistir como
imunidade impltica.
31 CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 815: (...) a Emenda
Constitucional 20/1998 revogou, pura e simplesmente (art.
17), o inciso II do 2 do art. 153 da CF. Todavia, dentro
da linha de pensamento que adotamos, estamos convencidos de que este dispositivo continua em vigor e irradiando
efeitos. Realmente, tratando de imunidade tributria (direito fundamental do contribuinte), ele veicula clusula ptrea
(cf. art. 60, 4, IV, da CF), imodificvel, pois, por meio de
emenda constitucional, fruto do mero poder constituinte derivado. Grifos no original.
32 Rel. Min. Marco Aurlio, Pleno, j. 12/05/94, DJ 16/12/94.

dncia de contribuio previdenciria em relao aos

trabalhadores que no tivessem vnculo empregatcio
como administradores e autnomos. Nesta linha de
raciocnio, o STF reconheceu a inconstitucionalidade
da Lei n. 7.787/89, que previa tal exao. Na ADIN n.
1.10233, o STF ratificou o entendimento, reconhecendo
a inconstitucionalidade das expresses empresrios
e autnomos constantes do art. 22, inciso I, da Lei n.
8.212/91, pelas mesmas razes.
A Emenda Constitucional n. 20/98 alterou a redao do art. 195, inciso I, para estabelecer que a contribuio previdenciria poderia incidir sobre a folha
de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste
servio, mesmo sem vnculo empregatcio. O escopo da
emenda foi claramente corrigir o entendimento jurisprudencial do STF, que tinha conferido incidncia
da contribuio previdenciria sobre folha de salrios
um carter mais restrito.
Outra modificao ocorrida no inciso I do art. 195
realizada pela EC 20/98 foi a previso de que as contribuies sociais poderiam ser exigidas no apenas do
empregador (como j autorizava o texto constitucional de 1988), mas tambm da empresa e das entidades
a ela equiparadas por lei. Tambm restou alterado o
inciso II do mesmo artigo, de forma a autorizar que as
contribuies sociais pudessem ser exigidas no apenas dos trabalhadores, mas tambm dos demais segurados da previdncia social.
No que se refere a tais alteraes verificadas nos incisos I e II do art. 195, Roque Carrazza vislumbrou
vcio de inconstitucionalidade da EC 20/98, em razo da violao do art. 60, 4, IV, da CF. O raciocnio empregado pelo autor parte da interpretao do
art.195, 4, da CF, que possibilitou Unio estabelecer outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou
expanso da seguridade social, obedecido o disposto no
art.154, I.34 Desta forma, segundo o autor, novas fontes de custeio da seguridade social somente poderiam
ser institudas por lei complementar, desde que no
tivessem fato gerador ou base de clculo prprios dos
discriminados na CF e desde que no fossem cumulativas. Assim, a Constituio Federal, ao ser promul33 Rel. Min. Maurcio Corra, Pleno, j. 5/10/95, DJ 17/11/95.
34 Art. 154. A Unio poder instituir: I mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo anterior, desde que
sejam no cumulativos e no tenham fato gerador ou base de
clculo prprios dos discriminados nesta Constituio;.

gada, conferiu aos contribuintes o direito individual

de apenas estarem sujeitos a novas contribuies para
a seguridade social se observados todos estes requisitos. De acordo com o autor, a EC 20/98 teria desrespeitado tal direito, incidindo desta forma em inconstitucionalidade por violao da clusula ptrea prevista
no art. 60, 4, inciso IV, da CF.35
Outra alterao efetuada pela EC 20/98 que projetou relevante modificao na seara tributria foi a
incluso do 3 ao artigo 114 da CF, determinando
que competiria Justia do Trabalho a execuo, de
ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a ,
e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que
proferir.36 Tal alterao realizada pela emenda constitucional tambm teve sua constitucionalidade questionada por parcela significativa da doutrina. Schubert de
Farias Machado sustentou a inconstitucionalidade da
inovao por violao s clusulas ptreas previstas nos
incisos III e IV do 4 do art. 60 da CF. Em relao ao
inciso III, que impede a edio de emendas tendentes
a abolir a separao de poderes, o autor sustenta a tese
de que a exigncia de contribuies previdencirias no
mbito do processo trabalhista implica atribuir ao
Judicirio uma funo tpica e indelegvel do Poder
Executivo, que o lanamento tributrio. Ademais, a
inovao teria violado a clusula ptrea prevista no 4
do inciso IV do art. 60 da CF, na medida em que violou
o direito ao devido processo legal (art. 5, inciso LIV,
da CF) e ampla defesa (art. 5, inciso LV, da CF), pois
subtraiu do sujeito passivo a oportunidade de discutir
a validade e correo dos valores das contribuies previdencirias lanadas de ofcio pelo juzo trabalhista.
Haveria tambm violao da garantia de livre acesso
35 CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 610: O que
houve com a Emenda Constitucional 20/1998? Houve
que, por meio do exerccio do poder constituinte derivado, possibilitou-se a criao de novas contribuies sociais
para a Seguridade Social sem observncia do aludido 4.
Com isto, atropelou-se direito constitucional subjetivo dos
contribuintes, malferindo-se clusula ptrea (art. 60, 4,
IV, da CF). Melhor explicitando, a Emenda Constitucional
20/1998 pretendeu atribuir Unio a possibilidade de criar
novas contribuies por meio de lei ordinria sem observncia do princpio da no cumulatividade, com eventuais
hipteses de incidncia ou base de clculo idnticas s dos
impostos previstos nos arts. 153, 155 e 156 da Carta Magna
e sem a repartio das receitas obtidas (como preconizado
no art. 157, I, da CF).
36 de se notar que a norma, atualmente, encontra-se prevista
no inciso VIII do art. 114, em razo da EC 45/04.

ao Judicirio (art. 5, inciso XXXV), pois ao atribuir ao

prprio juiz o encargo de proceder execuo de ofcio
das contribuies previdencirias restaria comprometida a prpria imparcialidade judicial.37
Novamente chamado a decidir acerca da modificao empreendida pela emenda constitucional, o Supremo Tribunal Federal s recentemente teve a oportunidade de afirmar a constitucionalidade de tal inovao
por ocasio do julgamento do RE 569.056-3.38 certo
37 MACHADO, Schubert Farias. O juiz do trabalho e o lanamento
das contribuies para o INSS. Revista Frum de Direito Tributrio, Belo Horizonte, n. 8, p. 33-48, 2004: Na medida em que o
Estado confere maior importncia ao seu prprio interesse arrecadatrio e atribui competncia ao juiz para executar de ofcio
a obrigao de pagar um tributo transformando-o em coletor
de impostos esvazia por completo a garantia de acesso ao Judicirio, negando ao jurisdicionado o direito de ter um juiz independente e imparcial para examinar a validade do ttulo e da ao
executiva. Torna o juiz o senhor absoluto da legalidade do seu
prprio procedimento administrativo, em flagrante descompasso com o sistema jurdico de um Estado de Direito, que se pretende implantado em nosso Pas com a Constituio de 1988..
Em sentido semelhante, tambm considerando inconstitucional
a EC 20/98 no ponto em exame: MAZZILLO, Leonardo. Inconstitucionalidade da Execuo Fiscal Ex Officio Promovida pelos
Juizes do Trabalho. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 88, p. 52, 2003. BIM, Eduardo Fortunato. Inconstitucionalidade da Execuo das Contribuies Previdencirias pela Justia
do Trabalho: EC n. 20/98. Revista Dialtica de Direito Tributrio,
n. 89, 2003, p. 21-34. TAVARES, Alexandre Macedo; MUGNAINI,
Marcus Vincius Mendes. As Impropriedades da Execuo Ex
Officio de Contribuies Seguridade Social Emergentes de Decises da Justia do Trabalho. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 84, p. 42, 2002.; RAGHIANT NETO, Ary. O poder
reformador e seus limites (anlise crtica do 3 do art. 114 da
CF/1988 acrescentado pela EC 20 de 15.12.1988). Revista Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo, v. 58, p. 178-201, 2004. A
defesa da constitucionalidade da inovao trazida pela EC 20/98
foi realizada por CASTILHO, Paulo Cesar Bria de. Crdito tributrio sem lanamento e execuo de ofcio da contribuio
previdenciria pela justia do trabalho. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, So Paulo, n. 89, p. 58-70, 2003.
38 Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, julgado em 11/09/08,
DJ 11/09/08. H trecho do voto do relator em que fica evidenciado o reconhecimento explcito da constitucionalidade da inovao trazida pela EC 20/98: Com a modificao
pretendeu-se que o prprio rgo da Justia do Trabalho
pudesse iniciar e conduzir a execuo das contribuies sociais, sem lanamento, sem inscrio em dvida ativa e sem
ajuizamento de ao de execuo. A inteno, sem dvida,
dirige-se para a maior eficcia do sistema de arrecadao da
Previdncia Social. E no se pode dizer que houve uma subverso desse procedimento porque a eliminao de diversas
fases da constituio do crdito tributrio est respaldada
na Constituio da Repblica, tendo se convertido no devido processo legal ora vigente. O processo legal substitudo
era to somente o devido processo legal antes adotado. No
h nenhuma irregularidade ou inconstitucionalidade nessa
modificao.

que o STF conferiu interpretao restritiva nova competncia atribuda Justia do Trabalho. Isto porque o
Tribunal reconheceu que a competncia alcana apenas as contribuies previdencirias relativas ao objeto
da condenao constante das sentenas que proferir,
no abrangendo, como pretendia o INSS, a execuo de
contribuies previdencirias relativas ao vnculo de
trabalho reconhecido na deciso, mas sem condenao
ou acordo quanto ao pagamento de verbas salariais que
lhe possam servir como base de clculo.
5. Emenda Constitucional n. 21/99
Em razo do permissivo constante do art. 74 do
ADCT, includo pela EC 12/96, a CPMF foi exigida com
base nas Leis ns. 9.311/96 e 9.359/97 at janeiro de
1999. A Emenda Constitucional n. 21/99 foi promulgada em 18 de maro do mesmo ano e incluiu o art.75 ao
ADCT para considerar prorrogada, por trinta e seis meses,
a cobrana da contribuio provisria sobre movimentao
ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza
financeira de que trata o art. 74, instituda pela Lei n. 9.311,
de 24 de outubro de 1996, modificada pela Lei n. 9.539, de
12 de dezembro de 1997, cuja vigncia tambm prorrogada por idntico prazo.
Alm de questionamentos relacionados a vcios formais no processo legislativo de edio da emenda, a EC
21/99 tambm foi questionada sob o ponto de vista material, especialmente com fulcro em violao ao princpio
da legalidade (art. 150, I, da CF), que constituiria clusula
ptrea (art. 60, 4, IV, da CF) e teria sido violado pelo fato
de que a emenda constitucional no poderia ter prorrogado a cobrana de tributo que j estaria extinto. Ademais,
argumentou-se que no era tarefa de emenda constitucional a instituio de tributo, matria que deveria ser tratada pelo legislador ordinrio, inclusive como forma de
possibilitar a participao do Presidente da Repblica no
processo de criao do tributo.39
O Supremo Tribunal Federal novamente foi chamado a decidir sobre a controvrsia por intermdio
da Medida Cautelar na ADI n. 2031.40 Por maioria de
votos, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Ilmar
Galvo, o Tribunal reconheceu apenas a existncia de
39 TORRES, Heleno Taveira. Prorrogao da CPMF pela Emenda
Constitucional n. 21/99: efeitos da ausncia de procedimento na validade das normas jurdicas. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 47, p. 45-55. Carrazza, Roque
Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 626.
40 Deciso de 29/9/1999, DJ 28/06/02.

vcio formal na tramitao do processo legislativo do

3 do art. 75 do ADCT (includo pela EC 21/99). Foi,
todavia, expressamente rejeitada a alegao de violao de clusula ptrea, restando assentada a inexistncia de violao ao princpio da legalidade (art. 150, I,
da CF) e a possibilidade de criao de tributo por via
de emenda constitucional.
6. Emenda Constitucional n. 29/00
A Emenda Constitucional n. 29/00 alterou a redao do art. 156, 1, da Constituio para estabelecer
explicitamente que o IPTU poder ser progressivo em
razo do valor venal do imvel (inciso I). Cuida-se obviamente de tpica correo legislativa da jurisprudncia constitucional do STF, inaugurada no julgamento
do RE 153.771,41 no qual restou assentada a tese de
que, ante a natureza de imposto real do IPTU, no seria
admissvel a progressividade fiscal do imposto com
fulcro na capacidade contributiva prevista no art. 145,
1, da CF. A matria sempre foi objeto de intensa polmica doutrinria. Alguns autores, como Ives Gandra
da Silva Martins,42 Aires F. Barreto43 e Jos Eduardo
Soares de Melo44 sustentavam que a progressividade
do IPTU admitida pela Constituio seria apenas para
atender finalidade extrafiscal do art. 182, inadmitindo, portanto, a progressividade fiscal. Pode-se dizer,
contudo, que a corrente majoritria da doutrina admitia a progressividade fiscal do IPTU, sustentando
inexistir qualquer incompatibilidade entre a tcnica
da progressividade e os impostos reais. Neste sentido,
exemplificativamente, Geraldo Ataliba45, Sacha Calmon Navarro Colho46, Hugo de Brito Machado47,
41 Rel. para acrdo Min. Moreira Alves, Pleno, j. 20/11/96,
DJ 05/09/97.
42 Martins, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio
do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1990. v. 6, p. 551.
43 Barreto, Aires F.. Curso de direito tributrio municipal. So
Paulo: Saraiva, 2009. p. 252.
44 Melo, Jos Eduardo Soares de. IPTU A funo social da propriedade e a progressividade das alquotas. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, So Paulo, n. 1, p. 41-56, 1995.
45 O IPTU, como todos os impostos, deve ser estruturado de
modo a satisfazer s exigncias do princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1); pode e deve ser progressivo. (AtaLIba, Geraldo. IPTU progressividade. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, v. 56, p. 81, 1991.)
46 Colho, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: sistema tributrio. Rio de Janeiro: Forense,
1990. p. 256-257.
47 No se deve, portanto, afastar dos impostos ditos reais o
princpio da capacidade contributiva. Pelo contrrio, tal

Alcides Jorge Costa48, Jos Souto Maior Borges49, Mizabel Derzi50, Jos Marcos Domingues51, Jos Afonso
da Silva52, Roque Antnio Carrazza53, Elisabeth Nazar
Carrazza54 e Valria Furlan55.
O STF acatou a correo legislativa de sua jurisprudncia, editando a Smula no 66856. Todavia, aleganprincpio deve ser aplicado intensamente em relao a eles.
(Machado, Hugo de Brito. A progressividade do IPTU e a
EC 29. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 81,
p. 59, 2002.)
48 Costa, Alcides Jorge. IPTU progressividade. Revista de Direito
Tributrio. So Paulo, n. 93, p. 240-248, 1991.
49 Borges, Jos Souto Maior. IPTU progressividade. Revista de
Direito Tributrio, So Paulo, n. 59, p. 73-94, 1994.
50 Na verdade, a progressividade (fiscal) em que as alquotas
sobem medida que se eleva o valor venal do imvel a mais
simples e justa das progressividades. (Derzi, Mizabel. [Atualizao]. In: BALEEIRO, Aliomar. Op. cit., p. 253-255).
51 Oliveira, Jos Marcos Domingues de. Direitos fundamentais, federalismo fiscal e emendas constitucionais
tributrias. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro,
v. 9, n. 29, p. 230, 2006.
52 Silva, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
So Paulo: Malheiros, 1996. p. 663.
53 Carrazza, Roque Antnio. Curso de direito constitucional
tributrio. So Paulo: Malheiros, 2009.
54 O IPTU como todo e qualquer imposto deve obedecer
ao princpio da capacidade contributiva, que vem expresso no artigo 145, 1, da Constituio Federal. Por incidir
sobre o direito de propriedade, a capacidade contributiva a
que alude a Constituio Federal e que o legislador ordinrio dever levar em conta ao criar o imposto de natureza objetiva. Refere-se a uma manifestao objetiva de
riqueza do contribuinte (ter um imvel). Este o fato-signo
presuntivo de riqueza, a que se refere ALFREDO AUGUSTO
BECKER. (Carrazza, Elisabeth Nazar. IPTU e progressividade. Curitiba: Juru, 2002. p. 91).
55 Por tais razes, queremos enfatizar que a progressividade fiscal do IPTU sempre nos pareceu perfeitamente admitida e, at
mesmo, implicitamente exigida pela nossa Carta Republicana.
Com efeito, diante de duas interpretaes possveis, afigura-se melhor aquela que no excepciona os princpios constitucionais. Assim,
rechaamos a interpretao que restringe demasiadamente o
alcance do princpio da capacidade contributiva no que concerne aos impostos reais. (Furlan, Valria. Anlise jurdica da
progressividade fiscal do IPTU. Interesse Pblico, Porto Alegre,
n. 18, p. 107, 2003. Grifo no original).
56 Smula no 668: inconstitucional a lei municipal que tenha
estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/00, alquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o
cumprimento da funo social da propriedade urbana. Vale
aduzir que est pendente de julgamento definitivo o RE n.
423.768, Rel. Min. Marco Aurlio, no qual se discute explicitamente a constitucionalidade da EC 29/00 em relao progressividade. O Ministro Marco Aurlio j manifestou voto
favorvel constitucionalidade da emenda, destacando: ante
a interpretao sistemtica da Constituio Federal, com
o cotejo do 1 do seu art. 156 com o 1 do seu art. 145,

do violao clusula ptrea estabelecida no art. 60,

4, inc. IV, da CRFB/1988, corrente doutrinria minoritria apontou suposta inconstitucionalidade da
emenda. Em suma, tal doutrina sustenta que no se
admitiria a progressividade fiscal do IPTU, pois constituiria suposto direito individual o alegado princpio
de que apenas os impostos pessoais poderiam ser progressivos, no sendo esse o caso do IPTU, que configura imposto real57.
A mencionada posio doutrinria pode ser objeto
de intensos questionamentos. cedio que a classificao que busca apartar de forma consistente os
impostos reais dos impostos pessoais bastante criticada pela doutrina tributria58. Por outro lado, ainda
que se admita, por amor ao debate, a validade cientfica de tal classificao para o direito tributrio, no
haveria razo a justificar que a tcnica da progressividade, que consiste na forma mais adequada de realizao do princpio da capacidade contributiva, estivesse
vedada aos impostos reais. Alis, o prprio texto do
artigo mencionado (art. 145, 1) 59 assinala exque a EC 29/2000 veio to s aclarar o real significado do que
disposto anteriormente sobre a graduao dos tributos, no
tendo abolido nenhum direito ou garantia individual, visto
que a redao original da CF j versava a progressividade dos
impostos e a considerao da capacidade econmica do contribuinte. No mesmo sentido j votaram os ministros Eros
Grau, Carmen Lcia, Joaquim Barbosa e Seplveda Pertence
(Informativo STF n. 433).
57 Neste sentido, Barreto, Aires F.; Martins, Ives Gandra da
Silva. IPTU: por ofensa a clusulas ptreas, a progressividade
prevista na Emenda no 29/2000 inconstitucional. Revista
Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 80, p. 105-126,
2002; Torres, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, v. 4, cit., p. 342-344; Antonelli,
Leonardo Pietro. Correo de decises judiciais pelo poder legislativo. In: Torres, Ricardo Lobo (Org.). Temas
de interpretao do direito tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 159-191.
58 A classificao que distingue entre impostos reais e pessoais de todo equivocada para fins jurdicos, e sua adoo
decorre da nefasta prtica decorrente da adoo de lies
da Cincia das Finanas, sem a devida depurao atinente aos adequados critrios de seleo. (Teixeira, Ayrton
de Mendona. IPTU e progressividade. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, So Paulo, n. 80, p. 21, 2002.) Tambm
criticando a classificao, LBO, Marcelo Jatob. A progressividade fiscal do IPTU luz do princpio hermenutico da
unidade da constituio. Revista de Direito Tributrio, So
Paulo, n. 89, p. 259-267, 2004.
59 Deste modo, numa sociedade marcada por profundas desigualdades sociais como a nossa, a progressividade , em
vrios impostos, o instrumento mais adequado aplicao
do princpio da capacidade contributiva, baseando-se na
justia. (Ribeiro, Ricardo Lodi. O princpio da capacida-

pressamente que o patrimnio um dos ndices de

riqueza possveis de utilizao pelo legislador para dar
aplicao capacidade contributiva60.
Desta forma, parece evidente a legitimidade de o
constituinte derivado tornar clara a possibilidade de
cobrana do IPTU por alquotas progressivas, ainda
mais se considerarmos, juntamente com boa parte da
doutrina tributria, que a Emenda n. 29/2000 teve
carter meramente declaratrio61, visto que j se admitia, sob a gide do texto original de 1988, a progressividade fiscal do IPTU.
7. Emenda Constitucional n. 33/01
A Emenda Constitucional 33/01 trouxe duas modificaes que suscitaram polmica na doutrina tributria acerca de sua inconstitucionalidade em razo da
violao de clusulas ptreas. A primeira modificao
consiste na regra que excepcionou a aplicao do princpio da anterioridade (art. 150, III, b) na hiptese
da incidncia monofsica do ICMS sobre operaes
relacionadas a combustveis e lubrificantes (art. 155,
XII, h, c/c 4, inciso IV, c). Roque Carrazza, lembrando o precedente adotado pelo STF no caso do IPMF
(ADIN939-7), em que restou assentada a tese de que
a anterioridade tributria seria direito individual insuscetvel de modificao por emenda em razo da clude contributiva. In: ______. Temas de direito constitucional
tributrio, cit., p. 216). O autor afirma ainda a plena compatibilidade da progressividade com os impostos reais.
60 Ribeiro, Ricardo Lodi. O princpio da capacidade contributiva, cit., p. 217.
61 A Emenda Constitucional n. 29/2000 tem carter declaratrio e, antes de ofender, concretiza e realiza os princpios fundamentais do sistema constitucional tributrio.
(Clve, Clemerson Merlin; Sehn, Slon. IPTU e Emenda Constitucional n. 29/2000; legitimidade da progresso das alquotas em razo do valor venal do imvel.
Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 94, p.
139, 2003.) Noutros termos, a emenda constitucional
em questo, dado seu carter meramente declaratrio,
limitou-se a reforar a ideia, consagrada em nosso sistema tributrio, de que, para fins de IPTU, quanto maior o
valor do imvel, tanto maior haver de ser sua alquota
(Carrazza, Roque Antnio. Op. cit., p. 97). No mesmo
sentido, ANDRADE, Valentino Aparecido de. Os impostos
reais e a progressividade fiscal. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 89, p. 106-115, 2003. Leonel
Cesarino Pessa tambm defende a constitucionalidade
da EC 29/00, criticando o entendimento jurisprudencial
adotado pelo STF no RE n. 153.771 (PESSA, Leonel Cesarino. IPTU, progressividade e a EC 29/2000: o julgamento
do STF. Revista Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo,
n. 74, p. 209-215, 2007.

sula ptrea prevista no art. 60, 4, IV, da CF, j apontou a inconstitucionalidade da inovao trazida pela
EC33/01.62 Ricardo Lobo Torres tambm ressaltou a
duvidosa constitucionalidade da alterao.63
Outra exceo explcita ao princpio da anterioridade criada pela EC 33/01 diz respeito contribuio
de interveno do domnio econmico relativa s
atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados
e lcool combustvel (art. 177, 4, I, b). Aqui tambm Roque Carrazza apontou inconstitucionalidade
da emenda por violao clusula ptrea do art. 60,
4, IV, da CF, pelas mesmas razes relativas hiptese
mencionada acima.64 Alm disso, segundo o autor, teria tambm ocorrido violao da clusula ptrea prevista no inciso III do mesmo dispositivo da CF, que
impede emendas que visem a abolir a separao de
poderes, pois a EC 33/01 permitiu no mesmo art. 177,
4, I, b, que o tributo em exame tivesse sua alquota
reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo.65
Em sentido contrrio, Marcus Abraham no vislumbrou inconstitucionalidade do novo dispositivo, visto
que tal tributo possui carter eminentemente regulatrio, razo pela qual a prpria Constituio Federal os
excepciona nas limitaes impostas pelos princpios da
legalidade e da anterioridade. 66
62 Carrazza, Roque Antnio. Curso de direito constitucional
tributrio. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 210.
63 Torres, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. 4, p.259:
De observar, ainda, que de duvidosa constitucionalidade
a suspenso do princpio da anterioridade para o restabelecimento das alquotas, tendo em vista a jurisprudncia j firmada pelo STF no sentido de que a anterioridade garantia
individual do contribuinte. Tambm afirmaram a inconstitucionalidade da EC 33/01 no ponto em questo: Chiesa,
Cllio. EC 33 Dois novos impostos rotulados de ICMS. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 90, p. 21-48,
2003 e REMDIO JNIOR, Jos ngelo. ICMS e a EC 33/01:
Afronta ao princpio da anterioridade. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 82, p. 53-62, 2002.
64 Carrazza, Roque Antnio. Curso de direito constitucional
tributrio. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 211. Ricardo Lobo
Torres tambm considera de duvidosa constitucionalidade
a exceo ao princpio da anterioridade trazida na hiptese,
lembrando o precedente do STF na ADIN 939-7. Torres, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. 4, p. 637.
65 Ibid. p. 315.
66 Abraham, Marcus. As Emendas constitucionais tributrias e os
vinte anos da Constituio Federal de 1988. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 156.

Outra mudana trazida pela EC 33/01 que suscitou

alegaes relativas a violaes de clusulas ptreas foi
relacionada polmica em torno da incidncia do
ICMS sobre a importao realizada por pessoa fsica.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso
Extraordinrio n. 203.075,67 firmou o entendimento
de que o art. 155, 2, inciso IX, a, da Constituio
Federal68 no autorizava a incidncia do ICMS sobre a
importao de bem realizado por pessoa fsica. A EC
n. 33/01 alterou a redao do dispositivo em exame
para claramente corrigir o entendimento jurisprudencial do STF, estabelecendo que o ICMS poderia incidir
sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do
exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no
seja contribuinte habitual do imposto.
H manifestaes doutrinrias levantando dvidas
sobre a constitucionalidade da alterao realizada pela
EC 33/01 no ponto em questo. Cllio Chiesa questiona a possibilidade da modificao em exame, argumentando que a Constituio Federal introduziu regra de
fechamento do sistema constitucional tributrio brasileiro
por meio da combinao dos artigos 154, I, e artigos 155
e 156, estabelecendo que a instituio de novos impostos pela Unio s seria admissvel se fossem no cumulativos e no tivessem fato gerador ou base de clculo
prprios dos impostos j discriminados na Constituio. Esta regra seria insuscetvel de modificao mesmo por emenda, pois integraria o conjunto de direitos e
garantias do cidado em matria tributria (art. 60, 4,
inciso IV). Desta forma, a nova redao trazida pela EC
33/01, ao possibilitar a incidncia do ICMS na importao realizada por pessoa fsica, teria feito incidir novo
imposto, alm do imposto de importao, na operao
realizada.69 Outra linha de argumentao utilizada para
67 Relator para acrdo Min. Maurcio Corra, Pleno, j. 05/08/98,
DJ 29/10/99.
68 Art. 155, 2 o imposto previsto no inciso II atender ao
seguinte: IX incidir tambm: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como
sobre servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado
onde estiver situado o estabelecimento destinatrio da mercadoria
ou do servio.
69 Chiesa, Cllio. EC 33 Dois novos impostos rotulados de
ICMS. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 90,
p. 36, 2003: Com espeque nessa exegese, parece-nos que o
legislador incorreu em inconstitucionalidade ao modificar a
alnea a, inciso IX, 2, do art. 155, da Constituio Federal,
com a finalidade de alcanar, por meio do ICMS, o ato de
importar realizado por pessoa fsica ou jurdica que no
contribuinte do ICMS, pois acutilou a garantia assegurada

questionar a constitucionalidade da alterao promovida pela EC 33/01 no tema da incidncia do ICMS na importao realizada por pessoa fsica relativa suposta
violao do princpio da no cumulatividade. Paulo
Nelson Lemos Basto Nascimento argumenta que, na
hiptese de a importao do bem ser realizada por pessoa fsica, no haveria possibilidade de o princpio em
exame ser aplicvel, pois a pessoa fsica no praticar
operao posterior de circulao da mercadoria que
permitir que os mecanismos compensatrios tpicos
da no cumulatividade possam operar. Ou seja, a pessoa fsica suportaria sozinha a carga tributria do ICMS
na operao de importao. 70 Em sentido semelhante,
Cristiano Maciel Carneiro Leo sustenta que a nova regra criada pela EC 33/01 no seria inconstitucional em
tese, desde que os Legisladores estaduais adotem medidas que possam garantir a observncia do princpio da
no cumulatividade. Caso tal circunstncia no ocorra,
a norma seria inconstitucional.71
Em sentido contrrio, Mrio Hermes Trigo de
Loureiro Filho no vislumbra inconstitucionalidade
na redao conferida pela EC 33/01 ao art. 155, 2,
ao contribuinte de no ser tributado concomitantemente
por dois impostos sobre uma mesma base econmica. Em
sentido semelhante, PEREIRA FILHO, Luiz Alberto; BRASIL
JNIOR, Vicente. A inconstitucionalidade do ICMS nas importaes anlise da EC 33/2001. Revista Tributria e de
Finanas Pblicas, n. 47, p. 149-160, 2002.
70 Nascimento, Paulo Nelson Lemos Basto. ICMS importao
de bens para uso prprio e a Emenda Constitucional n. 33/01.
Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 86, p. 109, 2002:
Inevitvel, sob esse aspecto, concluir-se que tambm aps o advento da Emenda Constitucional n. 33/2001 no h de subsistir
a exigncia de ICMS em questo, haja vista o flagrante vcio de inconstitucionalidade do qual a mesma padece, no sendo possvel,
repita-se, sustentar-se a validade, nos dias de hoje, do dispositivo
da Lei Complementar n. 87/96, que trata de tal exao, por apresentar-se o mesmo inconstitucional perante a redao originria
do artigo 155, 2, inciso IX, alnea a, da Carta Magna, no podendo retirar o seu fundamento de validade da EC n. 33/2001.
Em sentido semelhante, Costa, Simone Rodrigues Duarte da.
O direito de crdito do ICMS e sua incompatibilidade com a EC
33/2001. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n. 91, p. 273,
2004: No h dvidas de que a EC n. 33/2001, ao conferir nova
redao ao art. 155, 2, IX, a, da Constituio Federal, mostra-se
inconstitucional. O poder constituinte derivado criou uma figura que no se amolda diretriz constitucional do ICMS a no
cumulatividade , imposta pelo constituinte originrio.
71 Leo, Cristiano Maciel Carneiro. A Emenda Constitucional
33/01 e o novo ICMS-Importao. Manuteno da transferncia de titularidade como ncleo constitucional da materialidade do ICMS-Importao. Dissertao (Mestrado em
Direito)-Programa de Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2007.

inciso IX, a, da CF. E lista os argumentos favorveis

constitucionalidade da inovao: 1) no se pode falar em ofensa ao art. 154, I, da CF, que cuida da competncia residual da Unio, visto que, conforme j
decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADIN 939-7,
trata-se de regra destinada ao legislador ordinrio, e
no ao constituinte derivado; 2) no h violao ao
art. 60, 4, inciso IV, da CF em razo de suposta violao do princpio da no cumulatividade, pois cuidase de princpio que no absoluto em nosso sistema
tributrio, sendo mister ressaltar que no julgamento
da ADIN-MC n. 1497/DF o STF assentou que a no
cumulatividade no ostenta o status de clusula ptrea.72 Ademais, na hiptese da incidncia do ICMS na
importao por pessoa fsica, a incidncia do tributo
ocorre de maneira monofsica, no havendo sentido
cogitar da no cumulatividade.73
A posio do STF sobre a correo legislativa em
exame parece no ter sido definitivamente firmada. O
Informativo STF n. 318 (agosto de 2003) noticiou a
aprovao de diversas smulas, entre elas a que posteriormente adotou o nmero 660, no sentido de que
no incide ICMS na importao de bens por pessoa fsica
ou jurdica que no seja contribuinte do imposto. No Informativo n. 331 (novembro de 2003) foi noticiado
que, de acordo com proposta do Ministro Seplveda
72 Neste sentido, cumpre mencionar significativo trecho do
voto do Ministro Carlos Velloso, que liderou a maioria
vencedora: De pronto, tambm, parece-nos que as limitaes inscritas na competncia residual da Unio art.
154, I que nem esto postas entre os princpios constitucionais tributrios, asseguradores de direito individual,
inscritos na Seo II, do Captulo I, Ttulo VI, artigos 150,
151 e 152, no podem ser includas entre os direitos fundamentais protegidos pela clusula ptrea do art. 60, 4, IV.
Com efeito: a no cumulatividade do imposto novo e que
no tenha este fato gerador ou base de clculo prprios
dos discriminados na Constituio no constitui, propriamente, direitos individuais, mas tcnica de tributao, que,
se observada, acaba resultando em benefcio para os indivduos, mas que no ostenta, essa tcnica, nem por isso, as
galas de direito fundamental.
73 Loureiro Filho, Mrio Hermes Trigo de. Alterao de
competncia tributria e reforma constitucional: o ICMS na importao de bens e a EC 33/01. Dissertao (Mestrado em
Direito) Programa de Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2006. A defesa
da constitucionalidade da EC 33/01 no ponto em exame
tambm foi realizada por WEISS, Fernando Leme. Justia
Tributria. Um enfoque sobre renncias fiscais, a Reforma
Tributria de 2003/2004 e os cdigos de defesa dos contribuintes (ES, IT, SP, MG e o projeto brasileiro). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 100-108.

Pertence, o Tribunal teria deliberado, na sesso de 26

de novembro de 2003, alterar a Smula n. 660 para
constar At a EC/2001, no incide ICMS na importao
de bens por pessoa fsica ou jurdica que no seja contribuinte do imposto. Todavia, o Informativo n. 422
(abril de 2006) noticiou o seguinte:
Enunciado da Smula 660 do STF: Republicao. Informamos
que, em razo de o Tribunal, na sesso plenria de 26.11.2003,
ter recusado a proposta de alterao da Smula 660, constante
do Adendo n. 7, foi republicado o respectivo enunciado nos Dirios da Justia dos dias 28.3.2006, 29.3.2006 e 30.3.2006, com
o teor aprovado na sesso plenria de 24.9.2003: No incide
ICMS na importao de bens por pessoa fsica ou jurdica que
no seja contribuinte do imposto. Fica, portanto, substituda,
nesses termos, a notcia veiculada pelo Informativo 331 quanto
ao referido verbete.

A nova publicao do enunciado da Smula no 660,

sem a ressalva referente EC n. 33/2001, poderia ser
entendida como reconhecimento implcito da suposta
inconstitucionalidade da medida legislativa. Todavia,
a questo no parece ainda ter sido definida no Tribunal. Diversos julgados posteriores que do aplicao
Smula, reconhecendo a no incidncia do ICMS, ressalvam expressamente a circunstncia de que a questo
examinada anterior EC n. 33/200174.
Danilo Monteiro de Castro sustentou o entendimento de que a tentativa frustrada de modificao do
enunciado da Smula n. 660, combinada com as consideraes explicitadas pelo Ministro Eros Grau no
Agravo Regimental no RE n. 401.55275, teria o condo
de conduzir tese de que, mesmo aps a edio da EC
n. 33/2001, a exigncia do ICMS no poderia ocorrer na
espcie, visto que a regra constitucional da no cumulatividade no foi excepcionada pela emenda constitucional. A exigncia somente seria possvel, em tese, se
a legislao infraconstitucional estabelecesse mecanismos de creditamento aptos a garantirem a observncia
da no cumulatividade na espcie76.
74 Neste sentido, RE n. 318.719 AgR-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 T., julg. 06/12/2005, DJ 03/02/2006;
RE n. 255.682 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 T., julg.
29/11/2005, DJ 10/02/2006. Decises monocrticas: AI
no 730.634, Rel. Min. Carlos Britto, julg. 13/11/2008, DJ
27/11/2008; RE n. 491.986, Rel. Min. Carlos Britto, julg.
12/12/2006, DJ 06/02/2007.
75 RE 401552 AgR, Rel. Min. Eros Grau, 1 T., julg. 21/09/2004,
DJ 15/10/2004.
76 Castro, Danilo Monteiro de. O ICMS e o IPI na importao
por no contribuintes, a no cumulatividade, a Smula 660
do STF e suas atuais implicaes luz da prpria jurisprudncia da corte. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So
Paulo, n. 147, p. 42-53, dez. 2007.

Como j mencionado, entendemos que o princpio

da no cumulatividade no atingido pela inovao
constitucional em tela, pois a importao do bem pela
pessoa fsica deve ser compreendida como a ltima
etapa da circulao internacional da mercadoria, em
razo do princpio do pas de destino. Todavia, de fato,
no precedente citado, o voto do Ministro Eros Grau e a
prpria ementa fazem a seguinte referncia:
Hiptese anterior promulgao da EC 33/2001, que,
embora tenha previsto a possibilidade de cobrana do
ICMS na importao nas operaes efetuadas por quem
no seja contribuinte habitual do imposto, no prescinde
de integrao legislativa para disciplinar a realizao da compensao do tributo, de modo a conferir efetividade ao princpio constitucional da no cumulatividade da exao. Agravo
regimental no provido. (grifo nosso)

Todavia, entendemos que a referncia contida na

ementa e no voto do Ministro acerca de possvel necessidade, aps edio da EC n. 33/2001, de a legislao tributria prever mecanismos para observncia
da no cumulatividade pode ser entendida como um
mero obter dictum77, pois, para a resoluo do tema
sob julgamento, que cuidava de hiptese anterior
EC n. 33/2001, como expressamente mencionaram a
ementa e o voto do Ministro Eros Grau, no era necessrio tal raciocnio, de forma que no atual momento no possvel definir com segurana a posio do
STF sobre o tema.
8. Emenda Constitucional n. 37/02
Com o escopo principal de combater a chamada
guerra fiscal entre os municpios, a EC n. 37/02 alterou o art. 156 da CF estabelecendo que caberia lei
complementar fixar as alquotas mnimas e mximas
do imposto, alm de regular a forma de concesso
de isenes, incentivos e benefcios fiscais. Foi ainda
acrescentado o art. 88 ao ADCT para estabelecer que
enquanto a lei complementar no disciplinar tais
questes o imposto teria a alquota mnima de dois
por cento78, bem como no seria objeto de concesso de isenes, incentivos e benefcios fiscais, que
resulte, direta ou indiretamente, na reduo da alquota mnima estabelecida.
77 Sobre obter dictum, ver SILVA, Celso de Albuquerque. Do
efeito vinculante: sua legitimao e aplicao. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005. p. 184-186.
78 Exceto para os servios a que se referem os itens 32, 33 e 34
da Lista de Servios anexa ao Decreto-Lei n. 406, de 31 de
dezembro de 1968.

A doutrina j suscitou intensas dvidas sobre a compatibilidade de tais inovaes constitucionais com a
clusula ptrea prevista no art. 60, 4, inciso I, que impede a promulgao de emendas tendentes a abolir a forma
federativa de Estado. Alexandre Bleggi Araujo79, Eduardo Fortunato Bim80, Jos Eduardo Soares de Melo81,
Kiyoshi Harada82 e Aires F. Barreto83 sustentam que tais
limitaes impostas ao Municpio so inconstitucionais
por violao da mencionada clusula ptrea. Marcus
Abraham tambm suscita dvidas sobre a constitucionalidade da EC 37/02 no ponto em questo. 84
9. Emenda Constitucional n. 39/02
O STF, no julgamento do RE n. 233.33285, firmou
entendimento no sentido de que o servio de iluminao pblica no poderia ser custeado por intermdio de taxa, em razo de constituir servio inespecfico e indivisvel.
O tema dividia a doutrina tributria. Ruy Barbosa
Nogueira sustentava a inconstitucionalidade da exa79 Araujo, Alexandre Bleggi. Imposto sobre servios (ISS): inconstitucionalidade das limitaes ao poder de tributar municipal impostas pela Emenda Constitucional n. 37/02. Revista
Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, v. 91, p. 7-24, 2003.
80 Bim, Eduardo Fortunato. A inconstitucionalidade da alquota mnima para o ISS: a violao do pacto federativo pela
EC n. 37/02. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo,
v. 94, p. 22-37, 2003.
81 MELO, Jos Eduardo Soares de. Questes Atuais do ISS. Revista de
Estudos Tributrios, Porto Alegre, n. 31, p. 135-136, 2003.
82 Harada, Kiyoshi. Imposto sobre Servios: polmica sobre
alquotas mximas e mnimas. Revista de Direito da Procuradoria Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro, Rio de
Janeiro, v. 10, n. 15, p. 83-90, 2006: A fixao de alquotas
mnimas por lei complementar representa uma restrio
derivada de Emenda que um instrumento normativo subalterno Constituio, e como tal, inconstitucional, por
interferir no princpio federativo concernente autonomia
dos entes componentes da Federao Brasileira, protegido
em nvel de clusula ptrea (art. 60, 4, I, da CF).
83 Barreto, Aires F.. Curso de direito tributrio municipal. So
Paulo: Saraiva, 2009. p. 452.
84 Abraham, Marcus. As Emendas constitucionais tributrias e os
vinte anos da Constituio Federal de 1988. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 160: Por decorrncia, devemos refletir
se, pela mesma via, no se estaria afetando de alguma maneira o princpio do Federalismo Fiscal, pois, ao se pretender garantir a harmonia e o equilbrio tributrio entre municpios de modo a evitar a malsinada guerra fiscal, estar-se-ia
reduzindo ou limitando as suas receitas tributrias, sendo
certo que o ISS , via de regra, o mais importante dos impostos municipais.
85 Rel. Min. Ilmar Galvo, Pleno, julg. 10/03/1999, DJ
14/05/1999.

o86. Geraldo Ataliba87, Bernardo Ribeiro de Moraes88 e Sampaio Dria89 admitiam a constitucionalidade da taxa na hiptese.
A Emenda Constitucional n. 39/02, de ntido vis
corretivo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que os Municpios e o Distrito Federal podero instituir contribuio, na forma das respectivas leis, para o custeio do servio de iluminao pblica,
observado o disposto no art. 150, I e III.
Algumas vozes doutrinrias declararam a inconstitucionalidade da medida adotada pelo constituinte
derivado. Neste sentido, Regina Helena Costa90 sustentou a inconstitucionalidade da EC n. 39/2002 em
virtude de alegada violao ao art. 60, 4, inc. III, da
CRFB/1988, que estabelece a separao de poderes
como clusula ptrea. Nesta linha, sustenta a autora
que a Emenda seria inconstitucional, pois teria subvertido interpretao j conferida ao tema pelo STF.
Discordamos do entendimento, pois a afirmao da
legitimidade do Poder Legislativo como um dos intrpretes da Constituio afasta a possvel alegao de
que a emenda constitucional de cunho corretivo de
jurisprudncia, independentemente de seu contedo
e pelo simples fato de ser portadora dessa qualidade,
seria inconstitucional, por violao ao princpio da separao de poderes consagrado como clusula ptrea
no art. 60, 4, inc. III, da CRFB/1988, sob o argumento de que implicaria a invaso pelo Legislativo de seara prpria do Poder Judicirio. A constitucionalidade
de emendas que pretendam corrigir a jurisprudncia,
86 Contribuio de melhoria e taxa de iluminao pblica,
1981 apud Torres, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, v. 4, cit., p. 646.
87 Imposto predial urbano e taxas de servios urbanos, 1970
apud Torres, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional
financeiro e tributrio, v. 4, cit., p. 646.
88 Moraes, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e prtica das taxas.
So Paulo: RT, 1976. p. 152.
89 rea de imveis e base imponvel, 1977, apud Torres, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, v. 4, cit., p. 646.
90 Costa, Regina Helena. Curso de direito tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo: Saraiva, 2009.
p. 139. Em sentido semelhante, Jos Marcos Domingues de
Oliveira sustenta a inconstitucionalidade da Emenda com
fulcro tambm em alegada violao do art. 60, 4, III, da
CRFB/1988, pois o constituinte derivado teria ofendido a
interpretao conferida ao tema pelo Supremo Tribunal Federal (Oliveira, Jos Marcos Domingues de. A chamada
contribuio de iluminao pblica. (Emenda Constitucional n. 39 de 2003). Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, n. 233, p. 302, 2003.)

assentada pelo Supremo Tribunal Federal em matria

constitucional, deve ser aferida em relao a seu contedo e com base nos parmetros comuns relativos ao
controle de constitucionalidade de todas as emendas
ao texto ou seja o art. 60 da CRFB/1988, especialmente em seu 4, que cuida das denominadas clusulas ptreas, sendo certo que, na hiptese em exame,
inexistiu violao a qualquer clusula ptrea.
Aires F. Barreto91 tambm sustentou a inconstitucionalidade da nova exao, alegando suposta ofensa ao
art. 60, 4, inc. I e IV, da CRFB/1988, visto que criou tributo no previsto na repartio constitucional de competncias, que constituiria suposto direito individual do
contribuinte. Tambm no conseguimos vislumbrar
nenhuma das alegadas inconstitucionalidades apontadas pelo autor. A criao do mencionado tributo por
emenda constitucional no implica qualquer tentativa
de abolir a forma federativa de Estado, nem possvel
extrair da simples repartio das competncias tributrias realizada pela CRFB/1988 um suposto direito individual do contribuinte de no sofrer novas imposies
tributrias por emenda constitucional.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE 573.675,92 j reconheceu a constitucionalidade da
EC 39/02. A constitucionalidade da Emenda tambm
j foi reconhecida em sede doutrinria por Ricardo
Lobo Torres93, Paulo Roberto Lyrio Pimenta 94 e Aurora Tomazini de Carvalho.95
A correo legislativa, a nosso ver, foi plenamente justificvel, pois, conforme leciona Ricardo Lobo
Torres, a jurisprudncia formada no mbito do STF,
ao considerar que o servio no seria suscetvel de
utilizao individual, concentrou-se apenas no aspecto material (fsico) da prestao, desconsiderando a possibilidade da diviso ideal da prestao entre
os beneficirios96.
91 Barreto, Aires F. Op. cit., p. 513-519.
92 Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25/3/2009, publicado
em 22/05/2009.
93 Torres, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e
tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. 4, p. 647.
94 Pimenta, Paulo Roberto Lyrio. Contribuio para o custeio do servio de iluminao pblica. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, So Paulo, n. 95, p. 100-108, 2003.
95 CARVALHO, Aurora Tomazini. O art. 149-A da Constituio
Federal introduzido pela EC 39/2002 e a contribuio para
custeio do servio de iluminao pblica. Revista de Direito
Tributrio, So Paulo, n. 91, p. 239-250, 2004.
96 Torres, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, v. 4, cit., p. 648.

10. Consideraes finais

A Constituio de 1988, ao contrrio da grande
maioria das constituies de outros pases, adotou
o caminho de regular de forma extremamente minuciosa a matria financeira e tributria. Trouxe desta
forma para a seara constitucional algumas questes
que, na significativa maioria dos pases democrticos,
so decididas em mbito infraconstitucional. Ora, se
a mera previso de determinadas normas financeiras
e tributrias em mbito constitucional j cria grandes dificuldades para os governos democraticamente eleitos, que precisam obter maiorias qualificadas
(conseguir o apoio da ditadura dos 3/5 97) para
implementao de sua poltica fiscal, a possibilidade de invalidao pelo Judicirio de emendas constitucionais questo que deve despertar ainda mais
questionamentos de ordem democrtica98 e refora a
necessidade do estabelecimento de parmetros para
o exerccio de tal controle.99
97 A expresso de COUTO, Cludio Gonalves; ABRUCIO, Fernando. O segundo governo FHC: coalizes, agendas e instituies. Tempo Social USP, v. 15, n. 2, p. 269-301, 2003.
98 A postura de autoconteno que deve pautar em regra a jurisdio constitucional, especialmente ao analisar decises adotadas aps ampla discusso poltica na seara legislativa, no parece ter encontrado respaldo em experincia recente no Supremo
Tribunal Federal. Como relata Oscar Vilhena Vieira, por ocasio do julgamento da ADIN 3510 (2008), que impugnava a
chamada lei de biosegurana, o argumento levantado pelo advogado Lus Roberto Barroso de que a lei havia sido aprovada
por ampla maioria, aps significativa discusso no Congresso
Nacional, no foi considerado relevante pelo Tribunal. VIEIRA,
Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista de Direito do Estado, Rio
de Janeiro, n.12, p. 68, 2008: O que ficou claro que o Supremo no se v apenas como uma instituio que pode vetar
decises parlamentares claramente inconstitucionais, mas que
pode comparar a qualidade constitucional das decises parlamentares com as solues que a prpria Corte venha a imaginar, substituindo as decises do parlamento caso entenda que
as suas so melhores.
99 LEAL, Fernando Angelo Ribeiro. Decidindo com normas vagas.
Estado de Direito, coerncia e pragmatismo por uma teoria
da deciso argumentativa e institucionalmente adequada.
Dissertao (Mestrado em Direito Pblico) Programa de
Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro-UERJ, Rio de Janeiro, 2006, p. 244245: Os instrumentos metodolgicos e o respeito s cargas
de fundamentao derivadas do sistema jurdico representam um meio adequado para conter a vocao ampliativa
do constitucionalismo sobre a democracia, pois permitem
maior controlabilidade das escolhas judiciais. Mas no so
suficientes se no forem acompanhados de uma postura
institucional de respeito s concretizaes legislativas e da
conscincia das limitaes cognitivas do Judicirio. Ao contrrio do que possa parecer, o respeito aos nus de argumentao

 fato ainda que o grau de detalhamento que a

Constituio de 1988 trouxe na matria financeira e
tributria no cria apenas problemas de natureza democrtica. O excesso de normas fiscais na Constituio serve tambm para de alguma forma dificultar a
tarefa do intrprete de conseguir visualizar com clareza quais os verdadeiros direitos fundamentais ligados
tributao que possuem dignidade axiolgica suficiente para figurarem no mbito constitucional e receberem o atributo da imutabilidade mesmo em face
de emenda constitucional.100
Por fim, cabe dizer que no h razes polticas de ordem concreta101 que conduzam crena de que haver
uma diminuio das emendas constitucionais e financeiras nos prximos anos. Alm disso, cada vez h menos
espao para acreditar em uma reforma tributria utpica102, que resolveria todos os problemas da tributao
do sistema jurdico e a deferncia s opes polticas do legislador
compatveis com a lei fundamental no so incompatveis com
um texto constitucional amplo, denso e que pretende dirigir uma
democracia. exatamente porque tais caractersticas implicam
um natural protagonismo do Judicirio que se justificam posturas
mais rgidas de autoconteno. Grifo nosso. Acerca da doutrina da autoconteno judicial, vale destacar o profundo
exame efetuado por Mello, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004.
100 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 56:
Por oportunismo ou generosidade, grave o equvoco
e alto o preo da incluso na Constituio de regras e
sub-regras de curto flego histrico, que conduzem
prematura obsolescncia do texto, condenando-o ao desprestgio e breve decadncia. Quando se d a mesma
dignidade ao principal e ao acessrio, deprecia-se o que
de fato relevante.
101 Vale aduzir que o Poder Executivo j encaminhou ao Congresso Nacional proposta de nova reforma do Sistema Tributrio consubstanciada na PEC 233/2008.
102 Analisando as razes que conduziram ao fracasso das tentativas de reforma tributria ocorridas nos dois governos
de Fernando Henrique Cardoso, Marcus Andr Melo
concluiu que um dos fatores determinantes foi o elevado
grau de incerteza entre os atores envolvidos no processo
sobre os custos e benefcios (inclusive eleitorais) que uma
reformulao ampla do sistema tributrio poderia ocasionar concretamente para seus interesses regionais. Melo,
Marcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo decisrio. Rio de Janeiro: Revan,
2002. p. 187-188: Uma hiptese de trabalho adicional
levantada inicialmente era a de que reformas, que exibissem muitas incertezas sobre seus efeitos e cujos atores, tipicamente, apresentam taxas elevadas de averso ao risco,
tm menos chances de ser aprovadas do que aquelas sem
tais caractersticas. O caso paradigmtico foi o da reforma

no Brasil.103 A tendncia, destarte, que surjam novas

emendas constitucionais financeiras e tributrias que
modifiquem pontos especficos da matria fiscal, bem
como novos questionamentos em torno da constitucionalidade de tais alteraes, considerando os limites materiais ao poder de reforma constitucional.
11. Referncias
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impacto sobre a arrecadao e sobre a inflao sobretudo a primeira destas variveis impeliram os atores para o
status quo. A ideia de um padro incremental de mudana
caracteriza as reformas tributrias em geral.
103 Ricardo Lobo Torres critica a crena brasileira de que
poderia haver uma reforma tributria ampla e geral que
pudesse criar um sistema tributrio ideal, pois cuida-se de
ideia j abandonada em diversos pases. TORRES, Ricardo
Lobo. Reforma constitucional tributria. In: Rosa, Eugnio (Coord.) A reforma tributria da Emenda Constitucional
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Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 203: No plano terico,
principalmente no da Cincia das Finanas, entram em
declnio tambm as utopias fiscais, at mesmo em razo de
seu descompromisso com a realidade. No pode haver um
sistema totalmente pensado pela cincia, eis que nenhuma
reforma tributria cria de novo ou do nada, globalmente,
um sistema. A outra dificuldade decorre da circunstncia
de que qualquer sistema tributrio ideal deve resultar da
pesquisa multidisciplinar insuscetvel de ser dominada
por um s terico ou uma s disciplina.

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Doutrina
Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial
Urbana (IPTU). Conflito de competncia com
o Imposto Territorial Rural (ITR). Critrio da
localizao X critrio da destinao econmica
ANDREA VELOSO CORREIA1
RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar o aparente conflito de competncia tributria entre a Unio e o Municpio, no
que se refere cobrana do IPTU x ITR, em razo dos diversos critrios
adotados pela legislao (critrio da localizao CTN x critrio da
destinao econmica Decreto-Lei 57/66). A anlise ser feita luz
da Carta Magna de 1988 e da jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia e do Supremo Tribunal Federal.
SUMRIO: 1. Introduo; 2. Aspecto espacial da hiptese de incidncia. Zona Urbana e Zona Rural; 3. Jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia. Art. 15 do Decreto-Lei 57/66. Critrio da destinao econmica; 4. Concluso; 5. Bibliografia.
PALAVRAS-CHAVE: IPTU. ITR. Critrio da localizao. Critrio da destinao econmica. Decreto-Lei 57/66.
1. Introduo
A Constituio Federal prev a competncia privativa dos Municpios para instituio dos impostos elencados no artigo 156, quais sejam: o IPTU imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
(inciso I), o ITBI imposto de transmisso inter vivos de bem imvel a
ttulo oneroso (inciso II) e o ISS imposto sobre servios de qualquer
natureza (inciso III).
As normas gerais envolvendo o IPTU, imposto que ser objeto deste
trabalho, esto previstas nos artigos 32 a 34 do Cdigo Tributrio Nacional; lei ordinria, na origem, recepcionada, pela Constituio Federal de
1988, com status de lei complementar (artigo 146 da CF/88).
1 Procuradora do Municpio do Rio de Janeiro. Professora de Direito Tributrio da
EMERJ, da Fundao Getlio Vargas FGV/RJ, nos cursos de Ps-Graduao em Direito Empresarial, Direito Tributrio e Administrao Tributria e de cursos preparatrios para concursos pblicos na rea jurdica. Coautora do livro Curso de Direito Tributrio Brasileiro (3. ed. Quartier Latin, 2010. v. 2), no qual escreveu sobre os Impostos
Municipais (IPTU/ISS/ITBI). Palestrante/Debatedora em eventos do Lincoln Institute
of Land Policy e do Ministrio das Cidades.

No Municpio do Rio de Janeiro, ele est tratado

nos artigos 52 a 86 da Lei Municipal n. 691/84 Cdigo Tributrio Municipal, com suas alteraes posteriores.
Atualmente, uma das principais questes controvertidas envolvendo o citado Imposto diz respeito correta delimitao dos limites da competncia municipal
face competncia tributria federal para a instituio do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural
(ITR), previsto constitucionalmente no artigo 153, VI,
da CF/88 e cujas normas gerais encontram-se nos artigos 29 a 31 do CTN.
O cerne da discusso est na compatibilizao do critrio da localizao (adotado pelo Cdigo Tributrio Nacional Lei n. 5.172, de 25/10/66) com o critrio da destinao econmica (previsto no artigo 15 do Decreto-Lei
n. 57, de 18/11/66); decreto-lei que vem sendo aplicado,
pelo Superior Tribunal de Justia, de forma equivocada,
como se passa a demonstrar.
2. Aspecto espacial da hiptese de
incidncia. Zona Urbana e Zona Rural
O Cdigo Tributrio Nacional, para efeito de diferenciao entre a incidncia do IPTU e do ITR, adotou
o critrio da localizao do imvel. Em outras palavras,
so tributados pelo Imposto Municipal os imveis localizados na zona urbana e pelo Imposto Federal, os
imveis situados na zona rural.
O prprio CTN define o que considera como Zona
Urbana; diferenciando as chamadas zonas urbanas por
natureza (artigo 32, pargrafo primeiro, do CTN) das
zonas urbanas por equiparao (pargrafo segundo, do
mesmo dispositivo legal).
Segundo o artigo 32, pargrafo primeiro, do CTN, a zona
urbana definida pela lei municipal (em geral, o Plano Diretor art. 182, pargrafo primeiro, da CF/88), observado
o requisito mnimo da existncia de dois melhoramentos,
construdos ou mantidos pelo poder pblico, entre os cinco
elencados no citado dispositivo legal (calamento, abastecimento de gua, sistema de esgotos sanitrios, rede de
iluminao pblica, escola primria ou posto de sade).
Chega-se zona rural por excluso. Tudo que no for
zona urbana ser zona rural.
Para Aires F. Barreto2, a enumerao do CTN no
numerus clausus, no impedindo que os Municpios
acrescentem outros equipamentos/melhoramentos
2 Curso de direito tributrio municipal. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 196-197.

para definio da sua zona urbana (ex: equipamentos

sociais como centros esportivos; conjuntos tursticos e
hoteleiros; cinemas, teatros). Segundo o autor, o que o
Cdigo Tributrio Nacional veda se considerar como
zona urbana uma rea que no tenha, pelo menos, dois
melhoramentos elencados no citado artigo.
Note-se, ainda, que os melhoramentos podem ser
construdos pelo poder pblico e mantidos pelos particulares ou ao contrrio; construdos por estes e mantidos por aqueles.
Por outro lado, a lei municipal tambm pode considerar como zona urbana as reas urbanizveis ou de
expanso urbana, constantes de loteamentos aprovados
pelos rgos competentes, como dispe o artigo 32, pargrafo segundo, do CTN. So as chamadas zonas urbanas por equiparao.
So reas que ainda no possuem os equipamentos
urbanos, mas j possuem loteamentos aprovados pelos rgos competentes e que podem ser considerados
como zona urbana pelo Municpio para cobrana do
Imposto Municipal. Trata-se de faculdade assegurada
ao Municpio (o verbo utilizado pode) de, por lei
prpria, definir como urbana uma rea que, pelo pargrafo primeiro do artigo 32, seria rural.
Ressalta-se que os autores divergem quanto ao rgo competente para a aprovao do loteamento3. A
meu ver, por se tratar de loteamento urbano a competncia para aprov-los exclusiva dos Municpios;
sem qualquer ingerncia da Unio.

3 Barreto, Aires F. Curso de direito tributrio municipal, 2009.

p. 204-205, defende que os particulares ficam submetidos a
duas autorizaes: da Unio, de natureza liberatria; do
Municpio, em razo do seu peculiar interesse. A segunda depende de prvia expedio da primeira. Na mesma linha de
entendimento, Ives Gandra da Silva Martins (citao extrada
do livro IPTU, texto e contexto, Cntia Estefania Fernandes,
pg. 319/320). Em sentido contrrio, se manifesta Batalha,
Clio de Freitas. Manual do Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana. So Paulo: RT, 1985. v.1, p. 81: a plenitude da competncia municipal absoluta, no se podendo
admitir esteja o Municpio subordinado a qualquer restrio
nessa matria. Este tambm o posicionamento de Cntia
Estefania Fernandes, in IPTU, texto e contexto, p. 318: (...)
acima de requisitos formais, como no caso a liberao pelo
INCRA de rea tida como urbana, est abaixo da competncia
constitucional tributria, e se a situao ftica apontar para
o preenchimento dos requisitos do artigo 32 do CTN e seus
pargrafos, a transferncia da competncia dar-se- automaticamente, independente da existncia de declarao liberatria do ente tributante federal, pois a competncia a partir de
ento ser municipal.

Vale lembrar, ainda, que, aprovado o loteamento, a

cobrana do Imposto Municipal (IPTU) s poder se
verificar no exerccio financeiro seguinte, para se evitar a surpresa do contribuinte; pois, em relao quele imvel, que era at aquele momento tributado pelo
ITR, haver uma situao equivalente criao de um
imposto novo.
3. Jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia. Artigo 15 do Decreto-Lei n. 57/66
Critrio da destinao econmica
O Superior Tribunal de Justia possui jurisprudncia pacfica no sentido de que o critrio da localizao adotado pelo CTN no suficiente para que
se decida sobre a incidncia do IPTU ou ITR, sendo
necessrio observar-se, tambm, a destinao econmica do bem imvel.
O STJ vem aplicando o disposto no artigo 15 do Decreto-Lei n. 57/66 que estabelece estarem sujeitos incidncia do ITR os imveis situados na zona rural e os situados na zona urbana, quando utilizados em explorao
vegetal, agrcola, pecuria ou agroindustrial.
De fato, antes mesmo que o CTN entrasse em vigor,
o que ocorreu em 1 de janeiro de 1967, seu artigo
32 foi alterado pelo art. 15 do Decreto-Lei n. 57, de
18/11/1996, in verbis:
Art. 15 O disposto no artigo 32 da Lei n. 5172, de 25 de outubro de 1966, no abrange o imvel que, comprovadamente,
seja utilizado em explorao, extrativa vegetal, agrcola, pecuria
ou agroindustrial, incidindo, assim, sobre o mesmo, o ITR e demais
tributos com o mesmo cobrados. (grifo nosso).

O Supremo Tribunal Federal entendeu que este Decreto-Lei foi recebido pela Constituio Federal de 1967
e pela Emenda Constitucional n. 1/69 com status de Lei
Complementar; razo pela qual declarou a inconstitucionalidade do artigo 12 da Lei Ordinria Federal n. 5868, de
12/12/1972, no ponto em que pretendeu revogar o art. 15
do Decreto-Lei 57/664.
Com base nestes precedentes do STF, o Superior
Tribunal de Justia vem combinando os dois critrios: localizao + destinao econmica. Em sntese,
so tributados pelo ITR os imveis situados na zona
rural e os situados na zona urbana, com destinao
econmica rural. Por sua vez, so tributados pelo
4 RE 140.773-5, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 04/06/99.
Revogao suspensa pela Resoluo do Senado n. 09 de 2005.
Mesmo sentido: RE 76.057, RTJ 70/479; RE 94.850-8-MG, Jurisprudncia do STF, v. 46, p. 91.

IPTU os imveis situados na zona urbana, que no tenham uma destinao econmica rural5.
Vale a pena trazer colao o seguinte precedente6:
(...) Ao disciplinar o fato gerador do imposto sobre a propriedade imvel e definir competncias, optou o legislador federal, num primeiro momento, pelo estabelecimento de critrio
topogrfico, de sorte que, localizado o imvel na rea urbana
do Municpio, incidiria o IPTU, imposto de competncia
municipal; estando fora dela, seria o caso do ITR, de competncia da Unio.
3. O Decreto-Lei n. 57/66, recebido pela Constituio de 1967
como lei complementar, por versar sobre normas gerais de direito tributrio, particularmente sobre o ITR, abrandou o princpio
da localizao do imvel, consolidando a prevalncia do critrio
da destinao econmica. O referido diploma legal permanece
em vigor, sobretudo porque, alado condio de lei complementar, no poderia ser atingido pela revogao prescrita na
forma do art. 12 da Lei n. 5868/72.
4. O ITR no incide somente sobre os imveis localizados na
zona rural do Municpio, mas tambm sobre aqueles que, situados na rea urbana, so comprovadamente utilizados em
explorao extrativa, vegetal, pecuria ou agroindustrial.
(...) (Grifos nossos).

Recentemente, o Superior Tribunal de Justia reiterou este posicionamento, com acrdo sujeito ao
regime do art. 543 C do CPC (recurso repetitivo)7,
assim ementado:
Tributrio. Imvel na rea urbana. Destinao Rural. IPTU.
No incidncia. Art. 15 do DL 57/1966. Recurso Repetitivo.
Art. 543-C do CPC.
1. No incide IPTU, mas ITR, sobre imvel localizado na rea
urbana do Municpio, desde que comprovadamente utilizado em explorao extrativa, vegetal, agrcola, pecuria ou
agroindustrial (art. 15 do DL 57/1966)
2. Recurso Especial provido. Acrdo sujeito ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resoluo 8/2008 do STJ.

Neste julgamento, o imvel objeto da discusso era

utilizado para o cultivo de hortalias e eucalipto, mas
estava inserido em zona qualificada como urbana pelo
Municpio.
5 O art. 14 do Decreto-Lei n. 57/66 classifica como urbanos os
stios de recreio, localizados na zona rural, nos quais a eventual produo no se destine ao comrcio, incidindo sobre o
mesmo o IPTU.
6 RESP 472628/RS, 2 Turma, DJ 27/09/2004. No mesmo
sentido, so os seguintes julgamentos: RESP 492869/PR,
Primeira Turma, DJ 07/03/05; AgRg no Ag 498512/RS,
2 Turma, DJ 16/05/05; RESP 1027775/SP, 2 Turma,
DJ 04/09/2008; AgRg no Ag 993224/SP, 1 Turma, DJ
04/06/2008.
7 RESP 1112646/SP, 1 Seo, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ
28/08/2009.

Destaca-se que, segundo o STJ, o nus da prova da

comprovao de que o imvel destinado atividade
rural do sujeito passivo8. Na dvida ou ausente esta
prova, deve incidir o IPTU. Este entendimento se baseia no prprio artigo 15 do DL 57/66 que deixa claro
que o ITR s incidir sobre o imvel que, comprovadamente, seja utilizado em explorao rural.
Uma parte da doutrina, no entanto, critica o posicionamento do STJ, por entender que o nico critrio vlido
para dirimir conflito de competncia entre o Municpio
e a Unio o da localizao do imvel9.
De fato, a meu ver, o critrio topogrfico est implcito
na Constituio Federal de 1988, que distingue os imveis rurais, definindo-os como sendo prprios do campo
(art. 184 a 191) dos imveis urbanos, que so prprios
da cidade (art. 182/183), utilizando claramente o critrio da localizao. Desta forma, entendo que o artigo 15 do Decreto-Lei n. 57/66 no foi recepcionado pela
atual Carta Magna.
Merece destaque a opinio de LEANDRO PAULSEN10
sobre o tema:
(...) a Constituio Federal traz, de forma implcita, a
definio de imveis rurais e urbanos, utilizando-se, para
tanto, do critrio da localizao. De fato, da leitura dos
captulos Da Poltica Urbana e da Poltica Agrcola e
Fundiria e da Reforma Agrria, ambos do ttulo da Ordem Econmica e Financeira, o que se tira. A Constituio vinculou a expresso propriedade urbana cidade,
prevendo que deve atender s exigncias fundamentais
de ordenao da cidade expressas no plano diretor aprovado pela Cmara Municipal. Quando a Constituio se
refere a imvel rural, por sua vez, o faz em contraposio a
imvel urbano. (grifos nossos).

No mesmo sentido, o posicionamento de JOS

ANTONIO FRANCISCO e MARCELLO JORGE PELLEGRINA11:
A respeito da questo, entretanto, no se podem desprezar as observaes de Valria Furlan (1998:58), a respeito das disposies da Constituio de 1988. Os arts. 182
e 30, VIII, da CF/88 concederam aos municpios total autonomia na delimitao do permetro urbano, e possibilitaram que, por meio do plano diretor, fixassem a poltica de desenvolvimento e expanso urbanos. Ademais, o
8 AgRg no Ag 993224/SP, 1 Turma, DJ 04/06/2008.
9 Derzi, M. Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial
Urbana; Baleeiro, A. Direito tributrio brasileiro, p. 247; Fernandes, C. E. IPTU: texto e contexto, p. 319.
10 Paulsen, Leandro. Desapropriao e reforma agrria, Porto Alegre:
Liv. do Advogado, 1997. p. 95 e . Impostos federais, estaduais e
municipais, 2. ed. Liv. do Advogado, 2006. p. 176-177.
11 Martins, Ives Gandra da Silva (Coord.) Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 673.

pargrafo quarto do art. 182 possibilitou aos municpios

exigir do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, nos termos da lei federal, desde que a
rea esteja includa no plano diretor, podendo impor,
como penalidade, IPTU progressivo no tempo (art. 182,
II, da CF).

Consequentemente, as disposies dos artigos 29

e 32 do CTN no poderiam ter sido recepcionadas pela
Constituio de 1988, quanto aos critrios da destinao para classificao do imvel. Assim, cabe aos municpios, por meio de lei, delimitar sua zona urbana e, por
excluso, a rural para classificao do imvel em urbano
ou rural, segundo o critrio geogrfico, que o critrio
adotado pela Lei n. 9393/1996 e pelo RITR.
Ressalta-se que no cabe ao Superior Tribunal de Justia a palavra final em matria de ordem constitucional (e
no h dvida de que competncia tributria enquadra-se
como tal) e o Supremo Tribunal Federal ainda no analisou a recepo ou no do citado Decreto-Lei pela Constituio Federal de 88; tendo se pronunciado, to somente,
em relao s Constituies anteriores.
Deve ser, ainda, mencionado que o critrio da localizao o nico critrio objetivo, que permite exata delimitao das competncias dos dois entes tributantes,
sem deixar margem interpretao subjetiva da lei.
De fato, o critrio da destinao econmica d ensejo a dvidas, j que o Decreto-Lei 57/66 no define
o que ele entende como explorao extrativa vegetal,
agrcola, pecuria ou agroindustrial.
Vejamos o seguinte exemplo: um imvel de 300m2,
em que o proprietrio utiliza menos de 10% para
plantar cebola e vender para os vizinhos. Este imvel
tem uma destinao rural e, portanto, estar sujeito
ao ITR? Mesmo que esteja localizado em um bairro
como o Leblon, no Rio de Janeiro, que, sem sombra
de dvida, faz parte da zona urbana do Municpio?
Em outras palavras, qual dever ser o percentual de
utilizao do imvel para que o imvel seja considerado rural?
BARRETO, Aires F.12 entende que, diante de finalidade mista, pode dizer-se que um imvel rstico ou
urbano consoante seja rstica ou urbana sua finalidade precpua. E esclarece que a existncia da horta,
do pomar, da pequena criao, sem fins comerciais,
no lhe desnaturam o destino urbano.
12 Curso de direito tributrio municipal. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 200-201.

A anlise da finalidade precpua de um imvel muitas vezes se mostra de difcil apurao, deixando margem de subjetividade interpretao da lei e, portanto, na definio das competncias tributrias.
No se pode esquecer que o IPTU um imposto
lanado de ofcio, independente de qualquer colaborao do contribuinte e cujo fato gerador, segundo
a maioria das legislaes municipais, ocorre em primeiro de janeiro de cada exerccio financeiro. O ITR,
por sua vez, um imposto lanado por homologao;
em que o contribuinte antecipa o pagamento, que
fica sujeito a uma posterior homologao por parte
do fisco (art. 10 da Lei 9393/96) e cujo fato gerador
tambm ocorre em primeiro de janeiro de cada ano
(art. 1 da Lei 9393/96).
Se o critrio da destinao econmica vier a ser
adotado, como os entes devem proceder? Como o
Municpio ter condies de saber, em relao a cada
um dos imveis localizados em seu territrio, a destinao dada a ele no incio do ano? Em Municpios
grandes, como o caso do Rio de Janeiro, existe mais
de um milho de imveis!
Deve ser mencionado, ainda, que o critrio da
destinao no soluciona o questionamento envolvendo os imveis que ainda no possuem nenhuma
destinao efetiva; existindo, to somente, um destino potencial. o caso de um terreno vazio; sem
qualquer utilizao, mas que foi comprado para ser
um haras, por exemplo.
Poder-se-ia cobrar em funo da destinao potencial, se rstica ou urbana? Entendo que no13. O prprio Decreto-Lei 57/66 s prev a incidncia do ITR
sobre os imveis que comprovadamente sejam utilizados em explorao rural; o que vem a reforar a tese de
que s o critrio da localizao/da situao do imvel
capaz de solucionar todas as controvrsias.
Ressalta-se que tanto a Lei 9393/1996 (que instituiu o ITR), quanto a Lei Municipal n. 691/84 (Cdigo Tributrio Municipal), que instituiu o IPTU no

Municpio do Rio de Janeiro, trouxeram o critrio da

localizao para definio das respectivas incidncias
tributrias (artigo 1, caput e pargrafo segundo da Lei
9393/96 e art. 52 do CTM).
Acrescente-se que esta discusso no perdeu a sua importncia com a Emenda Constitucional n. 42/2003, que
introduziu o inciso III, no pargrafo quarto do artigo 153 da
CF/88, permitindo que a Unio delegasse aos Municpios,
que assim optarem, a capacidade tributria ativa referente
ao ITR. A repartio da receita tributria (50% para o Municpio em que situado o imvel) fica alterada no caso de
opo. Caso haja delegao, os Municpios ficaro com
100% da arrecadao do Imposto Federal (artigo 158, II,
da CF/88). Esta delegao ser formalizada atravs de convnios (Lei 11.250/2005).
Neste caso, mesmo que o Municpio acabe arrecadando o Imposto federal e ficando com a totalidade
do valor arrecadado, ele no ter qualquer ingerncia
sobre a sua instituio ou sobre a concesso de benefcios fiscais, j que no possui competncia tributria,
mas, to somente, capacidade tributria ativa (capacidade de arrecadar, fiscalizar e julgar recursos administrativos).
No por outro motivo que a prpria Emenda
Constitucional ressaltou expressamente que a fiscalizao e a cobrana pelos Municpios no pode
implicar reduo do ITR ou qualquer outra forma de
renncia fiscal.
J o IPTU um imposto de competncia tributria
municipal, sobre o qual possui plena competncia legislativa e administrativa. Alm do que, o IPTU, na grande
maioria dos casos, um imposto mais caro do que o ITR,
j que pode ser cobrado sobre a propriedade predial e
territorial; enquanto o Imposto federal s incide sobre a
propriedade territorial, no levando em considerao o
valor das benfeitorias, mas to somente o valor da terra
nua (art. 11 da Lei 9393/96).

13 Barreto, Aires F. Curso de direito tributrio municipal, p.201,

entende que a classificao, nessas hipteses, decorrer de estar
o imvel situado na zona urbana (zona com equipamentos) ou
na rural (ncleo destitudo de equipamentos). Na primeira hiptese, ser urbano; rural, na segunda. Martins, Ives Gandra da
Silva. Manual do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial
Urbana, v.1, p. 79, tem posicionamento semelhante: o problema
relacionado destinao potencial, todavia, remanesce pendente
de soluo. O destino potencial no pode ser equacionado seno
atravs do critrio da situao.

Pelo exposto, conclui-se que o artigo 15 do DecretoLei 57/66 no foi recepcionado pela Constituio de
1988, j que o critrio da localizao, adotado pelo Cdigo Tributrio Nacional, est implcito na atual Carta
Magna, nos artigos 182 a 191; sendo o nico critrio objetivo capaz de solucionar, de forma segura, o potencial
conflito de competncia entre a Unio e os Municpios,
na forma do artigo 146, I, da CF/88.

4. Concluso

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Doutrina
Previdncia, Municpio
e Federao: o espao de autonomia
municipal em matria previdenciria
Arcia Fernandes Correia1
Resumo: O vertente artigo cuida do espao de autonomia reservado aos
Municpios em matria de disciplina jurdica dos regimes prprios de previdncia de seus servidores, luz da doutrina, da Constituio e da jurisprudncia, tendo como pano de fundo o sobreprincpio do federalismo.
Sumrio: 1. Apresentando a trilogia temtica; 2. A escolha pela federao
brasileira; 3. Federalismo brasileiro: A peculiaridade da concepo do municpio como ente federativo; 4. A distribuio de competncias em matria previdenciria; 5. Uma resposta doutrinria; 6. Segunda revelao hermenutica; 7.
Tertium Genus: a resposta dos tribunais; 8. Concluso: o nicho de autonomia
municipal em matria previdenciria um espao a ser preservado.
Palavras-Chave: Federalismo. Diviso de competncias em matria
previdenciria. Regime prprio de previdncia municipal.
1. Apresentando a Trilogia Temtica
O presente ensaio tem por escopo desvendar os mecanismos jurdicos
de que dispem os municpios brasileiros para resguardarem suas autonomias locais na questo poltico-administrativa da Previdncia Pblica, a
saber, dos regimes prprios de previdncia locais.
O roteiro de trabalho ora proposto tem por sada uma breve aluso ao
conceito oitocentista de federalismo e sua contextualizao, em salto secular, na Constituio Brasileira de 1988, com o asteamento dos municpios
ao patamar de entes integrantes da Federao.
Demonstrar-se-, ento, que esta autonomia municipal transpareceria
inequvoca em matria de regime prprio de previdncia dos servidores pblicos, no s por fora de uma arrojada posio doutrinria, como, tambm,
em virtude de uma atenta leitura hermenutica das normas constitucionais
a ele atinentes, todas convergentes para o reconhecimento da reserva de leis
no s especficas inclusive municipais , mas tambm, a princpio, exaurientes, para o trato da questo previdenciria prpria.
1 Professora de Direito da graduao e ps-graduao, lato e stricto sensu, da UERJ. Mestre
em Direito da Cidade e Doutora em Direito Pblico pela UERJ. Procuradora do Municpio do Rio de Janeiro.

Finalmente, diante, todavia, da rejeio do Poder

Judicirio tese da exclusividade das ordens jurdicas
regionais/locais em matria de regimes prprios de previdncia atravs do reconhecimento, ao marco regulatrio infraconstitucional federal dos regimes prprios
(Lei n. 9.717/1998), da natureza de normas gerais ,
buscar-se-o rotas alternativas de afirmao da competncia, se no exclusiva, (efetivamente) concorrente dos
municpios no trato da questo.
2. A Escolha pela Federao Brasileira
O Estado Brasileiro adota, como forma, a Federao, mediante, por um lado, distribuio de competncias entre diversos nveis de governo e, por outro,
centralizao das normas de contedo nacional. O
federalismo, segundo Garcia Pelayo, vive exatamente desta unidade dialtica de duas tendncias
contraditrias: a tendncia unidade e a tendncia
diversidade.2 3
2 GARCIA PELAYO, Manuel. Direito constitucional comparado.
Madrid: Revista do Ocidente, 1967. p. 18. No Brasil, em
matria de federalismo, algumas obras clssicas merecem
sempre meno, v.g.: BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira.
Teoria geral do federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
e HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional.
Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
3 A Unio Europeia estaria a oferecer um novo modelo
de distribuio territorial do poder, sendo tratada, pela
maioria dos autores europeus, no exatamente como
uma confederao, porquanto, ainda que voluntariamente, muitos de seus membros abdiquem da soberania, com
mudanas na respectiva Constituio, para dela fazerem
parte, nem como uma federao tpica, na medida em que
respeitado aquele poder de auto-organizao do Estado,
ainda quando mitigada a respectiva soberania e, mesmo
assim, por vontade prpria e no por determinao exgena de rgos comunitrios. De toda sorte, no deste
novo processo de movimento dialtico entre instncias
supranacionais de deciso (rgos comunitrios) e novos centros soberanos de poder (os Estados-Membros)
da Unio Europeia de que se ir por ora tratar. A respeito
deste novo federalismo ou desta nova forma de governana multinvel , confira-se, v.g., QUADROS, Fausto de. Direito da Unio Europeia. Coimbra: Almedina,
2008. A rigor, a integrao europeia seria a ultrapassagem do Estado-nao, porque o seu objetivo no seria a
criao de um Estado-nao na escala europeia, que seja
federal ou confederal, mas alguma coisa nova. (...) Na
realidade, estamos aprendendo lentamente a viver num
sistema de crculos concntricos, ao invs dum sistema
piramidal e fortemente hierarquizado. (Mertens de Wilmars, em prefcio ao livro de Jean Arnaud Por une pense
juridique europenne apud RENOUX, Thierry S. Um Federalismo sem Federao. In: FERREIRA FILHO Manoel
G. et al. Estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo: Dialtica, 1999. p. 263)

Enquanto nos Estados Unidos da Amrica, bero do

federalismo4, a unificao do poder, advindo dos diversos
centros regionais, se deu em favor da ordem jurdica central, bem representada pela imagem de um federalismo
centrpeto, no Brasil a forma federativa derivou de fora
oposta: a da necessidade de descentralizao do poder
(uno pela razo histrica do domnio portugus sobre
todo o territrio nacional) entre as diversas Provncias
do Imprio, posteriormente transformadas em Estados
da Repblica, delineando uma ilustrao diversa, desta
feita, de uma federao centrfuga. No preciso relato de
Horta, a Repblica e a Federao surgiram consagradas
no decreto inaugural do Governo Provisrio da Repblica. As provncias se aglutinaram pelo lao da federao e
passaram a constituir o novo Estado Federal, atravs do
Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889.5
Deveras, o Estado Brasileiro, desde a proclamao
da Repblica, adota como forma ainda que por vezes
apenas nominal6 a Federao, atualmente insuscetvel de alterao sequer por emenda constitucional,
constituindo-se em um dos pilares sobre o qual se sustenta, conforme se extrai do disposto no artigo 60, 4,
inciso I, da Constituio:
Art. 60 in omissis;
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I. a forma federativa de Estado. (grifamos)

Neste sentido, todos os entes federativos, porquanto

autnomos e indissoluvelmente ligados entre si pelo
pacto da descentralizao territorial do poder, gozam
de proteo quanto aos possveis revezes normativos,
4 Indispensvel, para a compreenso do tema, a leitura dos artigos destinados a convencer os votantes da conveno de ratificao do Estado de Nova York de que deveriam aprovar a
nova Constituio dos Estados Unidos, sob o modelo federal:
HAMILTOM, Alexander; JAY, John; MADISON, James. Os artigos
federalistas, 1787-1788. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
5 HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional.
Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 428.
6 Institucionalmente, desde a Constituio de 1891 o modelo
federal vem sendo adotado sucessivamente pelas Cartas Polticas nacionais. Houve apenas, segundo a doutrina majoritria,
uma exceo a esta regra: a Constituio de 1937, onde se aderiu ao Estado unitrio. Outra exceo ao federalismo em territrio nacional, todavia, se deu, segundo Raul Machado Horta,
com o advento da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, onde
havia um federalismo puramente nominal e semntico, em
permanente dissdio com as exigncias da organizao federal. (SIQUEIRA, Pedro Eduardo Pinheiro Antunes de. O Federalismo. Revista da Procuradoria Geral /do Estado do Rio de
Janeiro/, Rio de Janeiro, n. 57, p. 365, 2003.)

tanto constitucionais, quanto ordinrios, relativos

forma do Estado Brasileiro, de modo que nem o poder
constituinte reformador, tampouco o legislador ordinrio, podem ameaar de derrocada a escolha do constituinte originrio pela imutabilidade de um Estado do
tipo Composto e no Unitrio. 7
3. Federalismo Brasileiro:
a Peculiaridade da Concepo do
Municpio como Ente Federativo
A recorrentemente proclamada peculiaridade que,
se no mais exclusiva, teria sido pioneira do federalismo brasileiro adotado com a Constituio de 1988
est na acepo dos municpios como entes integrantes
da Federao8 e, portanto, dotados de autonomia administrativa, legislativa e financeira, porquanto postos
em p de igualdade com Estados, Distrito Federal e
Unio no que tange ao legtimo exerccio de competncias prprias, com capacidade de auto-organizao,
autoadministrao e autogoverno.
A propsito deste modelo tripartite de Federao,
G. Alan Tarr ressalta:
Essa vocao para configurar constitucionalmente o federalismo como um sistema de governo de trs nveis bastante
comum nas constituies federais recentes alguns exemplos
seriam a Constituio do Brasil de 1988, a da Rssia de 1993 e a
da frica do Sul de 1996. Estas constituies federais tendem a
garantir a existncia de governos locais, alm de estabelecerem
uma rea no interior da qual as administraes locais estaro
livres de interferncias dos nveis federal ou estadual (...)9

Neste vis, por fora da positivao, na vigente Lei

Maior, deste antigo anseio municipalista10, deve ser
7 A propsito do tema, permite-se a aluso a artigo que trata
desta intangibilidade, quer do ponto de vista do positivismo
normativo, quer mediante anlise de vis ps-positivista, do
poder local na organizao poltico-administrativa brasileira
vigente: CORREIA, Arcia. Intangibilidade do poder local: um
ensaio jusfilosfico sobre a descentralizao do poder como
condio necessria ao exerccio da democracia. Revista de
Direito da Cmara Municipal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
v. 12, n. 17, p. 109-146, jan./dez. 2008.
8 Artigo 1 c/c Artigo 18, caput c/c artigo 29 a 31 da CR, entre
outros.
9 TARR, G. Alan. O constitucionalismo americano e o governo local. Revista de Administrao Municipal, Rio de Janeiro,
ano 49, n. 247, p. 17. maio/jun. 2004.
10 Lugar-comum a cujo largo no se pode passar a lembrana da
aguerrida luta doutrinria de Hely Lopes Meirelles pela causa
municipalista, j considerando o Municpio, antes mesmo da
Constituio de 1988, uma entidade integrante da Federao. [Segundo o autor, dessa posio singular da Comuna
que resulta] sua ampla autonomia poltico-administrativa,
diversamente do que ocorre nas demais federaes em que o

respeitada a autonomia da Comuna para legislar sobre

as matrias de sua competncia, para administrar seu
pessoal e seus recursos e para recolher seus tributos,
sob pena de grave afronta ordem constitucional e,
inclusive, de acionamento da mais poderosa arma de
defesa federativa: a interveno da Unio, em nome
da Federao, nos Estados-Membros que desrespeitem a autonomia de seus Municpios.
que o artigo 34, inciso VII, alnea c, da Constituio estabelece que:
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito
Federal, exceto para:
VII assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a e b) in omissis;
c) autonomia municipal (grifamos)

O princpio sensvel da autonomia municipal deve

ser, portanto, no s preservado, mas utilizado como
ferramenta de interpretao dos eventuais conflitos de
competncia que envolvam a Comuna e os demais entes federativos.
4. A Distribuio de Competncias
em Matria Previdenciria
Autnomo e integrante de um federalismo que se
pretende cooperativo por fora de sofisticados mecanismos de distribuio de competncias, mediante
condomnio legislativo composto por reas legiferantes
comuns, concorrentes e, outras, privadas , o Municpio possui competncias: exclusivas/privativas 11, cujo
exemplo mais emblemtico o trato das questes de
(predominante) interesse local; comuns, exercidas em
p de igualdade com as demais pessoas federativas; e,
tambm, concorrentes com os demais entes da Federao Brasileira. Neste caso, embora na sempre lembrada
lio de FERRARI,
(...) o artigo 30, II, veio, de certa forma, suprir a falha do art.
24, no criando competncia concorrente para o Municpio,
mas admitindo que ele tem competncia legislativa suplementar da legislao federal e estadual, naquilo que couber,
ou seja, dentro dos assuntos de interesse local (...)12
Municpio circunscrio territorial meramente administrativa. (Meirelles, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. So
Paulo: RT, 1977. p. 65.)
11 Adotar-se- doravante a clssica diferenciao entre competncia exclusiva e privativa, sendo ambas prprias ao ente
federativo, porm, somente a primeira insuscetvel de delegao e, tampouco, de avocao.
12 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Elementos de direito
municipal. So Paulo: RT, 1993. p. 82.

o que se tem efetiva concorrncia de normas federais, estaduais e municipais sobre as matrias arroladas no artigo
24 da Lei Maior, havendo primazia apenas das normas gerais da Unio e, a contrario sensu, inexistncia de hierarquia
superior das regras especiais federais sobre as especficas,
tanto de Estados, quanto de Municpios.
A este propsito, Almeida ressalta que
(...) dentro dessa esfera de autonomia, a norma municipal possui
um status de inviolabilidade, podendo derrogar a lei estadual e a
lei federal que, desbordando dos limites das respectivas competncias, invadirem o campo da competncia municipal.13

Em matria previdenciria, todavia, a Constituio apresenta suposta antinomia ao prever:

i. competncia exclusiva e, portanto, indelegvel da
Unio para legislar sobre seguridade (artigo 22, XXIII,
da CR), gnero de que a previdncia espcie (artigo
194, caput, da CR);
ii. competncia concorrente entre Municpios, Estados
e Unio para legislar sobre previdncia social (artigo
24, XII, c/c artigo 30, II, da CR); e
iii. competncia exclusiva,
iii.i. de cada ente federativo, para a disciplina do regime prprio de previdncia de seus servidores
(artigo 40, caput, da CR) qualificada pela reserva de iniciativa do processo legislativo para
a disciplina das aposentadorias (artigo 61, 1,
II, c, da CR), extensvel a todas as unidades da
federao em razo do (jurisprudencialmente
forjado) princpio da simetria14 e
iii.ii. dos Municpios, em especial, para legislar sobre
matria de interesse local, (artigo 30, I, da CR)
sem falar na possibilidade de suplementao da
legislao federal e estadual no que couber (artigo 30, II, da CR).

concorrente para os entes federativos legislarem sobre previdncia social prefervel norma genrica e exclusiva
da Unio para cuidar da Seguridade Social.
Da mesma forma, pondera o autor que, a rigor, a Previdncia Social, objeto de competncia concorrente entre Unio, Estados e Municpios, seria a do Regime Geral de Previdncia Social, sendo exclusiva de cada ente
federativo inclusive o municipal a competncia para
legislar sobre seu prprio regime previdencirio.
Nesta linha de raciocnio,
(...) o art. 24, XII, somente pode ser aplicado em relao ao regime geral de previdncia social e no em relao aos regimes
prprios de previdncia de Estados e Municpios. O que o artigo
24, XII, evidencia que Estados podero legislar a respeito de
previdncia social para a iniciativa privada nos limites da competncia concorrente, o que se afigura vivel se considerarmos que
o corpo de funcionrios pblicos estaduais abrange no apenas
os servidores efetivos, mas tambm empregados pblicos, vinculados ao regime geral de previdncia.
A confirmar nossa opinio, o 12 do art. 40 lembra que as regras
do regime geral de previdncia social devem ser aplicadas subsidiariamente s dos regimes prprios. Ora, se apenas os requisitos
e critrios do regime geral de previdncia social (organizado pela
Unio) sero aplicados para os Estados e, mesmo assim, NO QUE
COUBER, resta evidente que so sistemas diversos.16

A fim de dirimir esta controversa questo acerca da delimitao de competncias federativas em matria previdenciria, Martins, em obra monogrfica sobre o tema do
federalismo15, indica que a norma especial de competncia

Segundo tal inspirado, porm quase solitrio entendimento, Unio caberia a fixao das normas
gerais do regime geral de previdncia social para os
trabalhadores em geral e para os empregados pblicos
ou titulares exclusivamente de cargos em comisso
em especial (artigo 40, 13, da CR), e a cada Ente Federativo, inclusive aos Municpios, para suplementla no que couber, ficando sob competncia legislativa
plena e insuscetvel de derrocada (ou avocao)
superveniente por lei federal a instituio do respectivo regime prprio de previdncia para os respectivos
servidores titulares de cargos de provimento efetivo
(artigo 40, caput, da CR), a exemplo da j consagrada
diviso estanque de competncias em relao aos regimes jurdicos estatutrios dos servidores em atividade
(neste caso, titulares de cargos efetivos ou comissionados, ainda que em carter exclusivo).17 18

13 ALMEIDA, Fernanda D. Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. p. 128.
14 Para uma crtica aprofundada acerca da simetria (ao modelo central-federal) como anttese autonomia (s ordens
jurdicas parciais) na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, cf. a obra de Srgio Ferrari: Constituio estadual
e federao. Rio de Janeiro:, Lumen Juris, 2003.
15 MARTINS, Cristiano Franco. Principio federativo e mudana
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

16 idem, ibidem, p. 148. (grifos originais)

17 Em tempo algum, a Unio pretendeu aplicar as regras da Lei
(estritamente) Federal n. 8.112/1991 sobre a relao jurdicoestatutria de servidores efetivos pertencentes aos demais Entes
da Federao, reconhecendo-se a estes competncia prpria,
exclusiva, para a instituio do Estatuto de seus servidores. Ademais, no caso do RGPS, o que a Constituio determina uma
aplicao supletiva, praeter legem, das respectivas regras aos RPPS,
porquanto determinada apenas em carter subsidirio.
18 Cumpre sublinhar, nesta passagem, a diferena entre regime ju-

5. Uma Resposta Doutrinria

6. Segunda Revelao Hermenutica

De fato, vrios preceitos constitucionais concretizadores do sobreprincpio19 do federalismo confirmam
tal adequada revelao da vontade constituinte: a de
permitir a cada ente observado o devido equilbrio
financeiro e atuarial do sistema (artigo 40, caput, da
CR) legislar exclusivamente, com sua ordem jurdica
parcial, sobre seu plano de benefcios e de custeio do
regime previdencirio prprio, observadas, apenas, na
categoria Kelseniana, as normas da ordem jurdica total20, a saber, as constitucionais.
Vejamos:
I. competncia exclusiva para legislar sobre aposentadoria, qualificada por reserva de iniciativa
do Chefe do Executivo para a deflagrao do iter
legislativo (artigo 61, 1, II, c, da CR), observadas, apenas, as normas constitucionais;
II. reserva de lei especfica para a disciplina do pensionamento de segurados do regime prprio (artigo
40, 7, da CR);
III. a imputao, a cada ente, de um regime prprio de
previdncia para os titulares de cargos de provimento efetivo (artigo 40, caput, da CR);
IV. a previso de reserva de lei prpria para a instituio
de regimes de previdncia complementar, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo (artigo 40,
14, da CR), necessariamente acessrios ao sistema
previdencirio prprio bsico (limitada, ento,
concesso de benefcios submetidos ao limite mximo de valor do RGPS);
rdico estatutrio do servidor pblico, que engloba, via de regra,
tanto os ocupantes de cargos efetivos quanto os comissionados,
ainda que em carter exclusivo e que diz respeito definio legal,
via estatuto, de seus direitos e deveres e regime previdencirio do
servidor pblico, atravs do qual se arrecadam recursos para proviso de benefcios previdencirios, tendo a Constituio destinado os regimes prprios de previdncia exclusivamente aos
titulares de cargos de provimento efetivo, ficando empregados
pblicos e ocupantes, exclusivamente, de cargos em comisso,
vinculados ao regime geral de previdncia social, tradicionalmente acompanhante do regime trabalhista, mas, neste ponto,
acolhedor, tambm, via primeira reforma previdenciria constitucional, de parcela dos servidores estatutrios.
19 Cf., a propsito da distino entre sobreprincpio, princpio
e postulado, a inegavelmente singular obra de Humberto
vila: Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003.
20 Na concepo kelseniana, o Estado Federal contm o ordenamento jurdico total, o central e o parcial. O Estado Federal, a comunidade jurdica total, compreende a Federao.
(HORTA, Raul Machado. op. cit., p. 400).

V.

clara distino constitucional entre as normas

atinentes ao regime geral de previdncia social (artigo 192 e seg. da CR) e as dos regimes prprios de
previdncia dos titulares de cargos de provimento efetivo (artigo 40 e seg. da CR);
VI. determinao constitucional de que as regras do regime geral de previdncia social se apliquem apenas
subsidiariamente aos regimes prprios (artigo 40,
12, da CR);
VII. autorizao para a cobrana vinculada de contribuio dos servidores ativos e inativos e, tambm, dos pensionistas e do prprio Ente Pblico
(in casu, o Municpio) para o custeio do respectivo regime previdencirio municipal (artigo
149, 1, c/c artigo 40, caput, da CR);
VIII. reserva de lei especfica, diante do princpio da
legalidade tributria (artigo 150, I, c/c III, a, da
CR), para a instituio de contribuio previdenciria, revestida que de inequvoca natureza de
tributo; e
IX. diretriz programtica para que Unio, Estados e
Municpios criem, por leis prprias, seus prprios fundos de penso, sob regime de capitalizao21 (artigo 249 da CR).
Neste sentido, as leis previdencirias locais s
deveriam observar preceitos da Constituio da Repblica, sendo inconstitucionais leis federais que
viessem a se imiscuir na previdncia pblica dos
servidores municipais, arvorando-se, por vezes, o legislador federal e, outras tantas, o prprio administrador pblico do regime geral de previdncia social,
titular de poder normativo infralegal , da posio
de constituinte.
7. TERTIUM GENUS: A RESPOSTA DOS TRIBUNAIS
Os Tribunais de Justia em geral adotam, todavia, na contramo das anlises doutrinria e normativa antes esboadas, a interpretao de que, em
matria de previdncia prpria, a competncia , por
paradoxal que parea, concorrente, cabendo Unio
a primazia da fixao de normas gerais, conforme o
21 Em sua obra, Flvio Martins Rodrigues aponta o artigo 249 da Constituio como marco da constitucionalizao do sistema de capitalizao dos regimes prprios de
previdncia dos servidores pblicos, antes afeitos ao regime de repartio simples nsito ao assim recorrentemente
denominado pacto previdencirio intergeracional (RODRIGUES, Flvio Martins. Fundos de penso dos servidores
pblicos, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.).

demonstra, como exemplo extrado de uma srie de

outros precedentes,22 a ementa de v. acrdo, a seguir
trazido colao:
CONSTITUCIONAL. PACTO FEDERATIVO. LEI 9.717, DE 27
DE NOVEMBRO DE 1998. NORMA GERAL DE PREVIDNCIA
SOCIAL. OFENSA AUTONOMIA MUNICIPAL NO CONFIGURADA. CONSTITUIO FEDERAL. ART. 24, 1, 2, 3 E 4.
I. O pacto federativo assenta-se em um equilbrio dialtico
entre as ordens jurdicas parciais e a ordem jurdica nacional,
revelando-se esta atravs das normas gerais de estabilizao
deste mesmo pacto, que, por fidelidade ao princpio federal,
deveriam estar consubstanciadas em lei complementar.
II. Nossa Constituio, contudo, no tocante espcie legislativa, admitiu que leis ordinrias sejam tambm os veculos
legislativos dessas normas gerais.
III. Cuidando-se, no caso, de norma geral de regramento da
previdncia social, aplicvel, uniformemente, a todos os entes federados, no importa em usurpao da competncia
legislativa municipal ou em ofensa autonomia municipal.
IV. Supervenincia da Emenda Constitucional 20, que deu
novo suporte de validade Lei 9.717/98.
V. Agravo provido. Agravo regimental prejudicado.
(TRF-1 Regio AG 19901001149670, Rel. Juza Vera Carla
Nelson de Oliveira Cruz, DJU de 16/05/2002).

Neste sentido, a Lei Federal n. 9.717/1998 (e alteraes) que regulamenta os regimes prprios de
previdncia dos servidores pblicos deve ser concebida como norma geral a incidir sobre as esferas previdencirias de Estados e Municpios, salvo em caso
de uma possvel corruptela da regra especfica, hiptese em que passa a padecer do vcio irremedivel da
inconstitucionalidade.23
22 Cf., a propsito, o julgamento das Apelaes Cveis n.361561
e 344022, da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da
Quarta Regio, sem falar na perda de objeto das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 2009 e 2055, ajuizadas contra
a Lei Federal n. 9.717/1998, em virtude da supervenincia da
Emenda Constitucional n. 20/1998, que lhe teria garantido,
segundo a Corte Suprema, suporte de validade ulterior, permitindo a respectiva recepo ao ordenamento jurdico nacional
de forma (pretensamente) legtima, do que se infere que teria
recebido o selo da validade jurdica.
23 Situao similar j veio a ser objeto de exame pelo Supremo
Tribunal Federal, que reputou estritamente federais preceitos contidos na Lei Federal n. 8.666/1993 (e alteraes),
a qual, a despeito de se autoproclamar provedora de normas gerais, acabou por descer mincia das especificidades
(ADIn 927-3 RS). Tambm a Lei Federal n. 10.887/2004,
que veio a regulamentar justamente as alteraes empreendidas na Constituio pelas Reformas da Previdncia, deve
ser interpretada, na parte em que supostamente regulamentaria os regimes prprios de previdncia dos demais entes
federativos, cum granus salis, distinguindo-se regras (em
tese) nacionais daquelas estritamente direcionadas ao regime prprio previdencirio da Unio.

Quanto possibilidade jurdica de a norma emanada da Unio deixar de ser geral/nacional para se tornar
especfica e, assim, estritamente federal mister se
faz a transcrio, desta feita, de deciso do Colendo
Supremo Tribunal Federal, que, mediante provimento
jurisdicional antecipatrio de tutela, rechaou a ausncia de repasse da verba de compensao previdenciria
devida a instituto previdencirio estadual, justamente
por ter a norma geral desbordado desta sua condio,
conforme se confere de excerto do respectivo julgado,
em tudo aplicvel, mutatis mutandis, s autarquias municipais de previdncia:
DECISO PREVIDNCIA SOCIAL COMPETNCIA CONCORRENTE DA UNIO NORMAS GERAIS EXTRAVASAMENTO TUTELA ANTECIPADA.
(...)
2. Certamente, a Lei n. 9.717/98 e os demais diplomas
legais que se seguiram resultaram da competncia prevista no artigo 24, inciso XII, da Constituio Federal (...).
Consoante dispe o 1 deste artigo, no mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se-
a estabelecer normas gerais. Pois bem. Cumpre perquirir
se, no caso, o diploma federal ficou restrito a esses limites. (...) Constato, neste exame preliminar, que se adentrou no o campo do simples estabelecimento de normas
gerais. (...) Deparo, assim, com quadro normativo federal
que, primeira vista, denota o extravasamento dos limites
constitucionais, da autonomia prpria, em se tratando de
uma Federao. Uma coisa o estabelecimento de normas
gerais a serem observadas pelos Estados-Membros. Algo
diverso , a pretexto da edio dessas normas, a ingerncia
na administrao dos Estados, quer sob o ngulo direto,
quer sob o indireto, por meio de autarquias. (...) 4. Defiro
a tutela antecipada para afastar, a partir deste momento,
o bice vislumbrado pela Unio ao repasse obrigatrio da
compensao previdenciria bem como, doravante, da exceo imposta a partir da Lei 9.717/98.
(ACO 830/ PR Ministro Relator Marco Aurlio, DJ de
04/05/2006).24 25

24 A medida liminar veio a ser referendada, em sesso plenria

do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade de votos,
no Referendo em Ao Cvel Originria 830-1 Paran,
Relator o Ministro Marco Aurlio, em sesso plenria de
29/10/2007, cuja ementa a seguir se transcreve:
SEPARAO DE PODERES PREVIDNCIA SOCIAL AO
CVEL ORIRINRIA TUTELA ANTECIPADA. Surge relevante
pedido voltado ao implemento da tutela antecipada quando
esto em jogo competncia concorrente e extravasamento
do campo alusivo a normas gerais, considerada a previdncia estadual.
25 No mbito do Municpio do Rio de Janeiro, o Certificado
de Regularidade Previdenciria veio a ser obtido mediante Medida Cautelar Inominada (atravs do processo n.
2006.02.01.003707-8), nos autos da ao judicial relativa ao
processo n. 2004.51.01.011793-6, que corre perante a 26
Vara Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro.

O Supremo Tribunal Federal tambm se manifestou taxativamente a respeito da antiga Lei Orgnica da
Previdncia Social (Lei Federal n. 3.807/1960, com
alteraes impostas pela Lei Federal n. 5.890/1973),
para negar-lhe sequer a condio de veiculadora de
normas gerais, no v. acrdo proferido nos autos do
Recurso Extraordinrio n. 87.932-RS, 2 Turma, em
julgamento unnime havido nos idos de 1979, com
publicao em 14.09.1979, Relator o Ministro Dcio
Miranda, que assim se manifestou:
PREVIDNCIA SOCIAL. COMPETNCIA LEGISLATIVA DA
UNIO E DOS ESTADOS. A LEI ORGNICA DA PREVIDNCIA SOCIAL, N. 3.807, DE 26.08.60, COM AS ALTERAES
DECORRENTES DA LEI N. 5.890, DE 8.6.1973, E DE LEIS ANTERIORES, NO LEI DE NORMAS GERAIS DE PREVIDNCIA SOCIAL (CONSTITUIO, ART. 8, XVII, C), MAS APENAS LEI PARTICULAR DA UNIO SOBRE SUA PREVIDNCIA
SOCIAL. CONSEQUENTEMENTE, O ESTADO-MEMBRO NO
EST ADSTRITO A PRINCPIOS CONSTANTES DA LOPS, NO
TOCANTE AO SISTEMA DE PREVIDNCIA QUE INSTIUTUA
PARA SEUS SERVIDORES.

Na esteira de tais consideraes, tampouco a

Constituio legitima a Lei Federal n. 9.717/1998 a
conferir ao administrador pblico federal a prerrogativa do controle e da superviso de regimes prprios
autnomos de outros entes federativos, ainda mais
pela arrogante via sub-reptcia da cominao de pena
pecuniria o no repasse de verbas federais 26 ao
ente infrator, com a criao, p.e., por decreto27 e regulamentao , via portarias 28, de um Certificado de
Regularidade Previdenciria destinado a compelir o
26 O artigo 7 da Lei Federal n. 9.717/1998 (e alteraes) estabelece a suspenso de transferncias voluntrias de recursos
da Unio e de emprstimos e financiamentos por instituies financeiras federais, entre outras medidas, em caso de
inobservncia a seus ditames, inclusive o que diz respeito
a uma antifederativa e anti-isonmica superviso (?) dos
regimes prprios de previdncia social pelo Ministrio da
Previdncia e Assistncia Social (artigo 9, I).
27 O Certificado de Regularidade Previdenciria veio a ser institudo atravs do Decreto Federal n. 3.788, de 11 de abril
de 2001. Em prevalecendo na matria o princpio da reserva
legal, no haveria que se cogitar da edio de verdadeiros
decretos nacionais capazes de subverter a autonomia dos
entes federativos para o trato dos respectivos regimes previdencirios.
28 Atualmente, a Portaria MPS n. 204, de 10 de julho de 2008
(e alteraes), a que disciplina os requisitos necessrios
emisso do Certificado de Regularidade Previdenciria,
pressupondo a anti-isonmica superviso, pelo Ministrio
da Previdncia Social, dos regimes de previdncia prprios
de todos os entes federativos que o tenham autonomamente
organizado.

Estado ou Municpio a se curvar a preceitos estritamente federais, e no nacionais.

No demasia lembrar que a Constituio da Repblica s autoriza o controle externo dos entes autnomos pelas instituies constitucionais s quais
atribui uma tal prerrogativa, in casu, aos Tribunais de
Contas e, porque tambm tutores dos interesses coletivos e difusos, aos rgos do Ministrio Pblico.
8. Concluso: O Nicho de Autonomia
Municipal em Matria Previdenciria
um Espao a ser Preservado
Neste vis, os Municpios, expressamente integrantes da Federao, devem preservar, diante de eventuais
intromisses federais nas especificidades de seus regimes previdencirios prprios, a respectiva autonomia,
consubstanciada, neste caso, na capacidade de autoorganizao e de autolegislao em matria de regimes
prprios de previdncia (artigo 40, caput, da CR), de
interesse eminentemente local (artigo 30, inciso I, da
CR), inclusive mediante receita prpria: a contribuio
previdenciria destinada a um tal especfico desiderato
(artigo 149, 1, da CR).
Esta postura municipal serve como instrumento de
tutela da prpria forma federativa da Repblica Brasileira, sob pena de degenerao para um Estado centralizado e totalitrio, com aglutinao de competncias
e mesmo de funes de poder nas mos da Unio
e desrespeito aos vinte e sete Estados e aos milhares de
Municpios legitimamente institudos dentro de um regime democrtico de direito.
Note-se que o ncleo essencial do pacto federativo se encontra rigidamente protegido contra a ao
do constituinte reformador, e, com ainda mais razo,
do legislador ordinrio, e, com maior rigor ainda, do
administrador pblico, no podendo atos normativos de segundo e terceiro graus como meros decretos e portarias que, a pretexto de regulamentar,
legislam virem a afrontar a forma federativa do
Estado Brasileiro que nem emendas constitucionais
lograriam modificar.
Por isso, merece transcrio a singela ponderao
de Dallari, segundo o qual:
No art. 1 da Constituio Federal est afirmado o princpio federativo. como se o legislador constituinte quisesse advertir a todo e qualquer intrprete do texto constitucional que tudo quanto em seguida se prescreve est
subordinado a tal princpio, que, obviamente, derrama
sua eficcia sobre todas as normas de hierarquia inferior.

Toda e qualquer norma jurdica disciplinadora de relaes intergovernamentais deve ser interpretada em consonncia com o princpio federativo.29

Em concluso, pode-se asseverar que toda e qualquer norma previdenciria federal que se pretenda
nacional dever, a par do respeito ao pressuposto da
compatibilidade material para com a Constituio
da Repblica, observar dois requisitos inafastveis:
i. quanto forma: a reserva de lei (proscritos, a, os
regulamentos autnomos) e ii. quanto ao contedo:
a generalidade da prescrio, sob pena de legitimar
os entes estadual e municipal desrespeitados a repudiar a norma manifestamente inconstitucional pela
inequvoca denncia ao pacto tripartite da Federao Brasileira.
9. Referncias Bibliogrficas
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VILA, Humberto: Teoria dos princpios: da definio
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como condio necessria ao exerccio da democracia. Revista de Direito da Cmara Municipal do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, v. 12, n. 17, p. 109-146, jan./
dez. 2008.
DALLARI, Adilson Abreu. Lei estadual de concesses e
legislao federal superveniente. Revista Trimestral de
Direito Pblico. So Paulo, n. 11, p. 68, 1995.

29 DALLARI, Adilson Abreu. Lei estadual de concesses e legislao federal superveniente. Revista trimestral de direito
pblico, So Paulo, n. 11, p. 68, 1995.

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Elementos de

direito municipal. So Paulo: RT, 1993.
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TARR, G. Alan. O constitucionalismo americano e o
governo local. Revista de Administrao Municipal,
ano 49, n. 247, maio/jun. 2004.

Doutrina

O princpio da Proteo da
Confiana Legtima no Direito
Administrativo Brasileiro
Rafael Carvalho Rezende Oliveira1
Sumrio: 1. Apresentao do tema; 2. Origem do princpio da proteo da confiana legtima; 3. Segurana jurdica, boa-f e confiana legtima: aproximaes e diferenas; 4. A consagrao do princpio da confiana
legtima no ordenamento jurdico brasileiro; 5. Requisitos, limites e efeitos
do princpio da confiana legtima; 6. Autotutela administrativa e o princpio da confiana legtima; 7. Teoria dos atos prprios (venire contra factum
proprium) no Direito Administrativo; 8. Poder normativo e o princpio da
proteo da confiana legtima; 9. Concluses.
1. Apresentao do tema
Atualmente, os princpios jurdicos, expressos e implcitos, exercem papel fundamental na interpretao e aplicao do direito, tendo em vista a
consagrao do ps-positivismo ou neopositivismo.
Nesse contexto, a atuao estatal deve se coadunar com a constelao de
regras e princpios previstos no ordenamento, no sendo suficiente o mero
respeito legalidade formal. O respeito lei e ao direito uma exigncia do
princpio da juridicidade.2
A necessidade constante de se proteger o administrado justificou a consagrao no direito comparado do princpio da proteo da confiana legtima, apesar de variaes em relao aos seus fundamentos jurdicos e
s nomenclaturas utilizadas (affidamento legitimo, legitimate expectations,
proteo da confiana, confiana legtima etc).
1 Procurador do Municpio do Rio de Janeiro. Mestre em Teoria do Estado e Direito
Constitucional pela PUC-RJ. Especialista em Direito do Estado pela UERJ. Membro fundador do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro
(IDAERJ). Professor de Direito Administrativo da EMERJ, do CURSO FORUM (RJ)
e do CURSO SUPREMO (BH). Professor dos cursos de Ps-Graduao da FGV e da
Cndido Mendes. Consultor Jurdico.
2 Sobre o princpio da juridicidade, vide nosso trabalho: OLIVEIRA, Rafael Carvalho
Rezende. A constitucionalizao do direito administrativo: o princpio da juridicidade,
a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agncias reguladoras.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

No direito comparado, o princpio da proteo

da confiana vem sendo objeto de inmeros estudos
monogrficos,3 alm de receber dignidade normativa em
diversos textos legais, como ser demonstrado a seguir.
O estudo do princpio da proteo da confiana legtima, embora embrionrio no Brasil, tem sido objeto
de estudos especficos nos ltimos anos, notadamente
a partir de estudos pioneiros do professor Almiro do
Couto e Silva.4
Resumidamente, a noo de proteo da confiana
legtima aparece como uma reao utilizao abusiva de normas jurdicas e de atos administrativos que
surpreendam bruscamente os seus destinatrios.
Geralmente invocado juntamente com os princpios da segurana jurdica e da boa-f, o princpio da
proteo da confiana possui caractersticas prprias
que permitem destac-lo dos demais princpios que
gravitam no universo jurdico.
Neste trabalho, pretende-se analisar a origem, a noo, a aplicao e os limites do princpio em questo, bem
como o seu dilogo com outros princpios afins.
2. Origem do princpio da proteo da
confiana legtima
O princpio da confiana legtima nasce e desenvolve-se na Alemanha aps a II Guerra Mundial, notadamente a partir da jurisprudncia dos tribunais.
3 Podem ser citados, por exemplo: GARCIA MACHO, Ricardo.
Contenido y limites de la confianza legtima: estudio sistemtico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. REDA, n.
56, p. 557 - , out./dez. 1987. (verso eletrnica); GARCA
DE ENTERRA, Eduardo. El principio de proteccin de la confianza legtima como supuesto ttulo justificativo de la responsabilidad patrimonial del estado legislador. RAP, n. 159,
p. 173-206, set./dez. 2002.; CASTILLO BLANCO, Frederico.
La proteccin de confianza legtima en el derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 1998; GONZLEZ PREZ, Jess.
El principio general de la buena fe en el derecho administrativo.
4.ed. Madrid: Civitas, 2004; GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el derecho administrativo.
Madrid: Civitas. 2001; CALMES, Sylvia. Du principe de la protection de la confiance legitime en droits allemand, communautaire et francais. Paris: Dalloz, 2001.
4 Vide: SILVA, Almiro do Couto e. Princpios da legalidade da
administrao pblica e da segurana jurdica no estado de
direito contemporneo. Revista de Direito Pblico, So Paulo,
v. 84, p. 46-63, out./dez. 1987.; SILVA, Almiro do Couto e.
O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no
direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus atos administrativos: o prazo decadencial
do art. 54 da Lei do processo administrativo da Unio (Lei n.
9.784/99). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.
237, p. 271-315, jul./set. 2004.

Atrelado ao princpio da segurana jurdica (Rechtssicherheit), o princpio da confiana legtima (Vertrauensschutz) foi consagrado inicialmente no clebre caso da
viva de Berlim, julgado pelo Superior Tribunal Administrativo de Berlim em 14 de novembro de 1956.5
No referido caso, a viva de um funcionrio alemo,
que residia na Repblica Democrtica Alem, mudou-se
para Berlim-ocidental, aps ter recebido a informao,
por meio de notificao oficial, de que, com a efetivao
da referida mudana, receberia penso do Estado. A penso, no entanto, foi posteriormente retirada da viva, sob
o argumento de que a sua concesso descumpriu as normas vigentes. O Tribunal entendeu que, na hiptese, o
princpio da legalidade deveria ceder espao ao princpio
da proteo da confiana legtima e que a viva deveria
continuar recebendo a penso.
A peculiaridade do julgado, no entanto, est na superao da doutrina tradicional que limitava, eventualmente, os efeitos da anulao de atos administrativos
para o futuro (ex nunc), quando esta limitao fosse
necessria para a proteo do administrado, excepcionando a regra geral de que a retirada de atos ilegais do
mundo jurdico opera efeitos ex tunc. No caso em tela,
a deciso deixou de anular o ato ilegal para mant-lo em
vigor, com o respeito aos efeitos produzidos (o Estado
permaneceu com a obrigao de pagar penso viva),
tendo em vista a prevalncia do princpio da proteo
da confiana legtima.6
Percebe-se, a partir do citado precedente, que, na
origem, o princpio em comento foi utilizado para limitar a anulao dos atos administrativos que criavam
benefcios aos particulares (proteo da confiana
contra legem).
Atualmente, o direito alemo consagra a proteo
da confiana legtima nos 48 e 49 da Lei de Procedimento Administrativo (VwVfG),7 que determina que
5 A deciso foi confirmada pelo Tribunal Administrativo Federal
em 25/10/57. Sobre o caso, vide: GARCIA MACHO, Ricardo. Contenido y limites de La confianza legtima: estudio sistemtico de
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. REDA, n. 56, out./dez.
1987. (verso eletrnica). importante notar que Garcia Luengo aponta para precedentes em relao ao princpio da confiana
anteriores II Guerra Mundial, mas no se pode negar que o desenvolvimento do princpio se fortalece com o Ps-Guerra. Nesse
sentido: COVIELLO, Pedro Jos Jorge. La proteccin de la confianza
del administrado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 36.
6 COVIELLO, Pedro Jos Jorge. La proteccin de la confianza del
administrado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 38.
7 Sobre o princpio da proteo confiana no direito alemo,
vide: MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. 14. ed.

a extino8 dos atos administrativos pode ser total ou

parcial, com efeitos retroativos (ex tunc) ou para o futuro (ex nunc), bem como pode gerar, em algumas hipteses, direito do administrado ao ressarcimento.
Na Espanha, onde o debate doutrinrio acerca do
princpio muito forte, o art. 3, nmero 1, da Lei n.
4/99 (Ley de Rgimen Jurdico y de Procedimiento Administrativo Comn)9 consagrou expressamente o princpio da proteo.
No Direito Comunitrio, o Tribunal de Justia Europeu adotou de forma expressa o princpio da confiana legtima no caso Lemmerz-Werke (sentencia de 13/07/1965:
asunto 111/1963).10 A jurisprudncia comunitria desenvolveu o princpio, notadamente na dcada de 70, que
hoje reconhecido como princpio integrante do ordenamento jurdico comunitrio, apesar de no ter sido consagrado expressamente em Tratados.11
3. Segurana jurdica, boa-f e confiana
legtima: aproximaes e diferenas
O princpio da confiana legtima guarda estreita relao com os princpios da segurana jurdica
e da boa-f.12
So Paulo: Manole, 2006. p. 323 - .
8 Foi utilizado o termo genrico extino para englobar as
expresses retratao (ou retiro Rcknahme) e revogao
(Widerruf) que possuem significados distintos no direito
alemo. A retratao pressupe a existncia de ato antijurdico (equivaleria anulao no nosso ordenamento) e a
revogao ocorre por razes de convenincia e de oportunidade. MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. 14. ed.
So Paulo: Manole, 2006. p. 318-322.
9 Artculo 3. Principios generales.1. Las Administraciones pblicas
sirven con objetividad los intereses generales y actan de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la Constitucin, a la Ley y al Derecho. Igualmente, debern respetar en su
actuacin los principios de buena fe y de confianza legtima.
(Grifo nosso). O princpio da segurana jurdica encontra-se
previsto no art. 9.3 da Constituio espanhola.
10 SANZ RUBIALES, Iigo. El principio de confianza legitima, limitador del poder normativo comunitario. Revista de Derecho Comunitario Europeo, n. 7, p. 96, jan./jun. 2000.
11 Vide: SANZ RUBIALES, Iigo. El principio de confianza legitima,
limitador del poder normativo comunitario. Revista de Derecho
Comunitario Europeo, n. 7, p. 97, jan./jun. 2000; COVIELLO, Pedro Jos Jorge. La proteccin de la confianza del administrado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 91-94.
12 SILVA, Almiro do Couto e. O princpio da segurana jurdica
(proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito
da administrao pblica de anular seus atos administrativos: o
prazo decadencial do art. 54 da Lei do processo administrativo
da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, n. 237, p. 274, jul./set. 2004.; FILHO, Jos dos

No ordenamento jurdico espanhol, por exemplo,

essa tese defendida na doutrina ( Jess Gonzlez Prez, Frederico Castillo Blanco, dentre outros)13 e expressamente citada na Exposio de Motivos da Lei
n. 4/99 (Ley de Rgimen Jurdico y de Procedimiento
Administrativo Comn).14
No fcil estabelecer uma linha divisria clara entre
os trs princpios, o que no impede, todavia, o apontamento de algumas distines.
Em relao ao princpio da segurana jurdica, lcito afirmar que este princpio possui conotao ampla
que abrange a ideia de confiana legtima. Isto porque
o princpio da segurana jurdica pode ser compreendido a partir de dois aspectos:15 a) objetivo: estabilizao
do ordenamento jurdico (certeza do direito), tendo
em vista a necessidade de se respeitarem o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5,
XXXVI, da CRFB); b) subjetivo: proteo da confiana
das pessoas em relao s expectativas geradas por promessas e atos estatais.
Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 34; DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Os princpios da proteo confiana, da segurana
jurdica e da boa-f na anulao do ato administrativo. Direito
pblico atual: estudos em homenagem ao professor Nelson Figueiredo. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 300.
13 GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe
en el derecho administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004.
p. 65; CASTILLO BLANCO, Frederico. La proteccin de
confianza legtima en el derecho administrativo. Madrid:
Marcial Pons, 1998. p. 97 - .
14 Transcreva-se o trecho retirado da Exposio de motivos:
En primer lugar, en el Ttulo preliminar se introducen dos
principios de actuacin de las Administraciones pblicas,
derivados del de seguridad jurdica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contenciosoadministrativa incluso antes de su recepcin por el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo
y tambin recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legtima de los ciudadanos en
que la actuacin de las Administraciones pblicas no puede
ser alterada arbitrariamente.
15 Nesse sentido: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003. p. 257; SILVA, Almiro do Couto e. O princpio da
segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de
anular seus atos administrativos: o prazo decadencial do
art. 54 da Lei do processo administrativo da Unio (Lei
n. 9.784/99). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 237, p. 273/274, jul./set. 2004.; FILHO, Jos dos
Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 22. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 34.

No obstante o princpio da proteo da confiana

esteja relacionado com o aspecto subjetivo do princpio da segurana jurdica, a sua importncia gerou a
necessidade de consagr-lo como princpio autnomo,
dotado de peculiaridades prprias.
Pedro Jos Jorge Coviello16 sustenta que a segurana jurdica um valor e possui carter genrico, sendo
lcita a sua invocao pelo Estado e pelos particulares.
De outro lado, a confiana legtima se dirige ao particular para proteg-lo da atuao do Estado.
Da mesma forma, existe uma profunda aproximao entre os princpios da boa-f e da confiana legtima. Alis, a ideia de proteo confiana legtima foi
introduzida em alguns pases europeus (ex: Espanha
e Itlia) por meio do princpio da boa-f.
Na Espanha, Jess Gonzles Prez17 demonstra a ntima ligao entre os dois princpios, geralmente aplicados
concomitantemente pelos tribunais. Mesmo antes da
sua consagrao pelo ordenamento jurdico espanhol, a
proteo da confiana dos particulares era efetivada pela
jurisprudncia por meio do princpio da boa-f. No h,
segundo o autor, uma clara diferena entre os requisitos
e os efeitos dos dois princpios.
O princpio da boa-f tem sido considerado em
duas acepes: a) objetiva: diz respeito lealdade e lisura da atuao dos particulares; e b) subjetiva: relaciona-se com o carter psicolgico daquele que acreditou
atuar em conformidade com o direito.
Por esta razo, alguns autores18 sustentam que a
caracterizao da confiana legtima depende neces16 Nas palavras do autor: Ello marca una distincin importante con
la seguridad jurdica. sta, por ser un valor, es genrica y abarca a
todos los componentes de la vida comunitaria. Por lo tanto, nada
impide que la invoque tanto el proprio Estado como el particular
o administrado, sea la relacin de derecho pblico como privado.
La confianza legtima se sita, por el contrario, en la persona del
particular y no en el Estado en su aspecto subjetivo y se orienta a protegerla frente al dao que le ocasiona la actuacin estatal.
COVIELLO, Pedro Jos Jorge. La proteccin de la confianza del
administrado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 392.
17 Segundo o autor: Antes de que se recibiera en nuestro Ordenamiento jurdico el principio de la confianza legtima, las situaciones
jurdicas que ste trata de proteger haban quedado protegidas en
general por la jurisprudencia aplicando el principio general de la
buena fe. Y cuando acoge el principio da confianza legtima va a
hacerlo y sigue hacindolo invocando conjuntamente uno y
otro. GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe en
el derecho administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004. p. 64.
18 Pedro Jos Jorge Coviello leciona: () la confianza legtima
es una derivacin de un valor, la seguridad jurdica, en el que se
enfoca la situacin especfica del particular frente a la actuacin
de los poderes pblicos, y que para su evaluacin necesita la con-

sariamente da boa-f do particular, que acreditou nas

expectativas geradas pela atuao estatal. No seria lcito supor que determinado particular, por m-f, sustente a confiana legtima para obstar a atuao estatal,
sob pena de se beneficiar da prpria torpeza. Ausente a
boa-f no h que se falar em confiana legtima, mas,
sim, em confiana ilegtima.
No obstante a enorme dificuldade de diferenciao
entre os princpios da boa-f e da confiana legtima, alguns autores procuram estabelecer diferenas pontuais.
Nessa linha, Maria Sylvia Zanella Di Pietro19 entende
que o princpio da boa-f deve estar presente do lado
da Administrao e do lado do administrado, uma vez
que ambos devem atuar com lealdade e correo. Por
outro lado, o princpio da confiana legtima protege a
boa-f do administrado.
4. A consagrao do princpio
da confiana legtima no ordenamento
jurdico brasileiro
Conforme assinalado anteriormente, o princpio da
segurana jurdica, em virtude de sua amplitude, inclui
na sua concepo a confiana legtima e a boa-f.
Destarte, ainda que no exista norma constitucional que
acolha expressamente o referido princpio, o seu fundamento constitucional implcito seria a prpria clusula do Estado
Democrtico de Direito (art. 1 da CRFB),20 que pressupe,
necessariamente, a ideia de segurana jurdica.
Na legislao infraconstitucional, o princpio da segurana jurdica mencionado no art. 2 da Lei n. 9.784/99,21
que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
currencia de la buena fe de ste como componente insoslayable.
COVIELLO, Pedro Jos Jorge. La proteccin de la confianza del administrado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 408.
19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Os princpios da proteo
confiana, da segurana jurdica e da boa-f na anulao
do ato administrativo. In: Direito pblico atual: estudos em
homenagem ao professor Nelson Figueiredo. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 304.
20 Conforme lio de J. J. Gomes Canotilho: O homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se
consideram os princpios da segurana jurdica e da proteo
da confiana como elementos constitutivos do Estado de direito. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 257.
21 Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos
princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (Grifo nosso)

 possvel perceber o esforo da doutrina moderna

em fundamentar a consagrao e a aplicao do princpio da proteo da confiana legtima a partir do princpio da segurana jurdica. A falta de meno expressa
ao princpio da proteo da confiana nunca foi obstculo para sua utilizao.
Os esforos doutrinrios foram recompensados recentemente com a consagrao do princpio da confiana legtima na Lei n. 5.427, de 01 de abril de 2009,22 que
trata dos atos e processos administrativos no mbito do
Estado do Rio de Janeiro.
Todavia, como ser demonstrado a seguir, o princpio
da proteo da confiana ainda no foi consagrado definitivamente na jurisprudncia ptria, que costuma invocar
os princpios da segurana jurdica e da boa-f para proteger as expectativas legtimas dos administrados.
Salienta-se, por oportuno, que a necessidade de proteo da confiana dos cidados se impe a todos os atos
estatais, provenientes do Executivo, Legislativo e Judicirio, independentemente da funo exercida. O Estado,
em sua totalidade, deve respeitar a segurana jurdica, o
que implica o dever de zelar pela confiana gerada por
seus atos aos particulares de boa-f.
5. Requisitos, limites e efeitos
do princpio da confiana legtima
A aplicao indiscriminada do princpio da proteo da confiana legtima acarreta, por certo, consequncias indesejveis ao Direito.
De fato, o princpio da irretroatividade das normas,
consagrado no art. 5, XXXVI, da CRFB, com a proteo de situaes consolidadas (direito adquirido, ato
jurdico perfeito e coisa julgada), bem como a proteo de expectativas legtimas satisfazem o ideal de
estabilizao jurdica.
No entanto, a ideia de irretroatividade no impede
as inovaes legislativas e a alterao de determinados regimes jurdicos. No se pode pretender, como
lembra Eduardo Garca de Enterra, a petrificao ou
congelamento do Direito.23 Alis, da essncia da ati22 Art. 2. O processo administrativo obedecer, dentre outros,
aos princpios da transparncia, legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, impessoalidade, eficincia,
celeridade, oficialidade, publicidade, participao, proteo da
confiana legtima e interesse pblico. (Grifo nosso).
23 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. El principio de proteccin
de la confianza legtima como supuesto ttulo justificativo
de la responsabilidad patrimonial del estado legislador. RAP,

vidade legislativa a inovao na ordem jurdica, assim

como natural que o Executivo implemente novas
polticas pblicas e altere a sistemtica de determinados servios para satisfazer as necessidades da coletividade (ex: concesso de gratuidades para determinados grupos sociais e aumento de tarifa em servios
pblicos concedidos).
Desta forma, a aplicao do princpio da proteo
da confiana legtima depende da ponderao com
os demais princpios em coliso no caso concreto.
Hartmut Maurer,24 ao tratar da retratao de atos
administrativos benficos ilegais, demonstra que a
hiptese revela um antagonismo entre o princpio
em estudo e o princpio da legalidade que deve ser
resolvido pelo mtodo da ponderao.
A aplicao do princpio da proteo da confiana legtima, na linha defendida por Jess Gonzlez
Prez,25 a partir da jurisprudncia do contencioso administrativo do Tribunal Supremo Espanhol, depende da existncia dos seguintes requisitos:
a) ato da Administrao suficientemente conclusivo para
gerar no administrado (afetado) confiana em um dos
seguintes casos: a.1) confiana do afetado de que a Administrao atua corretamente; a.2) confiana do afetado de que a sua conduta lcita na relao jurdica que
mantm com a Administrao; ou a.3) confiana do
afetado de que as suas expectativas so razoveis;
b) presena de signos externos, oriundos da atividade
administrativa, que, independentemente do carter
vinculante, orientam o cidado a adotar determinada conduta;
c) ato da Administrao que reconhece ou constitui uma
situao jurdica individualizada (ou que seja incorporado ao patrimnio jurdico de indivduos determinados), cuja durabilidade seja confivel;
d) causa idnea para provocar a confiana do afetado (a
confiana no pode ser gerada por mera negligncia,
ignorncia ou tolerncia da Administrao);
e) cumprimento, pelo interessado, dos seus deveres e
obrigaes no caso.
Os requisitos conformadores do princpio apontam,
no outro extremo, para situaes em que a confiana legtima no estar presente e, por isso, no ser protegin. 159, p. 182, set./dez. 2002.
24 MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral, 14. ed. So
Paulo: Manole, 2006. p. 323-324.
25 GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004. p. 69-74.

da. Em outras palavras, existem requisitos negativos ou,

como mais adequado, limites de aplicao do princpio,
que podem ser enumerados da seguinte forma:
a) no se pode falar em confiana legtima nas hipteses de m-f do administrado. Para que a confiana
seja legtima essencial, como j assinalado, a boa-f
do administrado. No se pode conceber a existncia
de expectativas legtimas em relao ao administrado que atua com m-f, hiptese contrria ao direito. Vale, aqui, o princpio segundo o qual ningum
pode se beneficiar de sua prpria torpeza. Ao tratar
do princpio da proteo da confiana, Pedro Jos
Jorge Coviello26 assinala que la buena fe es su componente esencial y prcticamente liminar, puesto que sin
ella no es procedente invocarla. O administrado no
pode atuar (ex: prestar informaes falsas ou concorrer para prtica de ilegalidade, com o intuito de
beneficiar a si prprio ou terceiros) ou se omitir (ex:
no prestar as informaes relevantes e necessrias
para correta deciso administrativa) com o propsito de enganar o Poder Pblico.
b) no pode existir mera expectativa de direito por
parte do administrado. verdade que o princpio
da proteo da confiana no se resume s hipteses em que exista direito adquirido do administrado, caso especfico protegido expressamente pelo
art. 5, XXXVI, da CRFB. O princpio em tela tem
uma elasticidade maior e alcana as situaes ainda
no consolidadas no patrimnio do particular. Isto
no quer dizer que a simples expectativa do particular em relao determinada atuao administrativa seja suficiente para invocao do princpio.
essencial que a expectativa seja qualificada, o
que depende da presena dos requisitos elencados
anteriormente.
muito amplo o campo de incidncia do princpio
da confiana legtima. No direito comparado e no direito brasileiro, o princpio tem sido aplicado com diversas finalidades, tais como:27 limitao ao exerccio
26 COVIELLO, Pedro Jos Jorge. La proteccin de la confianza del
administrado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 402.
27 Vide: GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena
fe en el derecho administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004. p.
74-81; SILVA, Almiro do Couto e. O princpio da segurana
jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o
direito da Administrao Pblica de anular seus atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do processo administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 237, p. 277-278. jul./set. 2004.

da autotutela administrativa, garantia de tratamento

igualitrio entre os administrados, fixao de regras
transitrias (ou outras medidas) para promoo de
alteraes normativas e ressarcimento por frustrao
das expectativas legtimas.
Os efeitos extrados do princpio da proteo da confiana legtima podem ser divididos em dois grupos:
a) efeitos negativos ou de absteno: o Poder Pblico
deve se abster de adotar atos administrativos restritivos ou ablativos (ex: limitao do poder de autotutela administrativa; impossibilidade de fixao
de sano administrativa etc) e
b) positivos: o Poder Pblico tem o dever de editar
atos administrativos benficos que reconheam
ou ampliem os direitos dos administrados (ex:
dever de nomeao em concurso pblico aos
aprovados dentro do nmero de vagas previsto
no edital; dever de conceder autorizao para
exerccio de determinadas atividades quando
o beneficirio se encontra na mesma situao
ftico-jurdica dos demais autorizatrios; responsabilidade civil decorrente dos atos editados por
agente pblico de fato putativo; 28 dever de pagamento dos valores decorrentes de contratos
administrativos verbais;29 etc), bem como o dever de ressarcir os administrados que tiveram a
confiana violada (ex: revogao de permisso
de uso qualificada ou condicionada, antes do
prazo estipulado, acarreta direito indenizao
ao permissionrio).
Nesse contexto, em ambos os efeitos (negativos e
positivos), o princpio da confiana funciona como um
mecanismo de reduo da discricionariedade do administrador. Em algumas hipteses, possvel conceber a
reduo total da discricionariedade (reduo da discricionariedade a zero)30, quando as diversas possibi28 Lembra-se que o agente pblico de fato putativo aquele que
no possui vnculo formal e legtimo com o Estado, mas que
aparenta ser um agente de direito em relao aos administrados de boa-f.
29 O art. 60, pargrafo nico da Lei n. 8.666/93 afirma que, em regra, o contrato administrativo verbal nulo e de nenhum efeito.
Todavia, a doutrina e a jurisprudncia reconhecem o direito do
contratado ao recebimento dos valores acordados com fundamento nos princpios da boa-f e da vedao do enriquecimento sem
causa. Vide, por exemplo: STJ, REsp n. 317.463/SP, Rel. Min. Joo
Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ 03/05/04, p. 126.
30 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da
administrao pblica. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2004. p.
169-170.

lidades de escolhas colocadas pela norma, em abstrato,

so reduzidas, tendo em vista as condies jurdicas em
jogo, de modo a se retirar, na hiptese concreta, a discricionariedade do administrador.
O STJ, em decises reiteradas,31 afirmou que os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas previsto
no edital do concurso teriam direito nomeao e posse. Isto porque a veiculao (promessa legtima), em
edital, do nmero de vagas faz com que a nomeao e
a posse, que, em princpio, seriam atos discricionrios,
transformem-se em atos vinculados, gerando, em consequncia, direito subjetivo para o candidato aprovado
dentro do nmero de vagas previsto no edital.
Na hiptese acima, o STJ, apesar de no ter feito
meno expressa, utilizou-se da confiana legtima para
limitar a discricionariedade do administrador, transformando-a em atuao vinculada. Em consequncia, a
confiana legtima pode ser utilizada como importante
fator de efetivao do princpio da igualdade nas hipteses em que a atuao do Poder Pblico gerar confiana legtima aos administrados que se beneficiaro de
determinados atos administrativos.
Imagine, por exemplo, a hiptese em que o Poder
Pblico promete dedues fiscais e autorizaes de funcionamento para empresas que atuam em determinado
segmento empresarial com o objetivo de desenvolver a
regio. Confiante na promessa slida do Poder Pblico,
uma empresa faz investimentos importantes na regio e
requer os benefcios prometidos. No poderia o Poder
Pblico se negar a conceder tais benefcios, sob o argumento de que desistiu de desenvolver a regio, pois esta
conduta contraria a confiana legtima.
6. Autotutela administrativa e o princpio
da confiana legtima
Conforme mencionado anteriormente, o princpio
da confiana legtima foi inicialmente utilizado no exerccio da autotutela administrativa, tanto para os casos de
anulao, quanto para as hipteses de revogao.
Na anulao, o controlador realizar a ponderao
de interesses para resolver o conflito entre o princpio da legalidade e o princpio da proteo da con31 STJ, MS n. 10381/DF, Rel. Min. Nilson Naves, Terceira Seo,
DJe 24/04/09; RMS n. 19.478/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Sexta Turma, DJe 25/08/08; RMS n. 15.420/PR, Ministro Paulo
Gallotti, Sexta Turma, DJe 19/05/2008; RMS n. 20.718/SP,
Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJe 03/03/2008. O STF
adotou o mesmo entendimento recentemente (Informativo de
Jurisprudncia do STF n. 520).

fiana. J na revogao de atos legais, mas inconvenientes ou inoportunos, o citado conflito no ocorre
e o princpio da proteo da confiana se apoia no
princpio da legalidade.32
O exerccio da prerrogativa da autotutela administrativa deve ser limitado no tempo por razes de segurana jurdica, bem como pela confiana legtima dos
administrados gerada pela presuno de legalidade e
de legitimidade dos atos administrativos.33
Por esta razo, o art. 54 da Lei n. 9.784/99,34 que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, estabelece o prazo decadencial de 5
(cinco) anos para que a Administrao Pblica anule
os seus atos administrativos que gerem efeitos favorveis
ao administrado. Quanto aos atos restritivos ou ablativos, o prazo decadencial no tem incidncia.
Ressalta-se que as normas sobre processo administrativo so elaboradas autonomamente por cada Ente
federado, ausente a competncia da Unio para elaborao de normas gerais nessa matria. Nesse sentido,
a Lei n. 9.784/99 aplica-se exclusivamente em mbito
federal, no se estendendo aos demais Entes.35
32 Essa a lio de Hartmut Maurer: o princpio da proteo
confiana entra na revogao de atos administrativos beneficentes ainda mais fortemente no primeiro plano do que na
retratao de atos administrativos beneficentes. Ele agora no
mais se pe em antagonismo com o princpio da legalidade,
mas une-se com ele e por ele apoiado. MAURER, Hartmut.
Direito administrativo geral. 14. ed. So Paulo: Manole, 2006.
p. 342. Lembra-se que retratao citada pelo autor equivale
anulao no Direito Administrativo brasileiro.
33 No Direito francs, por exemplo, a autotutela administrativa foi
inicialmente delimitada pelo Conselho de Estado quando do
julgamento do caso Dame Cachet em 03/11/1922, quando se
fixou o prazo de dois meses para a Administrao anular os seus
atos administrativos irregulares que criavam direitos (tratava-se
do mesmo prazo para interposio de recurso justia administrativa). importante notar, todavia, que a jurisprudncia foi
alterada no julgamento do caso Ternon, de 26/10/01, quando
se afirmou que o prazo para anulao (retrait) de atos administrativos individuais e benficos seria de quatro meses. LONG, M.
et al. Les grands arrts de la jurisprudence administrative. 16. ed.
Paris: Dalloz, 2007. p. 854-865.
34 Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios
decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados,
salvo comprovada m-f.
35 Nesse sentido: SILVA, Almiro do Couto e. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o
direito da administrao pblica de anular seus atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do processo administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, n. 237, p. 311, jul./set. 2004.; carvalho FILHO,
Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de

 importante notar que o STJ firmou o entendimento de que, em relao aos atos praticados antes da Lei
n. 9.784/99, o termo inicial do prazo decadencial seria
a data da entrada em vigor da referida norma, tendo em
vista o princpio da irretroatividade da lei.36 O problema
desta interpretao do STJ, caso levada ao extremo, considerar ilimitado (no tempo) o poder de anulao de atos
administrativos quando ausente norma legal especfica
que estabelea prazo decadencial de maneira expressa, o
que contrariaria o princpio da segurana jurdica.
Desta forma, prefervel defender a tese de que a Administrao Pblica, mesmo sem norma legal especfica,
encontra-se limitada no seu poder de anulao de atos
ilegais, tendo em vista os princpios da segurana jurdica e da confiana legtima. Para efetivao desses princpios, deve-se buscar analogicamente o prazo decadencial
para anulao dos atos administrativos.
Em virtude da autonomia do Direito Administrativo, a
analogia deve ser feita com a legislao que trata das normas
jurdicas administrativas, envolvendo a relao entre a Administrao e o administrado, no sendo adequada, portanto,
a utilizao do Cdigo Civil como parmetro.37 A legislao
administrativa fixa, normalmente, os prazos de prescrio e
de decadncia em 5 anos (ex: art. 1 da Lei n. 9.873/99;
arts. 173 e 174 do CTN; art. 21 da Lei n. 4.117/65; art. 23,
I, da Lei n. 8.429/92; art. 28 da Lei n. 8.884/94; Dec. n.
29.910/32, etc.). Em consequncia, na ausncia de norma
legal especfica, deve ser considerado o prazo decadencial de
5 anos para anulao de atos administrativos.38
No exercida a prerrogativa da autotutela no prazo legal, opera-se a decadncia administrativa.39 Isto quer dizer
que a Administrao Pblica perde o direito de anular os
atos favorveis ao particular, ainda que ilegais.
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 934. No entanto, o STJ admite a aplicao, por analogia, da Lei n. 9.784/99 aos demais Entes federados
que no possuem legislao especfica (RMS 21.070-SP, Rel. Min.
Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 14/12/09. Vide: Informativo de
Jurisprudncia do STJ, n. 416).
36 Nesse sentido: MS n.s 9.112/DF, Rel. Min. Ministra Eliana
Calmon, Corte Especial, DJ 14/11/05, p. 174.
37 O art. 205 do Cdigo Civil prev: A prescrio ocorre em
dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.
38 Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p.590; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 684; BARROSO, Lus Roberto. A prescrio administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei n. 9.873/99.
In: Temas de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. t. I, p. 506-510.
39 No se trata, pois, de perda da pretenso (prescrio administrativa), mas, sim, do prprio direito de anulao do ato ilegal.

A exceo se d em relao aos atos ilegais quando

configurada a m-f do administrado, na forma da ressalva contida no art. 54 da Lei n. 9.784/99. Conforme
mencionado anteriormente, o pressuposto da decadncia administrativa a boa-f do administrado.40
evidente que o administrado, que age com o propsito
de enganar a Administrao para obter vantagem indevida, no pode invocar a confiana legtima para pretender a permanncia do ato administrativo.
H controvrsia doutrinria no tocante caracterizao
da mencionada m-f. razovel supor que a inteno do
legislador, apesar da ausncia de clareza da norma, impedir
a decadncia quando houver m-f do administrado, e no
do administrador. Isto porque a ilegalidade do ato, que pode
compreender a atuao imoral do administrador, no pode
prejudicar o particular de boa-f. Trata-se de uma norma
protetiva da confiana legtima do particular.41
Existem hipteses de extrema complexidade para
caracterizao da boa-f, notadamente quando o administrado, sem contribuir para edio do ato administrativo, conhece a ilegalidade ou no tem conhecimento por grave negligncia.
Aps afirmar que no direito alemo essas hipteses
excluem a proteo da confiana, Almiro do Couto
e Silva42 sustenta que elas no so suficientes para o
40 Nesse sentido: FREITAS, Juarez. Processo administrativo federal:
reflexes sobre o prazo anulatrio e a amplitude do dever de motivao dos atos administrativos. In: As Leis do processo administrativo. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 99; SILVA, Almiro do Couto e.
O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito
pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular
seus atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do
processo administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 237, p. 304, jul./set. 2004. Em
sentido contrrio, Weida Zancaner defende a observncia do prazo
de 10 anos, previsto no art. 205 do CC, quando verificada a m-f do
destinatrio. ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao
dos atos administrativos. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 79.
41 Nesse sentido: SILVA, Almiro do Couto e. O princpio da segurana
jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito
da administrao pblica de anular seus atos administrativos: o prazo
decadencial do art. 54 da Lei do processo administrativo da Unio
(Lei n. 9.784/99). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
n. 237, p. 304-305, jul./set. 2004. Em sentido diverso, Juarez Freitas
sustenta que a m-f em geral (seja do administrado, seja do administrador) afastaria o prazo decadencial de cinco anos. FREITAS, Juarez.
Processo administrativo federal: reflexes sobre o prazo anulatrio e a
amplitude do dever de motivao dos atos administrativos. In: As Leis
do processo administrativo. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 100.
42 SILVA, Almiro do Couto e. O princpio da segurana jurdica (proteo
confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54
da Lei do processo administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 237, p. 305-306, jul./set. 2004.

afastamento do princpio da proteo da confiana,

mormente quando analisada a jurisprudncia dos
nossos tribunais (ex: manuteno de atos ilegais nos
casos de constatao de equvocos curriculares de
alunos de estabelecimento de ensino superior, aps
anos de estudos e da expedio de diploma).
Todavia, ainda que a questo dependa da anlise das
circunstncias especficas de cada caso concreto, parece
mais adequada a caracterizao da m-f quando o administrado conhece a ilegalidade ou deveria conhecla. Aplica-se, no caso, a denominada teoria da evidncia
que afirma a impossibilidade de convalidao de vcios
manifestos (evidentes) e graves, assim considerados
aqueles que no suscitam discordncia quando da edio do ato e dispensam conhecimento tcnico de profissionais do Direito para sua caracterizao.43
Essa foi a soluo adotada pelo art. 53, 2, da Lei n.
5.427/09 (Lei do Processo Administrativo do Estado do
Rio de Janeiro), que dispe: Sem prejuzo da ponderao de outros fatores, considera-se de m-f o indivduo
que, analisadas as circunstncias do caso, tinha ou devia
ter conscincia da ilegalidade do ato praticado.
Alm da m-f, existe outro limite para a convalidao dos atos administrativos viciados ou irregulares,
sendo necessrio, para sua compreenso, relembrar
a distino que prevalece no Direito Administrativo
ptrio entre atos nulos e anulveis. Os atos nulos so
aqueles que apresentam vcios graves (insanveis) e
os atos anulveis possuem vcios sanveis.44
Os vcios sanveis, na opinio de Jos dos Santos
Carvalho Filho,45 so os relacionados competncia,
43 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 242.
44 Veja, por exemplo: FREITAS, Juarez. Processo administrativo
federal: reflexes sobre o prazo anulatrio e a amplitude do dever de motivao dos atos administrativos. In: As leis do processo
administrativo. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 100-104. Weida
Zancaner distingue os atos administrativos em convalidveis e
inconvalidveis. ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2008. p. 85- .
45 carvalho fILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 158-160.
O autor elenca trs formas de convalidao: a) ratificao:
corrige vcios de competncia e de forma; b) reforma: o novo
ato suprime a parte invlida do ato anterior e mantm a sua
parte vlida; e c) converso: a reforma com o acrscimo de
contedo ao ato anterior (nesse caso, o administrador mantm a parte vlida do ato anterior e substitui a parte invlida
por outra nova). Essas espcies (e nomenclaturas) de convalidao foram acolhidas pelo art. 52, pargrafo nico, da Lei n.
5.427/09 do Estado do Rio de Janeiro que dispe: Admite-se

forma (inclusive vcios no procedimento administrativo) e ao objeto, quando este ltimo for plrimo
(quando o ato possuir mais de um objeto). Por outro
lado, os vcios insanveis dizem respeito ao motivo, ao
objeto (quando nico), finalidade e falta de congruncia entre o motivo e o resultado do ato.
Alm dos vcios sanveis, a convalidao pressupe
a inexistncia de leso ao interesse pblico, bem como
a ausncia de prejuzos a terceiros, conforme dispe
o art. 55 da Lei n. 9.784/99 (Em deciso na qual se
evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico
nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria
Administrao).46
Em resumo, no ser possvel a convalidao por
vontade da Administrao nas seguintes hipteses: a)
m-f do administrado; b) vcios insanveis; c) leso
ao interesse pblico; d) prejuzos a terceiros.
Cabe ao administrador, diante das situaes especficas, ponderar os interesses em conflito, com auxlio do princpio da proporcionalidade, para concluir
pela convalidao ou necessidade de anulao do ato
administrativo ilegal.
oportuno registrar a possibilidade de declarao
de nulidade parcial ou, em outros termos, de convalidao parcial quando esta medida for necessria
efetiva proteo da confiana legtima, da segurana
jurdica e da boa-f do administrado. No processo decisrio, o administrador, aps o processo de ponderao, pode concluir pela declarao de nulidade do
ato ilegal, mas com a necessidade de modulao dos
efeitos temporais desta declarao.
Assim, ao invs de se aplicar a regra geral e declarar
nulo o ato desde a sua origem (ex tunc), o administrador pode aplicar efeitos no retroativos (ex nunc) ou,
ainda, determinar que a nulidade s produzir efeitos
em momento futuro.
convalidao voluntria, em especial, nas seguintes hipteses:
I. vcios de competncia, mediante ratificao da autoridade
competente; II. vcio de objeto, quando plrimo, mediante
converso ou reforma; III. quando, independentemente do
vcio apurado, se constatar que a invalidao do ato trar mais
prejuzos ao interesse pblico do que a sua manuteno, conforme deciso plenamente motivada.
46 No mesmo sentido dispe o art. 52 da Lei estadual n.
5.427/09 (Lei do Processo administrativo do Estado do Rio
de Janeiro): Art. 52. Em deciso na qual se evidencie no
acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser
convalidados pela prpria Administrao.

A modulao dos efeitos na deciso proferida em sede

de controle de legalidade (rectius: juridicidade) do ato administrativo uma possibilidade que decorre da prpria
necessidade de ponderao dos interesses em jogo. Ademais, a sua efetivao, hoje, pode ser justificada a partir da
aplicao analgica do art. 27 da Lei n. 9.868/99,47 que trata do processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal.
No Estado do Rio de Janeiro, o art. 53, 3, da Lei n.
5.427/09, ao tratar do processo administrativo estadual, estabelece, de forma categrica, a possibilidade de
modulao dos efeitos temporais da deciso proferida
na autotutela administrativa.48
Na norma que consagra a decadncia administrativa, o legislador j procedeu ponderao de interesses
(ponderao em abstrato) para fixar o prazo mximo
dentro do qual a Administrao dever anular os atos administrativos ilegais. Neste caso, o legislador optou por
prestigiar a segurana jurdica em detrimento da legalidade. Trata-se da denominada convalidao involuntria
do ato administrativo, uma vez que o vcio foi superado
pelo decurso do tempo, e no necessariamente pela vontade (ao menos expressa) do administrador.
Todavia, o exerccio da autotutela administrativa
dentro do prazo quinquenal no afasta a necessidade
de realizao da ponderao de interesses por parte
da Administrao. No conflito entre o princpio da
legalidade e o princpio da segurana jurdica (e o da
confiana legtima), a soluo depender das circunstncias de cada caso (ponderao em concreto).
Caso a Administrao decida pela permanncia do
ato ilegal no mundo jurdico e/ou respeite os efeitos
por ele produzidos, teremos a convalidao voluntria do ato administrativo que dever ser necessariamente motivada.
47 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou
de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.
48 Art. 53. (...) 3 Os Poderes do Estado e os demais rgos
dotados de autonomia constitucional podero, no exerccio
de funo administrativa, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, restringir os
efeitos da declarao de nulidade de ato administrativo ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de determinado momento que venha a ser fixado.

A jurisprudncia dos nossos tribunais utiliza-se

frequentemente do princpio da segurana jurdica e,
mais recentemente (com alguma timidez), do princpio da confiana legtima, para limitar a autotutela administrativa e resguardar os efeitos dos atos ilegais que
beneficiam particulares.
O STJ,49 por exemplo, com fundamento na segurana jurdica, convalidou atos de nomeao de agentes
pblicos que no foram precedidos de concurso pblico, conforme ementa abaixo colacionada:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO.
SERVIDORES PBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS
SEM PRVIO CONCURSO PBLICO, APS A CF DE 1988. ATOS
NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APS A
LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERNCIA DO PRINCPIO DA
SEGURANA JURDICA. RECURSO ORDINRIO PROVIDO.
(...)
6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no servio pblico da Assembleia Legislativa da Paraba, sem a prvia
aprovao em concurso pblico e aps a vigncia da norma
prevista no art. 37, II, da Constituio Federal, induvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte anos
tornou a situao irreversvel, convalidando os seus efeitos,
em apreo ao postulado da segurana jurdica, mxime se
considerando, como neste caso, que alguns dos nomeados
at j se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos
aprovados pela Corte de Contas Paraibana.
7. A singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros
e impe a prevalncia do princpio da segurana jurdica na
ponderao dos valores em questo (legalidade vs segurana), no se podendo fechar os olhos realidade e aplicar a
norma jurdica como se incidisse em ambiente de absoluta
abstratividade.
8. Recurso Ordinrio provido, para assegurar o direito dos
impetrantes de permanecerem nos seus respectivos cargos
nos quadros da Assembleia Legislativa do Estado da Paraba
e de preservarem as suas aposentadorias.

O Supremo Tribunal Federal,50 com fundamento

nos princpios da proteo da confiana legtima, da
segurana jurdica e da boa-f, acolheu mandado de
segurana para se manter a validade das contrataes,
sem concurso pblico, de empregados da INFRAERO,
na forma da ementa a seguir transcrita:
49 STJ, RMS n. 25.652/PB, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, Quinta Turma, DJe 13/10/08 (Informativo de Jurisprudncia do STJ, n. 368). No mesmo sentido: RMS
n. 24.339/TO, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho,
Quinta Turma, DJe 17/11/08 (Informativo de Jurisprudncia do STJ, n. 374).
50 STF, MS n. 22.357/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal
Pleno, DJ 05/11/04, p. 6 (Informativo de Jurisprudncia do
STF, n. 349).

Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da

Unio. Prestao de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO. Emprego Pblico. Regularizao de admisses. 3. Contrataes realizadas em conformidade com a legislao vigente poca. Admisses realizadas
por processo seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU. 4. Transcurso de
mais de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de
segurana. 5. Obrigatoriedade da observncia do princpio da
segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito.
Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana como elemento do princpio da
segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica
e sua aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais que revelam:
a boa-f dos impetrantes; a realizao de processo seletivo rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente poca
da realizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia,
poca das contrataes, quanto exigncia, nos termos do art.37
da Constituio, de concurso pblico no mbito das empresas
pblicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstncias que,
aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrataes dos impetrantes. 9. Mandado de
Segurana deferido.

7. Teoria dos atos prprios (venire contra

factum proprium) no Direito Administrativo
A proteo da confiana do administrado por meio
da exigncia de atuao leal e coerente do Estado ocorre, ainda, a partir da teoria dos atos prprios que aplicvel, modernamente, ao Direito Administrativo.
Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que alguns
autores, como Luis M Dez-Picazo,51 procuram estabelecer diferenas pontuais entre a teoria dos atos
prprios e a teoria dos precedentes administrativos,
no obstante a coincidncia dos fundamentos jurdicos (princpio da igualdade, da boa-f, da segurana
jurdica e da confiana legtima). Enquanto a teoria
51 DEZ-PICAZO, Luis Maria. La doctrina del precedente administrativo. Revista de Administracin Pblica, n. 98, p. 9,
16, mayo/ago. 1982. Aps afirmar que a doutrina dos atos
prprios incide dentro de uma mesma relao jurdica, conclui o autor: Por el contrario, cuando hablamos del precedente
administrativo, aludimos por definicin a relaciones jurdicas
distintas. Es evidente que nos referimos a lo que sucedi en un
caso anterior, en una relacin jurdica precedente. Adems, a
diferencia de lo que sucede en materia de actos propios, quien
alega el precedente no suele ser la misma persona con respecto a
la cual dicho precedente se produjo; es ms, como se ha visto, si
es la misma persona, se plantea un problema de aplicacin del
principio de igualdad. Da mesma forma, Jos Ortiz Daz, em
artigo datado de 1957, afirma que a teoria dos atos prprios
pressupe uma ntima relao de causa e efeito entre o ato
anterior e o posterior. Na teoria dos precedentes no existe
necessariamente essa relao entre os dois atos. ORTIZ DAZ,
Jos. El precedente administrativo. Revista de Administracin Pblica n. 24, p. 92, set./dez. 1957.

dos atos prprios constitui uma tcnica que opera

dentro de uma mesma relao jurdica, a teoria dos
precedentes administrativos aplicada em relaes
jurdicas distintas. O administrado que invoca o precedente no o mesmo administrado em relao ao
qual o precedente foi produzido.
Entretanto, na pertinente ponderao de Alexandre
Santos de Arago,52 as diferenas entre a teoria dos atos
prprios e a teoria dos precedentes administrativos
no podem ser consideradas de forma absoluta, notadamente pelo fato de que os fundamentos principiolgicos e os efeitos dessas teorias so identicos. Em razo disso, o autor prefere utilizar a nomenclatura mais
abrangente teoria das autolimitaes administrativas,
que engloba as duas teorias em comento.
No presente trabalho a opo pela utilizao da
expresso teoria dos atos prprios justifica-se pelo
fato de ser uma teoria consagrada na doutrina, sem
desconhecer, contudo, a importncia crescente da teoria dos precedentes administrativos.
A Teoria dos atos prprios possui trs requisitos:53
a) identidade subjetiva e objetiva: o ato anterior e o
ato posterior emanam da mesma Administrao
Pblica54 e so produzidos no mbito da mesma relao jurdica;
b) a conduta anterior vlida e unvoca, capaz de gerar a confiana (expectativa legtima) na outra parte da relao jurdica; e
c) atuao contraditria: incompatibilidade do ato
posterior com o ato anterior.
52 ARAGO, Alexandre Santos de. Teoria das autolimitaes
administrativas: atos prprios, confiana legtima e contradio entre rgos administrativos. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 4, p. 234, out./dez., 2006.
53 COVIELLO, Pedro Jos Jorge. La proteccin de la confianza del
administrado, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 412;
GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe en el
derecho administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004. p. 226-244;
Hctor Mairal aponta, ainda, um quarto requisito: a inexistncia de norma que autorize a atuao contraditria. MAIRAL,
Hector A. La doctrina de los proprios actos y la administracin
pblica. Buenos Aires: Depalma, 1988. p. 6-7.
54 No pode haver contradio entre as atuaes de rgos distintos, integrantes da mesma entidade administrativa. Todavia, a
aplicao da teoria em relao aos atos de entidades administrativas distintas, com personalidade jurdica prpria, seria, em
princpio, vedada, tendo em vista a ausncia de relao hierrquica. Sobre as inmeras questes envolvendo o requisito da
identidade subjetiva, vide: LPEZ ROD, Laureano. Presupuestos subjetivos para la aplicacin del principio que prohibe ir
contra los Propios actos. Revista de Administracin Pblica, n. 9,
p. 11-53, set./dez. 1952.

Em princpio, alerta Jess Gonzlez Prez,55 no h

requisito temporal para aplicao da teoria dos atos prprios, bastando a permanncia das circunstncias que
ensejaram a conduta anterior vinculante. Nada obsta, todavia, que a conduta anterior esteja relacionada, expressa ou implicitamente, a determinado prazo que, uma vez
transcorrido, afastaria a teoria dos atos prprios.
O principal efeito da teoria dos atos prprios impedir toda e qualquer atuao contrria conduta administrativa anterior e vinculante.56 A partir dos requisitos arrolados anteriormente, verifica-se que a teoria
dos atos prprios encontra fundamento no princpio
da confiana legtima, mas com ela no se confunde,
como ser analisado a seguir.
Em primeiro lugar, assinala Jess Gonzlez Prez57
que a teoria dos atos prprios pressupe a legalidade
do ato anterior vinculante.
No possvel, portanto, a invocao da teoria dos
atos prprios para se limitar o exerccio da autotutela administrativa quando a Administrao Pblica, por exemplo, pretende anular determinado ato ilegal.58
Ao revs, o princpio da proteo da confiana legtima tem aplicao na hiptese de atos invlidos.
Alis, relembra-se que o princpio limita e condiciona
o exerccio do dever de anulao dos atos administrativos ilegais.
A presente diferenciao entre a teoria dos atos prprios e o princpio da confiana legtima demonstrada, com clareza, por Pedro Jos Jorge Coviello:59 Un
55 GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe
en el derecho administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004. p.
226-244.
56 GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004. p. 226-244.
57 O autor afirma que a doutrina dos atos prprios presupone asimismo la eficacia jurdica de la conducta vinculante, una conducta
formada por actos que sean jurdicamente eficaces y vlidos y, por
tanto, inimpugnables por la persona afectada por ellos. GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe en el derecho
administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004. p. 220.
58 Essa a lio de Eduardo Garcia de Enterra: Tras de todo lo
cual creo que puede establecerse firmemente que el principio
de los actos propios no puede ser invocado, ni como fundameno, ni siquiera como motivo lejano, que justifique de alguna
manera la insitucin del recurso de lesividad, el rgimen de
revocacin de los actos administrativos que lleva parejo, o cualquiera de sus particularidades dogmicas o positivas. GARCA
DE ENTERRA, Eduardo. La doctrina de los actos propios y el
sistema de la lesividad. Revista de Administracin Pblica. n. 20,
p. 77, mayo/ago. 1956.
59 COVIELLO, Pedro Jos Jorge. La proteccin de la confianza del administrado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 414.

elemento fundamental para habilitar la aplicacin de la

doctrina de los propios actos es que la conducta o acto iniciales sean vlidos. En la confianza legtima, el acto o conducta pueden ser invlidos, pero la proteccin igual puede
tener eficacia.
Em segundo lugar, a teoria dos atos prprios tem
aplicao no mbito da mesma relao jurdica.60 A
contradio verificada em uma relao jurdica concreta (entre partes determinadas), e no no mbito de
uma relao jurdica genrica entre o administrado e o
Estado. Desse modo, no caso de um contrato administrativo, a discusso quanto atuao de uma das partes
contratantes que gerou confiana na outra parte ser
resolvida, eventualmente, por meio da teoria dos atos
prprios. Por outro lado, o princpio da confiana legtima ser observado se o citado contrato for anulado e
se a parte contratante afetada estiver de boa-f.61
O STJ, 62 com fundamento na teoria dos atos prprios (nemo potest venire contra factum proprium), limitou o poder de anulao (autotutela) de contratos
de promessas de compra e venda de lotes de imvel
municipal, celebrados por determinado Municpio. A
pretenso de anulao dos contratos por parte do Poder Pblico municipal fundava-se na impossibilidade
de regularizao dos lotes. A deciso judicial concluiu
pela necessidade de manuteno dos contratos e regularizao dos lotes, pois a anulao geraria prejuzos aos particulares (adquirentes) que confiaram na
regularidade do procedimento. Transcreve-se a ementa do julgado:
LOTEAMENTO. MUNICPIO. PRETENSO DE ANULAO
DO CONTRATO. BOA-F. ATOS PRPRIOS. TENDO O MUNICPIO CELEBRADO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE LOCALIZADO EM IMVEL DE SUA
PROPRIEDADE, DESCABE O PEDIDO DE ANULAO DOS
ATOS, SE POSSVEL A REGULARIZAO DO LOTEAMENTO QUE ELE MESMO ESTA PROMOVENDO. ART. 40 DA LEI
6.766/79. A TEORIA DOS ATOS PRPRIOS IMPEDE QUE A
ADMINISTRAO PBLICA RETORNE SOBRE OS PRPRIOS
PASSOS, PREJUDICANDO OS TERCEIROS QUE CONFIARAM
NA REGULARIDADE DE SEU PROCEDIMENTO. RECURSO
NO CONHECIDO.
60 Nesse sentido: DEZ-PICAZO, Luis Mara. La doctrina del
precedente administrativo. Revista de Administracin Pblica, n. 98, p. 16, mayo/ago. 1982. COVIELLO, Pedro Jos
Jorge. La proteccin de la confianza del administrado. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 415.
61 COVIELLO, Pedro Jos Jorge. La proteccin de la confianza del
administrado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 416.
62 REsp n. 141.879/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 22/06/98, p. 90.

 lcito afirmar que a teoria dos atos prprios pressupe, necessariamente, a existncia da confiana legtima, mas a recproca no verdadeira. O princpio da
proteo da confiana legtima tem acepo abrangente que no se restringe teoria dos atos prprios.
8. Poder normativo e o princpio
da proteo da confiana legtima
A estabilidade das relaes jurdicas, frise-se mais
uma vez, possui carter relativo, pois o direito deve
adaptar-se s alteraes sociais, econmicas e polticas. Trata-se de uma ideia antiga, consagrada, por
exemplo, no art. 28 da Declarao dos Direito do
Homem e do Cidado (segunda verso de 1793), ao
proclamar que uma gerao no pode sujeitar s suas
leis as geraes futuras, bem como no pensamento de
Thomas Jeferson no sentido de se evitar o governo
dos mortos sobre os vivos.63
Os princpios da segurana jurdica, da confiana
legtima e da boa-f no pretendem petrificar o direito, mas, sim, obstar as alteraes jurdicas (inclusive
normativas) brutais e inesperadas que aniquilam a
confiana dos administrados em relao s promessas
estatais e s consequncias de determinadas relaes
jurdicas. Nesse sentido, o princpio da confiana legtima funciona como um mecanismo limitador da
retroatividade dos atos normativos, com destaque, no
presente estudo, para as normas regulamentares editadas pela Administrao.
A velocidade dos cmbios normativos e a prpria
descentralizao normativa acarretam, por si s, certa instabilidade jurdica.64 Eduardo Garca de Enterra sustenta que a inflao legislativa e regulamentar
afeta um valor substancial da vida: a segurana jurdica. As alteraes legislativas so to delirantes
que afetam a mxima consagrada em vrios pases,
segundo a qual ningum se escusa de cumprir a
lei, alegando que no a conhece (art. 3 da LICC).
Tal mxima soa quase como um sarcasmo, pois, por
mais qualificado que seja o jurista, impossvel exigir que as pessoas conheam todas as leis que inundam o ordenamento jurdico.65
63 Vide: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de
justia. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 66-68.
64 Vide: BERMEJO VERA, Jos. El declive de la seguridad jurdica
en el ordenamiento plural. Madrid: Civitas, 2005.
65 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Justicia y seguridad jurdica en un
mundo de leyes desbocadas. Madrid: Civitas, 2000. p. 49.

Percebe-se que a principal justificativa para a existncia das leis garantir estabilidade s relaes sociais e, portanto, segurana jurdica acabou sendo
subvertida na prtica. O legalismo exagerado gerou
insegurana jurdica e aniquilou os ideais positivistas,
razo pela qual, hoje, os princpios gerais de Direito,
condensadores ticos de justia e imunes fugacidade da lei, so considerados fundamentais para a compreenso da ordem jurdica.66
No direito comunitrio, a limitao retroatividade
normativa aceita a partir do princpio da proteo da
confiana legtima. Sob a influncia da jurisprudncia
do Tribunal Constitucional alemo, a jurisprudncia
comunitria diferencia dois tipos de retroatividade:
a) retroatividade autntica (prpria, real ou verdadeira) e b) retroatividade aparente (imprpria, falsa ou
quase retroatividade).
Na retroatividade autntica, a norma possui efeitos
retroativos e alcana os fatos iniciados e finalizados
no passado. Ao revs, na retroatividade aparente, a
norma produz efeitos para o futuro, mas alcana, tambm, as relaes jurdicas que se iniciaram no passado
e que ainda esto em andamento.
No se pode deixar de mencionar a existncia de outras classificaes em relao retroatividade dos atos
jurdicos em geral, com destaque para a classificao
que aponta trs tipos de retroatividade.67 A retroatividade dos atos pode ser classificada em: a) grau mximo:
a lei nova aplicada s relaes institudas sob o manto
do ordenamento anterior, includos os efeitos j produzidos; b) grau mdio: a nova norma aplicada aos fatos
anteriores, com exceo dos efeitos j consumados (os
efeitos pendentes se submetero nova norma); e c)
grau mnimo: a lei se aplica aos efeitos futuros das relaes jurdicas j constitudas. O STF,68 em acrdos da
relatoria do ex-Ministro Moreira Alves, consagrou essa
classificao em alguns julgados e admite, em princpio,
apenas a retroatividade mnima.
66 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Justicia y seguridad jurdica en un
mundo de leyes desbocadas. Madrid: Civitas, 2000. p. 103-104.
67 GARN, Beatriz Belando. La eficacia retroactiva de los actos
administrativos. Madrid: Civitas, 2008. p. 28-29. Na viso da
autora, a irretroatividade de disposies sancionatrias ou
restritivas, consagrada no art. 9.3 da Constituio Espanhola, abrange a retroatividade mxima.
68 Vide, por exemplo: STF, AI 258337 AgR/MG, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 04/08/2000, p. 27; RE n.
140499/GO, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ
09/09/94, p. 23444.

O direito comunitrio tem rejeitado, em regra, a

retroatividade autntica e admitido a retroatividade
aparente.69
Nada obstante, a retroatividade aparente tambm
tem sido restringida em razo do princpio da confiana legtima. Isto porque, consoante j assinalado,
o referido princpio mais abrangente que o princpio
da irretroatividade das normas, no se restringindo
to somente proteo dos direitos adquiridos, do
ato jurdico perfeito e da coisa julgada, mas se aplicando tambm na proteo das expectativas legtimas
dos administrados.
preciso que as normas jurdicas, ainda que aplicadas para o futuro, no afetem, de maneira imprevisvel, as situaes jurdicas iniciadas no passado e ainda
no terminadas, em especial aquelas que so duradouras e de trato sucessivo. Imagine-se, por exemplo,
a transio de regime jurdico dos servidores pblicos
estatutrios e as relaes contratuais que so afetadas
pela alterao da legislao.
Por essa razo, o Tribunal de Justia europeu
tem apontado uma srie de medidas para assegurar a previsibilidade das normas com retroatividade
aparente. Iigo Sanz Rubiales70 assinala que as medidas possuem carter normativo (previso de disposies transitrias ou de uma vacatio legis razovel
para que os administrados tenham tempo suficiente
de se prepararem para a nova normatizao) e no
normativo (utilizao pelo Poder Pblico dos meios
de informao ex: imprensa para comunicar aos
administrados da inteno de alterao da legislao,
dentre outras possibilidades).
Os tribunais brasileiros no se utilizam, em regra,
do princpio da proteo da confiana legtima para
decidirem questes relacionadas com a sucesso de
normas no tempo. A jurisprudncia nacional utilizase, normalmente, do princpio da irretroatividade da
69 Vide: SANZ RUBIALES, Iigo. El principio de confianza legitima,
limitador del poder normativo comunitario. Revista de Derecho
Comunitario Europeo, Madrid, n. 7, p. 107-110, jan./jun. 2000.
O autor demonstra que a jurisprudncia comunitria admite,
excepcionalmente, a retroatividade autntica por razes de interesse pblico e para resguardar a confiana dos administrados,
como, por exemplo, nos casos em que o carter retroativo da norma um mecanismo para preencher o vazio legal oriundo da
declarao judicial de uma norma.
70 SANZ RUBIALES, Iigo. El principio de confianza legitima, limitador del poder normativo comunitario. Revista
de Derecho Comunitario Europeo, Madrid, n. 7, p. 115117, jan./jun. 2000.

norma (art. 5, XXXVI, da CRFB) para determinar que

a lei nova s tem incidncia para o futuro, no alcanando as relaes em curso.
O STJ,71 por exemplo, j afirmou que a lei nova relativa correo monetria no incide sobre os contratos em curso. No mesmo sentido, decidiu o STF72 pela
impossibilidade de aplicao da lei nova aos contratos
em curso, tendo em vista o ato jurdico perfeito.
Nas situaes acima, os tribunais, com fundamento no tradicional princpio da irretroatividade das leis
(art. 5, XXXVI, da CRFB), protegeram a confiana legtima dos administrados, mas as decises comentadas
no fizeram qualquer meno ao princpio da confiana legtima.
Existem, todavia, hipteses em que a confiana legtima dos administrados no protegida adequadamente pela jurisprudncia ptria. Cita-se, por exemplo, o entendimento consagrado pelo STF73 no tocante
ao regime de aposentadoria dos servidores pblicos.
A concesso da aposentadoria, segundo a Corte, depende do preenchimento dos requisitos vigentes
poca do pedido, sendo aplicveis as novas normas
aos servidores que ainda no completaram o perodo
aquisitivo da aposentadoria.
O entendimento jurisprudencial pode gerar insegurana e frustrar as expectativas dos servidores pblicos. Imagine a hiptese em que falta um ano para o
servidor completar o perodo aquisitivo da aposentadoria, mas promulgada nova legislao ampliando o
requisito temporal (de idade e de contribuio) para
concesso de novas aposentadorias. Caso o legislador
no estabelea regras de transio, o servidor, na situao em comento, ficaria desprotegido. Da a importncia de se aplicar o princpio da confiana legtima
nessa e em outras hipteses.
importante mencionar, no entanto, que a aplicao do princpio da confiana legtima atividade
normativa depende do preenchimento de alguns requisitos que podem ser assim elencados:74
71 STJ, EREsp n. 173.465/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, Corte Especial, DJ 28/10/2003 p. 179.
72 STF, ADI n. 493/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal
Pleno, DJ 04/09/92, p. 14089. Em sentido contrrio, vide:
STF, RE n. 253.473 AgR/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ
16/12/05, Segunda Turma, p. 106.
73 STF, ADI 3.104/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, Tribunal Pleno, DJ 09/11/07, P. 29.
74 O elenco dos variados requisitos apresentados pela doutrina e pela jurisprudncia foram didaticamente sinteti-

a) demonstrao de surpresa do administrado com a

mudana sbita e imprevisvel do regime normativo. A previsibilidade no a do administrado supostamente afetado pela nova legislao, devendo
ser auferida pelo padro de um administrado prudente e avisado.75 A confiana no ser tutelada em
face de normas transitrias, de normas confusas, de
normas de duvidosa legalidade ou quando restar
demonstrado que o particular tinha conhecimento
de que haveria alterao legislativa (ex: administrado toma conhecimento de audincia pblica com o
objetivo de alterar a normatizao vigente);
b) comprovao de prejuzo do administrado com a
alterao da norma;
c) boa-f do administrado, que no deve ter contribudo para edio das novas regras por meio de informaes falsas ou incompletas, uma vez ser vedado
que se beneficie da sua prpria torpeza;
d) ponderao entre a confiana legtima do administrado e o interesse pblico que a nova norma pretende
concretizar (ex: sade, educao etc). Caso os inconvenientes aos administrados superem os benefcios
advindos da norma, a confiana legtima dever ser
respeitada. Ainda que a nova norma seja aplicada, a
proteo da confiana ser efetivada, eventualmente,
por meio de indenizao ao administrado.
Da mesma forma, a aplicao do princpio da proteo da confiana legtima normativa exige a adoo
de uma srie de providncias (normativas ou no) de
modo a evitar a imprevisibilidade da alterao legislativa, tais como:
a) exigncia de previso de um regime de transio entre
as normas jurdicas: conforme destacado anteriormente, a jurisprudncia comunitria exige a previso
de disposies transitrias ou de uma vacatio legis
apropriada para que os administrados no sejam surpreendidos com a alterao normativa;76
zados pela professora Patrcia Baptista. Vide: BAPTISTA,
Patrcia. A tutela da confiana legtima como limite ao
exerccio do poder normativo da administrao pblica
A proteo s expectativas dos cidados como limite
retroatividade normativa. Revista de Direito do Estado,
Rio de Janeiro, n. 3, p. 167-170, jul./set. 2006.
75 CALMES, Sylvia. Du principe de la protection de la confiance
legitime en droits allemand, communautaire et francais. Pars:
Dalloz, 2001. p. 434-435.
76 SANZ RUBIALES, Iigo. El principio de confianza legitima, limitador del poder normativo Comunitario. Revista de Derecho Comunitario Europeo, Madrid, n. 7, p. 115, jan./jun. 2000.

b) divulgao pelo Poder Pblico da inteno de promover mudanas normativas, com destaque para a
utilizao da imprensa, das audincias pblicas ou
outros meios disponveis;77
c) obrigao de respeitar o prazo de vigncia fixado na
norma: o entendimento clssico majoritrio no
sentido de que o poder de legislar e o poder de regulamentar as normas legais no ficam vinculados
ao prazo de vigncia fixado na norma anterior ou no
ato administrativo. Ocorre que esse entendimento
colocaria em risco a proteo da confiana dos administrados. Na lio de Patrcia Baptista, mesmo
que no se trate de um direito adquirido, a aplicao
do princpio da proteo da confiana pode garantir ao particular a preservao do regime normativo
revogado pelo prazo previsto inicialmente.78 Nesse
sentido, o STJ,79 aps afirmar a possibilidade de alterao administrativa das normas de comercializao
de bebidas, exigiu que a Administrao respeitasse
o direito da empresa de comercializar a bebida, com
base na norma anterior, at o final do prazo da autorizao administrativa;
d) preservao da posio jurdica do administrado
que confiou na norma anterior: o administrado,
no caso, poder ser excludo do alcance das novas
normas. Isto no significa dizer que o administrado
ficar eternamente excludo das novas normas, sendo razovel a estipulao de prazo;80
e) indenizao: caso sejam ineficazes a previso de
medidas transitrias e a previso de termo a ser respeitado, bem como na hiptese de prevalncia do
interesse pblico que justifique a mudana normativa, poder haver dever de indenizar por parte da
Administrao;
77 Temos aqui as denominadas medidas no normativas. SANZ
RUBIALES, Iigo. El principio de confianza legitima, limitador
del poder normativo Comunitario. Revista de Derecho Comunitario Europeo, Madrid, n. 7, p. 116, jan./jun. 2000.
78 BAPTISTA, Patrcia. A tutela da confiana legtima como limite ao exerccio do poder normativo da administrao pblica A proteo s expectativas dos cidados como limite
retroatividade normativa. Revista de Direito do Estado, Rio
de Janeiro, n. 3, p. 174, jul./set. 2006.
79 STJ, MS n. 10.673/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira
Seo, DJ 24/10/05, p. 156.
80 BAPTISTA, Patrcia. A tutela da confiana legtima como limite ao exerccio do poder normativo da administrao pblica A proteo s expectativas dos cidados como limite
retroatividade normativa. Revista de Direito do Estado, Rio
de Janeiro, n. 3, p. 177-179, jul./set. 2006.

f ) anulao do regulamento que contraria a confiana legtima de todos os seus destinatrios: tratase de medida complexa, pois a anulao de atos
normativos pode gerar justamente insegurana
jurdica. Na medida do possvel (ponderao de
interesses), o tribunal deve optar pela indenizao
dos particulares que sofreram danos comprovados, mantendo a norma no mundo jurdico. De
qualquer modo, nada obsta a anulao de atos
normativos que violem a confiana legtima de
todos os seus destinatrios. Essa consequncia j
foi admitida pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (TJCE) no caso Tpfer,81 mas a
atividade anulatria daquele tribunal tem se dirigido aos casos em que o nmero de afetados pela
nova norma reduzido.
A escolha da melhor soluo ser feita em cada
caso aps um juzo de ponderao e com respeito ao
princpio da proporcionalidade, o que no impede o
estabelecimento de parmetros preferenciais doutrinrios. razovel afirmar, por exemplo, que a previso
de regras transitrias, a obrigao de respeitar a vigncia da norma anterior e o pagamento de indenizao
preferem, nesta ordem, a preservao da posio jurdica alcanada com apoio na norma revogada.82

81 TJCE, as. 112/77 de 03/05/1978. Vide: SANZ RUBIALES, Iigo. El principio de confianza legitima, limitador del poder
normativo comunitario. Revista de Derecho Comunitario Europeo, Madrid, n. 7, p. 118, jan./jun. 2000.
82 BAPTISTA, Patrcia. A tutela da confiana legtima como limite ao exerccio do poder normativo da administrao pblica A proteo s expectativas dos cidados como limite
retroatividade normativa. Revista de Direito do Estado, Rio
de Janeiro, n. 3, p. 171, jul./set. 2006.

9. Concluses
Considerado como princpio jurdico autnomo, o
princpio da proteo da confiana representa a consagrao dos valores ticos do Estado Democrtico
de Direito e se insere, com perfeita harmonia, no momento atual de constitucionalizao do Direito (neoconstitucionalismo) e de ps-positivismo.
Tal princpio no tem o objetivo de impossibilitar as alteraes jurdicas, mas, sim, evitar que
estas sejam implementadas de maneira brusca e
inesperada, frustrando a confiana legtima dos administrados, especialmente nas hipteses em que a
norma regulamentar produzir efeitos durante importante perodo de tempo.
A importncia do princpio e o seu crescente estudo no direito ptrio decorrem, em certa medida, do
processo de constitucionalizao do direito, com a
centralidade dos direitos fundamentais, pois no se
pode conceber como vlida a atuao estatal que frustra a confiana dos administrados.
Assim como ocorre com os demais princpios, a
aplicao do princpio da confiana legtima depender do processo de ponderao levado a efeito pelo
intrprete.

Doutrina
Reflexes sobre a navegao
na Internet e o sigilo do e-mail
funcional do servidor pblico
Frederick B. Burrowes1
Resumo: Hoje, no servio pblico, a utilizao da Internet se faz presente
em vrias situaes. Neste contexto, o sigilo das comunicaes de dados tema
importantssimo. Tal forma de comunicao tende a assumir totalmente o lugar
outrora reservado comunicao escrita. Este artigo reflete sobre o poder de fiscalizao da Administrao Pblica em situaes que envolvam comunicao de
dados e a intimidade de seus servidores. Neste mesmo contexto, tambm so
avaliadas outras formas de fiscalizao do uso dos computadores pblicos.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Do uso de computadores por empregados
e servidores pblicos; 3. Consideraes acerca de decises das cortes trabalhistas que entendem possvel a monitorao do e-mail corporativo; 4.
O monitoramento dos computadores dos servidores pblicos; 5. Concluses; 6. Referncias Bibliogrficas
Palavras-chave: Comunicao de dados. Interceptao. Internet. Servidores Pblicos. CLT. Intimidade. Sigilo. E-mail. Princpio da Legalidade. Poder
Discricionrio.
1. INTRODUO
O progresso e a difuso do uso da Internet levaram a administrao pblica brasileira a adotar tal tecnologia de forma bastante ampla.
Em paralelo s facilidades de acesso hoje disponveis aos cidados, o uso de
computadores com acesso Internet por servidores pblicos, em suas reparties, fato corriqueiro.
Tambm usual a disponibilizao pela administrao pblica de contas de e-mails funcionais.
Dada a rapidez envolvida, tais avanos tecnolgicos no vm sendo adequadamente acompanhados pelo legislador.
Tema de relevo consiste em saber se possvel administrao pblica fiscalizar, com base nos poderes hierrquico e disciplinar, o uso de tais facilidades
tecnolgicas por servidores e, em sendo possvel, quais os limites.
1 Mestre em Cincias (COPPE/UFRJ), bacharel em Direito (UERJ) e Engenheiro Eletrnico
(UFRJ), Procurador do Municpio do Rio de Janeiro e advogado. burrowes@ig.com.br

H muito, o sigilo das correspondncias preocupao

presente no Direito. No Direito Penal Romano, por exemplo, a violao da correspondncia j era tipificada.
No Brasil, as Ordenaes Filipinas (1603) previam penas
para aberturas de cartas, que podiam chegar morte se a correspondncia fosse dirigida ao rei, rainha ou prncipe.
A Constituio de 1824 assegurava ao cidado a inviolabilidade da correspondncia. O Cdigo Criminal do Imprio tipificava como crime diversos atos atentatrios ao sigilo
das correspondncias. Da mesma forma o fazia o Cdigo
Penal de 1890; e o Cdigo Penal em vigor (1940) tambm no se afastou dessa linha.
No perodo republicano, as Constituies de 1891 (art.
72) e 1934 (art. 113) estabeleciam o sigilo das correspondncias, sem excees.
A Constituio de 1937, em seu art. 122, abria espao
para excees advindas do legislador infraconstitucional,
verbis: 6) a inviolabilidade do domiclio e de correspondncia, salvas as excees expressas em lei;.
J a Constituio de 1946, conforme o art. 141, 6,
retomou a tradio de inviolabilidade absoluta, isto , no
prevendo espao para excees contidas em lei. Esse o
teor da citada norma constitucional: inviolvel o sigilo
da correspondncia.
Certamente em razo do avano das tecnologias de comunicao, a Constituio de 1967, no 9 do art. 150, juntamente com o sigilo das correspondncias, protegia tambm o das comunicaes telefnicas e telegrficas, de forma
absoluta, verbis: So inviolveis a correspondncia e o sigilo
das comunicaes telegrficas e telefnicas.
O mesmo se deu na Constituio de 1969.
O constituinte de 1988 incluiu como protegido o sigilo
dos dados, relativizando o sigilo das comunicaes telefnicas. Com efeito, o art. 5, inc. XII, da Constituio da Repblica dispe que inviolvel o sigilo da correspondncia
e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial,
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal.
O dispositivo constitucional est longe de ser claro e de
fcil interpretao, mormente quando confrontado com a
atual realidade tecnolgica (BURROWES, 2007).
Por outro lado, o constituinte de 1988 inovou, em boa
hora, e inclui na Constituio a expressa proteo intimidade (art. 5 , inciso XII).
Em 1996, o legislador infraconstitucional publicou a Lei n.
9.296, que veio a regulamentar o art. 5, inciso XII, parte final,
da Constituio da Repblica. O referido diploma legal dis-

pe sobre o procedimento a ser adotado quando da interceptao de comunicaes telefnicas para fins de investigao
criminal e instruo em processo penal. Inclui o legislador
ordinrio a possibilidade de interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.
No mbito do direito trabalhista, proliferam as causas
envolvendo a discusso do uso do e-mail corporativo e a
navegao na Internet em computadores de trabalho, por
parte dos empregados.
Em primeira deciso, a 7 Turma do Tribunal Superior
do Trabalho (2009) entendeu que, se o meio de comunicao o institucional da pessoa jurdica, no h de se falar
em violao do sigilo de correspondncia, seja impressa ou
eletrnica, pela prpria empresa, uma vez que, em princpio,
o contedo deve ou pode ser conhecido por ela.
Neste trabalho, alm de se proceder anlise de tal deciso, verificada a aplicabilidade de transposio desse
raciocnio do TST para as hipteses que envolvam servidores pblicos em sentido estrito, aqueles cuja contratao
advm de estatuto.
2. DO USO DE COMPUTADORES
POR EMPREGADOS E SERVIDORES PBLICOS
A questo do uso de computadores de uma organizao por empregados ou servidores pblicos pode ser
dividida em pelo menos trs grandes grupos:
a) O uso do e-mail funcional;
b) O uso do e-mail pessoal em equipamentos da administrao pblica e
c) O acesso a sites, includas as redes de relacionamento, via equipamentos da administrao pblica.
H que se considerar, ainda, que, dado o carter dinmico e sempre renovador da Internet, certamente existem ou surgiro outras possibilidades. Uma delas seria
o uso da telefonia, via Internet, cuja anlise foi objeto de
artigo anterior (BURROWES, 2007).
3. CONSIDERAES ACERCA DE DECISES DAS
CORTES TRABALHISTAS QUE ENTENDEM POSSVEL
A MONITORAO DO E-MAIL CORPORATIVO
Em introduo referenciamos deciso do Superior
Tribunal do Trabalho entendendo que, se o meio de
comunicao eletrnico o da pessoa jurdica, no
h de se falar em violao do sigilo de correspondncia, seja impressa ou eletrnica, pela prpria empresa,
uma vez que, em princpio, o contedo deve ou pode
ser conhecido por ela. Vale a pena a transcrio do seguinte trecho de tal deciso:

In casu , pretende o Reclamante modificar a deciso vergastada, ao

argumento de que a prova acostada aos autos ilcita, porquanto
consubstanciada no acesso sua conta de e-mail pessoal, quando o
Regional, ao enfrentar a questo, entendeu que a prova era lcita, porque se tratava de acesso, pela Reclamada, ao contedo do e-mail corporativo fornecido ao Reclamante para o exerccio de suas atividades
funcionais, do qual se utilizava de forma imprpria, recebendo fotos
com contedo que estimulava e reforava comportamentos preconceituosos. Alm disso, os e-mails continham conversas fteis que
se traduziam em desperdcio de tempo. 3. Com efeito, as alegaes
obreiras esbarram no bice do referido verbete sumulado, porquanto pretendem o revolvimento do conjunto ftico-probatrio dos
autos. 4. Por outro lado, ainda que o presente recurso no ultrapasse
a barreira do conhecimento, a controvrsia em torno da licitude ou
no da prova acostada pela Reclamada, consubstanciada no acesso
caixa de e-mail corporativo utilizado pelo Reclamante, matria que
merece algumas consideraes. 5. O art. 5, X e XII, da CF garante ao
cidado a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da
imagem das pessoas, bem como o sigilo de suas correspondncias,
dados e comunicaes telegrficas e telefnicas. 6. A concesso, por
parte do empregador, de caixa de e-mail a seus empregados em suas
dependncias tem por finalidade potencializar a agilizao e eficincia de suas funes para o alcance do objeto social da empresa, o qual
justifica a sua prpria existncia e deve estar no centro do interesse de
todos aqueles que dela fazem parte, inclusive por meio do contrato
de trabalho. 7. Dessa forma, como instrumento de alcance desses
objetivos, a caixa do e-mail corporativo no se equipara s hipteses
previstas nos incisos X e XII do art. 5 da CF, tratando-se, pois, de ferramenta de trabalho que deve ser utilizada com a mesma diligncia
emprestada a qualquer outra de natureza diversa. Deve o empregado
zelar pela sua manuteno, utilizando-a de forma segura e adequada
e respeitando os fins para que se destinam. Mesmo porque, como
assinante do provedor de acesso Internet , a empresa responsvel
pela sua utilizao com observncia da lei. 8. Assim, se o empregado
eventualmente se utiliza da caixa de e-mail corporativo para assuntos
particulares, deve faz-lo consciente de que o seu acesso pelo empregador no representa violao de suas correspondncias pessoais
tampouco violao de sua privacidade ou intimidade, porque se
trata de equipamento e tecnologia fornecidos pelo empregador para
utilizao no trabalho e para alcance das finalidades da empresa. 9.
Nessa esteira, entendo que no se configura o cerceamento de defesa
a utilizao de prova consubstanciada no acesso caixa de e-mail fornecido pelo empregador aos seus empregados (2009).

Tal deciso, que sumariza o entendimento no sentido de

que, em sendo o e-mail corporativo, no h sigilo a ser protegido, parece indicar que no caso de e-mail particular, mesmo
acessado de mquina da empresa, a soluo seria outra.
O decidido apenas se ateve na discusso acerca do uso
do e-mail, sem adentrar em outras formas de monitoramento ou fiscalizao.
Contendo uma reflexo um pouco mais ampla sobre a
questo, encontramos, tambm, deciso do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio vazada na seguinte forma:
EMENTA: E-MAIL LIMITES USO CORPORATIVO E PESSOAL
PODER EMPREGATCIO DISCIPLINA CONSEQuNCIAS INTRACONTRATUAIS PUNIO A sociedade informacional caracterizase por uma moderna e sofisticada rede de comunicaes baseada em
verdadeiras bolhas de fibra tica, que favorecem, por assim dizer,

a colocao do mundo, em tempo real, sob as mais variadas formas

de conexo e intercomunicao, na tela do computador, permitindo
ao usurio, em alguns casos, ser mero expectador, e, em outros, verdadeiro partcipe, on line, dos fatos mais importantes que acontecem
em qualquer parte do globo terrestre, e at fora dele, desde que haja
tecnologia disponvel no local. A internet tornou o mundo virtual e
sensorialmente menor e, por conseguinte, concretamente mais prximo, em termos de informao, de comunicao e de um comrcio, h
muito, denominado de comrcio eletrnico, em determinadas reas,
como o caso daquelas abrangidas pelas empresas virtuais amazon e
submarino, com um volume de negcios superior ao comrcio tradicional, isto , o presencial. O e-mail uma das inmeras facetas deste
admirvel e inesgotvel mundo novo das comunicaes e das relaes
entre os homens constitui a forma mais moderna, segura, rpida,
econmica, eficiente e usual de intercmbio entre as pessoas, de modo
que o reflexo de uma combinao de sistemas utilizados no acesso,
no registro, no tratamento e na transmisso de dados e de outros tipos
de informaes e de mensagens, que exigem uma rede de garantias
jurdicas mnimas para os seus usurios. Atualmente, j se fala de incluso cultural digital, para se referir a uma nova gerao de direitos fundamentais, no mesmo nvel de importncia da sade, da educao, da
moradia, da alimentao, da liberdade, e essa ser uma questo que, em
breve, estar na pauta dos governantes de qualquer pas, sendo certo
que, acaso desdenhada, conduzir milhes de pessoas ao isolamento
das grandes conquistas tecnolgicas em todas as reas do saber humano. Fraquejar o Estado, diminuir-se- a cidadania, onde no houver
incluso digital. Com a internet, o mundo que sempre foi redondo
ficou plano, embora a desigualdade ainda seja um desafio a ser vencido. O cidado comum, o empregado, o dirigente, o empresrio, no h
quem no possua (ou no queira possuir) um correio eletrnico e dele
no faa uso vrias vezes ao dia, seja em sua residncia, na empresa, no
colgio, na faculdade ou em lan-houses. No ambiente empresarial, o
computador destina-se prestao de servios, que, como qualquer
outro instrumento de trabalho, por natural e costumeira concesso da
empregadora, via de regra, tambm pode ser utilizado racionalmente
para fins pessoais, sem prejuzo ao bom andamento dos servios. Isso
sempre aconteceu e ainda acontece, embora em menor escala devido
a disseminao do aparelho celular, por exemplo, com o telefone fixo,
e mais recentemente, com o automvel, com o palmtop, com o lap top,
com o ticket refeio etc. Todavia, nada impede que a empregadora
vede essa prtica, deixando de modo claro e expresso, verbalmente ou
por escrito, para os empregados que proibido o uso do computador
da empresa, dentro ou fora do horrio de expediente, para fins pessoais.
Nessas condies, se o empregado desobedece e acessa a internet ou o
seu e-mail pessoal em computador da empresa, independentemente
do contedo da mensagem, estar praticando ato de insubordinao
ou de indisciplina, dependendo da natureza do comando, se genrico
ou pessoal. O importante que o empregado esteja ciente dos limites
do uso do computador: o que pode e o que no pode fazer a partir do
equipamento empresarial. Neste contexto, torna-se desnecessria a prtica de qualquer ato, que deve ser repudiado, cujo objetivo seja a violao do e-mail pessoal do empregado, exceto em casos extremos em
que isso se torne indispensvel para fins de prova em processo judicial,
se for o caso mediante autorizao judicial, uma vez que o simples uso
indevido da ferramenta de trabalho j configura, por si s, a justa causa, como tal capitulada no art. 482, alnea h, da CLT. No tratamento de
questes to agudas e sensveis a direitos fundamentais, importante
salientar que a leso intimidade est ligada ao poder do Estado, bem
como ao poder de particulares, e ambos desafiam tratamento severo.
Na esfera da relao entre o empregado e o empregador, portanto, no
campo restrito do Direito do Trabalho, vigoram, como no Direito Penal, com bvias reciprocidades e interesses tutelados e tonalidades di-

ferentes, as regras constitucionais da inviolabilidade da intimidade, da

vida privada, da honra, da imagem, do sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas e,
acrescentaria eu, eis que o rol no taxativo, podendo ser ampliado a
outros atributos da personalidade, das mensagens armazenadas em
e-mails, tudo conforme previsto no art. 5, incisos, X e XII, da Carta
Magna. Grinover nota que o objeto da tutela relativa ao sigilo de correspondncia, ao qual penso se deva associar o correio eletrnico,
dplice: de um lado, a liberdade de manifestao de pensamento; de
outro lado, o segredo, como expresso do direito intimidade. (Ada
Pellegrini Grinover. Liberdades Pblicas e Processo Penal, p. 306). Ora
bem, o rastreamento e a violao do contedo das mensagens enviadas e recebidas via e-mail do empregado, ainda que em computador de
propriedade da empresa, implicam ato que poderia tentar cunhar, denominando-o de desterritorializao do poder empregatcio, do qual
o empresrio definitivamente no detentor, uma vez que para exercer
o seu direito de fiscalizar e eventualmente de punir determinado empregado, por desrespeito a regras de conduta vigentes no ambiente
exclusivo de trabalho, quase sempre necessitar invadir a intimidade,
a vida privada, a liberdade de pensamento, o sigilo de correspondncia e de comunicaes de dados, tanto do seu empregado quanto de
outrem, isto , de terceiro a quem foi enviada ou de quem foi recebida
a mensagem, mas que no se encontra sob o manto da subordinao
prevista no art. 3-o., da CLT, a no ser que, absurdamente, a mensagem
tenha sido enviada para a prpria pessoa ou circule apenas na rede da
empresa entre os empregados. Em se tratando de ilcito trabalhista e
no penal, o terceiro no pode ser alcanado pelos tentculos organizacionais da empresa. inegvel que o avano tecnolgico tem sido
mais veloz do que a evoluo do Direito, com forte presso sobre o ser
humano, o que, em determinados casos, o tem levado a abdicar de valores que lhe so to nobres, porque fruto de rdua e sofrida conquista
de geraes passadas, e tambm porque integrantes da categoria dos
direitos fundamentais. Nesse espao de tenso entre os homens e o
poder, entre os homens e as mquinas, indispensvel que se encontre
um ponto de harmonia em que as garantias constitucionais no sejam
desprezadas em nome da modernidade, da produtividade, da qualidade total e do lucro. Eis o papel que entendo caber aos operadores
do Direito para uma efetiva tutela da intimidade, na qual se insere a
inviolabilidade de correspondncia, inclusive a eletrnica: preservao
da privacidade do contedo dos e-mails, verdadeira extenso da vida e
dos segredos mais ntimos das pessoas, exceto nas hipteses em que tal
invaso se torne realmente indispensvel para a apurao da verdade
dos fatos e mediante prvia autorizao judicial, j que, por outro lado, a
pr-constituio da prova, como salientou o juiz Caio Vieira de Mello,
quando produzida por uma das partes direta e pessoalmente envolvida
na mensagem, desafia certificao cartorial, por iniciativa do remetente
ou do destinatrio, nicas pessoas que, em princpio, podem ter acesso
ao contedo de determinadas mensagens (2006).

Nessa segunda deciso, nota-se uma maior preocupao

em relao ao tema da proteo intimidade. Nela apontada a impossibilidade de o empregador invadir a intimidade
do empregado.
No entanto, dela se extrai a possibilidade de o empregador
proibir o uso de computador da empresa para determinados
fins, o que no implica monitorao de contedo. Neste
caso, o empregador, sem dvida, pode disciplinar o uso dos
computadores da empresa, proibindo o acesso a sites, programas especficos ou o uso de e-mails particulares.

Agora, o que o empregador no pode fazer adentrar

na intimidade do empregado, via anlise do contedo.
Como bem pontuado na deciso acima transcrita, deve
ser respeitado o sigilo de correspondncia e de comunicaes de dados, tanto do seu empregado quanto de outrem, isto , de terceiro a quem foi enviada ou de quem foi
recebida a mensagem, mas que no se encontra sob a subordinao da CLT, a no ser que a mensagem tenha sido
enviada para a prpria pessoa ou circule apenas na rede da
empresa entre os empregados. Em se tratando de ilcito
trabalhista e no penal, o terceiro no pode ser alcanado
pelos tentculos organizacionais da empresa.
justamente o sigilo de outrem que no foi considerado na deciso do Superior Tribunal de Justia anteriormente mencionada. Como poderia o empregador ler
correspondncia eletrnica enviada a empregado seu por
terceiro sem ferir o sigilo de dados e a intimidade?
A Lei n. 9.296 somente admite a quebra de sigilo para
prova em investigao criminal e em instruo processual
penal. A leitura da referida lei revela que pouco importa a
quem pertence o equipamento que originou a mensagem.
Ou seja, no a propriedade do equipamento que define
quem detentor do direito de sigilo da mensagem.
Concluso em sentido contrrio implicaria tambm a teratolgica ilao de, se algum escrevesse um livro em computador de propriedade de terceiro, o direito de autor pertenceria
ao proprietrio do computador, e no ao autor do livro.
Da mesma forma, soa absurdo o empregador monitorar
os telefonemas do empregado, mesmo que oriundos de linhas telefnicas da empresa.
Igualmente parece absurdo o empregador instalar cmeras no interior de banheiros, mesmo em se tratando de
prprio do empregador.
E, mais ainda, no poderia o empregado ser surpreendido pelo empregador pelo monitoramente sem prvio aviso,
pois tal proceder iria de encontro ao princpio da boa-f.
Francisco das C. Lima Filho (2010) entende sobre
o tema que:
Sem dvida o monitoramento do e-mail do empregado de forma
discriminada e apenas em nome no direito de propriedade impede o exerccio de outros direitos fundamentais alm do direito
privacidade, como o direito liberdade de expresso, crtica e
at mesmo de reflexo sobre as condies de trabalho. Afinal, a
autonomia organizativa e os poderes de direo empresarial no
so, nem podem ser, ilimitados, pois tm exatamente no respeito
aos direitos fundamentais e na observncia ao princpio da boaf suas principais balizas.
(...)
Nessa perspectiva, se deve concluir pela inconstitucionalidade
do monitoramento generalizado, de forma indiscriminada de

todas as comunicaes dos empregados realizadas por meio

de recursos computacionais da empresa, ainda que tal previso exista em norma interna da empresa ou tenha sido inserida
como clusula do contrato de trabalho e at mesmo em conveno ou acordo coletivo de trabalho.

O que o empregador pode fazer com relao ao e-mail

corporativo verificar o endereamento, sem violao de
contedo, tal qual seria possvel em se tratando de correspondncia escrita tradicional. Afinal, ler o endereamento de envelope sem violao no constitui ilcito.
A questo, creio, admite o seguinte balizamento:
a) Com relao aos computadores de propriedade da
empresa, o empregador pode disciplinar o acesso
de seus empregados Internet;
b) Desde que avisado o empregado, o empregador
pode monitorar se os empregados esto acessando
sites fora do escopo do trabalho2;
c) O empregador no pode monitorar o contedo do acesso, pois esta atuao est reservada esfera judicial;
d) Com relao ao e-mail corporativo, o empregador, desde que formalmente avisado o empregado, pode monitorar, apenas via endereamento, se o mesmo est sendo utilizado para fins particulares. Contudo, no pode
adentrar em seu contedo quando implicar acesso a email enviado ou recebido de terceiros no empregados
ou para fora da empresa.
4. O MONITORAMENTO DOS COMPUTADORES DOS
SERVIDORES PBLICOS
A Administrao Pblica, considerada em sentido amplo, pode se submeter a regime de direito pblico ou a regime jurdico de direito privado (DI PIETRO, 2005).
Uma anlise perfunctria poderia concluir pela possibilidade de que as mesmas concluses adotadas na seara
trabalhista, sobre o tema em apreo, poderiam ser aplicveis s relaes entre a administrao pblica direta e seus
servidores, para fins deste trabalho considerada a administrao pblica sujeita ao regime de direito pblico.
Ocorre que, em se tratando da administrao pblica
submetida a regime de direito pblico, o princpio da legalidade deve permear todas as suas atividades3.
2 Atravs do chamado endereo IP uma sequncia de nmeros composta de 32 bits pode se determinar qual site
foi acessado.
3 Isso no significa dizer que a administrao pblica, quando sujeita a regime de direito privado, possa ignorar o princpio da
legalidade. No entanto, seria impossvel de se estabelecer, aprioristicamente, todas as hipteses em que a administrao pblica,
lato sensu, sujeita a regime de direito privado, deva atentar para o
princpio da legalidade.

Talvez a principal diferena entre o regime estatutrio e o

trabalhista consista no fato de que este se instaura mediante
contrato de trabalho, enquanto o vnculo estatutrio iniciado por meio de um ato administrativo unilateral do Estado.
O vnculo estatutrio pressupe estrita obedincia
ao princpio da legalidade.
Feitas essas consideraes adicionais, parece certo
que o administrador pblico, sujeito a normas de direito pblico, deve buscar na lei a autorizao para o
controle do acesso de seus servidores Internet.
No obstante deve ficar claro que a implementao de
computadores no servio pblico traz, implicitamente, algumas opes deixadas ao administrador pblico, dentro
de seu poder discricionrio; por exemplo:
a) Bloquear e monitorar o acesso a determinados sites
ou criar normas de acesso Internet;
b) Monitorar o uso dos programas usados pela administrao pblica na consecuo de suas funes (folha
de pagamento, lanamento de tributos etc.) e
c) Bloquear o envio ou recebimento de mensagens.
lgico e razovel que as regras de utilizao dos
computadores da administrao pblica devem ser claramente estabelecidas por regulamentao, de forma que o
servidor no venha a ser surpreendido.
Entretanto, da mesma forma que o empregador celetista,
o administrador pblico no pode monitorar o contedo
do acesso a sites externos, pois esta atuao est reservada
esfera judicial, j que esbarra na questo da intimidade.
No porque o administrador, por liberalidade, permitiu
o acesso a tais sites que lhe permitido monitorar o contedo acessado pelo servidor em determinado momento.
Ou seja, no pode o administrador pblico monitorar as
contas de e-mail particulares acessadas via webmail, o que o
administrado escreveu ou leu em determinado site etc.
claro que sempre h certa margem de discricionariedade nas aes do administrador pblico. Assim
como pode o administrador pblico, respeitados critrios de razoabilidade, escolher as cores de uma repartio pblica, pode, na implementao de um sistema de
informtica, optar pelas medidas usuais que nortearo a
utilizao do mesmo.
Portanto, em sendo assim, no pode o administrador pblico implementar, em seus sistemas de informtica, controles ou monitoramentos que extrapolem aqueles esperados
em tal tipo de sistema.
Com relao ao e-mail funcional, creio que deva a residir a principal diferena entre o tratamento dado s relaes regidas por normas de direito privado.

A clara cientificao dos servidores tambm se faz necessria, sob pena de vulnerao da boa-f. Mas no basta ao administrador avisar formalmente aos servidores que fiscaliza,
via endereamento, se o e-mail est sendo utilizado fora do
escopo da administrao pblica; necessria lei especfica
do ente tambm, por conta do princpio da legalidade.
Em nenhuma hiptese admitido se adentrar no contedo das mensagens. Por bvio, com relao a mensagens
eletrnicas de natureza oficial memorandos, ofcios etc.
no so aplicveis quaisquer restries fiscalizao.
Pelas mesmas razes, no parece ser possvel ao administrador pblico monitorar, sem prvia autorizao legal,
quais sites esto sendo acessados por seus servidores. Ademais, o administrador, em adotando tal prtica, tambm
deve claramente avisar seus servidores sobre tal proceder e
abster-se de violar o contedo do acesso.
5. CONCLUSES
A Lei n. 9.296 somente admite a quebra de sigilo para
obteno de prova em investigao criminal e em instruo
processual penal. A leitura da referida lei revela que pouco
importa a quem pertence o equipamento que originou a
mensagem. No a propriedade do equipamento que define quem detentor do direito de sigilo da mensagem.
Especificamente quanto questo do monitoramento
ou fiscalizao das atividades dos servidores pblicos na
utilizao de computadores da Administrao Pblica,
deve se observar o princpio da intimidade, o sigilo das comunicaes de dados e o princpio da legalidade.
Em comparao aos entes privados, deflui da aplicao do princpio da legalidade a principal diferena que
deve nortear o monitoramento de tal atividade por parte
das pessoas jurdicas de direto pblico.
Em suma, alguns tipos de monitoramento dependeriam de lei especfica do ente, ao contrrio do que ocorre
naquelas relaes trabalhistas de direito privado, nas quais
bastaria a prvia cincia do empregado.
6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Doutrina
Funo administrativa e oramento:
o espao negligenciado de efetividade
dos direitos fundamentais
Vanice Lrio do Valle1
1. Funo administrativa e direitos fundamentais
O final do sculo XX se revelou particularmente desafiador para o direito
pblico em geral, em decorrncia do inequvoco triunfo do constitucionalismo e das substantivas mudanas na compreenso do Estado, seu papel
na conformao do convvio social e suas potencialidades na concretizao de compromissos valorativos que as Cartas Fundamentais, j desde o
perodo ps-45, passaram a expressar.
No cenrio nacional, esses desafios tm sido enfrentados corajosamente nos
temas vertebrais do reconhecimento da jusfundamentalidade de direitos, e da
reconfigurao da funo administrativa decorrente da opo por um Estado
que se afirma democrtico e de direito. Curiosamente, a evidente indissociao
entre esses dois novos paradigmas compreensivos parece mais clara no debate
doutrinrio firmado no campo do Direito Administrativo2 que no cenrio do
Direito Constitucional e da judicial review, que seguem enfrentando o desafio da
efetividade da Carta de 1988 como se, em relao a ele, a funo administrativa se
apresentasse como elemento, se no irrelevante, quando menos distante.
A superao do binmio poder sujeio, substitudo no novo modelo
constitucional pela associao funo social direito da pessoa, determina no
Direito Administrativo a reviso da antes afirmada possvel contraposio entre
finalidade pblica e direitos do cidado; para agora se afirmar que a primeira consiste, verdadeiramente, na realizao dos segundos3. No bastasse essa viragem
compreensiva, tem-se ainda a incorporao terica da construo germnica
1 Ps-doutoranda em Administrao pela EBAPE-FGV, Doutora em Direito pela Universidade Gama Filho, Professora do Programa de Ps-Graduao stricto sensu da Universidade Estcio de S e Procuradora do Municpio do Rio de Janeiro.
2 Registre-se, sempre, o pioneirismo de MOREIRA NETO no apontamento dos dois vetores
como os eixos de rotao dos velhos paradigmas do direito pblico, donde o reconhecimento da presena de dois atores polticos protagnicos: ...de um lado as pessoas, que
compem o conceito hoje complexo de sociedade e, de outro, os rgos do poder poltico, que
compe o conceito, tambm hoje complexo, de Estado. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo ps-moderno. Legitimidade, finalidade, eficincia, resultados. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 42).
3 SORRENTINO, Giancarlo. Diritti e partecipazione nellamministrazione di risultato. Napoli: Editoriale Scientifica, 2003. p. 31.

afirmadora da chamada dimenso objetiva dos direitos fundamentais4 do que seria de decorrer a clareza na percepo
de que no plano do exerccio ordinrio da funo administrativa que realmente se promove efetividade de direitos
fundamentais que, na sua concretizao ideal, so delimitados pela funo legislativa a partir dos parmetros constitucionais, mas assegurados no dia a dia, pela primeira5.
A acentuada curva de judicializao das demandas
de cunho prestacional relacionadas garantia de direitos fundamentais aprofunda a distoro, deslocando o
esforo reflexivo para os limites e possibilidades da jurisdio no tema, sem ter em conta que seja qual for o
espectro que se lhes reconhea, nem por isso se ter por
afastada a importncia do desenvolvimento da funo
administrativa, quando menos no plano do cumprimento do julgado. De outro lado, no parece ocioso sublinhar que no plano do ideal, se os compromissos finalsticos j se tm por expresso no texto constitucional,
a efetividade desses mesmos direitos deveria encontrar,
na atuao administrativa ordinria, a sua maior garantia, traduzindo certa inverso lgica a priorizao da
jurisdio como o loccus principal de assegurao desse
mesmo desiderato constitucional.
A cogitao que aqui se vai desenvolver tem por
premissa a indispensabilidade da incluso, no desafio
da efetividade da constituio no que toca aos direitos
fundamentais, da funo administrativa como etapa
ltima do percurso do cumprimento pelo Estado dos
deveres decorrentes de sua dimenso objetiva. Afinal,
na lio de BELTRN VILLALVA6, a Administrao o
instrumento da poltica para levar a cabo a ao pblica e se constitui, portanto, o campo por excelncia
para a operacionalizao desses mesmos direitos fundamentais que, como se viu, orientam finalisticamente o agir do poder.
4 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade. Estudos de direito constitucional. 3. ed.
rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 117-119.
5 de LPEZ o registro de que tambm no campo dos direitos
fundamentais de desenvolvimento progressivo ganhar relevncia a funo administrativa, uma vez que a atuao legislativa necessariamente se vai valer de clusulas abertas, o que deixa
um espao aberto funo administrativa para sua implementao, espao esse onde se vo combinar eficcia jurdica com
eficcia real (LPEZ, Maria Roberto Molena. Transformacin de
la funcin administrativa. Bogot: Pontifcia Universidad Javeriana, 2005. p. 113).
6 BELTRN VILLALVA, Miguel. La accin pblica en el rgimen
democrtico. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000. p. 117.

O tema, todavia, que se deseja destacar, o do papel do sistema oramentrio na instrumentalizao

em favor da Administrao Pblica, dos meios indispensveis referida atuao garantstica. A ideia central de que a teorizao quanto aos deveres de agir
do Estado se revelar ociosa sem o olhar voltado associao dos meios necessrios atravs dos diplomas
legislativos, cuja deliberao e execuo traduzem, no
plano da realidade, as escolhas alocativas empreendidas pelo Poder Pblico.
O sistema oramentrio, durante muito tempo, se viu
negligenciado, tratado como matria menor, quase que
estranha ao campo de cogitao do direito. Esse estado
de negligncia terica comea a se inverter a partir da crise fiscal nas dcadas de 80 e 90, figurando, como smbolo
mais vivaz dessa nova tendncia, a aprovao da Lei de
Responsabilidade Fiscal. De outro lado e, agora, j associado aos direitos fundamentais, sua dimenso objetiva e a funo administrativa de concretizao a matria
invadiu o direito, associada aos argumentos de escassez
de recursos como clusula de bloqueio a possveis condenaes judiciais a serem impostas ao Estado.
A oportunidade de lanar-se o foco no oramento
foi pioneiramente destacada no cenrio nacional
por VILLELA SOUTO7:
O oramento, outrora tratado como principal documento da interveno do Estado na Economia e centro da poltica pblica,
passou a merecer absoluto descrdito. Antes era visto como terra
de ningum, j que, em funo da iniciativa privativa do Chefe do
Poder Executivo, apenas o Rei tinha sobre ele o domnio.

A era do neoconstitucionalismo transformou-o

num espao aberto, em que todo mundo pede e faz
o que quer.
Se a advertncia j se revelava mais do que pertinente, o quadro s veio a agravar com o recrudescimento
da tese de viabilidade do controle judicial de polticas
pblicas, nisso se incluindo a possibilidade de determinar o Judicirio o remanejamento de recursos oramentrios necessrios ao cumprimento da prestao
jurisdicional conferida.
preciso reconhecer que a incorporao sistmica do
novo paradigma da centralidade da pessoa se d atravs
de sucessivas ondas de ampliao temtica, integrando os
diversos atores envolvidos nesse desafio. no processo
expansivo de reflexo que ganha lugar o estudo das impli7 VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Neoconstitucionalismo e
controle de polticas pblicas. Revista de Direito Pblico da
Economia, Belo Horizonte, v. 17, p. 143-164, 2007.

caes entre funo administrativa e oramento, na efetividade dos direitos fundamentais. Nessa mesma trajetria
que se seguir, a partir da advertncia acima transcrita,
recuperando a perspectiva dos instrumentos oramentrios, associando-os no a um mero registro de contas, mas
expresso financeira da funo administrativa comprometida com a dignidade da pessoa.
2. Constitucionalizao de direitos
fundamentais e oramento um olhar
ainda nos trabalhos constituintes
No obstante a passagem de j 20 anos da promulgao da Carta de Outubro, importante trazer do cenrio poltico do momento de sua cunhagem dados
que contribuem compreenso do contedo de que
ela se revestiu especialmente de certa assincronia
entre seus compromissos fundamentais e a estrutura
oramentria que d suporte ao desenho e desenvolvimento da funo administrativa.
O processo constituinte nacional, como se sabe, no
se viu antecedido de um movimento revolucionrio,
ou de uma estratgia mais radical de tomada de poder;
ao contrrio, traduziu um momento de conciliao entre instituies despidas de legitimidade democrtica
(como o prprio Executivo na sua forma de provimento poca8), s quais se admitia o desenvolvimento de
funes provisrias necessrias transio para a futura
democracia, e ainda instituies que, no obstante limitadas pelo autoritarismo ainda vigente, lograram legitimao pelo apoio e voto popular especialmente para
assento no Congresso, e que se reputavam igualmente indispensveis consolidao democrtica9.
A redemocratizao negociada, por sua vez, envolvia
a convivncia de foras de conservao e de renovao
e esse mesmo quadro se fez reproduzir nos trabalhos
de elaborao da nova Carta Fundamental. Negociar,
naquele momento, era a palavra de ordem, e esse processo de convencimento por vezes se via bloqueado
pela natureza mesmo das foras ento representadas
no Parlamento. Nesse contexto, a estratgia dos cons8 de se ter em conta que o Presidente da Repblica em
exerccio por ocasio dos trabalhos constituintes Jos Sarney sucedia a Tancredo Neves, que faleceu antes mesmo
da posse, depois de uma eleio fruto no do voto direto e
universal, mas resultado de um ento j moribundo colgio
eleitoral remanescente do perodo de exceo.
9 LOPES, Julio Aurlio Vianna. A carta da democracia: O processo constituinte da ordem pblica de 1988. Rio de Janeiro: Topbooks, 2008. p. 26.

tituintes alinhados com a transformao centrou foco

na enunciao de direitos fundamentais10 do que decorreria um compromisso, ainda que revestido de baixa
densidade, com uma agenda de mudanas que se acreditava ento poderia ser desenvolvida posteriormente,
no exerccio da funo legislativa ordinria.
Se essa ttica se revelou eficiente para assegurar passos importantes numa agenda progressista,11 no menos verdade que ela permitia a opo pela enunciao
de direitos muito longe de uma perfeita compreenso
quanto a seu alcance, seus possveis destinatrios, mecanismos de concretizao e, sobretudo, custo e critrios de distribuio12. Tambm esse exerccio de detalhamento das escolhas alocativas associadas ao efetivo
contedo de cada qual dos direitos revestidos de jusfundamentalidade se acreditava pudesse se dar ao longo do viver constituio, e no foro prprio ao debate, qual seja, o poder legislativo, reforado no que toca
sua legitimao, por um tambm expressivo conjunto de preceitos orientados participao social13.
10 WERNECK VIANNA, Luiz. O terceiro poder na Carta de
1988 e a tradio republicana: mudana e conservao. In
Oliven, R. G. et al. (Orgs.), A Constituio de 1988 na vida
brasileira. So Paulo: Hucitec;Anpocs;Fundao Ford, 2008.
do mesmo autor a explicitao de que, se do lado da mudana, os direitos fundamentais se afiguravam como um
mecanismo transformador, sob o prisma das foras de conservao, o que imperava era o descrdito nessa estratgia,
que parecia se resumir na enunciao de um wishful tought
no revestido de eficcia.
11 Vale mencionar, a ttulo de ilustrao, a incluso de um elenco de direitos fundamentais sociais, a subordinao da propriedade sua funo social, a universalizao do direito
sade e seguridade, dentre tantos outros.
12 Embora o discurso recorrente especialmente no tema de efetividade dos direitos fundamentais sociais seja o do custo dos
direitos, fato que a questo principal envolve no s o financiamento desses direitos, mas os critrios de distribuio desse
mesmo custeio. de BENTO a observao de que o verdadeiro impasse financeiro associado crise do welfare envolve no
propriamente limites econmicos para o volume das despesas
pblicas, mas o grau de socializao da riqueza que a sociedade
est disposta a suportar (BENTO, Leonardo Valles. Governana,
governabilidade e reforma do Estado: entre eficincia e democratizao. Barueri: Manole, 2003. p. 59).
13 A realidade, todavia, evidenciou uma certa inapetncia de parte
do Poder Legislativo no enfrentamento dessa densificao dos
direitos fundamentais especialmente quando eles envolvem
escolhas alocativas de recursos mais expressivos. O resultado
foi um redirecionamento das expectativas sociais, no ao Legislativo originalmente identificado como a arena de soluo
desses conflitos mas sim ao Judicirio no fenmeno da judicializao da vida e da poltica, com os inevitveis reflexos, decorrentes do cumprimento de ordens judiciais, no sistema de
planejamento e execuo oramentria.

Integrava ainda a arquitetura desse Estado em

construo, o fortalecimento de outras estruturas
de poder que se imaginava coadjuvassem na busca
da efetividade dos compromissos constitucionais
tm-se ento um notvel robustecimento do Ministrio Pblico, da Advocacia Pblica e demais funes essenciais Justia, das Cortes de Contas, e,
ainda, do Judicirio. Observe-se que, em todas essas estruturas formais de poder, tem-se a afirmao
de sua importncia institucional no jogo de foras
no s atravs da definio das respectivas competncias, mas tambm pela via da garantia da respectiva autonomia administrativa e oramentria.
Finalmente, arrematando a obra em progresso, investiu a constituinte na participao popular, que, combinando democracia representativa com democracia
direta, permitiria o acompanhamento da fidelidade de
parte das estruturas formais de poder aos propsitos
traados na Carta Fundamental. Essa participao, que
no desenho constitucional se espraia da iniciativa popular de leis (art. 61, caput e 2, da CF) consagrao
de direitos de reclamao dos usurios de servios pblicos (art. 37, 3, da CF), ainda hoje enfrenta os impactos da ausncia do exerccio da cidadania participativa e da cultura de resistncia das prprias estruturas
formais de poder, que mantm uma firme convico,
tanto na bondade intrnseca da visibilidade das prticas dos demais rgos, quanto da maldade intrnseca da tentativa de lanar, no interior de suas prprias
fronteiras, essa mesma transparncia.
O modelo se construiu a partir da premissa de que,
frustrada a expectativa de desenvolvimento dos direitos
fundamentais pelo caminho legislativo, as demais estruturas de controle do poder se pudessem movimentar,
de ofcio ou por provocao da cidadania, assegurando
esses mesmos direitos no mbito das respectivas atribuies, restando ao Judicirio, sempre, a interveno final
na composio do litgio estabelecido.
Ocorre que a aposta constituinte no futuro, na revelao do amadurecimento das pautas de prioridade da
prpria sociedade pela via da atividade legislativa, deixou
de ter seu devido reflexo na disciplina constitucional do
instrumento clssico de viabilizao do financiamento
da funo administrativa, qual seja, o oramento pblico. O foco na criao de deveres de agir para o Estado,
decorrentes da chamada dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, no mereceu o devido reflexo na estrutura de planejamento e custeio das atividades estatais.

certo que a Carta de 1988 avana em alguns aspectos, instituindo o plano plurianual como aplicvel a
toda a atividade financeira do Estado14, criando ainda a
chamada Lei de Diretrizes Oramentrias como mecanismo que empreende a relao entre o instrumento de
longo prazo e a Lei Oramentria Anual, e explicitando
detalhadamente quais condutas so vedadas sob o
prisma de gesto da atividade financeira aos agentes
pblicos15. Todavia, no plano do reforo recproco de
compromissos, entre os deveres de agir assinalados ao
Estado e o suporte financeiro para essas mesmas condutas, pouco se avanou.
No houve no momento constituinte a preocupao
com o estabelecimento de um sistema autorreferenciado, de deveres e meios postos Administrao; ao
contrrio, a nfase se deu nos deveres, sem a correspondente sustentao nos meios de financiamento. Se esse
descompasso j se podia antever na origem da Carta de
Outubro, ele s se aprofunda com o desenvolvimento
crescente da doutrina dos direitos fundamentais e com
as exigncias relacionadas sua mxima efetividade,
com a incorporao da j mencionada dimenso objetiva. Mais recentemente, tambm a atribuio ao Estado dos deveres de proteo passou a envolver novos
espectros de atuao do Poder Pblico, e, consequentemente, inverso de recursos.
Vrias so as explicaes que se podem apontar para
esse fenmeno. A primeira delas diz respeito s prprias dificuldades em incorporar, aos clssicos instrumentos de planejamento, os efeitos de um conjunto de
deveres e compromissos associados ao Poder Pblico,
cujo alcance ainda no se tem perfeitamente delineado. Como incorporar essa multiplicidade de deveres
de agir do Estado classificados na vasta categoria de
direitos fundamentais, ainda crivados de indeterminaes conteudsticas, a instrumentos que, por natureza,
buscam uma prospectiva revestida de preciso numrica, matemtica?
A par disso, de se ter em conta sob a perspectiva histrica a baixa cultura oramentria do pas
na dcada de 80, visto que ainda restavam frescos na
memria os efeitos negativos de uma economia alta14 O texto da Carta de 1967, com a redao conferida pela
Emenda Constitucional n. 1/69, aludia a oramento plurianual to somente no que toca s despesas relacionadas a
investimentos (art. 62, 3, e 63).
15 O elenco de vedaes hoje contido no art. 167 da CF muito mais detalhado que as clusulas restritivas enunciadas no
art. 62 da Constituio de 1967.

mente inflacionria sobre um instrumento de planejamento que tinha, como nica ferramenta, a formulao de uma estimativa de receita e autorizao de
despesa16. Se irreais se tornavam os nmeros, diante
da fora corrosiva da inflao acelerada, quase fantasioso se apresentava tambm o planejamento em cenrio de absoluta instabilidade econmica. Com isso
o sistema oramentrio se punha mais como o cumprimento de um requisito burocrtico do que como
um real instrumento de aperfeioamento da gesto
pblica pelo que no mereceu a sua disciplina constitucional maiores cogitaes.
Tenha-se ainda em mente que j naquela poca vivia o Pas os efeitos do chamado presidencialismo de
coaliso, onde a pulverizao das representaes partidrias e as dificuldades na formao de uma maioria
em favor do Executivo transformavam a pauta de votaes numa grande convocao ao convencimento,
individual ou dos mltiplos partidos, dos mritos da
proposta17. Essa persuaso muitas vezes envolver,
como argumento, a alocao de recursos para a realizao de gastos pblicos que sejam particularmente
relevantes para aquele Deputado ou Senador, transformando-se o oramento em importante instrumento de negociao no jogo poltico. Nesse contexto,
o oramento se apresentava, j no momento constituinte, como um canal de veiculao das negociaes
entre Executivo e Legislativo, superador das dificuldades do mencionado presidencialismo de coaliso,
donde um investimento normativo em visibilidade e
16 Um processo inflacionrio acelerado, como o que se verificou no pas ao longo da dcada de 80, transformava os
instrumentos de programao oramentria construdos
a partir de maio/junho de um ano, para viger no exerccio
subsequente em verdadeiras peas de fico, sem maior
relao com o cenrio econmico real que se poria no momento de sua execuo propriamente dita.
17 A literatura especializada no tema aponta o escndalo dos
anes do oramento como um divisor de guas no que toca
neutralizao da fora individual de parlamentares ou da
Relatoria da Comisso de Oramento na alocao de recursos (consulte-se FIGUEIREDO, Argelina Cheibub; LIMONGI,
Fernando. Poltica oramentria e presidencialismo de coaliso. Rio de Janeiro: FGV; Konrad Adenauer Stiftung,
2008. p. 51). As condutas patolgicas poca identificadas
resultaram na edio da Resoluo n. 2/95 CN, posteriormente substituda pela Resoluo n. 1/2001, que disciplina
o mecanismo de funcionamento da comisso mista permanente de Deputados e Senadores prevista no art. 166, 1,
da CF, adotando estratgias de preveno ao desvio como a
garantia da representao partidria, relatorias setoriais e outros mecanismos.

vinculatividade18 no parecia prioritrio para no

dizer que se revelava indesejvel.
Por uma razo ou por outra, naquele momento de
construo da ordem jurdica nacional, no se mostraram os constituintes dispostos a priorizar o sistema oramentrio como tema, parecendo mais conveniente o
vu da incerteza do que a clareza absoluta.
3. Trade oramentria
e os vetores de mudana na cultura
de realizao da despesa pblica
Incorporar a ideia matriz da centralidade da pessoa, e os compromissos que disso decorrem como
j se assinalou nesse trabalho projeto que exige especial ateno na sua dimenso operativa, onde essas
afirmaes tericas encontram concretizao.
no plano da funo administrativa, portanto, que
a conciliao entre deveres de agir relacionados
dimenso objetiva dos direitos fundamentais e a escassez de recursos haver de se pr, determinando a
formulao de escolhas alocativas segundo a pauta de
prioridade constitucional, escolhas essas que se traduziro em programas de agir da Administrao que
se identificam como polticas pblicas19.
De outro lado, de vez que o desenvolvimento da
funo administrativa envolver sempre e necessariamente a inverso de recursos, esse mesmo curso de
ao haver de encontrar traduo no sistema prprio
de gesto de recursos pblicos, a saber, a trade oramentria contida no art. 165, da CF.
Observa-se que dplice a funo do sistema oramentrio: de um lado, ela d o indispensvel suporte
aos programas de agir, aproximando-os do campo da
eficcia real (como de se desejar em matria de direitos fundamentais). De outro lado, a enunciao da
18 Aqui no se usa a expresso vinculatividade no seu sentido estrito do sistema oramentrio impositivo mas sim
aquele que, por expressar os j mencionados programas de
ao, criam um compromisso verdadeiramente tico de
concretizao.
19 Desenvolvendo a afirmao da existncia de um dever constitucional orientao do agir estatal concretizador de seus deveres relacionados dimenso objetiva dos direitos fundamentais por intermdio de polticas pblicas, consulte-se da autora:
Dever constitucional de enunciao de polticas pblicas e
autovinculao: caminhos possveis de controle jurisdicional.
Frum Administrativo, Belo Horizonte, v. 82, p. 7-19, 2007; e,
ainda, Direito fundamental boa administrao, polticas pblicas eficientes e a preveno do desgoverno. Interesse Pblico,
Sapucaia do Sul, v. 48, p. 87-110, 2008.

face oramentria desse planejamento que permitir

o controle em relao ao cumprimento efetivo desses
mesmos projetos de ao.
Some-se a esse cenrio a consagrao da ideia da
eficincia como vetor imponvel Administrao, seja
por fora de expressa clusula constitucional trazida
luz pela Emenda 19, seja pelo reconhecimento de
que esse mesmo signo se revela em tempos de administrao ps-moderna, indispensvel legitimidade
do agir estatal. Do Estado se exige, agora, no mais a
efetivao do gasto pblico especificamente autorizado como se tinha na lgica do oramento clssico,
voltado exclusivamente ao controle dos elementos de
despesa , mas a concretizao de planos de ao estatal orientados ao cumprimento de seus compromissos finalsticos, tudo pautado pelo signo da eficincia
como elemento legitimador.
A autorizao para dispndio de recursos deixa de
se apresentar como um fim em si mesmo, ou como
uma clusula de conteno de gasto sem a correspondente cobertura financeira; esse passa a ser elemento
ancilar ao sistema oramentrio e essa mudana de
perspectiva no encontrou repercusso ainda na correspondente compreenso terica ou mesmo na estrutura normativa infraconstitucional20.
Completa esse quadro de inovaes a conscincia
de que aquilo que se revela instrumento orientador
de uma avaliao de eficincia, a saber, os instrumentos oramentrios de planejamento, h de ser necessariamente aberto visibilidade, sem o que se perde
o potencial em favor do controle (interno, externo ou
social) dessa boa prtica. Tenha-se em conta que a visibilidade de que aqui se cogita aquela comprometida
com um fluxo consistente de informaes teis, tempestivas e compreensveis s diversas instncias de controle que possam ter interesse no tema oramentrio e
seus desdobramentos21.
20 A prpria Lei Complementar 101/00 Lei de Responsabilidade Fiscal , sempre apontada (com justia) como uma
conquista no campo da gesto fiscal, transparece ainda uma
lgica predominantemente economicista, de equilbrio de
gastos, sem o estabelecimento da necessria correlao entre os gastos cogitados nos instrumentos oramentrios e
os instrumentos de planejamento do agir estatal identificados como polticas pblicas.
21 No tema, consulte-se da autora texto anterior: Transparncia e governana: novas vertentes legitimadoras do agir do poder. Revista
do Tribunal de Contas do Municpio do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
ano 25, n. 38, p. 25-27, maio/2008.

Essa reconfigurao dos instrumentos de planejamento oramentrio exige sobretudo uma reformulao da
prpria cultura oramentria que, ainda hoje, se v alvo
fcil de relevantes fatores de constrio, seja quando se v
o processo sob o prisma da Administrao, seja quando
ele percebido pela tica da cidadania.
Urge resgatar a compreenso de que oramento,
como instrumento de planificao do agir estatal, h de
guardar essa relao de dependncia recproca com as
polticas pblicas correspondentes e, por essa razo (e
no por outra), h de determinar uma auto-vinculao
em relao Administrao Pblica. Esse no ser, todavia, um processo livre de dificuldades.
3.1. Fatores de bloqueio, sob
o prisma do Estado, a uma cultura
oramentria democrtica
Sob o ponto de vista do Estado, a existncia de grupos
de interesse organizados que exercem, com mais ou menos clareza, sua intercesso sobre a construo oramentria se revela um importante elemento de constrio, na
medida em que (...) leva perpetuao das prticas do incrementalismo e da inrcia na elaborao oramentria (...)22.
Uma abertura, de outro lado, dimenso do resultado e
da eficincia, prtica que entra em linha de contraste
com esse mesmo incrementalismo e inrcia, na medida
em que expressa uma orientao no sentido da avaliao
crtica permanente dos programas e aes em curso, ainda
que disso decorra a recomendao de uma mudana radical nas polticas pblicas at ento em execuo. Inrcia e
eficincia se constituem anttese em quase qualquer rea
do conhecimento, e a seara oramentria, nesse particular,
no se revela diferente.
Tenha-se ainda em conta que incidem, tambm sobre a cultura oramentria na perspectiva do Estado,
vrios conflitos inerentes presso por gastos. O primeiro deles, a rigor, inerente s prprias contradies da democracia, e tem identificao com preciso
cirrgica enunciada por SANTOS23:
O que cada cidado deseja como soberano (o governo de que elemento constitutivo) a saber, impostos com que financiar a produo
dos bens pblicos, redistribuio de renda com o objetivo de minimizar desigualdades, etc., esse mesmo cidado repudia como sdito,
22 LUQUE, Carlos A. et al. O processo oramentrio e a apurao de
custos de produtos e servios no setor pblico no Brasil. Revista
do Servio Pblico, Braslia, v. 59, n.3, p. 309-331, jul./set. 2008.
23 SANTOS, Walderley Guilherme. O paradoxo de Rousseau: uma
interpretao democrtica da vontade geral. Rio de Janeiro:
Rocco, 2007. p. 73..

pois, nesta capacidade, deseja pagar o mnimo de impostos, desaprova

egoisticamente ver sua renda diminuda em benefcios de quem quer
que seja, etc.. E o que aspira como sdito subsdios especiais, isenes
tributrias, etc. para ele inaceitvel, em sua capacidade de soberano, como programa de um governo universalista.

J no equilbrio entre fontes e gastos, o conflito democrtico se instala e exige um balanceamento persuasivo nem sempre fcil, e que no mais das vezes passa
longe da percepo da cidadania como um todo, que
v sempre na carga tributria uma indevida apropriao de riqueza empreendida por um Estado despido de
maior sensibilidade para com as necessidades que so
especficas desse mesmo cidado.
Adentrando ao campo mais especfico do dispndio, tem-se uma segunda zona de conflito associada
permanente presso para gastos alm da capacidade
de sustentao oferecida por sua base de arrecadao
o problema do uso de recursos comuns24. Observe-se
que essa presso se verifica, seja ao longo do processo
legislativo de deliberao oramentria, com a atuao dos diversos interessados; seja no momento de
sua execuo, quando a disputa envolver, por vezes,
interesses conflitantes no seio do prprio governo na
disputa pelos recursos sempre escassos.
O problema cresce em dimenso quando se tm
em conta as prprias limitaes inerentes oramentao, que tem o volume total de gastos e ingressos
hoje fortemente determinado por consideraes macroeconmicas, que fixam verdadeiramente um teto
global a demandas concorrentes25. A dificuldade residir na promoo do equilbrio entre os diversos
competidores e uma mesma fatia de gastos e ainda os
imperativos de soluo dessa competio, a partir de
uma tica de gesto fiscal responsvel26.
Finalmente, milita em desfavor de uma cultura oramentria mais transparente, ainda numa perspectiva do
prprio Estado, a convenincia em se preservarem na
execuo oramentria momento da vida financeira
24 LUQUE, Carlos A. et al. O processo oramentrio ... p. 311.
25 BELTRN VILLALVA, Miguel. La accin pblica en el rgimen
democrtico. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000. p. 144-145.
26 Evidncia mais palpvel do triunfo de uma mentalidade de gesto fiscal responsvel a ausncia de modificaes, at a data em
que se escreve o presente artigo, no texto da Lei Complementar
101/00, que, depois de fortes crticas por ocasio de sua promulgao, culminou por se afirmar como parmetro legislativo relevante ao equilbrio de contas das entidades federadas condio
sine qua non para o desenvolvimento, por parte desses mesmos
atores, de seus misteres constitucionais.

do Estado reservado exclusivamente ao juzo decisrio

do Executivo instrumentos de flexibilizao dos parmetros legislativos anteriormente estabelecidos. por
intermdio dos conhecidos crditos suplementares que
as deliberaes havidas no Parlamento so reconfiguradas segundo as prioridades de um s dos agentes constitucionalmente indicados formulao da estratgia de
alocao de recursos e, mais uma vez, o carter democrtico em sentido amplo do processo oramentrio se
tem por descaracterizado, com forte concentrao de
poder em favor do Executivo.
No ociosa para a compreenso das patologias no
campo da ao oramentria e de seus prejuzos para
o atendimento dimenso objetiva dos direitos fundamentais, e, mais ainda, para o desenvolvimento da funo administrativa a nota relacionada tambm ao empobrecimento da participao do Congresso Nacional
dos ltimos anos. Isso porque, no obstante os critrios
formais de reserva de competncia em favor do Legislativo na formao de vontade em tema de gastos pblicos,
outras estratgias tm sido desenvolvidas pelo Executivo
no sentido de dessubstancializar a participao do Parlamento nessa especial deliberao, sendo til a sntese de
SANCHES27 das principais manifestaes dessa mudana
na correlao de foras:
a) o grande nmero de modificaes nas leis de diretrizes oramentrias por intermdio de medidas provisrias28; b) a crescente prevalncia do Poder Executivo na definio das programaes a implementar; c) a ampliao dos programas financiados
por operaes de crdito e o crescimento das respectivas contrapartidas; d) as limitaes ao mbito e valor das emendas dos
27 SANCHES, Osvaldo Maldonado. A atuao do Poder Legislativo no oramento: problemas e imperativos de um novo
modelo. Revista de Informao Legislativa, Braslia, DF, ano
35, n. 138, p. 5-23, abr./jun. 1998.
28 Tenha-se em conta que o texto transcrito data de 1998 anterior, portanto, Emenda Constitucional n. 32, que, acrescentando o 1 e seus incisos ao art. 62 da CF, passou a vedar a utilizao de medidas provisrias para fins de alterao de planos
plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3.
A observao segue, todavia, pertinente, seja porque d conta
de uma prtica desenvolvida ao longo de 10 anos e que veio a
exigir emenda constitucional para sua retificao; seja porque,
ainda com os termos estabelecidos pela Emenda Constitucional
n. 32, o uso de medidas provisrias em matria oramentria seguiu ocorrendo, fundado na ressalva do art. 167 3, da CF, at
a recente censura de parte do STF havida nos autos das Medidas
Cautelares em ADIs 4048, Rel. o Min. Gilmar Mendes, e 4049,
Rel. o Min. Carlos Britto, em relao aos abusos na classificao,
como especiais, de crditos oramentrios abertos por intermdio de medida provisria destinados ao enfrentamento, em verdade, de despesas absolutamente ordinrias.

parlamentares; e) a nfase na obteno de maiores alocaes em

favor das unidades federativas ao invs de nos empreendimentos
estratgicos para todo o Pas; f) a criao de rotinas com nfase
na melhoria dos processos ao invs de na qualidade das decises;
g) as limitadas preocupaes com o acompanhamento e avaliao dos resultados.

Urge portanto integrar pauta de mudanas culturais uma recuperao do carter democrtico do processo no sentido mais substantivo da expresso, em que
o signo decorra no da participao formal da instncia
organizacional composta a partir do critrio censitrio,
mas sim da efetiva deliberao informada nas escolhas
alocativas manifestas no oramento pblico.
3.2. Fatores de bloqueio, sob o prisma
da cidadania, democratizao da
deliberao e execuo oramentria
Na viso da cidadania, de outro lado, o sentimento
de impotncia coletiva;29 de que h temas em relao
aos quais a nossa capacidade de interferncia efetiva extremamente reduzida e dentre eles despontam os obscuros caminhos da deliberao oramentria.30
A par disso, no resta consolidada dentre a cidadania a associao inequvoca entre oramento e ao
pblica. Dessa forma, no incomum que a mobilizao social em torno de uma determinada iniciativa
no se veja acompanhada do respectivo suprimento
oramentrio, a partir de uma equvoca impresso
de desimportncia daquela matria. O resultado a
inviabilizao da iniciativa por ausncia de fonte de
29 A expresso de BAUMAN, apontando justamente um paradoxo entre o sentimento de que no existem mais grandes
liberdades a serem conquistadas, mas que, de outro lado,
predomina hoje uma grande impotncia no que toca interveno efetiva no enfrentamento das questes coletivas
(BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. Rio de Janeiro: J.
Zahar Ed., 2000. p. 10).
30 certo que nessa matria sobressai, como insistente contradita a esse sentimento de descrdito, a experincia do
oramento participativo que, em que pese ao debate quanto a seu efetivo xito, sem sombra de dvida envolve algum
nvel de participao em tema que normalmente restrito
tecnocracia ou aos (poucos) polticos mais versados na
matria. No tema, empreendendo a anlise da experincia
sobre perspectivas distintas respectivamente, de sua capacidade de adeso tributao, e de sua circularidade como
experincia institucional consulte-se BAQUERO, Marcello
e SCHNEIDER, Aaron. Bases de um novo contrato social?
Impostos e oramento participativo em Porto Alegre. Opinio Pblica, Campinas, v. 11, n. 1, p. 94-127, mar. 2005. e
WAMPLER, Brian. A difuso do oramento participativo brasileiro: boas prticas devem ser promovidas? In Opinio
Pblica, Campinas, v. 14, n. 1, p. 65-95, jun. 2008.

financiamento, e um crescente sentimento de frustrao em relao s potencialidades reais de uma participao social mais efetiva nas escolhas pblicas.
Se o tema se transporta para a provocao principal desse texto as implicaes entre funo administrativa e efetividade de direitos fundamentais o alijamento da sociedade importa em esvaziar as possibilidades de debate em
relao quilo que o texto constituinte, estrategicamente,
delegou atuao legislativa ordinria, a saber, a configurao precisa do contedo dos direitos. Ora, no campo
do oramento, como reflexo financeiro dos planos de ao
estatal, que se ter a traduo das escolhas relacionadas ao
atendimento a direitos fundamentais, escolhas essas que
se veem, por sua vez, marcadas pelo trao da mutabilidade31. Abdicar da participao como mecanismo legitimador dessas mesmas escolhas, seja na sua formulao originria, seja na sua reconfigurao decorrente da abertura
mudana que lhes inerente, implica empobrecimento
do processo de escolha pblica, dificultado pela escassez
de recursos e pelos interesses mltiplos representados nas
sociedades ps-modernas.
Fato que, dessa conjugao entre pretenso ao
monoplio da atividade de oramentao de parte
daqueles que lutam no processo legislativo ou na execuo da Lei de Meios, pela destinao em seu favor
desses mesmos recursos, e cidadania ausente ou desencantada, resulta um sistema oramentrio pouco
afeito abertura democrtica e, portanto, com alto
risco de distanciamento entre deciso financeira e interesse pblico.
Tenha-se ainda em conta que os tempos so de valorizao da governana como forma de direo social,
apresentando-se o governo (idealmente) como o elemento nuclear de uma rede de interaes, interdependncias e cooperaes que ho de ter lugar entre atores
governamentais, mas tambm entre aqueles originrios
das organizaes privadas e sociais. Nesse contexto, a
confiabilidade dos instrumentos oramentrios de planejamento do agir estatal assume importncia capital
no sentido de gerar atratividade participao na governana, desses mesmos atores no governamentais,
cuja colaborao se repute til direo dos rumos da
sociedade32. Afinal, se o convite originrio do Estado
31 CALABRESI, Guido e BOBBIT, Philip. Tragic choices: the conflicts society confronts in the allocation of tragically scarce resources. New York: W. W. Norton, [s.d.] p. 19.
32 AGUILAR VILLANUEVA, Luis F. Gobernanza y gestin pblica. Mxico: FCE, 2006.

se volta construo de relaes de articulao de esforos, preciso que o parceiro tenha por claro e controlvel aquilo que o Poder Pblico se prope executar
nessa associao de foras.
Mudana de cultura oramentria se constitui esforo assinalado ao Estado, que h de se iniciar pela abertura realidade, experincia concreta, (...) actitudes
bsicas del talante tico desde el que deben construirse las
nuevas polticas pblicas 33. a anlise da prtica oramentria comprometida com essa mesma realidade
seja no seu brao de concepo, seja no de execuo
que permitir a formulao de novas propostas que
possibilitam corrigir e retificar aquelas caractersticas
do sistema oramentrio que se revelem ainda hoje a
servio de outros propsitos, que no os de viabilizao do adequado cumprimento pelo Estado dos deveres que para ele decorrem da dimenso objetiva dos
direitos fundamentais.
4. Oramento pblico, tenso
inerente entre rigidez e flexibilidade
Localizada a estrutura constitucional do oramento pblico na sua dimenso histrica e de funcionamento como prtica poltica tudo isso como vetores
a favorecer a compreenso de sua moldura jurdica de
atuao urge superar um outro questionamento atinente tenso permanente na matria, entre rigidez e
flexibilidade.
Em tempos de crise de representao, a resposta
instintiva que se apresenta s deficincias de estrutura
e funcionamento do sistema oramentrio parece ser
uma crescente parametrizao normativa dessa mesma disciplina34. Tal diagnose do problema soa inteiramente identificada com a tradio da chamada hiperjuridicidade35; a saber, um hiperdimensionamento
do legalismo na cultura da ao pblica, que passa a
33 RODRGUEZ-ARANA MUNZ, Jaime. El buen gobierno y la
buena administracin de instituciones pblicas: adaptado
a la Ley 5/2006, de 10 de abril. Navarra, Ed. Aranzadi,
2006. p. 27.
34 Registre-se que o estabelecimento de distintos graus de
vinculatividade aos instrumentos oramentrios proposta
que j se viu apresentada no Poder Legislativo vrias vezes,
valendo citar a PEC n. 22/2000 originria do Senado, de autoria do Senador Antonio Carlos Magalhes, e mais recentemente, na Cmara dos Deputados, dentre outras, as PECs
385/2005 e 281/2008.
35 BELTRN VILLALVA, Miguel. La accin pblica en el rgimen
democrtico. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000. p. 30.

se fechar em consideraes atinentes correo jurdica de sua atuao, sem maior abertura s demais variveis que presidiro uma avaliao quanto prpria
eficincia dessa atuao.
A trajetria do incremento da rigidez oramentria
como suposta garantia, por sua vez, da concretizao das polticas pblicas, servientes que so dos direitos fundamentais deixa de ter em conta a prpria
dinmica desses mesmos direitos, cuja configurao
envolve, necessariamente, uma maior interatividade
na relao com os cidados, seus destinatrios ltimos, que, como tal, ho de ver reconhecido em seu
favor um papel relevante na sua configurao.
Percebidos os vcios polticos no viver do oramento, fica ainda a impresso de que a melhor estratgia
corretiva seja a rigidez, pelo que ela representa (supostamente) de favorecimento s aes de controle.
Nessa linha de considerao se inserem as iniciativas
j concretizadas de incluso no texto constitucional
de figuras de vinculao de gastos, como aqueles atinentes ao estabelecimento de patamares mnimos de
dispndio em educao e sade, e, ainda, outras propostas de mesmo matiz, que recorrentemente se apresentam no cenrio poltico36.
Essa aproximao do problema, todavia, se revela
apressada e, a rigor, distanciada da compreenso substantiva de controle e portanto, a pretexto de servi-lo,
apequena as suas potencialidades.
A modernizao do conceito em si de controle pblico evidencia o equvoco, como leciona DROMI37:
La razn de ser del control pblico de las rentas y cuentas
del Estado reconoce en el nuevo milenio su finalidad primaria de acreditar la legalidad, como exigencia democrtica y
republicana, pero tambin abarca otros valores como la conveniencia, la eficacia, la transparencia, la etica y la calidad de
la gestin publica.

No se teria adequadamente servido o mister de

controlabilidade da ao pblica notadamente, aquele que ex vi constituitionis, de ser presidida pela eficincia, funcionalmente orientada garantia da centralidade da pessoa pela concepo do oramento pblico
36 A prtica administrativa, de outro lado, evidencia a fragilidade dos mecanismos de vinculao de despesas, na medida
em que a classificao dos programas de ao estatal numa
ou noutra macrofuno nem sempre se revela clara e com
isso, a rigor, d-se uma abertura para distores em relao
ao objetivo pretendido que a garantia de um mnimo de
inverso naquele segmento de atuao estatal.
37 DROMI, Roberto. Modernizacin del control pblico. MadridMexico: Hispania Libros, 2005. p. 81.

fundado exclusivamente em padres de rigidez cuja

lgica, a rigor, do estabelecimento de uma espcie de
presuno de adequao dos programas de ao estatal
como originalmente concebidos, presuno essa que,
por vezes, ou no se justifica na sua origem (pelas distores na formulao dessas mesmas polticas pblicas), ou ainda vem a se descaracterizar pela dinmica
que prpria aos fenmenos polticos, econmicos e
sociais que se manifestam em relaes de interveno
recproca, com a funo administrativa.
Um exemplo pode iluminar a compreenso do argumento. Tenha-se em conta um evento da histria
recente em nosso prprio pas: a crise energtica e o
esforo de preveno de apago havida em 2001.
Na ocasio, extremado o risco de desabastecimento
nacional de energia eltrica, o governo federal deflagrou medidas sistemticas educativas e de cunho
tributrio direcionadas reduo do consumo de
energia eltrica, obtendo os resultados desejados de
economia. O reflexo todavia foi forte nos oramentos pblicos dos Estados, pelo decrscimo absolutamente inesperado de suas correspondentes receitas
de ICMS. O exemplo tpico das indeterminaes
que podem pairar sobre a matria oramentria na
medida em que, no plano das receitas, o que se tem
simples prognstico de ingressos e j permite afirmar que o excesso de rigidez no campo oramentrio
pode comprometer a necessria flexibilidade que de
se reconhecer ao Poder Pblico, seja com vistas a assegurao da continuidade das aes administrativas,
seja para empreender s reconfiguraes que venham
a ser reclamadas pelo interesse pblico.
Mas no s por fora das contingncias, a que est
sujeita a execuo oramentria, que de se afastar a opo pelo enrijecimento excessivo como alternativa de soluo na disciplina oramentria. Tambm sob o aspecto
da prpria funo administrativa em pases ainda em
desenvolvimento, de se ter em conta a necessidade de
se superar a velha tica confortadora do controle formal.
Clssica a lio de GUERREIRO RAMOS38:
A prtica e os princpios administrativos do ocidente derivam de uma preocupao com controle, e por isso tm
pouco valor para a administrao do desenvolvimento
em pases subdesenvolvidos, onde h necessidade de
uma administrao adaptativa, capaz de incorporar constantes mudanas.
38 GUERREIRO RAMOS, Alberto. A nova ignorncia e o futuro da administrao pblica na Amrica Latinas. Revista de Administrao
Pblica, Rio de Janeiro, v. 17, n.1, p. 32-65, jan./mar. 1983.

A pesquisa e teorias das cincias do comportamento permitem deduzir princpios para uma administrao adaptativa, os quais devem tornar-se os objetivos dos administradores do desenvolvimento. Como exemplos de tais
princpios, vale mencionar: um clima de inovao, operacionalizao e compartilhamento de objetivos; combinao de planejamento (pensar) e ao (fazer); minimizao
de provincialismo; difuso de influncia; maior tolerncia
para com a independncia, evitar a buropatologia.

Mais ainda, se a Administrao Pblica do sculo XXI

se caracteriza tambm pela valorizao da governana na
gesto, isso estar a exigir uma adaptabilidade s efetivas
contribuies dos atores no governamentais, inclusive
na assuno integral ou compartilhada da execuo de
tarefas de interesse pblico, mas no estatais. Tais relaes de articulao revelam-se, por definio, dinmicas,
e ho de deitar reflexos no campo dos gastos pblicos,
o que tambm est a evidenciar a inadequao do caminho da rigidez.
Nesses termos, nem os supostos benefcios ao controle, nem tampouco os novos desafios postos Administrao Pblica justificam a aplicao de uma lgica excessivamente rgida ao sistema oramentrio. Mas como
conciliar uma nova cultura, que j se afirmou recomendvel em matria de concepo e execuo do oramento, com a necessria abertura resilincia que a prpria
complexidade das relaes, sobre as quais incide a funo
administrativa, est a recomendar?
5. Funo administrativa,
oramento e participao: uma primeira
aproximao normativa
Iniciou-se o presente texto com a afirmao de
que o reconhecimento da jusfundamentalidade de
direitos e a reconfigurao da funo administrativa, decorrente da uma opo por um Estado que se
afirma democrtico e de direito, constituem a sntese
dos desafios postos ao direito pblico no incio do sculo XXI. A inequvoca aproximao das duas ideias
se tem na feliz construo de ALLI ARANGUREN39,
que afirma que o interesse pblico, no Estado social
e democrtico, se fundamenta no respeito, na potenciao e na garantia dos direitos fundamentais, disso
decorrendo que o direito administrativo passa a ser
entendido como um ordenamento voltado regulao e garantia daquilo que seja cometido ao Estado
pelo Texto Constitucional.
39 ALLI ARANGUREN, Juan-Cruz. Derecho administrativo y globalizacin. Madrid: Thomson Civitas, 2004. p. 185-186.

Se essa atuao garantista seja porque se traduz em

prestaes propriamente ditas, seja porque exige a estruturao de um aparato estatal apto a assegurar livremente o exerccio de direitos envolve, por sua vez, a
inverso de recursos, tem-se como decorrncia imediata o papel central do sistema oramentrio como mecanismo constitucionalmente traado para a distribuio
desses mesmos meios de financiamento do agir estatal.
nesse contexto que se afirma a indissociao entre
direitos fundamentais, garantidos que so pela funo
administrativa, e oramento, como projeo financeira
do desenvolvimento dessa mesma atividade.
Promovida a aludida aproximao, o que se segue
como pauta reflexiva o caminho possvel de incorporar
ao processo de deliberao e execuo oramentria a
participao essncia mesmo da democracia.
Nem se diga que essa caracterstica j se possa
ter por prestigiada pela interveno do rgo de representao legislativa. Afinal, j no subttulo 3.1 se
destacaram os elementos a influrem nem sempre
de maneira favorvel no processo de construo e
execuo oramentria, restando evidente que a arquitetura institucional tradicional no ser capaz de,
por si s, oferecer resposta aos desafios de legitimao
e transparncia envolvidos na traduo oramentria
dos programas de ao estatal.
Se abertura realidade e incorporao de mudanas se apresenta como trao marcante da gesto
pblica no sculo XXI, como decorrncia do prprio
dinamismo que pauta as relaes sociais pretendidas
disciplinar pela atuao estatal; resta evidente que os
mecanismos atinentes ao planejamento e orientao
desse mesmo agir ho de guardar essa mesma flexibilidade, como j afirmado no subttulo 4. A contrapartida democrtica dessa abertura, todavia, haver
de ser o favorecimento participao no como objetivo poltico, mas como mtodo poltico40, compreendendo, portanto, no s uma finalidade em abstrato
pretendida alcanar ao final da ao poltica, mas sim
um modo de atuao do poder.
Importante consignar que essa orientao veio de
ser normatizada pela recentssima aprovao da Lei
Complementar 131 de 27 de maio de 2009, que, empreendendo a alterao na Lei de Responsabilidade
Fiscal, reforou a importncia da participao em al40 RODRGUEZ-ARANA, Jaime. Reforma administrativa
y nuevas polticas pblicas. Caracas: Ed. Sherwood,
2005. p. 39.

guns segmentos da ao oramentria, a saber: 1) no

processo de elaborao e discusso dos planos, lei de
diretrizes oramentrias e oramentos mediante audincias pblicas (art. 48, Pargrafo nico, I, da Lei
Complementar 101/00); 2) no plano da execuo
oramentria, pela via da liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo
real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos
de acesso pblico (art. 48, Pargrafo nico, II, da Lei
Complementar 101/00). Nem por isso se pode sustentar que a trajetria no sentido da concretizao da
participao que efetivamente requerida por um estgio de finanas pblicas democrticas se tenha efetivamente alcanado.
Embora os preceitos enunciados pela mencionada
Lei Complementar 131 reforcem o comando no sentido da visibilidade dos gastos pblicos,41 fato que as
regras em comento insistem em tratar o oramento e
as providncias atinentes sua execuo como matria dissociada das aes estatais que a trade oramentria viabiliza. Perdeu-se a oportunidade de reforar o
necessrio vnculo de legitimao entre a providncia
oramentria e as polticas pblicas correspondentes
com o que reincide o sistema normativo na fragmentao de elementos que, a rigor, guardam relao
de verdadeira simbiose.
No ocioso registrar que a prpria LRF, em sua redao inicial, inovou no trato do tema oramentrio,
com a incorporao ao instrumento legislativo previsto no art. 165, II, da CF de elementos que transcendem
mera especificao de dispndios. A referncia se faz
aos Anexos de Metas e de Riscos Fiscais, que compreendem uma explicitao de intenes e possveis contingncias que esto a orientar o planejamento, e cuja
41 O prestgio visibilidade dos gastos pblicos como mecanismo apto a facilitar o exerccio do controle social se tem
verificado em vrios campos do agir administrativo, sendo
ilustrativa a referncia aos termos da Suspenso de Segurana n. 3902, deciso do Presidente, o Min. Gilmar Mendes,
deciso em 8/07/2009, em que se empreendeu, a requerimento do Municpio de So Paulo, a suspenso de liminares
deferidas no mbito do Tribunal de Justia daquele Estado,
que haviam determinado a no divulgao no stio eletrnico da Prefeitura de So Paulo de lista nominal de todos
os servidores pblicos municipais, qualificados por: cargos
base, cargos em comisso, remuneraes brutas e unidades
de lotao. Prevaleceu, na anlise da Presidncia, o interesse
pblico subjacente divulgao dos gastos pblicos, e correspondente monitoramento dos limites constitucionais incidentes na matria.

concretizao haver de determinar reflexos sobre essa

mesma prospectiva. certo que os mencionados anexos servem a uma lgica fiscal stricto sensu, diretamente
relacionados ao comportamento possvel de receita e
despesa mas no parece totalmente estranho a essa
mesma lgica de prospectiva e preveno que se tivesse um Anexo de Metas Sociais, com o robustecimento
da correlao entre receitas e gastos cogitados, e os respectivos programas de ao que orientam a cogitada
inverso de recursos pblicos42.
Outro velho vcio no qual reincide a recente iniciativa legislativa (Lei Complementar 131/09) o
uso do conhecido mecanismo da audincia pblica
como suposto instrumento de visibilidade e garantia
participao. no obstante a disseminao das audincias pblicas como instrumento por excelncia de
ampliao do universo de participantes da escolha
pblica43, fato que a sua efetividade como caminho
participao social ainda permanece uma incgnita,
seja pela abertura semntica da prpria expresso, seja
pela ausncia de cominao sua inobservncia44, seja
42 Em verdade, a proposta de explicitao de indicadores de metas sociais, exigibilidade de relatrios de gesto social e outros
mecanismos de aferio do cumprimento dos deveres de agir
relacionados dimenso objetiva dos direitos fundamentais
matria que vem sendo cogitada j em diversas iniciativas legislativas, que vo desde emendas constitucionais (consultese a PEC n. 29/2003, aprovada em primeiro turno no Senado
Federal) passando ainda por projetos de lei complementar
(por todos, consulte-se o PLP 264/2007).
43 Do texto constitucional, sugerindo o uso das audincias
pblicas, se extraem as seguintes preceituaes: 1) art. 29,
XII cooperao das associaes representativas no planejamento municipal; 2) art. 194, pargrafo nico, VII participao da comunidade nas decises sobre a seguridade
social; 3) art. 198, III participao da comunidade nas
aes e servios pblicos de sade; 4) art. 204, II a participao da populao atravs de organizaes representativas
na formulao de polticas de assistncia social; 5) art. 225,
caput implicitamente impe sociedade o dever de atuar
para defender e preservar o meio ambiente; 6) art. 58, pargrafo 2, II adoo nominal pelas comisses do Congresso
Nacional, nas matrias de sua competncia, de audincias
pblicas com entidades da sociedade civil.
44 Consigne-se a proposta de FONSECA no sentido de que
caiba aos Tribunais de Contas, no desenvolvimento de
seu mister constitucional, (...) exigir a comprovao de
que a sociedade teve oportunidade de ser ouvida, que h no
municpio um real incentivo participao popular, como
exige o art. 48 da Lei de Responsabilidade Fiscal, e que as
audincias pblicas presvistas nessa lei e no Estatuto da Cidade foram efetivamente realizadas, como condio para a
emisso de certido negativa e aprovao das contas.(FONSECA, Gilberto Nardi. A participao popular na administrao pblica. Audincias pblicas na elaborao dos

pela no vinculatividade da Administrao quilo que

ali se venha a suscitar como objeo.
O instituto, apequenado na sua extenso pela
mantena de uma prtica fechada s contribuies
que esse mecanismo dialgico possa proporcionar,
pode se apresentar mais como um recurso simblico
que supostamente legitima a deciso que por ele
precedida do que como um real mecanismo apto
a ensejar a participao como ferramenta de aperfeioamento do agir administrativo. Tem-se aqui, uma
vez mais, uma projeo da abertura realidade como
um trao indispensvel de uma administrao que almeje se qualificar como boa, na lio de RODRGUEZARANA MUNZ 45.
Com erros ou com acertos, tm-se hoje preceituado o vetor da participao como garantidor da transparncia na gesto fiscal e, mais ainda, a explicitao
da legitimidade em favor da cidadania para promover
a representao perante os Tribunais de Contas ou
Ministrio Pblico pelo descumprimento das normas
constante da Lei de Responsabilidade Fiscal.
A mensagem implcita a esse tipo de preceituao
a importncia da disciplina oramentria como
at aqui se veio demonstrando na viabilizao do
adequado desenvolvimento da funo administrativa, donde a atrao e potencializao do vetor da visibilidade a essa mesma seara. A estratgia, todavia,
suscita um problema clssico no campo do investir
em controle social, a saber, o da dissociao entre os
mecanismos institucionais de seu exerccio e a prtica social46.
A dvida, todavia, reside no seguinte: possvel
sustentar, com um mnimo de realidade, que a participao no tema do oramento pblico possa efetivamente instrumentalizar esse compartilhamento
decisrio legitimador das escolhas relacionadas ao
espectro, dimenso e intensidade de condutas a serem desenvolvidas pela funo administrativa?
planos, leis de diretrizes oramentrias e oramentos dos
municpios. Revista de Informao Legislativa, Braslia,
DF, ano 40, n. 160, p. 291-305, out./dez. 2003.
45 RODRGUEZ-ARANA MUNZ, Jaime. El buen gobierno y la buena administracin de instituciones pblicas: adaptado a la Ley
5/2006, de 10 de abril. Navarra, Ed. Aranzadi, 2006.
46 BUGARIN, Maurcio Soares, VIEIRA, Larcio Mendes e
GARCIA, Leice Maria. Controle dos gastos pblicos no Brasil:
instituies oficiais, controle social e um mecanismo para
ampliar o envolvimento da sociedade. Rio de Janeiro: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2003. p. 175.

6. Funo administrativa,
oramento e participao: um esboo
de agenda para reflexo
O argumento mais comum de crtica s potencialidades da participao social como mecanismo de
compartilhamento de deciso numa perspectiva de
governana ou mesmo de controle do desenvolvimento da funo administrativa voltada ao atendimento a direitos fundamentais envolve o desinteresse
da cidadania pelos temas pblicos, tpico j mencionado nesse mesmo trabalho. Esse desinteresse pode
determinar ou a falta de motivao para o desenvolvimento de uma prtica democrtica deliberativa, ou
ainda o desvirtuamento da representao social, que
reivindica por vezes uma vocalizao dos interesses da sociedade como um todo, em tempos que no
comportam mais essa pretenso unificadora47.
Todavia, de se ter em conta que, lado a lado com
esse dado verdadeiramente cultural, caminha a grande dificuldade que tambm se apresenta ao cidado
na compreenso e processamento das informaes
que lhe sejam disponibilizadas48. Fragmentao das
informaes, tecnicismos excessivos, ausncia de uniformidade na sua apresentao, dissociao entre os
dados oramentrios e as polticas pblicas por eles
servidas; todos esses so elementos constritivos de
uma participao social efetiva. Sobre todos e mais
grave tem-se os problemas atinentes assimetria das
informaes entre representantes e representados, e,
ainda, entre gestores pblicos e populao.
O resultado sob o prisma do problema proposto
analisar a incompreenso do equacionamento traduzido nos instrumentos oramentrios das relaes
47 Apesar do fim da ditadura, algumas das organizaes da sociedade civil continuaram com um discurso em que se autorrepresentaram como a voz do conjunto da sociedade. Porm, em tempos de democracia, a permanncia deste discurso produz efeitos
inversos, de despolitizao da sociedade e de deslegitimao
do Estado democrtico. Por qu? Porque cria a iluso de que a
sociedade civil pode representar a sociedade no seu conjunto.
Ora, o fundamento da vida democrtica a tenso constante
entre os diferentes grupos sociais e a diversidade de instituies
que procuram represent-los. (SORJ, Bernardo. Sociedade civil e poltica no Brasil. In: SORJ, Bernardo; OLIVEIRA, Miguel Darcy. Sociedade civil e democracia na Amrica Latina.
Crise e reinveno da poltica. So Paulo: Instituto Fernando Henrique Cardoso ; Rio de Janeiro: Centro Edelstein de
Pesquisas Sociais, 2007. p. 63-64)
48 TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, democracia e administrao pblica no Brasil. Rio de Janeiro: FGV,
2004. p. 43.

entre escassez de recursos e aumento progressivo de

demandas; e ainda o comprometimento das aes de
controle que possam incidir sobre um instrumento
que prima pela ausncia de clareza.
Tem-se ento reforada uma ruptura na verdade,
irreal entre prioridades do agir estatal, traduzidas, em
polticas pblicas, e os correspondentes meios de financiao, estado de coisas que favorece o argumento
retrico de que determinadas demandas sociais esto
efetivamente contempladas (quando no encontram
o suporte oramentrio-financeiro correspondente);
ou ainda de que uma demanda nova no possa ser includa no espectro de aes pblicas pela ausncia de
recursos (que, em verdade, esto destinados a programas de ao que no guardem relao direta com o
atendimento aos deveres de agir decorrentes de tutela
a direitos fundamentais).
Nesse contexto, ho de se acirrar as tenses entre
demandas sociais no respondidas e decises governamentais de priorizao e alocao de recursos no
reconhecidas pela sociedade como legtimas. Agrava-se a crise de representao, e a soluo apontada
como possvel no momento controle judicial no
parece oferecer resposta a essa questo, pela sua incapacidade de avaliar a matriz de atuao da funo administrativa em sua plenitude e complexidade.
A proposta, todavia, em tempos de gesto pblica presidida pelo signo da governana, de que a participao
social venha a se converter em verdadeira fonte do direito administrativo, seja com a traduo das demandas
identificadas pela sociedade e dirigidas diretamente ao
Estado, seja pela proposta de solues cuja arquitetura
no tenha ainda sido concretamente enfrentada pela referida cincia. O afastamento do signo de verticalidade
nas relaes entre Poder Pblico e cidadania de ser internalizado nas organizaes pblicas com o reconhecimento inclusive da aptido de aprendizado, de parte
do governo, a partir da sociedade49.
49 de AGUILAR VILLANUEVA a explicitao de que o grosso dos
polticos latino-americanos e intelectuais, incluindo-se aqueles
que se dedicam ao tema das polticas pblicas, no tenha podido
ou querido propor o estudo do problema da governana em
que pese s incapacidades e restries diretivas dos governos
porque o enfoque governamentalista de direo da sociedade
nos como uma segunda natureza, e permaneceu intocado, no
obstante nossos neoliberalismos e transies democrticas. As
transies democrticas significaram um referendo concepo
governamentalista de governao, e no sua problematizao.
(AGUILAR VILLANUEVA, Luis F. Gobernanza y gestin pblica.
Mxico: FCE, 2006. p. 106)

Para tanto, preciso que as atenes se desloquem para

uma nova dimenso do vetusto princpio da publicidade,
renomeado de visibilidade ou transparncia. S se apresenta como efetivamente instrumental participao social e ao controle, inclusive de legitimidade, uma concepo de publicidade que compreenda a inteligibilidade dos
dados que se publiciza e essa de ser o prximo tema na
agenda de democratizao da funo administrativa e suas
implicaes com o oramento.
Publicidade em matria oramentria a garantia
do acesso compreensvel s decises ali traduzidas e,
para tanto, preciso investir no s na inteligibilidade
das informaes que os vrios sistemas de transparncia hoje veiculam, mas tambm desenvolver esforos
no campo da pedagogia das decises administrativas
e sua respectiva oramentao.
S o aprofundamento dessa funo educativa de
explicitao sociedade das constries legais e fticas
do oramento, e de sua dinmica de execuo permitir o deslocamento da participao para a gnese da
prpria despesa pblica, com o que se poder inclusive
reorientar de forma eficaz um programa de ao estatal
mal concebido.
Mas a quem de se reconhecerem os deveres relacionados ao desenvolvimento dessa mesma funo pedaggica? Parece razovel sustentar incumba prpria Administrao essa iniciativa sem prejuzo dos rgos de
controle externo. Isso porque, em ltima anlise, a facilitao da participao e respectivo controle social reforam
o signo de legitimidade da ao estatal e esse esforo, de
legitimao, em tempos de superao do velho paradigma da legalidade estrita, tarefa posta inequivocamente
prpria funo administrativa50.

50 Vale destacar a iniciativa j desenvolvida pela ControladoriaGeral da Unio, voltada pedagogia do controle social, atravs
do programa Olho vivo no dinheiro pblico , que contempla
cinco aes, todas complementares entre si: 1) educao presencial, que pode ser oferecida em encontros/ eventos bsicos
e complementares; 2) educao a distncia; 3) elaborao e
distribuio de material didtico; 4) incentivo formao de
acervos tcnicos; e 5) parcerias e cooperao institucional.
(Disponvel em: <http://www.cgu.gov.br/olhovivo/OPrograma/index.asp>. Acesso em: 22 jul. 2009).

A visibilidade sem pedagogia mantm a participao social refm do fato consumado, e minimiza as
potencialidades do controle, circunscrevendo-o ao
campo sempre mais difcil da represso, afastando-o
do terreno mais eficaz da preveno. Expandir as possibilidades de participao permitir sociedade que,
na sua pluralidade de interesses ali presentes, entenda
o que se passa e, assim, possa efetivamente contribuir
para uma deliberao consciente e para o aprimoramento da gesto pblica.
A textura aberta dos direitos fundamentais j se
disse cede ao legislador, e, na sequncia, ao administrador, o espao de deciso em relao s providncias
de sua concretizao. Essa escolha, em tempos de Estado Democrtico de Direito, h de ser legitimada pelo
seu potencial de oferecer resposta aos desafios de concretizao de direitos fundamentais; mas o juiz ltimo
dessa adequao h de ser a prpria sociedade. Se tais
direitos so compreendidos como conquista histrica do gnero humano, desde aqueles de liberdade at
as novas dimenses de direitos fundamentais da democracia, afastar a sociedade da identificao de seu
contedo, ou do controle do contedo que a eles foi
conferido pela tecnocracia, uma contradio em seus
prprios termos.
Se o conceito da nova governana um conceito
descentralizado da direo social, preciso que a sociedade, mais do que convidada a assistir concretizao de decises do poder, seja chamada efetivamente
a compartilh-las, expressando, a partir de uma perspectiva de real conhecimento, o seu juzo de aprovao ou desaprovao esse, sim, o elemento legitimador que a tudo justificar.

Doutrina

A proteo dos direitos

e garantias individuais em face
de Emendas Constitucionais
luz da jurisprudncia do STF
Rodrigo Brando1
Creio que na demarcao de qual seja a extenso da limitao material ao poder de reforma
constitucional, que probe a deliberao sobre propostas tendentes a abolir direitos e garantias
individuais, o intrprete no pode fugir de uma certa carga axiolgica a atribuir, no contexto
da Constituio, a eventuais direitos e garantias nela inseridos (Seplveda Pertence).

Sumrio: 1. Introduo; 2. As principais divergncias doutrinrias em torno da positivao dos direitos e garantias individuais como clusulas ptreas
(art. 60, p. 4, IV, da CF/88); 3. A proteo dos direitos e garantias individuais
em face de Emendas Constitucionais na jurisprudncia do STF; 3.1 guisa de
introduo: a possibilidade de o STF declarar inconstitucional Emenda Constitucional; 3.2. O leading case: A garantia da anterioridade tributria e a Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 939-DF (no aplicao da anterioridade ao
IPMF, EC n. 03/93); 3.3. A garantia da anualidade eleitoral e a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n.3685-8 (verticalizao e anterioridade eleitoral, EC
n.52/2006); 3.4. A proteo superconstitucional conferida aos direitos sociais.
ADIn n. 1946/DF: licena gestante e o art. 60, p. 4, IV, da CF/88; 3.5. A Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3128-7. O caso da contribuio previdenciria
incidente sobre os proventos dos inativos e a inexistncia de direito adquirido
a no ser tributado; 3.6. Direitos adquiridos e emendas constitucionais: o MS
n.24875 e o teto remuneratrio, luz da EC n. 41/2003; 4. Concluso.
I. Introduo
Como se v do seu art. 60, pargrafo 4, IV, a Constituio de 1988 inseriu os direitos e garantias individuais no elenco dos limites materiais ao
poder de reforma, ao lado da forma federativa de Estado, do voto direto,
universal e peridico e da separao dos Poderes. Salienta-se, contudo,
que a atribuio explcita de superconstitucionalidade2 aos direitos e
1 Mestre e Doutorando em Direito Pblico pela UERJ. Professor de Direito Constitucional da
EMERJ e da Ps-Graduao da FGV-Rio e da UERJ. Procurador do Municpio do Rio de Janeiro.
2 A expresso de Vieira, Oscar Vilhena. A constituio e sua reserva de justia: um ensaio
sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999.

garantias individuais consistiu em novidade de relevo do constituinte de 1988, pois era da tradio do
direito positivo brasileiro considerar clusulas ptreas apenas a forma republicana de governo e a forma
federativa de Estado.3
Diante do reduzido rol de clusulas intangveis contidas nas nossas Constituies pretritas, parecia natural o
surgimento de indagaes a respeito da existncia, ou no,
de limites materiais implcitos ao poder de reforma constitucional. Especificamente quanto aos direitos fundamentais, Nelson de Souza Sampaio, em obra clssica, reconhecia a sua supraestatalidade, inserindo-os no mbito das
decises polticas fundamentais do constituinte que, na
forma da lio de Schmitt, consubstanciam a identidade
da Constituio, sendo insuscetveis de alterao por reviso constitucional, mas apenas por nova manifestao
do constituinte originrio.4 O emrito constitucionalista
baiano ressaltava, com acerto, que, embora tal posio
fosse dominante na doutrina, a impreciso no caracterizar
esses direitos e fixar-lhes o nmero fazia com que, na prtica,
as emendas constitucionais no estivessem, efetivamente,
jungidas aos direitos fundamentais.5
Assim, a Constituio de 1988, ao conceder expressamente o status de clusula ptrea aos direitos
e garantias individuais (em seu art. 60, 4, IV), desempenhou a importante funo de colocar uma p de
cal na discusso acima, tornando inequvoca a inviabilidade de emendas constitucionais os suprimirem, ao
menos de forma constitucionalmente legtima. Nada
obstante, a definio concreta de quais direitos assumem, de fato, o status de limites ao poder de reforma
subsiste como questo profundamente controvertida
na doutrina ptria. As seguintes linhas destinam-se a
expor, de forma simplificada e sistematizada, as principais correntes que se digladiam na doutrina, alm da
defesa da posio que nos parece mais adequada. No
prximo item, procederemos a uma anlise crtica da
3 Ver, por exemplo, o art. 90, 4, da Constituio de 1891, que
inclua tambm a representao dos Estados no Senado, seguindo a frmula norte-americana; o art. 178, p. 5, da Constituio de 1934; o art. 217, 6, da Constituio de 1946; o
art. 51 da Constituio de 1967; e os arts. 47 e 48 da Emenda
Constitucional n. 1 de 1969.
4 SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional. 3 ed. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1995. p. 95.
5 Ibid., p. 97. De qualquer sorte, a vigncia de um regime de
exceo parecia veicular obstculo decisivo implementao de uma efetiva observncia dos direitos fundamentais
pelos rgos do Estado, mormente em face de emendas
constitucionais.

jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a respeito

da exegese do art. 60, 4, IV, da CF/88, sobretudo com
vistas a identificar pontos de contato com os mencionados debates doutrinrios.
2. As principais divergncias doutrinrias
em torno da positivao dos direitos e
garantias individuais como clusulas ptreas
A partir de uma interpretao literal do citado dispositivo pode-se afirmar que todos os direitos arrolados
nos incisos do art. 5, e nenhum outro, seriam considerados clusulas ptreas, tendo em vista veicularem, na
forma do Captulo I do Ttulo II, da Constituio de
1988, o rol de direitos e garantias individuais eleito pelo
constituinte, no cabendo aos poderes constitudos, a
pretexto de interpretarem o precitado dispositivo, irem
de encontro deciso previamente tomada pelo titular
da soberania. Nada obstante a sua aparente pertinncia
lgica, milita contra essa interpretao de carter literal
uma srie de argumentos.
Inicialmente, cumpre salientar que a atribuio de
um peso definitivo ao elemento gramatical esbarra na
insuficincia do seu uso exclusivo no mbito da moderna hermenutica jurdica,6 revelando-se, na hiptese vertente, especialmente despropositada, vista (i)
da fluidez semntica e da densidade moral dos direitos e garantias individuais, (ii) da circunstncia de o
prprio constituinte haver aberto o elenco de direitos
expressos na Constituio (art. 5, 2), e (iii) da notvel impreciso terminolgica do constituinte no que
concerne positivao dos direitos fundamentais do
indivduo.7 De parte isto, a exegese em exame redunda na excluso do elenco de clusulas intangveis dos
direitos sociais, dos direitos polticos e dos direitos
nacionalidade, e na incluso de normas de baixa densi6 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 3. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 1999.
7 Quanto ao ltimo aspecto, convm repisar que a Constituio emprega, por exemplo, as seguintes expresses: direitos e garantias fundamentais (Ttulo II), direitos e deveres
individuais e coletivos (Captulo I do Ttulo II), direitos
sociais (Captulo II do Ttulo II), direitos polticos (Captulo IV do Ttulo II), normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais (art. 5, 1), direitos e liberdades
constitucionais (art. 5, LXXI), direitos e garantias individuais (art. 60, pargrafo 4, inciso IV, da CF), direito
pblico subjetivo (especificamente em relao educao
fundamental art. 208, 1), e direitos humanos (art. 4,
III, art. 5, 3 e 109, 5, os dois ltimos introduzidos pela
Emenda Constitucional n. 45/2004).

dade axiolgica, como as relativas ao reconhecimento

da instituio do jri (XXVIII), forma de cumprimento
de penas privativas de liberdade (XLVIII), espcies de
penas criminais (XLVI), etc., as quais melhor se amoldariam a normas infraconstitucionais.8
Uma segunda perspectiva considera que, ao aludir
especificamente aos direitos e garantias individuais, o constituinte o fez com o intuito de restringir a
condio de clusula de eternidade aos direitos e
garantias individuais propriamente ditos,9 na esteira
da Lei Fundamental de Bonn e da Constituio Portuguesa (arts. 79, III, e 290, respectivamente).10 Assim,
somente gozariam do status de clusula ptrea as ditas
liberdades fundamentais, porquanto, ao imporem
ao Estado o cumprimento de prestaes negativas,
estariam vinculadas ao ncleo essencial do Estado
de Direito (limitao jurdica do poder estatal), alm
de possurem coerncia e uniformidade obtidas pelo
evoluir da histria constitucional de diversos pases.11
Ainda que se pudesse, luz das premissas antes delineadas, incluir no mbito de proteo do art. 60,
4, IV, da CRFB/1988 direitos equiparveis aos direitos da liberdade (direitos de defesa, v.g., as liberdades sociais, como o direito de greve e livre associao sindical, e os direitos polticos e nacionalidade),
restariam excludos os direitos sociais prestacionais e
os direitos difusos e coletivos.
Todavia, parece-nos que o constituinte de 1988 considerou clusulas ptreas os direitos fundamentais de primeira,
segunda e terceira gerao, sejam eles direitos de defesa
ou prestacionais. Isto porque, como salienta Ingo Sarlet, o sistema constitucional de proteo dos direitos
fundamentais, cuja eficcia reforada se revela na aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos
e garantias fundamentais (art. 5, 1), bem como na
sua proteo reforada quanto ao erosiva do constituinte-reformador (art. 60, 4, IV), caracteriza-se

8 Neste sentido, MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites da

reviso constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, ano 5, n. 21, p. 69/91,
out./dez. 1997.
9 MENDES. Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 85/86.
10 MENDES. Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 86.
11 MENDES. Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 86; COSTA e SILVA,
Gustavo Just da. Os limites da reforma constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 121. cabendo destacar que Costa
e Silva considera os direitos sociais limites implcitos ao poder de reforma.

pela unicidade.12 Com efeito, de uma leitura sistmica da Constituio de 1988 no se verifica hierarquia
ou destaque conferido aos direitos de defesa em detrimento dos direitos prestacionais, ou de direitos de
uma gerao em prejuzo das demais. Ao contrrio,
percebe-se uma fina sintonia entre o constituinte de
1988 e a tese da indivisibilidade e a interdependncia
das geraes de direitos fundamentais, a qual vem
gozando de primazia no direito internacional dos direitos humanos.13
Ademais, a colocao apenas das liberdades civis no
rol de clusulas ptreas parte de uma associao absoluta
entre, por um lado, direitos da liberdade e direitos de defesa, e, por outro, direitos sociais e direitos prestacionais.
Embora os direitos da liberdade apresentem, preponderantemente, uma dimenso negativa, por imporem ao
Estado um dever de absteno, tais direitos do azo, subsidiariamente, ao dever de o Estado implementar prestaes positivas com o fito de evitar que terceiros14 ou
fenmenos naturais15 prejudiquem a sua efetiva fruio.
A bem da verdade, a denominao direitos fundamentais sociais encontra a sua razo de ser na circunstncia
comum aos direitos sociais prestacionais e aos direitos
sociais de defesa de que todos consideram o ser humano na sua situao concreta na ordem comunitria (social), objetivando, em princpio, garantir a igualdade e a
liberdade material (real). Neste sentido, os direitos fundamentais sociais so direitos libertao da opresso
social e da necessidade.16
12 SARLET, Ingo. A problemtica dos direitos fundamentais sociais como limites materiais ao poder de reforma da constituio. In: SARLET, Ingo. Direitos fundamentais sociais: estudos de
direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 58.
13 Neste sentido a posio oficial da ONU. Confira-se o art. 5, da
Declarao de Viena de 1993, aceita unanimemente por 171
Estados, verbis: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade
internacional deve tratar os direitos humanos de maneira justa e
equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase.
14 A respeito da Teoria dos Deveres de Proteo, ver HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1999. p. 278-287.
15 Cf. SUSTEIN, Cass; HOLMES, Stephen. The cost of rights why
liberty depends on taxes. New York: Norton. 2000.
16 Esta a formulao de Ingo Sarlet, na esteira do magistrio
de Jorge Miranda. SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na constituio de 1988. In: PASQUALINI,
Alexandre et al. O direito pblico em tempos de crise: estudos
em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 149.

A Constituio de 1988, por sua vez, de meridiana clareza ao impingir ao Estado o dever de contribuir
para a alvitrada libertao da opresso social e da necessidade. Efetivamente, j no prembulo da CF/1988
se evidencia a sua dimenso social, ao estatuir que o
Estado se destina a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia (...).
A conjugao dos valores da liberdade e da igualdade
prossegue ao longo do seu texto, como pode se inferir
de um sem-nmero de dispositivos constitucionais.17
Assim, integram o DNA da nossa Carta tanto a preocupao em proteger o indivduo do exerccio arbitrrio
do poder propsito dos direitos de defesa , quanto
o dever de o Estado propiciar condies materiais que
sejam necessrias para a preservao da dignidade humana finalidade dos direitos prestacionais.
Deste modo, a leitura sistemtica da CF/1988 conduz a considerar clusulas ptreas no apenas os direitos de primeira gerao ou os direitos de defesa, mas
igualmente os direitos de segunda e terceira gerao,
sejam eles direitos a prestaes estatais negativas ou positivas, ainda que se admita que os direitos prestacionais apresentem dificuldades adicionais no plano da
eficcia.18 Devem ser includos, portanto, no rol de
clusulas intangveis, por exemplo, as liberdades fun17 Com efeito, a conjugao dos valores da liberdade e da igualdade
se verifica, v.g., no art. 1, que, em seus incisos III e IV, arrola a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, e no art. 3 (incisos
I, II, III e IV), o qual insere entre os seus objetivos fundamentais a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a garantia do
desenvolvimento nacional; a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades regionais; a promoo do
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao. Entre as finalidades e os
princpios gerais da ordem econmica, por sua vez, encontram-se
a valorizao do trabalho humano, a busca da existncia digna e da
justia social, da funo social da propriedade, da defesa do consumidor, da reduo das desigualdades regionais e sociais, e do pleno
emprego (art. 170, caput e incisos II, III, V, VI, VII e VIII). Para alm
disto, a positivao de um amplo rol de direitos sociais no art.6
educao, sade, moradia, lazer, segurana, previdncia social,
proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados , os quais foram desenvolvidos, detalhadamente, nos arts.
193 a 214, associada sua incluso em captulo inserto no ttulo
pertinente aos direitos e garantias fundamentais, e no mais no alusivo ordem econmica e social, como era da tradio do nosso
constitucionalismo, consiste em relevante indcio da vontade do
constituinte em atribuir-lhes a nota de jusfundamentalidade.
18 Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

damentais, os direitos sociais, econmicos e culturais,

os direitos nacionalidade e polticos,19 e os direitos
difusos e coletivos.
No mbito da corrente doutrinria que considera
clusulas ptreas os direitos fundamentais de distintas
geraes, verifica-se relevante controvrsia. Uma primeira tese afirma que, tendo em vista o constituinte ter
atribudo s normas insertas no Ttulo II da Constituio
(arts. 5 a 17) a condio de direitos formalmente fundamentais, todas as normas ali contidas ho de ser consideradas clusulas intangveis inclusive normas organizatrias (art. 14, 3, incisos I a VI, e 4 a 8) e de carter
penal (art. 5, XLII e XLIII) 20, sob pena de autorizar-se
que os poderes constitudos se substituam ao constituinte na determinao do rol de direitos fundamentais.
Alm disto, os direitos materialmente fundamentais no
includos no Ttulo II da Constituio tambm teriam o
status de clusula intangvel, merc da clusula materialmente aberta contida no art. 5, 2.21
Parece-nos, contudo, que apenas os direitos materialmente fundamentais so clusulas ptreas, ainda que a
insero no catlogo constitucional de direitos fundamentais gere uma presuno (relativa) de jusfundamentalidade.22 Esta linha de interpretao se guia pela preocupao
com um excessivo inflacionamento dos direitos fundamentais erigidos ao rol de clusulas ptreas, que, para alm
de banaliz-los, capaz de impedir que as geraes ps-88
vivam de acordo com as normas de sua eleio, instituin19 Sobre os direitos nacionalidade e polticos, conferir o magistrio de Celso Lafer, que, na esteira de Hannah Arendt, salienta que os direitos nacionalidade e cidadania consistem em
verdadeiros direitos a ter direitos, na medida em que estabelecem o vnculo jurdico entre indivduo e Estado, sujeitando o
primeiro ao ordenamento jurdico respectivo, e, especialmente,
conferindo-lhe os direitos e garantias fundamentais ali previstos. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 2003. p. 148.
20 SARLET. Op. cit., p. 73/74 e 367.
21 SARLET, Ingo W. Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 73-74, 367.
22 BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Neste sentido, ver
tambm FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Os direitos fundamentais. Problemas jurdicos, particularmente em face da
Constituio de 1988. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, 203/1; Velloso, Carlos Mario. Reforma constitucional, clusulas ptreas, especialmente a dos direitos fundamentais, e a reforma tributria. In: MELLO, Celso Antnio Banderia
de (Org.). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. So Paulo:
Malheiros, 1997; VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e a sua
reserva de justia. Op. cit...

do odioso governo dos mortos sobre os vivos. Explica-se:

embora em nosso contexto o controle da constitucionalidade de emendas constitucionais seja absolutamente
essencial para a proteo dos direitos fundamentais, considerar clusulas intangveis todos os direitos formalmente fundamentais (arts. 5 a 17 da Constituio), alm dos
direitos materialmente fundamentais previstos ao longo
do texto, em tratados internacionais e decorrentes do
regime e dos princpios constitucionais, consiste em exegese excessivamente ampliativa do mbito de proteo do
art.60, 4, IV, da CF/88. De fato, haver na hiptese fundado risco de implantar verdadeiro governo dos mortos
sobre os vivos, vez que sujeitaria a gerao atual a um
amplssimo rol de normas estatudas pela gerao constituinte, muitas delas de carter substantivo e despidas de
uma especial dignidade normativa.
Veja-se um exemplo: se uma emenda constitucional
se destinasse a desconstitucionalizar o estatuto constitucional das inelegibilidades previsto no art. 14 da CF/88,
sem que estabelecesse qualquer nova restrio s capacidades eleitoral ativa e passiva, seria inconstitucional
pelo simples fato de transferir a sua disciplina do plano
constitucional para o legal? A adotar-se a concepo em
exame, a resposta seria positiva, vista de as normas organizatrias contidas no estatuto das inelegibilidades se
consubstanciarem em direitos formalmente fundamentais. Todavia, para evitar o alvitrado inflacionamento
das clusulas ptreas, parece-nos mais adequado inserir
nesse rol apenas as normas que ostentem a condio de
direitos materialmente fundamentais.
Tendo em vista que os direitos materialmente fundamentais como as liberdades civis, os direitos polticos
e nacionalidade, os direitos sociais ligados ao mnimo
existencial , tendem a ser considerados condies essenciais a uma concepo substantiva de democracia,23 a
23 Mesmo um procedimentalista convicto como Jrgen Habermas insere direitos materialmente fundamentais em sua
concepo de democracia, como se v do sistema de direitos que engendra: (1) direitos fundamentais que resultam
da configurao politicamente autnoma do direto a maior
medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao; (...) (2)
direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro numa associao
voluntria de parceiros do direito; (3) direitos fundamentais
que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma
da proteo jurdica individual; (...) (4) direitos fundamentais participao, em igualdades de chances, em processos
de formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam
direito legtimo; (...) (5) direitos fundamentais a condies

limitao que eles impem deliberao supermajoritria do Parlamento contida nas Emendas Constitucionais, antes de prejudicar, fortalece a democracia. Ademais, partindo do pressuposto de que as mencionadas
condies da democracia so objeto de consenso sobreposto entre as diversas doutrinas econmicas, polticas,
religiosas e filosficas presentes numa sociedade pluralista, a sua tutela por instncia contramajoritria no se
revela antidemocrtica, j que o Judicirio restringe a sua
atuao a uma rea de neutralidade poltica, guiando-se
por uma razo pblica.24
Aps o esclarecimento das principais controvrsias
doutrinrias a propsito do sentido e do alcance do
art. 60, 4, IV, da CF/88, cumpre-nos analisar como o
rgo de Cpula do Judicirio brasileiro sobre elas se
posicionou.
3. A proteo dos direitos e garantias
individuais em face de Emendas
Constitucionais na jurisprudncia do STF
3.1. guisa de introduo: a possibilidade de o STF
declarar inconstitucional Emenda Constitucional
Apesar do silncio da Constituio de 1988,25 o Supremo Tribunal Federal se reputa, h muito, competente
para controlar a constitucionalidade de emendas. Com
efeito, o STF, desde 1926 (HC n. 18.178,)26 vem afirmando, em tese, a sua competncia para tal providncia,
embora somente na ADI n. 939-DF27 (1993) haja efetivamente declarado a inconstitucionalidade de dispositivos insertos em emenda constitucional (in casu a EC n.
03/1993, que exclura o IPMF da incidncia do princpio
da anterioridade tributria).

de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em
igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) at (4).
(grifos do original) HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia
entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. I, p. 159-160.
24 Ver no direito brasileiro a contribuio pioneira de VIEIRA, Oscar Vilhena, A Constituio e a sua reserva de justia;
no mesmo sentido, BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas. Sobre a noo de razo
pblica, cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico. 2. ed. So
Paulo: tica, 2000.
25 O art. 60, 4, da Constituio em vigor se limita a estatuir que
no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente
a abolir as matrias arroladas nos seus quatro incisos.
26 Revista Forense, 47, p. 748/827.
27 RTJ 151, p. 755-841.

Cumpre notar que o STF se aproximou da orientao

fixada pelo Tribunal Constitucional Alemo (Bunderverfassungsgericht) que, desde o julgamento do caso da
privacidade de comunicao28 (1970), vem afirmando, em tese, a sua competncia para controlar a constitucionalidade de emendas constitucionais, apesar de
nunca haver, efetivamente, julgado inconstitucionais
dispositivos insertos em emendas constituio.29 Por
outro lado, o STF se afastou da postura severamente autorrestritiva adotada pela Suprema Corte dos EUA, que,
para alm de nunca haver proclamado a sua competncia para controlar a constitucionalidade de emendas,
emitiu o entendimento de que, em regra, uma tal aferio escapa s atribuies do Poder Judicirio, por se
cuidar de questo poltica.30
28 BverfGE, Sentena 30, 1, de 15 de dezembro de 1970.
29 No caso da privacidade de comunicao, o Tribunal Constitucional julgou constitucional emenda que modificara o art.
10 da Lei Fundamental de Bonn, a qual, com o escopo de proteger a soberania nacional e combater inimigos estrangeiros e
domsticos, conferia ao Parlamento poderes para editar lei que
permitisse ao Executivo fiscalizar comunicao de pessoa sem
a sua cincia, afastando, ademais, o controle judicial dos atos
administrativos destinados a efetivar a referida fiscalizao.
Suscitou-se a sua inconstitucionalidade perante o Tribunal
Constitucional, sob o argumento de que restariam violados os
arts. 1 e 20 da Lei Fundamental, notadamente os princpios da
dignidade humana e do Estado de Direito, erigidos condio
de clusulas ptreas pelo art. 79, III, da Lei Fundamental.
A Corte, aps afirmar a possibilidade de controlar a constitucionalidade de emenda constitucional, considerou a emenda
em tela constitucional, sob o argumento principal de que no
permitido aos inimigos da Constituio colocar em risco, prejudicar, ou destruir a existncia do Estado sob o plio da proteo
de direitos conferida pela Lei Fundamental. Adotou-se, portanto, uma concepo minimalista a respeito da interpretao dos
limites materiais ao poder de reforma, na medida em que estes
se destinariam apenas a evitar que a ordem constitucional seja
destruda, na sua substncia ou nos seus fundamentos, mediante
a utilizao de mecanismos formais, permitindo a posterior legalizao de regime totalitrio. Ver, respectivamente, BverfGE, 30:1
(24) apud KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence
of the Federal Republic of Germany. London: Duke University,
1997. p. 228; BverfGE, 30:1 (24) apud MENDES, Gilmar Ferreira.
Jurisdio constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 252.
30 Julgado paradigmtico foi proferido em Coleman v. Miller (307
US 433 (1939), no qual a Suprema Corte dos EUA apreciou as
seguintes questes: (i) poderia o governador de Kansas ter
proferido voto de minerva no mbito da legislatura do respectivo Estado, no que toca ratificao de projeto de emenda
que dispunha sobre trabalho infantil (a qual nunca chegou a
ser ratificada por dois teros dos Estados)?; (ii) pode um Estado ratificar emenda que antes havia rejeitado?; (iii) pode um
Estado ratificar uma proposta de emenda a qualquer tempo?
(no caso tinham se passado treze anos da sua propositura). O
Tribunal dividiu-se a respeito de o primeiro tpico encerrar, ou
no, questo poltica, acabando por manter, sem expressar uma

No que toca aos limites do alvitrado controle, convm

destacar que o STF no adota a concepo minimalista
afirmada pelo Bunderverfassungsgericht no caso da privacidade da comunicao, no sentido de que os limites materiais ao poder de reforma representam apenas uma proibio de revoluo ou de destruio da prpria Constituio
(Revolutions-und Verfassungsbeseitigungsverbot). Entende o
STF, ao revs, que os limites materiais ao poder de reforma
encerram proibies de ruptura dos princpios nelas contidos, de maneira que, caso as emendas suprimam o ncleo
essencial das clusulas ptreas isoladamente consideradas,
elas devem ser declaradas inconstitucionais, ainda que no
haja risco de eroso da Constituio como um todo.31
Feitos estes esclarecimentos, nos prximos itens ser efetuada a anlise das hipteses mais relevantes em que o Supremo Tribunal Federal apreciou a constitucionalidade de
emendas constitucionais luz do art. 60, 4, IV, da CF/88,32
viso a respeito da sindicabilidade judicial da questo respectiva, a deciso da Corte Suprema do Kansas que se negara a invalidar a participao do governador. Quanto aos demais, por
uma maioria de sete a dois, o Tribunal considerou-os questes
polticas, e, por conseguinte, judicialmente insindicveis. Vale
destacar que quatro juzes (Black, Roberts, Felix Frankfurter e
William Douglas) davam deciso uma maior extenso, para
reconhecer uma completa discricionariedade do Congresso no
exerccio da competncia que lhe foi deferida pelo art. V, no
possuindo nenhum juiz ou Tribunal autoridade constitucional
para controlar, em qualquer medida ou aspecto, a constitucionalidade de emendas constitucionais. Tal orientao genrica,
contudo, no foi acolhida pela maioria do Tribunal. Ver TRIBE,
Laurence. American Constitutional Law. 3. ed. New York: New
York Foundation, 2000. v. I, p. 104; HALL, Kermit L. The Oxford
guide to United States Supreme Court Decisions. New York: Oxford University, 1999. p. 60-61.
31 MENDES, Gilmar Ferreira. Os Limites da Reviso Constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, ano 5, n. 21, p. 78, out./dez. 1997.
32 Convm destacar que se adotou o critrio da relevncia para os
propsitos deste trabalho, ante os seus limites. Assim, no sero
analisadas algumas aes diretas de inconstitucionalidade e declaratrias de constitucionalidade em que a arguio de violao ao
art. 60, 4, IV, da CF/88 no foi julgada ou foi rejeitada pelo STF.
Convm mencionar, por exemplo, a ADI 829/DF ajuizada contra a
EC n. 02/1992 (antecipao da data do plebiscito sobre a forma e
o sistema de governo, previsto no art. 2, do ADCT); ADI 1501/SP
proposta em face da EC n. 12/96 (instituio da CPMF); ADI 17495 aforada contra a EC n. 14/96 (criao do Fundo de Manuteno
e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do
Magistrio); ADI 1805/DF proposta em face da EC n. 16/97 (introduo da possibilidade de os Chefes do Poder Executivo se
candidatarem reeleio); ADI 2047/DF proposta em face da EC
19/98 (Reforma Administrativa); ADI 2024/DF proposta contra
a redao conferida pela EC n. 20 ao art. 40, p. 13, da CF (vinculao de servidor ocupante de cargo em comisso ao regime geral
de previdncia social); ADI 3653-0, proposta em face da Emenda
Constitucional 28/2000 (substituio da imprescritibilidade dos

demitindo-nos, ante o objeto especfico deste trabalho, do

exame dos casos em que o STF apreciou a juridicidade do
exerccio do poder de reforma luz de clusula ptrea diversa dos direitos e garantias individuais.
3.2. O leading case: A garantia
da anterioridade tributria e a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 939-DF (no aplicao da
anterioridade ao IPMF, EC n. 03/93)
Conforme j se salientou, a importncia da deciso proferida na ADIn n. 939-DF para o presente estudo notria,
pois foi a primeira oportunidade em que o STF, efetivamente, declarou inconstitucional dispositivo inserto em emenda
constitucional. Com efeito, nesta histrica deciso, o STF declarou a inconstitucionalidade da expresso art. 150, III, b e
VI contida no pargrafo 2, do art. 2 da Emenda Constitucional n. 03, que exclura a aplicao da regra da anterioridade tributria (art. 150, III, a) e das imunidades arroladas
no art. 150, VI, da Constituio da Repblica, ao imposto
provisrio sobre a movimentao financeira (IPMF).33 34
crditos dos trabalhadores rurais em face dos seus empregadores
pelo lapso prescricional de cinco anos); ADI 2666/DF, na qual o
STF entendeu que a prorrogao da CPMF, autorizada pelo art. 3, da
EC n. 37/2002, no deveria observar a anterioridade nonagesimal
(art. 195, p. 6, da CF/88).
Cita-se, por fim, a Ao Declaratria de Constitucionalidade n.
01/93 e a ADI 2031/DF. Na primeira se buscava confirmar a constitucionalidade da instituio da COFINS pela Lei Complementar
n. 70/91. Curiosamente nesta ao discutiu-se, incidentalmente, a
alegao de inconstitucionalidade da prpria criao da Ao
Declaratria de Constitucionalidade pela EC n. 03/93, formulada, originariamente, na ADIn 913-3, proposta pela Associao
dos Magistrados do Brasil. O STF, por sua vez, no vislumbrou as
alvitradas violaes aos diversos direitos fundamentais apontados,
v.g.: acesso justia, devido processo legal, ampla defesa e contraditrio inscritos nos incisos XXXV, LIV e LV, da CF/88.
Na segunda, o STF declarou a inconstitucionalidade do 3, do
art. 75, do ADCT, introduzido pela EC n. 21/99 (autorizao para
a Unio emitir ttulos da dvida pblica interna, cujos recursos
seriam destinados ao custeio da sade e da seguridade social, em
montante correspondente ao produto da arrecadao da CPMF).
Todavia, tendo em vista cuidar-se de inconstitucionalidade formal
no devoluo Cmara dos Deputados de trecho modificado
pelo Senado Federal a vertente deciso no se afigura particularmente relevante para os propsitos do presente trabalho.
33 Com acuidade, anotou o Min. Paulo Brossard que: Pela primeira vez, a constitucionalidade de uma emenda constitucional ou
de aspectos de uma emenda constitucional chega at o Supremo
Tribunal e por ele enfrentada e decidida. ADIn n.939-DF, Tribunal Pleno, STF, RTJ 151, p. 837.
34 Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
(...)
III cobrar tributos:
a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vi-

Reconheceu o Supremo, a princpio, que o art. 60, pargrafo 4, inciso IV, da Constituio imuniza do poder de
emenda no apenas os direitos e garantias individuais, entendidos como direitos da liberdade arrolados no art. 5,
mas os direitos fundamentais em geral, inclusive aqueles
que, apesar de no positivados no respectivo rol constitucional, tenham a essncia de direito fundamental (fundamentalidade material), merc da clusula materialmente
aberta contida no pargrafo 2 do artigo 5.35
Da j se pode perceber que o STF no acolheu a tese
doutrinria que restringe as clusulas ptreas aos incisos do art. 5, antes admitindo que direitos previstos ao
longo do texto, desde que materialmente fundamentais,
tambm possuam tal natureza. Note-se, portanto, que
a interpretao preconizada no presente trabalho a respeito do art. 60, 4, IV, da CF/88 se encontra em fina
sintonia com o posicionamento esposado pelo Supremo
Tribunal Federal na ADIn 939-DF. Tal orientao, alis,
foi singularmente ilustrada pelo seguinte trecho do voto
proferido pelo Ministro Carlos Velloso:
Direitos e garantias individuais no so apenas aqueles que
esto inscritos nos incisos do art. 5. No. Esses direitos e essas garantias se espalham pela Constituio. O prprio art. 5,
pargrafo 2, estabelece que os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica do Brasil seja parte.
sabido, hoje, que a doutrina dos direitos fundamentais
no compreende, apenas, direitos e garantias individuais,
mas, tambm, direitos e garantias sociais, direitos atinentes
nacionalidade e direitos polticos. Este quadro todo compe a teoria dos direitos fundamentais. Hoje no falamos,
apenas, em direitos individuais, assim direitos de primeira
gerao. J falamos em direitos de primeira, de segunda, de
terceira e at de quarta gerao.36

Prosseguindo o julgamento, considerou o Tribunal,

em sua maioria, que a garantia do contribuinte anterioridade tributria representa um dos direitos fundamengncia da lei que os houver institudo.
(...)
IV instituir impostos sobre:
a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores,
das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado sua impresso.
35 Cf. SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais.
Op. cit.
36 Voto do Min. Carlos Mrio Velloso: ADIn n.939-DF, Tribunal Pleno, STF, RTJ 151.

tais mais relevantes outorgados pela Carta da Repblica ao

universo dos contribuintes notadamente por constituir limitao ao poder impositivo do Estado,37 de maneira que,
destinando-se conteno do arbtrio estatal, tal qual os
direitos de primeira gerao, resulta intangvel mo do
constituinte derivado, tendo em vista o disposto no art.
60, 4, IV, da Constituio.38
Pelo que se exps, merece aplausos esta histrica deciso, no que toca afirmao da possibilidade jurdica
do controle de constitucionalidade de emendas constitucionais e incluso das distintas geraes de direitos fundamentais no mbito de proteo do art. 60, 4, IV, da
CF/88. No mrito, porm, parece-nos excessiva a atribuio do status de clusula ptrea anterioridade tributria
(art. 150, III, b, da CF/88); seno vejamos.
No h dvidas de que a anterioridade tributria,
ao proscrever a cobrana de tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que
os instituiu ou aumentou, consiste em instrumento de
garantia, sob a forma de regra, do princpio da segurana jurdica. Isto porque se destina a garantir certeza
jurdica em matria tributria, permitindo que o contribuinte conhea o teor da lei impositiva no exerccio
financeiro anterior ao da cobrana, e, por conseguinte,
possa fazer o planejamento tributrio da sua atividade
econmica. Assim, a anterioridade, alm de prevenir a
surpresa da imposio (aspecto mais comumente destacado na garantia), tutela ainda uma vez a certeza do direito
do contribuinte ao assegurar um mnimo de estabilidade
(o perodo de um ano fiscal) vigncia da lei tributria.39
estreme de dvidas, tambm, que o princpio da
segurana jurdica consiste em direito formal e materialmente fundamental, se consubstanciando, ao lado
da justia, em verdadeiro alicerce do Estado de Direito, sendo, portanto, insuscetvel de supresso pelo
poder constituinte derivado. Resta indagar, contudo,
se a garantia da anterioridade tributria ostenta igual
dignidade normativa.
Note-se, preliminarmente, que a anterioridade tributria se encontra positivada fora do Ttulo II da Constituio (afeto aos direitos e garantias fundamentais), de
37 Voto do Min. Celso de Mello, in ADIn n.939-DF, Tribunal
Pleno, STF, RTJ 151, p. 830.
38 Voto do Min. Carlos Mrio Velloso, in ADIn n.939-DF, Tribunal Pleno, STF, RTJ 151, p. 829.
39 NOVELLI, Flavio Bauer. Norma Constitucional Inconstitucional? A propsito do art. 2, p. 2, da EC n. 3/93. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 330, p. 67, 1995.

maneira que o seu status de clusula ptrea depende de

vermos nela um direito materialmente fundamental. A
propsito, cumpre destacar que a anterioridade tributria
consiste em garantia, e no em direito fundamental, dada
a sua natureza de instrumento de proteo da segurana
jurdica, esta sim direito materialmente fundamental.
O corolrio natural do exposto que a anterioridade
tributria somente pode ser considerada clusula ptrea
se houver demonstrao satisfatria de que se cuida de
garantia inserta no ncleo essencial do direito fundamental segurana jurdica, de maneira que, despida
desta garantia, a segurana jurdica do contribuinte perderia todo o seu sentido til. Impe-se, portanto, indagar
a respeito da intensidade com que a anterioridade promove a segurana jurdica, visto que as posies jurdicas
includas no ncleo essencial de um princpio consistem
no seu grau mais forte de realizao, confundindo-se
com a sua prpria identidade.
A propsito, h de sentir-se seguro o contribuinte com a garantia de que um tributo institudo em
31 de dezembro ser cobrado no exerccio financeiro
seguinte? Tal regra possibilitar o conhecimento do
teor da lei impositiva da exao, com a antecedncia
necessria a evitar-se a surpresa do contribuinte, permitindo o necessrio planejamento tributrio? Parece evidente que no. A bem da verdade, a segurana
jurdica do contribuinte parecia muito mais ampla e
eficazmente garantida pelo finado princpio da anualidade tributria, segundo o qual nenhum tributo (com
as conhecidas ressalvas) poderia ser cobrado em cada
exerccio sem prvia autorizao na lei oramentria
anual,40 j que a anterioridade exige apenas que a
lei tributria seja anterior ao exerccio, no havendo
qualquer bice a que seja posterior aprovao do oramento. Soa absolutamente paradoxal, por sua vez,
que o princpio da anterioridade haja sido concebido,
segundo opinio doutrinria dominante, por construo jurisprudencial ab-rogatria do princpio matriz
da anualidade (art. 141, 34, da CF/1946), entre os
anos de 1962 e 1963.41 Prossegue o ilustre Professor
Flavio Bauer Novelli, na esteira de Baleeiro:
Em suma, a controvertida insero do princpio no direito
positivo deu-se, consoante a enrgica expresso de ALIOMAR
BALEEIRO, por via de uma distenso mxima da interpretao
jurisprudencial, inspirada por motivos patriticos, a qual, alm
de constituir, diz ainda BALEEIRO, erro grosseiro e violao fron40 Ibid., p. 68.
41 Ibid.

tal ao art. 141, p. 34, da Constituio (de 1946) (so nossos os

grifos), s se excogitou no intento mais que bvio, no de garantir, mediante nova salvaguarda, o direito do contribuinte, mas,
ao revs, de abrir, em desfavor desse, uma exceo permanente,
uma fissura irreparvel no corpo da garantia mais ampla, a da
anualidade tributria.42

O irretocvel excerto do Professor de Direito Financeiro da UERJ evidencia o carter contraditrio de atribuir-se o status de superconstitucionalidade a uma regra
que, por um lado, garante, em nvel bastante atenuado,
a segurana jurdica despindo-se, portanto, de fundamentalidade material e que, por outro, foi introduzida
no ordenamento jurdico com o escopo de cristalizar
uma linha jurisprudencial que, inspirada pelas mais claras razes de Estado, e em frontal oposio letra do
art. 141, p. 34, da CF/1946,43 mutilara o princpio da
anualidade, este sim garantia efetiva da certeza jurdica
em matria tributria. No se pode afirmar, tendo em
vista o princpio democrtico, a legitimidade do Judicirio para interpretar a anualidade como se anterioridade
fosse, e, ao mesmo tempo, reconhecer a sua superconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade de
emenda constitucional que excepcionara a anterioridade
no caso especfico de um tributo.
O bom direito parece constar dos acuidosos votos
vencidos. A propsito, confira-se trecho do voto do
Ministro Seplveda Pertence que bem elucida o ncleo da objeo dos Ministros Rezek, Octavio Gallotti, alm do prprio Pertence, verbis:
Creio que na demarcao de qual seja a extenso da limitao material ao poder de reforma constitucional, que probe
a deliberao sobre propostas tendentes a abolir direitos e
garantias individuais, o intrprete no pode fugir de uma
certa carga axiolgica a atribuir, no contexto da Constituio,
a eventuais direitos e garantias nela inseridos. E no consigo,
por mais que me esforce, ver na regra da anterioridade, recortada de excees no prprio texto de 1988, a grandeza de
clusula perene, que se lhe quer atribuir, de modo a impedir
ao rgo de reforma constitucional a instituio de um imposto provisrio que a ela no se submeta.44

42 Ibid.
43 Art. 141 (omissis), p. 34: Nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o estabelea; nenhum ser cobrado em cada
exerccio sem prvia autorizao oramentria, ressalvada, porm,
a tarifa aduaneira e o imposto lanado por motivo de guerra. A
Emenda Constitucional n. 1, de 1969, em seu artigo, 153, p. 29,
promoveu a convolao da anualidade para a anterioridade no
mbito do direito constitucional positivo.
44 ADIn n.939-DF, Tribunal Pleno, STF, RTJ 151. Votaram vencidos na anlise do pedido de liminar os Ministros Seplveda Pertence, Octvio Gallotii e Francisco Rezek, e, no mrito, apenas os dois primeiros.

3.3. A garantia da anualidade eleitoral e a Ao Direta

de Inconstitucionalidade n. 3685-8 (verticalizao
e anterioridade eleitoral, EC n. 52/2006)
Em julgamento relativamente recente, o Supremo
Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de
dispositivo inserto em emenda constitucional com base
tambm em regra constitucional destinada a garantir a
segurana jurdica. A propsito, no julgamento da ADIn
n.3685-8,45 o STF declarou a inconstitucionalidade do
art. 2 da EC n. 52/2006. A referida emenda, em seu art.
1, alterara a redao do art. 17, 1, da CF/88, com o
escopo de afastar a obrigatoriedade de vinculao entre
as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital
e municipal, pondo fim chamada verticalizao.
Este dispositivo, contudo, no foi alvejado pela ADIn
n. 3685-8, que se limitou a arguir a inconstitucionalidade do art. 2, da EC n. 52/2006, assim vazado: Esta
Emenda entra em vigor na data da sua promulgao,
aplicando-se s eleies de 2002.
A aluso eleio ocorrida h quase quatro anos da
aprovao da emenda se deve circunstncia de o respectivo projeto haver sido ofertado antes de outubro
de 2002, no produzindo, obviamente, quaisquer efeitos retroativos. A inconstitucionalidade alvitrada pelo
STF consistia na circunstncia de o mencionado dispositivo dar azo aplicao do art. 1 da EC n.52/2006 j
nas eleies de outubro de 2006, na medida em que a
referida emenda, ao ser aprovada em 08.03.2006, no
respeitara a regra da anualidade eleitoral inscrita no
art. 16 da Constituio de 1988, verbis: a lei que alterar
o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da
data de sua vigncia.
Dentre os argumentos coligidos pela tese vencedora no STF, destaca-se o alusivo alterao do processo eleitoral h menos de um ano do pleito supostamente atentar contra a segurana jurdica, princpio
que consiste no suporte axiolgico da regra inscrita
no art. 16 da Constituio. Tal argumento, luz das
peculiaridades da hiptese submetida ao crivo do
Excelso Pretrio, no merece acolhida. A propsito,
v-se no voto condutor da Min. Ellen Gracie, relatora
45 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3685-8. Requerente: Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil. Requerido: Congresso
Nacional. Relator: Min. Ellen Gracie, 23 de maro de 2006.
Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12
jul. 2006.

do processo, uma explcita associao entre a anterioridade tributria e a anualidade eleitoral, j que ambas
seriam destinadas a manter as regras do jogo e a evitar
sobressaltos e insegurana ao cidado-contribuinte e
ao cidado-eleitor, respectivamente.
Assim, valendo-se do que restara decidido no bojo
da ADIn 939, entendeu-se que se afigurava corolrio
inafastvel da segurana jurdica atribuir ao cidado e
aos atores polticos o direito fundamental ao conhecimento das normas sobre o processo eleitoral com a antecedncia mnima de um ano. Mais especificamente,
a anualidade eleitoral (art. 16, da CF/88) se consubstanciaria em configurao do prprio constituinte ao
contedo da segurana jurdica aplicada ao processo
eleitoral, ou, nas palavras da eminente Ministra Relatora, (em) segurana jurdica qualificada pela prpria
Constituio. Cuidando-se, a segurana jurdica, de
direito individual insuscetvel de abolio pelo constituinte reformador, houve-se por bem declarar o mencionado dispositivo inconstitucional.
Em tese, revela-se inequvoco que a regra da anualidade eleitoral consiste em garantia tendencialmente apta
a promover o princpio da segurana jurdica, ostentando, a princpio, o status de fundamentalidade material.
Neste ponto, deve ser destacado o acerto do STF em no
conferir regra da anterioridade eleitoral proteo superconstitucional pelo simples fato da sua incluso no ttulo
II da Constituio (fundamentalidade formal). Ao contrrio, a condio de clusula ptrea derivou do seu papel de promover direitos materialmente fundamentais,
sobretudo os princpios da democracia e da segurana
jurdica, consoante a tese por ns defendida na seo anterior. Na hiptese, tal aferio de contedo se revelava
necessria no apenas em virtude da imprescindibilidade de restringir a esfera de proteo superconstitucional
aos direitos materialmente fundamentais, mas tambm
pela circunstncia de a anualidade eleitoral, assim como
a anterioridade tributria, consubstanciar-se em garantia
fundamental, avultando a sua funo de instrumento
destinado promoo da segurana jurdica.
Nada obstante, no mrito da soluo da questo de
constitucionalidade submetida ao STF, parece-nos que,
mais uma vez, a melhor exegese foi conferida pelos votos
vencidos, lavrados nesta ocasio pelos Ministros Marco
Aurlio e Seplveda Pertence. Preliminarmente, convm
proceder a breve histrico da verticalizao. A propsito, em 10.08.01 foi formulada consulta, tombada
sob o n. 715, ao Tribunal Superior Eleitoral, a respeito

da interpretao que deveria ser emprestada ao art. 6, da

Lei n. 9.504, de 30.09.97, assim vazado: facultado aos
partidos polticos, dentro da mesma circunscrio, celebrar
coligaes para eleio majoritria, proporcional, ou para
ambas, podendo, neste ltimo caso, formar-se mais de uma
coligao para a eleio proporcional dentre os partidos que
integram a coligao para o pleito majoritrio.
O TSE, por intermdio da Resoluo n 21.002, de
26.02.02, e sob o fundamento principal de a circunscrio maior abranger a menor, haja vista o carter nacional dos partidos polticos, exarou a seguinte deciso:
Consulta. Coligaes. Os partidos polticos que ajustarem
coligao para eleio de presidente da Repblica no podero formar coligaes para eleio de governador de estado ou do Distrito Federal, senador, deputado federal, e deputado estadual ou distrital com outros partidos polticos
que tenham, isoladamente, ou em aliana diversa, lanado
candidato eleio presidencial. Embora os partidos
que tenham candidatura ou que integrem coligao
com candidato prprio a Presidente da Repblica no
possam se coligar, no mbito dos Estados, com partidos que tenham outros candidatos no plano nacional
(isoladamente ou em coligao com outros partidos),
no h a obrigatoriedade de os partidos coligados nacionalmente reproduzirem tais alianas no mbito dos
Estados. Para alm disto, os partidos sem candidato
a Presidente da Repblica podem se coligar, no mbito dos Estados, com quaisquer partidos, inclusive com
aqueles que tenham candidatura a Presidente.
Do exposto, parece ntido que esta verticalizao
atenuada foi formalmente instituda por Resoluo
do TSE, merc de uma interpretao do art. 6, da Lei
n.9.504 que se afasta da sua exegese mais evidente, tendo
em vista que a exigncia de coerncia nas coligaes se
refere () mesma circunscrio, conceito que, nos termos do art. 86 do Cdigo Eleitoral, vincula-se ao mbito territorial relativo eleio. Exemplificando, as circunscries das eleies para Presidente e Governador
so, respectivamente, os territrios nacional e estadual.
Assim, o entendimento que nega a verticalizao, ou
seja, que aponta para o sentido de o legislador eleitoral
aludir to somente obrigatoriedade de manuteno de
compatibilidade nas coligaes nos pleitos relativos ao
mesmo mbito territorial, parece defluir naturalmente
do sentido e do alcance do dispositivo em exame. Esta
interpretao sublinhe-se, por relevante foi esposada
pelo constituinte reformador ao pr fim verticalizao,
mediante a aprovao da EC n. 52/06.

Por outro lado, tambm no se pode dizer absolutamente implausvel a interpretao construtiva do TSE,
no sentido de que, sobretudo em face do carter nacional dos partidos (art. 17, I, da CF/88), a clusula
dentro da mesma circunscrio deve ser entendida como
o espao maior, aquele em que se d a eleio nacional,46
o qual, precisamente por abranger a circunscrio menor, condiciona as respectivas coligaes estaduais,
ainda que crie obrigao que no deflui imediatamente do enunciado.
Cuida-se, portanto, de conflito entre interpretaes razoveis conferidas a norma infraconstitucional pela maioria dos membros do Tribunal Superior
Eleitoral e pela supermaioria de dois teros do Congresso Nacional.47 O Supremo Tribunal Federal, por
sua vez, tem entendido que o Congresso Nacional,
desde que o faa atravs de emenda constitucional e
no viole clusula ptrea, pode promover interpretao autntica da Constituio Federal, eventualmente superadora de jurisprudncia constitucional
do prprio STF.48 Aplicando ao caso em exame a referida orientao, inspirada, notadamente, pelo princpio democrtico, no parece legtima a prevalncia
da interpretao do TSE, porquanto, embora o STF
haja fundamentado a invalidao do art. 2, da EC n.
52/2006, na circunstncia de a anualidade eleitoral
consistir em garantia essencial preservao do princpio da segurana jurdica, inequivocamente clusula
ptrea, no contexto da hiptese submetida ao Excelso
46 Trecho colhido do voto proferido pela Ministra Ellen
Gracie na apreciao da consulta n. 715, Rel. Min.Garcia
Vieira.
47 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Verticalizao, clusula
de barreira e pluralismo poltico: uma crtica consequencialista deciso do STF na ADIn 3685. Interesse Pblico,
Porto Alegre, v. 37, 2006.
48 O Tribunal, por ocasio do julgamento das ADIns n. 2979/
DF e 2860/DF, ajuizadas Associao Nacional dos Membros
do Ministrio Pblico CONAMP e pela Associao dos
Magistrados Brasileiros AMB declarou, por maioria, a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de
Processo Penal, inseridos pelo art. 1 da Lei 10.628/2002,
que estendiam o foro por prerrogativa de funo a ex-detentores de cargo pblico e ao de improbidade administrativa. No referido acrdo, entendeu-se que o 1 do
art. 84 do CPP, alm de ter feito interpretao autntica da
Carta Magna, o que seria reservado norma de hierarquia
constitucional, usurpou a competncia do STF como guardio da Constituio Federal ao inverter a leitura por ele j
feita de norma constitucional, o que, se admitido, implicaria
submeter a interpretao constitucional do Supremo ao referendo do legislador ordinrio.

Pretrio, a anualidade ia de encontro promoo do

respectivo princpio, conforme buscaremos demonstrar nas seguintes linhas.49
Cumpre notar que nas eleies que se seguiram
aprovao da Lei n. 9.504, de 30.09.97, no foi
aplicada a regra da verticalizao, prevalecendo a interpretao de que o art. 6 do referido diploma normativo no impunha a coerncia entre as coligaes
nacionais e estaduais. mngua de alterao legislativa, os atores polticos esperavam, neste particular,
que o pleito de 2002 fosse regido pelas mesmas regras aplicveis s eleies de 1998. Conforme salienta, com preciso, Cludio Pereira de Souza Neto, a
partir desta perspectiva
se estruturaram as estratgias partidrias e foram tomadas importantes decises polticas. A deciso do TSE surpreendeu a todos e agregou s eleies daquele ano uma
forte dose de incerteza; representou, no mnimo, a substituio de uma interpretao (mais corrente e mais prxima do texto legal) por outra interpretao (mais construda e estranha ao texto), a menos de um ano da realizao
do certame eleitoral. 50

Do exposto, afigura-se ntido que a Resoluo

n.21.002 do TSE, de 26 de fevereiro de 2002, a par
de haver introduzido nova regra disciplina legal
das eleies de outubro de 2002, o fez h menos de
um ano do pleito, da mesma forma que o art. 2, da
EC n.52/2006, ainda que o constituinte reformador
tenha seguido sentido inverso (supresso da verticalizao). Mesmo que se abstraia a questo afeta
exegese mais acertada do art. 6 da Lei n. 9.504 (inclusive em razo de ambas serem comportadas pelo
texto do respectivo enunciado normativo), o contexto que a antecedeu torna inequvoco que a deciso do Tribunal Superior Eleitoral no trouxe estabilidade ao processo poltico eleitoral, se no produziu
efeito diametralmente antagnico.51
Como era de se esperar, verificaram-se reaes no
meio poltico verticalizao instituda pelo TSE. Proposta ADIn em face da Resoluo n. 21.002/2002 do
TSE, o Supremo Tribunal Federal a ela negou conhecimento, sob o argumento de alvejar ato normativo
infralegal, em relao ao qual s h de cogitar-se de
49 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Verticalizao, clusula
de barreira e pluralismo poltico: uma crtica consequencialista deciso do STF na ADIn 3685-8. Interesse Pblico,
Porto Alegre, v. 37, 2006..
50 Ibid.
51 Ibid.

inconstitucionalidade reflexa.52 Projeto de emenda

constitucional destinado a suprimir a verticalizao,
apresentado em 2002, s veio a ser aprovado em 2006,
dando origem, precisamente, Emenda Constitucional n. 52. Cludio Pereira de Souza Neto delineia,
com acuidade, o clima e as expectativas polticas
que antecederam a respectiva deliberao do Congresso Nacional:
Antes disso, porm, em 2003, o TSE decidiu que a regra da verticalizao no se estendia aos municpios. J em fevereiro de
2005, o TSE decidiu que a regra da verticalizao se mantinha
para as eleies estaduais e nacionais. No curso de todo o processo legislativo para a aprovao da Emenda, os partidos se digladiaram permanentemente. Alguns deles mudaram de posio
ao longo do processo. O que houve, portanto, foi um longo perodo de insegurana. Ningum sabia, de fato, qual regra valeria
nas prximas eleies. No se tinha como assentada, inclusive, a
circunstncia de o artigo 16 da Constituio Federal ser clusula ptrea. Foi a deciso do STF que ps fim a essas incertezas. A
deciso da Corte foi percebida como aquela que definitivamente
instituiu o marco jurdico. Vista sob o prisma contextual, no havia, portanto, segurana a ser preservada.53

Ora, se o conturbado contexto que se seguiu s

eleies de 2002 no permitia prever, com um grau
mnimo de certeza, qual seria a regra do processo
eleitoral de 2006, no parece legtimo, luz do princpio democrtico, que o STF, com base, precisamente,
no princpio da segurana jurdica, faa prevalecer a
interpretao do TSE lavrada pelo Congresso Nacional, j que tanto a deciso do primeiro quanto a
do ltimo foram tomadas h menos de um ano das
eleies de 2002 e 2006, respectivamente. Com efeito, inexistindo segurana jurdica a proteger, j que
no havia elementos para se concluir com segurana
qual seria a disciplina normativa da questo, no h
52 Veja-se elucidativo trecho da sua ementa: Tendo sido o dispositivo impugnado fruto de resposta consulta regularmente formulada por parlamentares no objetivo de esclarecer o disciplinamento
das coligaes tal como previsto pela Lei 9.504/97 em seu art. 6,
o objeto da ao consiste, inegavelmente, em ato de interpretao.
Saber se esta interpretao excedeu ou no os limites da norma que
visava integrar, exigiria, necessariamente, o seu confronto com esta
regra, e a Casa tem rechaado as tentativas de submeter ao controle
concentrado o de legalidade do poder regulamentar. (...) Por outro
lado, nenhum dispositivo da Constituio Federal se ocupa diretamente de coligaes partidrias ou estabelece o mbito das circunscries em que se disputam os pleitos eleitorais, exatamente,
os dois pontos que levaram interpretao pelo TSE. Sendo assim,
no h como vislumbrar ofensa direta a qualquer dos dispositivos
constitucionais invocados. Ao direta no conhecida. Deciso
por maioria. ADI 2628/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Rel. p/
Acrdo Min. Ellen Gracie, DJ 05.03.2004.
53 SOUZA NETO, Cludio Pereira Op. cit.. O autor se refere s Resolues TSE n. 21474, de 26.08.2003; n. 21986, de 15.02.2005.

que se falar em violao clusula ptrea, de modo

que, a nosso ver, a orientao fixada pela supermaioria dos membros do Congresso Nacional deveria ser
reverenciada pelo Judicirio.54 Cuida-se, a propsito,
de corolrio da tese desenvolvida no curso do trabalho, no sentido de interpretar-se o art. 60, 4, IV, da
CF/88, com razovel dose de autorrestrio judicial,
de maneira a preservar a intangibilidade dos ditos elementos constitucionais essenciais sem malferimento
do princpio democrtico.
3.4. A proteo superconstitucional conferida
aos direitos sociais. ADIn n. 1946/DF: licena
gestante e o art. 60, 4, IV, da CF/88.
Sobre a tormentosa questo relativa a saber se os
direitos sociais so, ou no, clusulas ptreas, releva
destacar o acrdo proferido pelo STF no julgamento
da ADIn n. 1946/DF, Relator Min. Sydney Sanches.55
Cuidava-se de ao direta proposta em face do art. 14
da Emenda Constitucional n. 20/98, assim vazado:
O limite mximo para o valor dos benefcios do regime geral de previdncia social que trata o art. 201 da Constituio Federal fixado em R$1.200,00 (mil e duzentos reais),
devendo, a partir da data da publicao desta Emenda, ser
reajustado de forma a preservar, em carter permanente,
seu valor real, atualizado pelos mesmos ndices aplicados
aos benefcios do regime geral de previdncia social.
O Tribunal, em deciso histrica, houve por bem julgar a ao procedente em parte, realizando uma interpretao conforme a constituio do dispositivo transcrito, de modo a afastar a exegese que inclua a licena
gestante no teto por ele institudo. Note-se que se afigurava formalmente possvel a interpretao que sujeitava
a licena gestante ao limite mximo de R$ 1.200,00,
porquanto, por um lado, o art. 14 da EC 20/98 no estabelecia distines entre os benefcios previdencirios
que deveriam ceder ao teto, e, por outro, o problema
da proteo gestante vem sendo tratado desde 1932,
e, mais claramente, a partir de 1974, cada vez menos
como um encargo trabalhista (do empregador), e cada
vez mais como encargo de natureza previdenciria.56 A
54 Ibid.
55 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1946. Requerente: Partido Socialista Brasileiro. Requerido: Ministro de Estado da Previdncia e Assistncia Social e Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Relator: Min.
Sidney Sanches, 03 de abril de 2003. Disponvel em: <http://
www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2006. RTJ 186: 472/479.
56 Excerto retirado da emenda do mencionado acrdo.

Constituio de 1988, por sua vez, manteve a natureza

previdenciria do referido benefcio, ao incluir a proteo maternidade entre os direitos sociais arrolados no
art.6, e entre os benefcios previdencirios arrolados
no art.201 da CF (inciso II).
Salienta-se que o Tribunal, ao rechaar a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido, reiterou a
possibilidade de controlar a constitucionalidade de
emendas constitucionais, nos termos em que afirmada no julgamento da ADIn n. 939-DF. No mrito,
o Tribunal, vista da acolhida do voto condutor do
Min. Sydney Sanches, entendeu que no se deveria
presumir que o constituinte reformador, ao estabelecer um teto genrico dos benefcios previdencirios,
decidira, implicitamente, revogar o art. 7, XVIII, que
garantira s gestantes a percepo de valor idntico ao
salrio a ttulo de licena-gestante.
Ademais, interpretao diversa padeceria de inequvoca inconstitucionalidade, j que, caso se aplicasse o
teto licena-gestante, ter-se-ia como corolrio imputar previdncia social o dever de arcar com apenas
R$1.200,00, competindo ao empregador pagar o restante, na hiptese de o salrio da mulher-trabalhadora
superar o referido valor. A consequncia inevitvel dessa desastrosa interpretao seria conclamar o empregador a oferecer mulher-trabalhadora, quaisquer que sejam
as suas aptides, salrio nunca superior a R$1.200,00,
para no ter de responder pela diferena. Tal interpretao, evidentemente, no apenas suprimiria o art. 7,
XVIII, como propiciaria a discriminao que a Constituio buscou combater, quando proibiu diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso, por
motivo de sexo (art. 7, inc. XXX, da CF/88).57
A importncia do acrdo em exame evidente, j que, por
seu intermdio, o STF invalidou interpretao de dispositivo de
emenda constitucional supressivo de direito social prestacional,
evidenciando que tais espcies de direitos fundamentais tambm so objeto de proteo superconstitucional. verdade
que o fundamento principal da deciso foi a preservao
da igualdade de gnero no mercado de trabalho, tpico
direito a prestao estatal negativa. Contudo, no se pode
perder de vista que o direito que seria imediatamente violado pela referida interpretao do art. 14 da Emenda 20
um tpico direito social prestacional, j que a licena
maternidade encerra o direito de a mulher exigir do poder
pblico o dever de pagar o valor do seu salrio no curso do
57 Trechos colhidos do voto condutor do Min. Sydney Sanches.

perodo de inatividade. Assim, cuida-se de um precedente

importante no sentido da afirmao da superconstitucionalidade dos direitos sociais, sobretudo aqueles vinculados ao mnimo existencial.
To importante quanto o que se acabou de expor foi a
circunstncia de o STF no haver embasado a invalidao
da referida exegese na simples supresso de direito inserto no art. 7, mas na imprescindibilidade da manuteno
da licena-maternidade para a preservao da vedao
discriminao de trabalhadores em virtude do sexo, a
qual, evidentemente, se consubstancia em condio necessria ao tratamento de homens e mulheres com igual
considerao e respeito. Resta ntido, portanto, que o STF
no atribuiu a condio de clusula ptrea pela sua formal
positivao no Ttulo II da Constituio (alusivo aos direitos e
garantias fundamentais), mas pelo seu contedo, ou mais precisamente, pelas repercusses deletrias da sua revogao para
a proteo de direito materialmente fundamental.
3.4. A Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 3128-7. O caso da contribuio previdenciria
incidente sobre os proventos dos inativos e a
inexistncia de direito adquirido a no ser tributado
Deciso de destacado relevo foi prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Adins n.
3128-7 e 3105-8,58 ajuizadas, respectivamente, pela
Associao Nacional dos Procuradores da Repblica
(ANPR) e pela Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico (CONAMP), em face do art. 4 da
Emenda Constitucional n. 41, de 19.12.03 (Reforma
Previdenciria), que possui o seguinte teor:
Art. 4 Os servidores inativos e os pensionistas da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na
data da publicao desta Emenda, bem como os alcanados
pelo disposto em seu art. 3, contribuiro para o custeio do
regime de que trata o art. 40, da Constituio Federal com
percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares
de cargos efetivos.
Pargrafo nico: A contribuio previdenciria a que se refere o caput incidir apenas sobre a parcela dos proventos e
das penses que supere:
58 DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, p. 450 a 774, e DJ
18.02.2005, Ementrio n. 2180-2, p. 123 a 416. As respectivas aes foram reunidas e mereceram idntica deciso. V.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3128-7. Requerente: Associao Nacional dos Procuradores da Repblica. Requerido: Congresso
Nacional. Relator: Min. Ellen Gracie, 18 de agosto de 2004.
Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12
jul. 2006.

I - cinquenta por cento do limite mximo estabelecido para

os benefcios do regime geral de previdncia social de que
trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores
inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios;
II - sessenta por cento do limite mximo estabelecido para
os benefcios do regime geral de previdncia social de que
trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores
inativos e os pensionistas da Unio.

Os autores alegaram, em abreviada sntese, que os servidores pblicos inativos, ao preencherem os requisitos
legais necessrios para a aposentadoria no regime previdencirio institudo pela EC n. 20/98 (sob cuja gide no
era possvel a instituio de contribuio previdenciria
sobre os proventos de inativos), incorporaram ao seu
patrimnio jurdico o direito de no mais pagarem a referida contribuio. Assim, a incidncia da contribuio
previdenciria sobre os proventos dos servidores que se
aposentaram antes da EC n. 41/2003 violaria a clusula
constitucional da proteo do direito adquirido (art. 5,
XXXVI, da CF/88), que, na forma da doutrina majoritria, oponvel no s ao legislador ordinrio, mas tambm ao constituinte reformador, por se cuidar de direito
individual, e, portanto, clusula ptrea, nos termos do
art. 60, 4, IV, da CF/88. Ademais, pela sua aplicao
resultar na reduo do valor nominal do valor efetivamente percebido por servidores pblicos, a contribuio
em tela feriria de morte a garantia da irredutibilidade de
vencimentos e proventos. 59
Reunidas as mencionadas aes diretas, exarou o Supremo Tribunal Federal acrdo assim ementado:
1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor pblico.
Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio
incidncia de contribuio previdenciria. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. No ocorrncia. Contribuio
social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia
de norma de imunidade tributria absoluta. Emenda Constitucional n 41/2003 (art. 4, caput). Regra no retroativa. Incidncia
sobre fatos geradores ocorridos depois do incio de sua vigncia.
Precedentes da Corte. Inteligncia dos arts. 5, XXXVI, 146, III, 149,
150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, da CF, e art. 4, caput, da EC
n 41/2003. No ordenamento jurdico vigente, no h norma, expressa nem sistemtica, que atribua condio jurdico-subjetiva
da aposentadoria de servidor pblico o efeito de lhe gerar direito
subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepo dos
respectivos proventos e penses incidncia de lei tributria que,
anterior ou ulterior, os submeta incidncia de contribuio previdencial. Noutras palavras, no h, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica vlida que, como efeito especfico do fato
jurdico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as penses,
59 Argumentos no relacionados ao objeto deste estudo os
direitos fundamentais enquanto clusulas ptreas no sero examinados.

de modo absoluto, tributao de ordem constitucional, qualquer

que seja a modalidade do tributo eleito, donde no haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.
2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade social. Servidor
pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses.
Sujeio incidncia de contribuio previdenciria, por fora de
Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de imunidade
tributria absoluta. Regra no retroativa. Instrumento de atuao
do Estado na rea da previdncia social. Obedincia aos princpios
da solidariedade e do equilbrio financeiro e atuarial, bem como
aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma
de participao no custeio e diversidade da base de financiamento.
Ao julgada improcedente em relao ao art. 4, caput, da EC n
41/2003. Votos vencidos. Aplicao dos arts. 149, caput, 150, I e
III, 194, 195, caput, II e 6, e 201, caput, da CF. No inconstitucional o art. 4, caput, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de
dezembro de 2003, que instituiu contribuio previdenciria sobre
os proventos de aposentadoria e as penses dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes.
3. Inconstitucionalidade. Ao direta. Emenda Constitucional (EC
n 41/2003, art. 4, nic, I e II). Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia
de contribuio previdenciria. Bases de clculo diferenciadas.
Arbitrariedade. Tratamento discriminatrio entre servidores e
pensionistas da Unio, de um lado, e servidores e pensionistas dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de outro. Ofensa ao
princpio constitucional da isonomia tributria, que particularizao do princpio fundamental da igualdade. Ao julgada procedente para declarar inconstitucionais as expresses cinquenta por
cento do e sessenta por cento do constante do art. 4, nico, I e II,
da EC n 41/2003. Aplicao dos arts. 145, 1, e 150, II, cc. art. 5,
caput e 1, e 60, 4, IV, da CF, com restabelecimento do carter
geral da regra do art. 40, 18. So inconstitucionais as expresses
cinquenta por cento do e sessenta por cento do, constantes do
nico, incisos I e II, do art. 4 da Emenda Constitucional n 41,
de 19 de dezembro de 2003, e tal pronncia restabelece o carter
geral da regra do art. 40, 18, da Constituio da Repblica, com a
redao dada por essa mesma Emenda.

O acrdo em referncia resultou do voto do Ministro Cezar Peluso, ao qual aderiram os Ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau, Gilmar Mendes, Seplveda
Pertence e Nelson Jobim. Votaram pela declarao da
inconstitucionalidade do referido dispositivo a Ministra Ellen Gracie e os Ministros Carlos Britto, Celso de
Mello e Marco Aurlio Mello.
No nos deteremos nos aspectos tributrios do tema
(trao de contratualidade das contribuies previdencirias60 versus concepo tradicional que a v como tributo
sujeito ao princpio da solidariedade;61 presena, ou no,
60 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto
do Ministro Carlos Britto, p. 501.
61 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto
do Ministro Carlos Velloso, p. 676 et seq.

de causa idnea para a sua instituio,62 violao, ou no,

da igualdade tributria, etc.); antes, dados os propsitos
deste trabalho, abordaremos apenas a tese do direito adquirido, a qual se cuidava, nas palavras do Ministro Seplveda Pertence, do carro-chefe da fundamentao da presente ADIn e dos notveis pareceres que a respaldam (e tambm
dos votos vencidos dos Ministros Carlos Ayres Britto, Celso de Mello, e Marco Aurlio). A questo foi colocada da
seguinte maneira pelo Min. Carlos Britto:
(Os) proventos da aposentadoria e eventuais penses se constituem direito subjetivo do servidor pblico ou seu dependente,
quando for o caso, desde que preenchidos os requisitos constitucionais. Noutros termos, a partir do momento em que o servidor passa a preencher as condies do gozo do benefcio, j
no poder, por nenhum ato da ordem legislativa (art. 59), ser
compelido a contribuir para o sistema previdencirio: nem por
determinao legal, nem por determinao constitucional.

Esclarece o Ministro que tal concluso se deve circunstncia de que, aps o preenchimento dos respectivos requisitos constitucionais, o servidor adquire, definitivamente, direito subjetivo percepo do valor integral
dos seus proventos, prerrogativa que, nos termos do art.
5, XXXVI c/c art. 60, 4, IV, da CF/88, assume a condio de clusula ptrea.63 Idnticas foram as perspectivas
esposadas por Celso de Melo e Marco Aurlio.64
Todavia, os Ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa,
Gilmar Mendes, Carlos Mrio Velloso, Seplveda Pertence
e Nelson Jobim asseveraram que era precisamente a natureza
tributria das contribuies previdencirias que afastava a tese do
direito adquirido, ante a inexistncia de direito adquirido no
incidncia de tributo nas hipteses em que no houver norma constitucional especfica que conceda imunidade tributria. Os nclitos
Ministros atentaram, inicialmente, para a evoluo da jurisprudncia do STF. Em uma primeira fase, vista de o art. 40,
6, da Constituio (com a redao dada pela EC n. 03/93)
estabelecer que as aposentadorias e penses dos servidores pblicos federais sero custeados com recursos provenientes da Unio e
de contribuies dos servidores, o STF considerava legtima a
contribuio social para os servidores inativos e pensionistas.
Neste sentido, a deciso proferida na ADI 1441-DF, Rel. Min.
Otvio Gallotti, assim ementada:
Extenso, aos proventos dos servidores pblicos inativos, da incidncia de contribuio para o custeio da previdncia social.
62 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto do
Ministro Seplveda Pertence, p. 754 et seq.
63 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto do
Ministro Carlos Britto, p. 506/507.
64 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Votos
dos Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello, p. 659, 707.

Insuficiente relevncia, em juzo provisrio para fins de suspenso liminar, de arguio de sua incompatibilidade com os arts. 67; 195, II;
40, 6, 194, IV, e 195, p. 5 e 6, todos da Constituio Federal. Medida
cautelar indeferida, por maioria. 65

Salienta-se que a norma que concedera autorizao

constitucional para a cobrana da contribuio previdenciria fora introduzida por emenda constitucional,
de maneira que, ao admitir a cobrana, o STF no vislumbrou a existncia de direito adquirido a no incidncia
do referido tributo, pois, caso contrrio, acabaria por
reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade da
mencionada alterao constitucional, negando legitimidade cobrana do tributo.66 A orientao que afirmava a constitucionalidade da contribuio previdenciria
sobre os proventos dos inativos restou confirmada pela
ADIn 1430, Rel. Min. Moreira Alves.67
Todavia, conforme salienta Lus Roberto Barroso,
a Emenda Constitucional n. 20/98 alterou vrios dispositivos constitucionais relevantes sobre o tema. Em primeiro lugar, o 6 do art.
40 recebeu redao inteiramente diversa da anterior, sem qualquer
referncia especfica possibilidade de cobrana de contribuio de
servidores. O caput do art. 40 manteve o princpio contributivo do
sistema previdencirio, mas fez referncia apenas a servidores titulares de cargos efetivos (o que abrangeria apenas os servidores em
atividade). Por fim, o 12, do art. 40, passou a determinar a aplicao
subsidiria do regime geral de previdncia social aos servidores, sendo que o art. 195, II, da Constituio veda a incidncia de contribuio previdenciria sobre a aposentadoria e penso concedidas pelo
Regime Geral de Previdncia Social.68

Foi exatamente a exegese combinada dos arts. 40, 12, e

195, II, da CF/88, associada circunstncia de a proposta de
incluso da contribuio previdenciria sobre os proventos
de inatividade ter sido rejeitada na Cmara dos Deputados,
que levou o STF, na ADIn n. 2010-2/DF,69 Rel. Min. Celso de
Mello, a declarar a inconstitucionalidade de dispositivo da
Lei Federal n. 9783/99, que institura a alvitrada contribui65 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1441. Requerente: Partido dos Trabalhadores e
outros. Requerido: Presidente da Repblica. Relator: Min. Octavio Gallotti, 28 de junho de 1996. Disponvel em: <http://www.
stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2006.DJ 18.10.96.
66 Neste sentido, BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalidade
e legitimidade da reforma da previdncia: ascenso e queda
de um regime de erros e privilgios. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. t. 3, p. 208-209.
67 DJ 13.12.96.
68 BARROSO, Lus Roberto. Op. cit. p. 209.
69 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2010-2. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil. Requerido: Congresso Nacional e Presidente
da Repblica. Relator: Min. Celso de Mello, 15 de maro de 2004.
Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2006.

o. Entendeu o STF, portanto, que a EC n. 20/98 introduzira

hiptese de imunidade constitucional sobre a contribuio
previdenciria dos aposentados, do que decorre a inconstitucionalidade da lei ordinria que institura a respectiva exao.70 Note-se que esta segunda fase da jurisprudncia do
STF era absolutamente coerente com a primeira, j que, na
primeira, a juridicidade da contribuio previdenciria dos
inativos se justificara pela existncia de autorizao constitucional para a previso do respectivo tributo, enquanto na
segunda fase a impossibilidade da citada exao decorria,
precisamente, de vedao constitucional especfica.
Ora, vista de a EC n. 41/2003 ter introduzido, expressamente, autorizao constitucional para a instituio da
contribuio previdenciria sobre os servidores inativos,
impende concluir que o STF manteve absoluta coerncia
ao confirmar a sua presumida constitucionalidade. Com
efeito, os Ministros que julgaram improcedente a ADIn
n.3128-7 afirmaram, em unssono, a inexistncia de direito adquirido dos inativos a no serem tributados. A propsito, arguta a observao do Ministro Peluso, no sentido
de no se confundir o direito aposentadoria, inequivocamente integrado ao patrimnio jurdico do seu titular
com o preenchimento dos respectivos pressupostos, com
o direito ao reconhecimento de imunidade tributria, que
daquele no decorre, na medida em que pressupe preceito constitucional especfico.71
Assim, mngua de imunidade tributria prevista por
norma constitucional especfica, e ante o respeito aos limites
constitucionais ao poder de tributar, patente a constitucionalidade da instituio da nova exao.72 Quanto ao ltimo
aspecto, cumpre salientar a irrestrita observncia dos princpios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal.73
Interessa sobremaneira inserir a tese do direito adquirido a no incidncia de contribuio social sobre os proventos de inatividade no contexto de uma interpretao
do art. 60, 4, IV, da CF/88 que no descure da democracia. Para suscitar o debate, convm trazer baila a seguinte
passagem do voto do Min. Celso de Mello:
sempre oportuno relembrar, considerada a experincia poltica
vivida pelo povo brasileiro, que somente aos regimes autoritrios
ou autocrticos causa repulsa o dever de respeitar o ato jurdico
70 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto
do Ministro Carlos Velloso, p. 682.
71 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto
do Ministro Carlos Peluso, p. 530/531.
72 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto
do Ministro Carlos Velloso, p. 685.
73 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto
do Ministro Carlos Peluso, p. 533.

perfeito, a coisa julgada, e o direito adquirido, como atesta, de

modo eloquente, a Carta Desptica de 1937, cuja declarao de
direitos (art. 122) mero catlogo de fices jurdicas deliberadamente omitiu essa importante conquista do cidado, que, concebida para proteg-lo contra o absolutismo estatal, j se achava
consagrada na Constituio democrtica de 1934 (art. 113, n. 3),
cuja vigncia, no entanto, veio a ser interrompida pela outorga da
Carta Poltica do Estado Novo.

Com todas as vnias que so devidas ao douto Ministro

Celso de Mello, no podemos concordar com a assertiva
acima transcrita. Consoante a sua percuciente lembrana,
na histria poltica brasileira, ao contrrio da norte-americana, no se colocou em risco a democracia por constitucionalismo e judicialismo em excesso, mas, ao contrrio,
foi a crnica falta de fora normativa das Constituies e a
timidez do Judicirio na invalidao de atos estatais arbitrrios que mais prejudicaram a observncia do princpio
democrtico. Por esta razo, crticas ao controle jurisdicional de constitucionalidade das leis vindas de fora devem
ser vistas cum grano salis. Nada obstante, parece-nos que a
concesso de uma interpretao to dilargada ao mbito
de proteo da garantia constitucional da intangibilidade
dos direitos adquiridos (art. 5, XXXVI, da CF/88), como a
empreendida pelos votos vencidos, no promove, propriamente, a democracia, mas, ao revs, afigura-se incompatvel com o regime poltico solidrio e democrtico institudo pela Constituio de 1988, notadamente se aplicada
hiptese que fora submetida ao Tribunal.
Preliminarmente, cumpre agregar um pouco de pragmatismo discusso. Sobre este aspecto, Lus Roberto
Barroso desenvolveu, com a habitual proficincia, argumentos pr-jurdicos, que vm em seguida sintetizados:
(i) em pases desenvolvidos, como a Frana e a Alemanha, os proventos e as penses so inferiores aos valores
percebidos pelo servidor em atividade (no Brasil, as penses e os proventos so fixados no valor da ltima remunerao, sendo que os valores mdios das aposentadorias
so os seguintes: Executivo R$2.282, Ministrio Pblico R$12.571, Legislativo R$7.900, Judicirio R$8.027,
e Militares R$4.275); (ii) do ponto de vista da lgica do
sistema, a no cobrana de contribuio previdenciria
dos servidores inativos importaria em um aumento real
correspondente alquota de contribuio (11%, atualmente) por ocasio da passagem para a inatividade, servindo como um incentivo para aposentadorias precoces;
(iii) at a EC n. 3/93, o regime no era contributivo, de
modo que boa parte dos aposentados no contribuiu
para o regime prprio, ou contribuiu por menos de dez
anos; (iv) boa parte dos aposentados sob o regime pr-

prio ingressou no sistema mediante a converso dos seus

empregos em cargos pblicos, aps haverem contribudo
a maior parte do tempo para o regime geral, sobre base
de clculo muito inferior aos proventos percebidos; (v)
as regras anteriores EC n. 20/98 permitiam aposentadorias precoces; (vi) alm de fatores conjunturais, como o
aumento da expectativa de vida e a reduo dos quadros
no servio pblico.74
No de causar surpresa, portanto, que o regime prprio
de previdncia, apesar de congregar apenas 3,2 milhes de
inativos e pensionistas, tenha dficit anual de R$39 bilhes
(em relao ao valor arrecadado com contribuies), enquanto o regime geral, com seus 19 milhes de beneficirios, tem dficit anual de apenas R$17 bilhes.75
Sendo o regime prprio de previdncia custeado pelas
contribuies e pelos oramentos dos entes federativos,
soa bvio que o dficit causado pela insuficincia das primeiras fontes de custeio suportado pelos oramentos,
de maneira que, na prtica, dilui-se nos impostos que so
pagos pela populao em geral.76 Visando a minorar o
imenso rombo do regime prprio de previdncia social,
mais de dois teros do Parlamento, em que pese a todos os
riscos eleitorais inerentes adoo de medida to impopular, deliberaram que os aposentados tambm devero
contribuir, instituindo novo tributo em consonncia com
as limitaes constitucionais ao poder de tributar.
O juzo poltico empreendido pelos Poderes Executivo e Legislativo na soluo deste problema prtico no
deve ser substitudo pelo juzo do Judicirio. Com efeito,
em um plano estritamente jurdico-constitucional, parece impertinente, luz do princpio democrtico, que
o Judicirio anule a referida deciso poltica, pois, uma
tal exegese ampliativa conferida proteo superconstitucional ao direito adquirido, para alm de no ter lastro
na dogmtica jurdica (ante a inexistncia de direito adquirido no incidncia de tributo, afora as hipteses de
imunidade constitucional), representaria um ativismo
judicial destinado a congelar o status quo. Isto porque tal
interpretao construtiva e elstica do art. 5, XXXVI, da
CF/88 impediria que os entes democraticamente legitimados corrigissem sistema que, por tudo o quanto antes
74 BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 201/202.
75 Os dados referem-se a 2002 (utilizado como referncia por
se cuidar do ano anterior aprovao da EC n. 41/2003), e
foram colhidos do site do Ministrio da Previdncia Social
por BARROSO. Op. cit., p. 174.
76 Ver, a propsito, a ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto do Ministro Carlos Velloso, p. 686.

se exps, marcado pela sua injustia, por uma perversa

solidariedade social s avessas, na qual os mais pobres financiam os mais abastados.77 Houve-se bem, portanto, o
STF em no transformar o julgamento da ADIn n. 3.1287/DF no nosso Lochner v. New York,78 que tanto constrangimento causou Suprema Corte dos EUA.
A questo suscita indagaes a respeito da melhor forma de interpretar o art. 60, 4, IV, da Constituio, aspecto sobre o qual discorreram longamente vrios Ministros
do STF. Neste particular, verificou-se clara clivagem no
seio do STF. Uma primeira linha de pensamento, na qual
se inseriram, especialmente, os Ministros Celso de Mello
e Carlos Britto, defendia uma interpretao extensiva do
citado dispositivo. Orientao diversa, que enfatizava a
necessidade de adotar-se forte dose de autorrestrio judicial (judicial self restraint), foi esposada, entre outros, pelos
Ministros Seplveda Pertence, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Joaquim Barbosa. Singularmente ilustrativa da primeira corrente a seguinte passagem de obra
doutrinria do Min. Carlos de Britto, a qual bem revela a
matriz terica do seu voto, a saber:
as normas constitucionais autorizativas de produo de emenda que devem ser interpretadas restritivamente, porque
emenda sempre exceo ao princpio lgico ou tcito da estabilidade da Constituio. As clusulas ptreas, ao contrrio,
caracterizam-se como afirmadoras daquele princpio de estabilidade nsito a cada Estatuto Supremo, elas que devem ser
interpretadas extensivamente.79

Em posicionamento que bem ilustra a segunda linha de

pensamento, o Ministro Gilmar Mendes assinala que uma
aplicao ortodoxa das clusulas ptreas, antes de garantir
a alvitrada estabilidade da Constituio, pode fomentar a
ruptura, permitindo que o desenvolvimento constitucional se
d fora de eventual camisa de fora do regime da imutabilida77 BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 168.
78 198 U.S. 45, 25 S.Ct. 539, 49 L.Ed. 937 (1905). Na ocasio a Suprema Corte dos EUA decidiu pela inconstitucionalidade de lei
que fixara perodo mximo de trabalho de sessenta horas semanais e de dez horas dirias a padeiros do Estado de Nova York,
por consider-la uma ingerncia arbitrria na liberdade de contratar dos empregadores e dos empregados. A maioria, vinculada
ao postulado do laissez faire, tpico do liberalismo econmico,
no considerou que a regulao estatal do trabalho era uma finalidade legtima (assim como no considerava uma srie de outras
medidas, como, v.g., o controle de preos), embora, na hiptese,
os Justices Holmes e Harlan tenham assentado, respectivamente,
que (i) a dcima quarta emenda nada tinha que ver com um certo conceito de economia para o pas e que (ii) a medida em foco
destinar-se-ia proteo da sade do trabalhador
79 BRITTO, Carlos Ayres. A constituio e os limites da sua reforma.
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 225-246, jan./jun. 2003. p. 246.

de. Assim, o desafio do controle da constitucionalidade de

emendas consiste em, por um lado, no permitir a eliminao do ncleo essencial da Constituio, e, por outro, evitar
interpretaes ortodoxas que fomentem a ruptura constitucional. Aplicando esta perspectiva, que se alinha defendida
ao longo deste trabalho, vertente hiptese, tem-se que exegese que reconhea direito adquirido a no incidncia de tributo,
intangvel ao poder de reforma da Constituio, no promove o
necessrio equilbrio entre as pretenses de estabilidade e flexibilidade do projeto constitucional, antes privilegiando, em demasia,
a primeira em detrimento da segunda. Conforme colocado
de forma dura pelo Min. Joaquim Barbosa, a interpretao
extensiva em exame se revela conservadora, pois, ao proclamar o carter absoluto da proteo aos direitos adquiridos
e segurana jurdica (valor que os fundamenta), faz tabula rasa de valores inerentes ao carter social de nosso pacto
poltico (igualdade material e justia social), perpetuando a
desigualdade social, em congelamento da pretenso transformadora da Constituio de 1988.80
Uma advertncia merece ser feita. No se defende, propriamente, uma interpretao restritiva do art. 60, 4, IV, da
CF/88. Ao contrrio, em interpretao extensiva do referido dispositivo, ante o emprego dos elementos sistemtico e
teleolgico, sustentou-se que a expresso direitos e garantias
individuais deveria ser compreendida de modo a abranger
os direitos fundamentais de distintas geraes, e no apenas
os direitos da liberdade ou de defesa. A bem da verdade,
preconiza-se que o Judicirio, no seu grave mister de controlar a constitucionalidade de emendas, adote uma postura
cautelosa, no sentido de evitar que, por seu intermdio, grupos bem articulados logrem garantir a preservao do status
quo e de privilgios vrios absolutamente distintos daquilo
que o Min. Gilmar Mendes chamou de ncleo essencial da
Constituio contra a pretenso transformadora da Constituio de 1988, e, mais especificamente, contra a vontade
de correo de um sistema concentrador de renda veiculada
por mais de trs quintos dos representantes do povo, mediante a aprovao da Emenda Constitucional n. 41.
3.5. Direitos adquiridos e emendas
constitucionais: o MS n. 24875 e o teto
remuneratrio, luz da EC n. 41/2003.
Por fim, afigura-se conveniente trazer tona premissa
fundamental soluo da controvrsia exposta no item
anterior, que, em virtude de o debate ter enfocado a questo da existncia, ou no, de direito adquirido no inci80 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto
do Ministro Joaquim Barbosa, p. 492.

dncia da multicitada exao, s foi lateralmente abordada

pela maioria dos votos. Cuida-se da questo afeta oponibilidade dos direitos adquiridos s emendas constitucionais.
O entendimento amplamente majoritrio no mbito da
doutrina brasileira de que a garantia constitucional do
direito adquirido (art. 5, XXXVI) constitui direito individual do cidado contra o Estado, assumindo o status de
clusula ptrea, pela incidncia do art. 60, 4, IV.81 Assim,
somente manifestao do poder constituinte originrio
poderia suprimir direito adquirido, desde que o faa de
forma expressa, como o fez no art. 17, do ADCT, sendo
vedado ao constituinte derivado faz-lo.82 O STF, por sua
vez, j se pronunciou pela possibilidade de norma constitucional originria desconstituir direito adquirido,83 ressalvando, contudo, que a clusula extravagante do art. 17 do
ADCT no alcana a coisa julgada.84
Em sentido diverso, encontra-se posicionamento minoritrio no direito brasileiro no sentido de que a palavra lei
empregada no art. 60, 4, IV, deve ser interpretada como
lei em sentido estrito, de modo que a garantia da intangibilidade do direito adquirido seria oponvel apenas ao legislador ordinrio, e no ao constituinte reformador. Comunga
desta perspectiva, p. ex., o Ministro Nelson Jobim, que, em
resposta aluso, feita pelo Min. Marco Aurlio, defesa por
ele promovida na Assembleia Nacional Constituinte da rejeio de proposta destinada a suprimir a expresso direitos
adquiridos do art. 5, XXXVI, da CF/88, argumentou que,
nas discusses travadas pelos constituintes, referia-se lei in81 Veja-se, exempli gratia, BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
aplicao da constituio. p. 62; SILVA, Jos Afonso da. Reforma
constitucional e direito adquirido. In: . Poder constituinte e
poder popular. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 221-333; FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 3. ed. So
Paulo: Saraiva. p. 191-204; HORTA, Raul Machado. Constituio
e direito adquirido. Revista de Informao Legislativa, Braslia, DF,
n. 112, p. 860, 1991; RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos
adquiridos no direito constitucional brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 228-242; VELLOSO, Carlos Mrio. Temas de direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 457-474; BRITTO, Carlos
Ayres; PONTES FILHO, Walmir. Direito adquirido contra emenda
constitucional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
FGV, n. 202, p. 75-90, 1995.
82 Art. 17 do ADCT: Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria
que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo.
83 RTJ 67:327, 1974, RE 895, Rel. Min. Djaci Falco; RTJ 71:461,
1975, RE 75418, Rel. Min. Thompson Flores; RTJ 140:1008,
1992, AI 134.271, Rel. Min. Moreira Alves; RDA, 196:107,
1994, ADIn 248-1-RJ, Rel. Min. Celso de Mello.
84 STF, RTJ 167:656, 1999, RE 146.331-SP, Rel. Min. Marco Aurlio.

fraconstitucional, tendo-se presente que a impossibilidade

de emenda desconstituir os direitos adquiridos conduziria
petrificao contra a Constituio, quando as necessidades
sociais possam determinar situaes adversas, empurrando os
governos para a ilegalidade e para o golpe, no sentido de derrubar a constituio para reform-la.85
Neste ponto, convm trazer colao advertncia de
Lus Roberto Barroso de que, na Amrica Latina, exceo do Mxico, e na Europa, a regra da no retroatividade de nvel infraconstitucional, podendo ser revogada
por lei superveniente, enquanto nos EUA a vedao constitucional ex post facto law vem merecendo interpretao restritiva. No mbito do direito brasileiro, a garantia
constitucional inscrita no art. 5, XXXVI, da CF/88 foi tradicionalmente interpretada no sentido de no veicular
vedao peremptria retroatividade, mas, antes, permitindo-a, desde que a lei expressamente preveja a sua
aplicao retroativa e que restem preservados os direitos
adquiridos, os atos jurdicos perfeitos e a coisa julgada. A
exceo se d nos domnios do direito penal e do direito
tributrio, nos quais, merc de vedaes constitucionais
especficas (art. 5, XL; art. 150, III, a), no se admite a
retroatividade prejudicial ao indivduo.86
Transcende os propsitos deste estudo discorrer sobre
a celeuma afeta aos critrios destinados a solver os conflitos das normas jurdicas no tempo, cumprindo apenas
deixar consignado que, no Brasil, adotou-se a teoria subjetivista do italiano Francesco Gabba, o qual, ao contrrio
de Paul Roubier, entendia que a vedao retroatividade
compreendia no apenas a incidncia da lei nova a efeitos
j produzidos, mas igualmente a efeitos futuros de atos anteriores lei.87 Gabba, a propsito, assim delineia a noo
de direito adquirido: 1) ter sido consequncia de fato idneo para a sua produo; 2) ter-se incorporado definitivamente ao patrimnio do seu titular. 88
85 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto
do Ministro Nelson Jobim, p. 769.
86 BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalidade e legitimidade
da reforma da previdncia: ascenso e queda de um regime
de erros e privilgios. p. 53.
87 GABBA, Francesco. Teoria della retroattivit delle leggi, 1868; ROUBIER, Paul. Le droit transitoire (conflit des lois dans le temps),
1960. V. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito constitucional
intertemporal. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 304, p. 29, 1988.
A respeito da adoo da teoria de Gabba, e, via de consequncia,
da vedao s retroatividades mxima, mdia e mnima, ver ADIn
493-DF, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 143:744-5, 1993.
88 BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da
reforma da previdncia: ascenso e queda de um regime de erros
e privilgios. p. 195.

Salienta, com propriedade, Barroso, que a noo

de direito adquirido mais bem compreendida se extremada dos institutos da expectativa de direito e do
direito consumado: tem-se expectativa de direito, se
o fato aquisitivo teve incio, porm no se completou;
direito adquirido, quando o fato aquisitivo se completou, mas seus efeitos ainda no se produziram; direito
consumado, quando o fato aquisitivo se completou,
e os seus efeitos se produziram integralmente.89 Enquanto o direito adquirido e o direito consumado no
podem ser atingidos por norma jurdica superveniente, a expectativa de direito estaria ao desabrigo da garantia inscrita no art. 5, XXXVI, da CF/88.
Ainda na esteira de Barroso, cumpre salientar que
a associao da proteo constitucional com o status
de clusula ptrea conferida pela doutrina majoritria clusula inscrita no art. 5, XXXVI, da CF/88,
e acrescentamos com a encampao da teoria de
Gabba, significa que, no Brasil, adota-se teoria bastante ampla acerca do contedo e do alcance do direito
adquirido, circunstncia que deve operar como um
alerta ao intrprete para que atue com intensa dose de
autorrestrio na sua aplicao (especialmente contra
emendas), sob pena de levar ainda mais longe o seu
mbito de proteo, e, em nome da segurana jurdica,
criar a instabilidade.90 Este seria, indubitavelmente, o
caso de reconhecer a existncia de direito adquirido
dos servidores inativos a no incidncia de contribuio previdenciria, pois, como visto, tal tese olvida-se,
entre outros fatores, da inexistncia de direito adquirido a no ser tributado, exceto nas hipteses de imunidade constitucional.
Com o escopo de questionar a amplitude da proteo conferida pela doutrina majoritria garantia
constitucional do direito adquirido, Daniel Sarmento desenvolve intrigante abordagem da questo, em
tese que, em seus delineamentos gerais, assemelhase adotada pelo Ministro Joaquim Barbosa no voto
proferido na ADIn n. 3128-7. Sarmento sintetiza da
seguinte forma os seus argumentos:
Podemos assim conjugar (a) a percepo sobre a reverncia
devida ao constituinte derivado, como expresso do direito
democrtico autodeterminao das geraes presentes o
que enseja uma interpretao no maximizadora das clusulas
ptreas ; com (b) a viso de que o direito adquirido configura
uma garantia constitucional importante, mas que no foi posto
pelo constituinte num pedestal, acima dos demais direitos fun89 Ibid., p. 196.
90 Ibid., p. 192.

damentais e interesses constitucionais; e ainda com (c) a noo de que a Constituio de 1988 prope-se, essencialmente,
a modificar as estruturas sociais e no a conserv-las.91

luz dessas premissas, Sarmento conclui que, embora

o constituinte derivado no possa suprimir ou desnaturar a garantia do indivduo contra a irretroatividade desfavorvel da
lei infraconstitucional, ele pode, sim, desconstituir direitos adquiridos no passado. De tal assertiva no decorre a insuscetibilidade do controle de constitucionalidade de emenda
constitucional supressiva de direito adquirido, na medida
em que se afigura possvel que se pondere o princpio da
segurana jurdica suporte axiolgico da proteo aos
direitos adquiridos com outros princpios de estatura
constitucional, de maneira que, caso a segurana jurdica
apresente maior peso especfico no processo ponderativo,
a alvitrada emenda dever ser declarada inconstitucional.
Todavia, para que isso ocorra
ser necessrio demonstrar no apenas que se trata de um
atentado gravssimo contra o ncleo essencial deste princpio,
mas tambm que, numa argumentao aberta aos valores, esta
restrio no tem como ser racionalmente justificada por uma
necessidade impostergvel de promoo ou proteo de algum
interesse constitucional igualmente digno de tutela.92

De qualquer forma, ainda que se entenda que os direitos adquiridos so clusulas ptreas, salienta Sarmento
que o constituinte no vedou toda e qualquer restrio,
mas somente aqueles que toquem em seu ncleo essencial. Similar foi a perspectiva adotada pelo Min. Joaquim
Barbosa, para quem
a tese sustentada na ao direta omite o fato de que o princpio dos direitos adquiridos, do mesmo modo que outros princpios constitucionais,
admite ponderao ou confrontao com outros valores igualmente protegidos pela nossa Constituio.93

A tese de Sarmento agrega elementos importantes ao debate. Com efeito, evidencia que a intangibilidade do direito
adquirido no deve ser considerada limite reforma constitucional pela sua simples incluso no art. 5. Ao revs, aqueles que assim a concebem devem justificar a sua imprescindibilidade para a tutela da segurana jurdica, princpio que
lhe d suporte axiolgico. Por outro lado, como se buscou
fazer no presente trabalho, ressalta que uma interpretao
constitucionalmente adequada das clusulas ptreas deve
91 SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional,
democracia e Reforma da Previdncia. In: TAVARES, Marcelo Leonardo (org.). A reforma da Previdncia Social temas polmicos e
aspectos controvertidos. Rio de Janeiro: Lmen Juris. 2004. p. 42.
92 Ibid., p. 43.
93 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto
do Ministro Joaquim Barbosa, p. 495.

adotar postura de sensvel autorrestrio em relao s deliberaes supermajoritrias do Parlamento, limitando-se

o Judicirio a invalidar emendas que atentem, claramente,
contra direitos materialmente fundamentais. Especificamente quanto aos direitos adquiridos, h o fundado risco de
preservar-se o status quo, em contrariedade ao projeto constitucional de transformao social veiculado pela Constituio de 1988, circunstncia que igualmente foi salientada no
curso do presente captulo.
Cumpre, todavia, conferir especial nfase incorporao da filosofia poltica e da argumentao moral ao
debate, especialmente atravs das potencialidades hermenuticas dos princpios constitucionais. Tal perspectiva,
que, na seara especfica dos limites materiais ao poder de
emenda, fora pioneiramente adotada por Oscar Vilhena
Vieira94 e que se procurou adotar no presente artigo, tem
o proveito no apenas de justificar materialmente as clusulas ptreas em um regime democrtico, mas tambm de
promover mudanas de rumo em relao a interpretaes
atentatrias a uma leitura sistemtica da Constituio a
que estariam fadadas concepes formalistas. Explica-se:
aplicando rigorosamente a teoria de Gabba, oficialmente incorporada ao direito brasileiro desde o julgamento
pelo STF da Adin 493,95 tem-se que as expectativas de direito no seriam objeto de tutela jurdica, bem como que
todo e qualquer direito adquirido estaria imune a normas
supervenientes, bastando para a definitiva incorporao
do direito ao patrimnio jurdico do seu titular o preenchimento formal dos respectivos requisitos legais.
Todavia, atravs da concesso de fora normativa
aos princpios da boa-f e da confiana, vinculados, por
sua vez, aos princpios da moralidade administrativa,
da segurana jurdica e da igualdade, j se vislumbra o
reconhecimento de um direito subjetivo a um regime
de transio razovel, de forma a tratar-se, p. ex., desigualmente os servidores de acordo com o lapso de tempo que lhes resta completar para a aquisio do direito
aposentadoria. 96
94 VEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia
um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So
Paulo: Malheiros, 1999.
95 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 493. Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requerido: Congresso Nacional e Presidente da Repblica.
Relator: Min. Moreira Alves, 25 de junho de 1992. Disponvel
em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2006.
96 BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da
Reforma da Previdncia: ascenso e queda de um regime de erros e privilgios. p. 196.

Por outro lado, h casos em que, no obstante o inequvoco preenchimento formal dos requisitos definidos em
lei para a aquisio do direito, no se afigura legtimo, em
uma ordem constitucional que veicule um projeto solidrio de transformao social, que se considere o respectivo
direito adquirido imune supresso pelo constituinte reformador. Cogite-se da hiptese que, infelizmente, no
mera abstrao acadmica de Estatuto de Pessoal de
determinado ente federativo que no limite o nmero de
incorporaes de gratificaes juridicamente viveis, de
maneira a instalar-se entre os servidores uma promscua
prtica de revezamento na ocupao de cargos de confiana, com vistas obteno de novas incorporaes e, via de
consequncia, logrando a percepo de vencimentos astronmicos. Com abstrao do problema do teto remuneratrio e partindo da premissa de cuidar-se de Estatuto de
Pessoal da Unio para simplificar o exemplo , no seria
legtimo ao constituinte reformador, merc do princpio
da moralidade administrativa, desconstituir tais direitos
adquiridos? Parece evidente que sim. O mesmo poderia
ser dito em relao a governante que, em final de mandato,
resolve fazer aquilo que se convencionou chamar de testamento poltico, distribuindo benesses vrias a cidados
e administrados (concesso de vantagens remuneratrias
descabidas, isenes de tributos temerrias, etc.).
Soluo diametralmente antagnica deve ser empregada
na hiptese de o Chefe do Poder Executivo municipal, empolgado com xito eleitoral acachapante recentemente obtido, valer-se da sua legitimidade democrtica para, no bojo
de novas normas disciplinadoras da ocupao do solo urbano, expressamente suprimir licenas expedidas, de maneira
a causar substanciais prejuzos financeiros a empresrios de
boa-f que j haviam comeado a erguer empreendimentos imobilirios de alto vulto. No caso de que se cogita no
deduziu o governante motivos aptos a evidenciar a eventual ilegalidade das anteriores licenas, cingindo-se a afirmar
que o seu antecessor havia concedido licenas desordenadamente, em contrariedade ao uso adequado do solo urbano. Parece evidente que tal providncia ofende a segurana
jurdica, devendo ser anulada judicialmente, ou, justificado
o interesse pblico na sua manuteno, garantir-se ao titular
do direito a integral indenizao pelo dano sofrido.
O contraste entre os exemplos propositalmente extremados se destina a evidenciar que a melhor soluo para o
problema da extenso da garantia da intangibilidade dos
direitos adquiridos no deve se submeter lgica do tudo
ou nada, tpica das regras, mas, ao contrrio, deve se abrir
a ponderaes de razes luz das particularidades do caso

concreto, submetendo-se, portanto, lgica do mais ou

menos, prpria dos princpios. A consequncia do exposto a rejeio da tese de que, preenchidos os requisitos
formais previstos em lei como necessrios aquisio do
direito, h de reconhecer-se, com abstrao da legitimidade
dos referidos pressupostos, que o respectivo direito no pode
ser suprimido em hiptese alguma pelo constituinte reformador. Isto porque, caso se adote uma concepo formalista sobre o conceito de direito adquirido, ter-se-ia de
reconhecer que, ao contrrio do que se exps, a primeira
e a segunda linha de exemplos comportariam a mesma
soluo, pois em ambos os casos os pressupostos legais
para a aquisio do direito restaram integralmente preenchidos, de forma que no se afiguraria legtima a supresso
de direitos definitivamente incorporados ao patrimnio
jurdico dos seus respectivos titulares.
Tais consideraes, apesar de alinhadas s premissas de
Sarmento, no conduzem, necessariamente, concluso
de que a garantia inscrita no art. 5, XXXVI, da Constituio
de 1988 se dirige, exclusivamente, ao legislador ordinrio.
Isto porque parece-nos que, mingua de demonstrao
inequvoca de que os direitos adquiridos despem-se de
fundamentalidade material, h de prestigiar-se a sua presuno de fundamentalidade, j que o referido direito foi
inserido no rol dos direitos e garantias individuais (art. 5).
A bem da verdade, a intangibilidade dos direitos adquiridos se consubstancia em instrumento que promove, em
intensidade forte, a segurana jurdica, circunstncia que a
nutre de fundamentalidade material, para alm da fundamentalidade formal que inequivocamente possui.
Por tais razes, parece-nos que a soluo constitucionalmente adequada para a questo consiste em considerar
que o constituinte reformador, embora jungido, a princpio, aos direitos adquiridos, pode, em hipteses excepcionais e com eficcia ex nunc, suprimi-los, aps juzo ponderativo no qual prevaleam outros princpios de estatura
constitucional. H, portanto, uma prioridade prima facie
da proteo do direito adquirido (ou, mais precisamente,
da segurana jurdica, que o valor que a fundamenta)
sobre os princpios constitucionais com ele conflitantes,
que somente pode ser afastada mediante demonstrao
exauriente de que a sua no aplicao, no caso concreto,
reverencia o princpio da proporcionalidade.
Desta forma, na hiptese de emenda constitucional
que suprima direitos adquiridos, no nos parece que a
sua inconstitucionalidade depender, conforme afirma
Sarmento, da demonstrao de um atentado gravssimo
ao ncleo essencial da segurana jurdica, e de que a medida

no se alicera na necessidade impostergvel de promoo

de outros interesses constitucionais. Ao contrrio, em virtude dos argumentos deduzidos nos pargrafos anteriores,
impende inverter-se o nus argumentativo. Assim, a preservao de emenda constitucional supressiva de direitos adquiridos
deve se dar em hipteses-limite nas quais o intrprete se desincumba de demonstrao inequvoca de que a preservao dos
referidos direitos causaria leso insanvel ao ncleo essencial de
outros princpios constitucionais, implicando, i.e., consolidao
de situaes de privilgio.
Citam-se, a propsito, as hipteses em que a lei instituidora do direito no resiste a uma anlise cuidadosa de sua
compatibilidade material com princpios constitucionais,
justificando-se, portanto, a sua supresso pelo constituinte
reformador. Linhas acima trouxemos colao os exemplos
das diversas incorporaes de gratificaes e dos testamentos polticos, destinados a ilustrar casos que demonstram a
importncia da aferio da legitimidade constitucional dos
pressupostos aquisio do direito e ao seu prprio contedo. Alis, exatamente neste flanco que seguem os detratores da tese da superconstitucionalidade do direito adquirido, ao recorrentemente lembrarem a possibilidade de os
proprietrios de escravos haverem oposto s leis de abolio
da escravatura a garantia do direito adquirido.
A respeito da jurisprudncia do STF, convm destacar o
acrdo proferido no RE 94.414-SP, Rel. Ministro Moreira
Alves,97 no qual se assentou que no h direito adquirido
contra o texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte
originrio ou do Poder Constituinte derivado, razo pela qual
negou o STF a existncia de direito adquirido de magistrado a exercer mais de uma atividade de ensino superior, em
ateno vedao estatuda pela EC n. 07/67. Cuidava-se,
segundo a pertinente observao do Ministro Pertence, de
leitura ortodoxa da garantia da intangibilidade do direito
adquirido, visto que a restringe s intervenes do legislador ordinrio, a qual fora capitaneada pelo Ministro Moreira Alves e se traduzira em diversas decises do STF.98
Aps o advento da Constituio de 1988, a questo
da vinculao do constituinte derivado ao direito adquirido no havia sido diretamente analisada pelo Supremo
Tribunal Federal, apesar de, consoante salientado alhures,
slida maioria dos constitucionalistas brasileiros haver re97 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n.
94414. Recorrente: Adalberto Jos Queiroz Telles de Camargo Aranha e outros. Recorrido: Fazenda do Estado de So Paulo. Relator:
Moreira Alves, 13 de fevereiro de 1985. Disponvel em: <http://
www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2006. RTJ, 114: 243-244.
98 ADIn n. 3128-7, DJ 18.02.2005, Ementrio n. 2180-3, Voto do
Ministro Seplveda Pertence, p. 750.

conhecido a aplicao da vedao tambm ao constituinte

reformador. A questo s mereceu anlise um pouco mais
detida do Excelso Pretrio em 11 de maio do corrente ano,
por ocasio do julgamento do MS 24875.99 Tratava-se de
mandado de segurana impetrado por quatro ex-Ministros
do STF, no qual se impugnara deciso administrativa do
Presidente da Corte que adequara os proventos dos impetrantes ao teto remuneratrio estabelecido no art. 37, IX, da
Constituio, com a redao dada pela EC n. 41/2003. Argumentavam os ex-Ministros que a incluso de vantagens
de carter pessoal no cmputo do teto violara as garantias
do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos e
proventos, que, na forma da doutrina dominante, so clusulas ptreas, cumprindo ao STF, portanto, reconhecer, em
carter incidenter tantum, a inconstitucionalidade do vocbulo pessoais inserto no art. 37, XI, da CF/88, e da expresso e da parcela recebida em razo do tempo de servio
contida no art. 8 da EC n. 41/2003.
No cabe aqui proceder seno a breve aluso aos principais
marcos jurdicos fixados pelo STF sobre o teto remuneratrio
institudo pela Constituio de 1988. Com todas as vnias
que so devidas ao Supremo Tribunal Federal, no se pode
concordar com a sua linha jurisprudencial. O texto constitucional originrio era de meridiana clareza ao estatuir que
deveriam ceder ao teto os valores recebidos a qualquer ttulo
(art. 37, XI), enquanto o art. 17 do ADCT, acima transcrito,
estabelecia, como ainda estabelece, que as remuneraes, proventos e penses recebidas em desacordo com a Constituio
deveriam ser imediatamente reduzidos aos limites por ela
fixados, descabendo a alegao de direito adquirido. O STF,
contudo, no julgamento da ADIn n. 14,100 proposta pela Associao dos Magistrados do Brasil, assentou que as vantagens
de carter pessoal estariam excludas do teto, em interpretao que, para alm de contrariar a literalidade da Constituio
(que, remarque-se, aludia a qualquer vantagem, expresso
que, obviamente, inclua as vantagens pessoais), retirou todo
e qualquer efeito prtico do limite mximo previsto no art. 37,
IX, pois, so precisamente tais vantagens que empurram a remunerao dos servidores para alm do teto.
99 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n
24875. Impetrante: Djaci Alves Falco e outros. Impetrado: Presidente do Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribunal Federal.
Relator: Min. Seplveda Pertence, 11 de maio de 2006. Disponvel
em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2006.
100 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 14. Requerente: Associao dos Magistrados Brasileiros.
Requerido: Congresso Nacional e Presidente da Repblica. Relator:
Min. Clio Borja, 13 de setembro de 1989. Disponvel em: <http://
www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2006.RTJ 130:475/484.

Atendendo aos anseios da sociedade, o Congresso Nacional aprovou a EC n. 19/98 (Reforma Administrativa), que,
dentre diversas alteraes no texto constitucional, alterou a redao do art. 37, XI, para expressamente prever que as vantagens pessoais e de qualquer outra natureza deveriam ceder ao
teto. O STF, contudo, em sesso administrativa realizada em
24.06.1998, entendeu, por sete votos a quatro, que o novo
teto no seria autoaplicvel, porquanto a sua plena e integral
eficcia dependeria da edio da lei de iniciativa conjunta dos
Presidentes da Repblica, das Casas Legislativas e do STF, a
que aludia a antiga redao do art. 48, XV, da CF/88. Essa lei,
ante as bvias divergncias entre os poderes a respeito do
valor do teto, nunca chegou a ser editada.
Finalmente foi promulgada a EC n. 41/2003, que, a par de
diversas modificaes na Constituio e no prprio art. 37, XI,
manteve a incluso expressa das vantagens pessoais no limite
mximo de remunerao, e, em seus arts. 8 e 9, determinou,
respectivamente, que, enquanto no fossem fixados os subsdios dos Ministros do STF, o valor do teto seria considerado,
desde a promulgao da EC n. 41, o valor da maior remunerao atribuda por lei na data da publicao desta Emenda a
Ministro do Supremo Tribunal Eleitoral (...), bem como que
deveria ser aplicado hiptese o art. 17 do ADCT. Revela-se,
com absoluta nitidez, a vontade do constituinte derivado em
finalmente emplacar o teto, tornando inequvoca a incluso
das vantagens pessoais, a sua autoaplicabilidade e a impossibilidade da arguio de direitos adquiridos.
No julgamento do precitado MS 24875, o Supremo
Tribunal Federal, por seis votos a cinco, na esteira do voto
condutor do Min. Seplveda Pertence, houve por bem deferir, em parte, a segurana, para determinar a permanncia, no caso concreto, da vantagem percebida pelos impetrantes com base no art. 184, III, da Lei n. 1711/52, at que
seja absorvida pelos subsdios dos Ministros do STF.
Na hiptese, os impetrantes pugnavam pela continuidade
da percepo de duas vantagens: (i) o adicional mximo de
35% (trinta e cinco por cento) por tempo de servio e (ii) o
acrscimo de 20% (vinte por cento), por haverem se aposentado no exerccio de cargo isolado no qual permaneceram por
mais de 3 (trs) anos, previstos, respectivamente, no art. 250,
da Lei n. 8112/90 e no art. 184, III, da Lei 1.711/52. O Ministro Pertence, em voto que foi placitado pelos Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, fixou o entendimento majoritrio do Tribunal,
segundo o qual as mencionadas vantagens no corporificam
direito adquirido de envergadura constitucional, vez que estatudas por lei ordinria, de modo que, com a EC 41/2003, no
seria possvel assegurar a sua permanncia indefinida no tempo,

fora ou alm do teto a todos submetido. Entretanto, reconheceu

o STF que a Constituio assegurou aos impetrantes o direito
irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada de
direito adquirido, oponvel s emendas constitucionais. Na esteira
do Min. Pertence, o Min. Ricardo Lewandowski deixou consignado em seu voto de minerva, que (...) a jurisprudncia
desta Corte apenas assegura a percepo do montante global dos
vencimentos, e no a manuteno de percentuais que integram o
seu clculo, porque no se pode admitir que uma situao jurdica
derivada de regime remuneratrio que no mais subsiste venha a
perpetuar-se no tempo, em permanente contradio com o regramento normativo superveniente.
luz destas premissas, e ante a circunstncia de o adicional de tempo de servio haver sido extinto pela instituio
do subsdio da magistratura, sem qualquer prejuzo financeiro aos magistrados, o que inocorrera com o acrscimo
de 20% previsto no art. 184, III, da Lei 1.711/52, cumpre
repisar que o STF houve por bem, por exgua maioria, reconhecer o direito de os impetrantes receberem a mencionada
gratificao at que o seu montante seja absorvido pelos
subsdios, preservando, portanto, ainda que temporria e
excepcionalmente, o direito de servidores pblicos receberem remunerao superior ao teto, merc da irredutibilidade do valor nominal dos seus proventos. O Ministro Marco Aurlio, por sua vez, acompanhou a respectiva deciso,
embora tenha empregado fundamentao diversa, alinhada
concepo tradicional de que o direito de os impetrantes
perceberem o acrscimo de 20% se consubstanciava em direito adquirido, o qual, em consonncia com a iterativa doutrina, inaltervel por emenda constitucional.
J os Ministros Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Carlos
Britto, Eros Grau e Nelson Jobim indeferiam o mandado de
segurana. Ressaltou o Ministro Joaquim Barbosa, enfatizando o teor do art. 17 do ADCT, que a fixao de um efetivo teto
remuneratrio configura antigo anseio de concretizao da
transparncia na remunerao dos servidores pblicos, sendo incabvel a tese acerca da existncia de direito adquirido
percepo de estipndios que extrapolam o limite do que o
pas considera uma remunerao justa para a funo pblica.
No mesmo vis, o Min. Peluso ressaltou que
no h a necessidade de recorrer-se deciso sobre direitos adquiridos, de fonte infra ou de fonte constitucional, porque esta
vontade de carter pessoal superveniente encontrou, no prprio
texto constitucional primitivo, a limitao de que essa vantagem
to pouco escaparia do limite do teto.

A nosso ver, a melhor exegese se encontra nos votos vencidos. Com efeito, ante a evidente incluso das vantagens
pessoais na expresso valores recebidos a qualquer ttulo,

parece-nos que o constituinte derivado apenas corrigiu a

jurisprudncia do STF, que, nitidamente, havia se desviado
da clarssima inteno do constituinte originrio de submeter toda e qualquer remunerao percebida no servio pblico ao teto remuneratrio. Havendo, ademais, o art. 17, do
ADCT, expressamente afastado a alegao de direito adquirido, afigura-se claro que no se coloca, na hiptese especfica
do teto, a discusso da oponibilidade dos direitos adquiridos s emendas constitucionais, pois a inoponibilidade dos
direitos adquiridos decorre de expressa manifestao do
constituinte originrio e, neste particular, a jurisprudncia
do STF firme no sentido da possibilidade de um novo texto
constitucional suprimir direitos adquiridos.
Nada obstante divergirmos da deciso do STF, por entendermos que o constituinte originrio j impedira a alegao
de vantagens pessoais em face do teto, o referido decisum esposou concepo acerca da oponibilidade dos direitos adquiridos a emendas constitucionais menos abrangente do que a
conferida pela doutrina majoritria. A propsito, assentou o
STF, no respectivo julgamento, que no se pode atribuir proteo constitucional e o status de clusula ptrea a todo e qualquer direito adquirido nos termos de leis infraconstitucionais,
mas apenas ao que o Ministro Pertence denominou de modalidades qualificadas de direito adquirido, nas quais se insere a
garantia da irredutibilidade de vencimentos.
Ademais, o Min. Ricardo Lewandowski salientou que
a manuteno do acrscimo de 20% previsto no art. 184,
III, da Lei 1.711/52, justificava-se no por uma leitura formalista da garantia da irredutibilidade de vencimentos, segundo a qual toda e qualquer vantagem cujos pressupostos
legais de aquisio fossem preenchidos restaria intangvel
ao constituinte reformador. Ao contrrio, consoante defendido neste trabalho, assentou-se a necessidade de perquirir a legitimidade da incorporao dos benefcios estipendiais
ao patrimnio jurdico do beneficirio, promovendo, luz das
particularidades do caso concreto, um juzo de constitucionalidade material da lei instituidora do benefcio, tendo-se
como paradigma, especialmente, os princpios da razoabilidade e da moralidade administrativa.
guisa de concluso, pode-se asseverar que, no caso especfico do teto remuneratrio, parece-nos que a vedao
percepo de quaisquer vantagens inclusive as de carter
pessoal que superem o teto j havia sido estabelecida pelo
constituinte originrio, em face do qual no h de falar-se de
direitos adquiridos. Todavia, partindo-se, para fins argumentativos, da premissa de que a incluso das vantagens pessoais
no teto foi, efetivamente, obra do constituinte derivado, e, portanto, abordando-se a questo no plano especfico da oponi-

bilidade dos direitos adquiridos s emendas constitucionais,

revela-se escorreita a posio majoritria do Supremo Tribunal Federal, que afirma a imprescindibilidade de verificar-se,
luz das especificidades do caso concreto, se o direito foi legitimamente incorporado ao patrimnio jurdico do seu titular,
mediante a aferio da constitucionalidade substantiva da lei
que o instituiu. Aduz-se to somente a prioridade prima facie
da proteo constitucional do direito adquirido e do princpio
da segurana jurdica que o suporta axiologicamente, razo
pela qual o reconhecimento da constitucionalidade de emenda constitucional supressiva de direito adquirido pressupe
que se demonstre, de maneira amplamente satisfatria, que
a manuteno do referido direito geraria leso insanvel ao
ncleo essencial de outros princpios constitucionais. mingua de demonstrao exauriente neste sentido, impende ser
declarada a inconstitucionalidade da respectiva emenda.
3.6. Concluso
A leitura das crticas formuladas a boa parte das decises
tratadas neste artigo poderia dar ao leitor a impresso de que
o seu autor tem uma viso essencialmente negativa da jurisprudncia do STF a respeito da proteo dos direitos fundamentais enquanto clusulas ptreas. Todavia, essa concluso
no procede. Na verdade, a objeo fundamental que se
deduziu jurisprudncia do STF a qual as crticas pontuais
so corolrios se refere a pouca relevncia dada circunstncia de uma emenda constitucional ser aprovada por uma
supermaioria no Congresso Nacional, de maneira a veicular
um consenso poltico mais slido do que o obtido quando da
aprovao de uma lei.101 Alm disto, a ambiguidade e a indeterminao dos direitos e garantias individuais, a prolixidade
do texto constitucional e a ampliao do rol dos legitimados
para a propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade
fazem com que potencialmente toda emenda constitucional
contrria a interesses de grupos sociais razoavelmente articulados seja submetida ao STF.
Por fim, deve se relembrar que o processo de reforma
Constituio representa o processo deliberativo mais elevado disciplinado pelo Direito, na medida em que acima dele
somente se coloca o poder constituinte originrio, que tradicionalmente visto como um poder poltico. Assim, a definio de um rol muito amplo de clusulas intangveis pode
101 Esta crtica vem sendo feita, no seio do prprio Supremo Tribunal
Federal, pelo eminente Ministro Seplveda Pertence. Ver, a propsito, PERTENCE, Seplveda. O controle de constitucionalidade das
emendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crnica
de jurisprudncia. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE),
Salvador, n. 9, jan./mar. 2007. Disponvel em:<http://www. direitodoestado.com.br>. Acesso em 25 out. 2009.

fazer com que mudanas desejadas por uma maioria sejam

impedidas por uma minoria sem que se cogite de violao
a direitos materialmente fundamentais antes afastando
meros interesses corporativos , circunstncia que, alm de
restringir demasiadamente o princpio democrtico, tende a
suscitar rupturas constitucionais, com inegveis prejuzos
segurana jurdica.
Alis, a excepcionalidade do controle da constitucionalidade de emendas luz de limites materiais ao poder de reforma confirmada pela anlise da jurisprudncia das principais
Cortes Constitucionais sobre o tema: fora o caso brasileiro, em
que um nmero significativo de emendas constitucionais foi
declarado inconstitucional, o nico precedente relevante neste
sentido de que se tem notcia da lavra da Suprema Corte indiana. Cuida-se do caso Kesavananda Bharati v. State of Kerala,
no qual a Suprema Corte indiana estabeleceu os limites do poder do Parlamento, por reforma constitucional, restringir o direito de propriedade para a realizao de reforma agrria. Nesta
importante deciso prolatada em 24.04.1973, o Tribunal afirmou que a estrutura bsica da Constituio, por constituir o
seu ncleo de identidade, no poderia ser alterada por emenda
constitucional, mas apenas por uma nova Constituio.102
Tais fatores geram o dever de o Supremo Tribunal Federal
atuar com maior dose de autorrestrio no controle da constitucionalidade de emendas do que de leis, devendo, especificamente
em relao ao art. 60, 4, IV, da CF/88, seguir uma orientao
fundamental: proteger direitos materialmente fundamentais que
consistem em pressupostos ao Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio de 1988, sem, contudo, permitir
que grupos bem articulados se utilizem do rol de clusulas ptreas
e, em ltima instncia, do Judicirio para imunizar de futuras
maiorias democrticas determinadas vises de mundo e projetos
de organizao do Estado, ou, pior, privilgios entrincheirados na
Constituio sob o rtulo de direitos.
Ainda que tenhamos divergncias em relao s interpretaes conferidas pela composio majoritria do STF
s garantias da anterioridade tributria e eleitoral em cujas
crticas estivemos ao lado da figura eminente do Min. Pertence , em uma anlise global da sua jurisprudncia parece-nos que o STF, cnscio da gravidade e das peculiaridades
da invalidao de uma emenda constitucional, tem adotado postura mais adequada do que parcela considervel da
doutrina. Com efeito, o STF se afastou da tese formalista que
102 AIR 1973 SC 1461. Disponvel em http://openarchive.in/newcases/29981.htm; acesso em 25 de outubro de 2009. Ver tambm
SATHE, S.P. India: from positivism to scruturalism. In: Interpreting Constitutions a comparative study. New York: Oxford University, p. 215-266.

limita o rol de direitos intangveis aos incisos do art. 5, na

medida em que, p. ex., reconheceu a superconstitucionalidade das anterioridades tributria e eleitoral (arts. 150, III, b
e 16) e da licena gestante (art. 7, XVIII). Por outro lado,
tambm no parece reduzir o referido elenco s liberdades
fundamentais ou ainda aos direitos a prestaes estatais
negativas, j que h precedente importante de tutela de direito social prestacional em face de emenda constitucional
(ADIn n. 1946/DF: licena gestante). Ao revs, uma anlise
sistemtica da jurisprudncia do STF revela forte tendncia em
atribuir o status de clusula ptrea aos direitos fundamentais de
primeira, segunda ou terceira gerao, sejam eles direitos de defesa ou prestacionais, estejam ou no previstos no art. 5.
Todavia, exatamente aqui que se percebe que o STF tem
sido bem mais cauteloso que a doutrina. Com efeito, autores que defendem a mencionada tese apresentam, via de regra, uma viso essencialmente favorvel s clusulas ptreas,
dando nfase ao seu papel de limitao de atos arbitrrios do
poder pblico e esquecendo-se do risco de cristalizao de
privilgios, do que resulta um elastecimento do respectivo
elenco como, p. ex., mediante a incluso de todos os direitos formalmente fundamentais contidos nos arts. 5 a 17 da
Constituio ou atravs de uma leitura expansiva dos direitos adquiridos , a ponto de gerar uma restrio excessiva ao
poder de deliberao da gerao atual.
Ao revs, o Supremo Tribunal Federal tem tratado a questo com parcimnia, como revela a sua tendncia em no se
satisfazer com o local da positivao do direito, antes buscando aferir a fundamentalidade material dos direitos para que
eles possam ser considerados limites ao poder de reforma
constitucional. Ademais, na ocasio em que considerou constitucional a instituio da contribuio previdenciria sobre
os proventos de inatividade pela Emenda Constitucional
n.41/03, a composio majoritria do STF claramente se preocupou em no dar ao rol de clusulas ptreas uma interpretao ortodoxa que fomentasse a ruptura constitucional.
Por fim, eventual vis crtico ao controle da constitucionalidade de emendas constitucionais que pode ser inferido
deste artigo decorre, sobretudo, da posio bastante expansiva afirmada pela doutrina, e no deve ser usado como premissa concluso de que aqui se defende um minimalismo
judicial. Ainda que se sustente que o Judicirio deva atuar
com maior autorrestrio no controle da constitucionalidade de emendas do que de leis, admite-se um ativismo judicial na fiscalizao das emendas que avancem contra direitos
materialmente fundamentais. Uma deciso que serve de
exemplo linha interpretativa que aqui se preconiza e que
nos parece a mais importante deciso proferida pelo STF

sobre a matria foi a prolatada na ADIn n. 1946/DF,103 na

qual, como visto, o STF procedeu interpretao conforme
a constituio do art. 14 da EC n. 20/98, de modo a afastar a
exegese que inclua a licena gestante no teto de benefcios
previdencirios por ele institudo. Na hiptese, o STF, corretamente, afastou a interpretao que decorria da literalidade
do referido dispositivo qual seja, a sujeio da licena
gestante ao teto de benefcios previdencirios , em virtude
da sua incompatibilidade com a igualdade entre homens
e mulheres no mercado de trabalho e com a plena fruio
desse direito social prestacional. Assim, apesar de esta interpretao no ser a mais evidente, foi precisamente adotada,
diante de garantir o respeito de emenda constitucional a direitos materialmente fundamentais.
Por outro lado, no se descura da importncia de um
Tribunal independente controlar a constitucionalidade
de emendas constitucionais no Brasil; em nosso direito h
peculiaridades que tornam esta atividade essencial ao bom
funcionamento da democracia: enorme nmero de emendas constitucionais, o fato de o respectivo quorum (trs
quintos) no ser to rigoroso como em outros pases, previso de interesses corporativos em emendas constitucionais,
histrico brasileiro de timidez do Judicirio no controle dos
atos dos poderes Executivo e Legislativo, etc. Todavia, com
a consolidao do Judicirio aps a Constituio de 1988,
faz-se mister a construo de um consenso doutrinrio e
jurisprudencial em torno de uma interpretao do art. 60,
4, IV, da CF/88 que preconize um ativismo judicial na invalidao de emendas constitucionais que coloquem em risco
direitos materialmente fundamentais, mas que seja deferente s escolhas polticas tomadas pelo rgo de reforma a respeito do contedo constitucional que reputar adequado em
determinado contexto histrico.
Poder-se-ia arguir que esta proposta de interpretao
particularista daria poderes excessivos ao STF, de maneira
que deveria se adotar uma concepo formalista (por exemplo, a que afirma que todos os direitos previstos no Ttulo II
da Constituio so intangveis s emendas) para se evitar
que o STF refizesse a valorao do rgo responsvel pela
reforma constitucional, imiscuindo-se no seu rol de competncias. Embora no se negue a dignidade contingente do
103 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1946. Requerente: Partido Socialista Brasileiro. Requerido: Ministro de Estado da Previdncia e Assistncia Social e Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal. Relator: Min. Sidney Sanches, 03 de abril de 2003.
Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul.
2006. RTJ 186: 472/479.

formalismo jurdico,104 parece que se h uma seara em que

uma proposta particularista de interpretao constitucional
se justifica , precisamente, o controle da constitucionalidade de emendas constitucionais.
De fato, a gravidade da invalidao do resultado do processo deliberativo juridicamente institucionalizado mais elevado
pressupe uma anlise contextualizada e mais aberta a argumentos no dedutivos105 (inclusive polticos e morais) aptos
a convencer a sociedade de que se cuida da melhor deciso.
Ademais, eventuais erros do STF ou intromisses no mbito
de competncias dos rgos de reforma constitucional podem ser corrigidos por emenda constitucional contrria
deciso do STF, tendo em vista a no aplicao do efeito vinculante das suas decises funo legislativa.106
Desta forma, obtm-se um modelo dialogal em que o
STF e o Congresso Nacional, cada qual sua maneira (atravs de argumentos ligados a princpios constitucionais e
a polticas pblicas, respectivamente), contribuem para a
construo de um equilbrio entre a atribuio de instituio contramajoritria proteger direitos fundamentais em
face de decises tomadas por, ao menos, trs quintos dos
membros do Congresso Nacional, e a competncia de o rgo dotado de legitimidade democrtica adequar a Constituio a uma nova realidade; enfim, uma harmonia entre as
pretenses de permanncia e de alterao da Constituio,
entre constitucionalismo e democracia.
104 Sobre a defesa da dignidade contingente do formalismo jurdico
ver SCHAUER, Frederick. Formalism: Legal, Constitutional, Judicial. In: The Oxford handbook of law and politics. New York:
The Oxford University, 2008. p. 428-437. No direito brasileiro,
ver as importantes contribuies de AVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito
da Cincia. In: . Vinte anos da Constituio Federal de 1988.
SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM.
Gustavo (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 187-203;
STRUCHINER, Noel. Posturas interpretativas e modelagem institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurdico. In:
SARMENTO, Daniel (Coord.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 463-483.
105 Segundo Manuel Atienza, os argumentos dedutivos se caracterizam pela passagem das premissas concluso ser necessria,
na forma de um silogismo. J os argumentos no dedutivos, a
contrario sensu, no se caracterizam pela ligao necessria entre
as premissas e a concluso, mas pelo vnculo de probabilidade.
V. ATIENZA, Manuel. As razes do direito teorias da argumentao jurdica Perelman, Viehweg, Alexy, MacCormick e outros.
3. ed. So Paulo: Landy. p. 31-34.
106 E a recproca verdadeira: se o Congresso Nacional aprovar
emenda constitucional superadora de deciso do STF que tenha se limitado a proteger direitos materialmente fundamentais de pretenses supressivas de anterior emenda constitucional, poder o STF, p. ex. em ADI proposta em face da nova
emenda, declar-la inconstitucional.

Pareceres
e Promo es
Parecer PG/PADM/n. 002- 2009
gratificao por desempenho
de produtividade no sistema municipal de sade.
Ricardo Fortes Perin

Promoo PG/PADM/15/2009
contratao de servios comuns de engenharia via prego.
Ana Tereza Palimieri

Pareceres
e Promo es
Parecer PG/PADM/n. 002-2009/RFP
Em 12 de maio de 2009.
LEI MUNICIPAL 2.285/95. GRATIFICAO POR DESEMPENHO E PRODUTIVIDADE NO SISTEMA MUNICIPAL DE SADE. DECRETO MUNICIPAL 30.339/2009. ALTERAO DA DENOMINAO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SADE PARA SECRETARIA MUNICIPAL DE SADE E
DEFESA CIVIL COM A INCORPORAO DAS FUNES DA DEFESA CIVIL. A GRATIFICAO
TEM COMO FATO GERADOR O DESEMPENHO E PRODUTIVIDADE NO SISTEMA MUNICIPAL
DE SADE E NO DEVIDA AOS SERVIDORES ORIUNDOS DA DEFESA CIVIL.

Senhor Procurador-Geral,
Concluso A Gratificao por Desempenho e Produtividade no Sistema Municipal de Sade, criada pela Lei n. 2.285, de 4 de janeiro de 1995,
no devida aos servidores oriundos da Defesa Civil lotados na SMSDC
em virtude da incorporao das funes daquela por esta, por fora do
Decreto n. 30.339, de 1 de janeiro de 2009, art. 5, V.
RELATRIO A Presidncia da CODESP consulta a PADM quanto obrigatoriedade, ou no, de pagamento da gratificao em tela aos servidores da Defesa Civil,
por estarem lotados na SMSDC em virtude da alterao estrutural referida (fl. 2).
A Manifestao Tcnica PG/PADM/CPP/N.181-2009-SMSS, de 29 de abril, da
ilustre Assessora Jurdica, Dr. Sandra Mariano Stofel de Souza, encartada a fls.
4-7 dos autos, conclui no sentido de que o pagamento da gratificao devido,
por entender que a mesma concedida em razo da lotao do servidor.
Em anexo encontram-se a informao do RH da SMDS sobre a GDP, a lista dos
cargos que atualmente a percebem no mbito da Secretaria de Sade, a legislao
sobre a matria e dois pronunciamentos anteriores da PGM sobre a gratificao,
embora tendo por objeto questes jurdicas distintas da consulta.
FUNDAMENTAO A Lei n. 2.285, de 4 de janeiro de 1995, que INSTITUI
A GRATIFICAO POR DESEMPENHO E PRODUTIVIDADE NO SISTEMA MUNICIPAL DE SADE, CRIA O FUNDO DE SOBRAS DE PRODUTIVIDADE E O FUNDO DE
RESERVA ANUAL DE PRODUTIVIDADE, E D OUTRAS PROVIDNCIAS, e determina em seu artigo 1 o seguinte:
Art. 1 - Fica instituda a Gratificao por Desempenho e Produtividade no Sistema Municipal
de Sade, a qual ser concedida por ato do Prefeito aos servidores em efetivo exerccio lotados
na Secretaria Municipal de Sade, em valor a ser fixado por unidade assistencial, tomada como
base a avaliao de seu desempenho, de acordo com metas e indicadores de qualidade estabelecidos em regulamento.

Tanto a lei instituidora quanto o seu decreto regulamentador determinam a concesso da GDP aos servidores em efetivo exerccio lotados na
SMS bem como aos servidores em efetivo exerccio na SMS, respectivamente (sic., Lei 2.285/95, art. 1; Dec. 13.730/95, art. 1).

Destinada aos servidores em exerccio na ento Secretaria Municipal de Sade, dita gratificao tem como
fato gerador o desempenho e a produtividade no Sistema Municipal de Sade.
Quer isto dizer que alm da lotao na Secretaria de
Sade faz-se indispensvel o exerccio de atribuies no
mbito do Sistema Municipal de Sade para a percepo
da gratificao.
O dispositivo transcrito claro neste sentido, ao determinar que a gratificao ter valor a ser fixado por unidade
assistencial, tomada como base a avaliao de seu desempenho, de acordo com metas e indicadores de qualidade
estabelecidos em regulamento.
Ou seja, tudo voltado para a prestao dos servios de
sade populao.
O exame da legislao de regncia confirma a concluso.
O artigo 2 da lei determina o pagamento por unidade de sade.
O art. 3 utiliza como parmetros de pagamento as
transferncias do SUS repassadas ao Municpio.
O art. 7 novamente refere as unidades de sade em
seu inciso I, dispondo no II o seguinte:
Art. 7 - Ficam criados:
I - [...]
II - o Fundo de Reserva Anual de Produtividade, constitudo de
recursos correspondentes a vinte por cento do valor destinado
Gratificao de Desempenho e Produtividade, os quais formaro
uma quota a ser paga anualmente a todos os servidores lotados
na Secretaria Municipal de Sade, na forma do regulamento.

A contemplao de todos os servidores lotados na SMS

pelo dispositivo, nada obstante, espelhou a situao de ento de que todos eles desempenhavam o seu labor no mbito do Sistema Municipal de Sade, ou seja, em benefcio
da prestao dos servios de sade pblica.
No pode ter o condo de atingir servidores no desempenho de atividades estranhas prestao dos servios de
sade, fora do Sistema Municipal de Sade, sob pena de
desvirtuamento da gratificao.
O Decreto n. 13.730, de 3 de maro de 1995, que
regulamenta a Lei n. 2.285/95, j em seu segundo considerando refere a gesto de unidades de sade, com
incluso da produtividade, avaliao de desempenho e
indicadores de qualidade, ou seja, tudo relacionado aos
servios de sade.
Tambm nos considerandos terceiro e quarto o Decreto 13.370/95 aponta a relevncia de prover o adequado
funcionamento da Rede de Ambulatrios e a ampliao
da gratificao para outras reas de planejamento.

O art. 2 do Decreto 13.370/95 institui metas e indicadores de qualidade para a obteno da gratificao
relacionados com a prestao dos servios de sade em
seus itens I, II e III.
O art. 3 do Decreto 13.370/95 prev o pagamento
por unidade de sade, e o 4, o incio da implantao na
Rede de Ambulatrios Bsicos da Zona Oeste.
O art. 5 do Decreto 13.370/95 delega competncia
ao Secretrio Municipal de Sade para estabelecer os parmetros e critrios a serem aplicados para a concesso e
distribuio da gratificao.
O Decreto n. 14.162, de 29 de agosto de 1995, alterou o
anterior, estendendo a gratificao para todas as unidades
assistenciais e de apoio, bem como aumentando o valor
global para o pagamento da gratificao, em funo do faturamento do SUS (art. 4 e 1).
Nova alterao ao Decreto 13.370/95 sobreveio
com o Decreto n. 20.875, de 23 de novembro de 2001,
cujos considerandos proclamam a vinculao da GDP
ao exerccio de atribuies em benefcio da prestao
dos servios de sade:
CONSIDERANDO que o esforo conjunto de gestores e dos servidores da Secretaria Municipal de Sade, visando o aumento da
produo e a melhoria do desempenho da rede municipal de
sade, se traduz em melhoria dos servios ofertados populao
e a ampliao efetiva da sua cobertura;
CONSIDERANDO o crescimento fsico da rede municipal de sade e de sua produo, bem como do aumento de cerca de 10.000
servidores municipais desde 1995;
CONSIDERANDO o modelo de aplicao da Gratificao de Desempenho e Produtividade GDP e sua dinmica;

Em seu art. 2 o Decreto n. 20.785/2001 atribui a gratificao aos servidores lotados em unidades municipais da
Secretaria, e no art. 3 prev a publicao de novos critrios de avaliao de qualidade para a ateno sade.
A Resoluo SMS n. 825, de 29 de novembro de 2001,
regulamentou os componentes e a distribuio dos respectivos valores da Gratificao de Desempenho e Produtividade, conforme explicitado na Informao Tcnica do RH/SMS.
O exame da resoluo e da informao revela a adoo
de critrios vinculados prestao de servios de sade
populao para o clculo e pagamento da gratificao.
O fato de a GDP ser paga tambm aos servidores
burocrticos, inclusive aqueles lotados no Nvel Central, no infirma a concluso, visto que tambm estes
servios esto voltados para a sade, para o apoio
prestao dos servios de sade, enfim, encontram-se
compreendidos no Sistema Municipal de Sade, sendo

os valores a eles destinados atrelados ao desempenho

do Sistema, atravs da correlao com as reas Programticas, como informa o RH e determina a Resoluo
825, art. 3, 4 e 5:
4 - Fica estabelecido que para os servidores municipais lotados
no Nvel Central os valores pecunirios por categoria sero definidos pelas mdias das Coordenaes de rea Programticas.
5 - Fica estabelecido que para os servidores municipais da SMS
lotados nas Coordenaes de rea Programtica os valores sero
obtidos atravs das mdias dos valores totais de cada categoria
funcional das unidades de sade de suas respectivas reas.

No que toca aos servidores da Defesa Civil a sua atividade no desempenhada no Sistema Municipal de Sade, e sim no Sistema Municipal de Defesa Civil.
O Decreto n. 6.923, de 14 de novembro de 1986, reorganizou o Sistema de Defesa Civil do Municpio do Rio
de Janeiro, considerando a necessidade de enfatizar a preveno a fim de minimizar as consequncias de desastres e
acidentes, com destaque para a engenharia, como l:
CONSIDERANDO que o governo tem como uma de suas prioridades estabelecer um Sistema de Defesa Civil com a participao harmoniosa da comunidade e do Poder Pblico, altura
dos anseios e necessidades da populao;
CONSIDERANDO a justificativa da Coordenao Geral do Sistema de Defesa Civil, onde est explcita a preocupao pela
preveno e no apenas pela execuo do socorro;
CONSIDERANDO que fundamental para a Defesa Civil do
Municpio do Rio de Janeiro a reorganizao no s do Sistema como da coordenao deste;
CONSIDERANDO o apelo da comunidade tcnica da Cidade
do Rio de Janeiro por intermdio da Sociedade Brasileira de
Engenharia de Segurana SOBES que se traduz em conscientizar a populao e otimizar recursos na preveno a fim de
minimizar as consequncias de desastres;

As atividades da Defesa Civil integram o Sistema de

Defesa Civil, como se l nos artigos 1 e 2 do Decreto
n. 6.293:
Art. 1. Defesa Civil, para os fins do presente Decreto, o efeito
do somatrio de esforos e comportamentos da comunidade e
do governo de forma organizada e coordenada. Ela visa a prevenir ou minimizar as consequncias de ameaa ou desencadeamento de fatos anormais e adversos, a fim de salvaguardar a
vida da populao e seus bens, e incluem as providncias necessrias a reparao dos servios essenciais.
Art. 2. Entende-se por Sistema de Defesa Civil do Municpio do
Rio de Janeiro o conjunto de rgos e servios da Administrao
direta e indireta do Poder Executivo Municipal, de rgos subordinados a outros poderes e entidades no governamentais que, operando harmonicamente, se destinam a atender s necessidades da
populao em face da ocorrncia de fatos adversos.

O artigo 3 baixa a estrutura do sistema, com a coordenao geral, as coordenaes regionais e distritais, os
ncleos comunitrios e o conselho de entidades.

Como se v, o Sistema Municipal de Defesa Civil

distinto do Sistema Municipal de Sade, com estruturas diferenciadas.
Neste sentido dispe, ainda, o Decreto n. 19.629, de 7
de maro de 2001, que cria o Grupo Especial de Atendimento a Emergncias e estabelece o Programa de Alarme
e Mobilizao do Sistema Municipal de Defesa Civil.
Tambm o Decreto n. 24.048, de 23 de maro de 2004,
cria o Centro de Estudos e Pesquisa de Desastres, na estrutura da Coordenao Geral do Sistema Civil, regulamentado pela Resoluo SMG n. 684, de 26 de abril de 2004.
O Decreto Federal n. 5.376, de 17 de fevereiro de 2005,
que dispe sobre o Sistema Nacional de Defesa Civil
SINDEC e o Conselho Nacional de Defesa Civil, d uma
ideia clara do que seja a Defesa Civil, como se l dos seus
artigos 1 e 2 e 3:
Art. 1 - Os rgos e entidades da administrao pblica federal,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, as entidades
privadas e a comunidade, responsveis pelas aes de defesa civil
em todo o territrio nacional, constituiro o Sistema Nacional
de Defesa Civil SINDEC, sob a coordenao da Secretaria Nacional de Defesa Civil, do Ministrio da Integrao Nacional.
Art. 2 - As aes de defesa civil so articuladas pelos rgos do
SINDEC e objetivam, fundamentalmente, a reduo dos desastres, que compreendem os seguintes aspectos globais:
I - a preveno de desastres;
II - a preparao para emergncias e desastres;
III - a resposta aos desastres;
IV - a reconstruo e a recuperao.
Art. 3 Para fins deste Decreto, considera-se:
I - defesa civil: o conjunto de aes preventivas, de socorro,
assistenciais e recuperativas destinadas a evitar ou minimizar os desastres, preservar o moral da populao e restabelecer a normalidade social;
II - desastre: o resultado de eventos adversos, naturais ou provocados pelo homem sobre um ecossistema vulnervel, causando
danos humanos, materiais ou ambientais e consequentes prejuzos econmicos e sociais;
III - situao de emergncia: o reconhecimento pelo poder
pblico de situao anormal, provocada por desastres, causando danos superveis pela comunidade afetada;
IV - estado de calamidade pblica: o reconhecimento pelo
poder pblico de situao anormal, provocada por desastres,
causando srios danos comunidade afetada, inclusive incolumidade ou vida de seus integrantes.

As funes de Defesa Civil, que estavam vinculadas

extinta Secretaria Municipal de Governo, foram incorporadas Secretaria Municipal de Sade, que teve a
sua denominao alterada para Secretaria Municipal de
Sade e Defesa Civil, como se l no art. 5, V, do Decreto
30.339, reproduzido em fl. 5 deste p.a.

Atualmente consta da estrutura da SMSDC a Subsecretaria de Defesa Civil, como se l na sua pgina prpria da
internet, acessada em 11 de maio de 2009 (http://www.
rio.rj.gov.br/defesacivil/).
E a consulta de fl. 2 informa a lotao dos funcionrios oriundos da Defesa Civil na SMSDC.
Tal circunstncia no lhes d o direito percepo da
GDP, visto que as atribuies que exercem, do ponto de
vista substancial, no integram o Sistema Municipal de
Sade, e sim o Sistema Municipal de Defesa Civil.
Como a Lei 2.285 instituiu o desempenho e a produtividade no Sistema Municipal de Sade como pressuposto
para o recebimento da GDP, fica vedado o seu pagamento
aos funcionrios oriundos da Defesa Civil.
No caso, como se viu, a condio justificadora da gratificao reside na prestao de servios em prol da sade
pblica no mbito do Sistema Municipal de Sade, a qual
no preenchida pelos servidores da Defesa Civil.
Tendo em vista a amplitude da matria, alm de ser
indita, penso deva ser ouvido o rgo Central.

Pelo que, submeto o presente parecer considerao de V. Exa.

Em 11 de maio de 2009.
RICARDO FONTES PERIN
Procurador do Municpio
Procurador-Chefe da PG/PADM
Matr.: 10/141.738-5
Processo Administrativo 01/001.579/09
CODESP
Vistos
Estou de acordo com o Parecer PG/PADM n. 002/2009,
de lavra do i. Procurador-Chefe da PG/PADM.
Rio de Janeiro, 8 de junho de 2009
Fernando dos Santos Dionsio
Procurador-Geral do Municpio
Matr. 11/151.360-5 OAB/RJ 35.124

Pareceres
e Promo es
Promoo PG/PADM/015/2009-ATP
Em 08 de abril de 2009
Ref.: Processo Administrativo n. 02/400.096/2009
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAO DE SERVIOS COMUNS DE ENGENHARIA VIA
PREGO. INEXISTNCIA DE VEDAO LEGAL. NECESSIDADE DE DEFINIO DA NATUREZA COMUM DO SERVIO NO CASO CONcRETO.

Ao I. Procurador-Chefe da PG/PADM,
1. Cuida-se de procedimento administrativo referente consulta formulada pelo Diretor de Informaes Geogrficas do Instituto Municipal Pereira
Passos sobre a contratao, via prego, de servios de engenharia para o fornecimento de imagens orto-retificadas a partir de cmera aerofotogramtrica digital de grande formato de toda a rea do Municpio do Rio de Janeiro,
com dimenso aproximada de 1255Km2.
2. A assessoria Jurdica do referido Instituto, atravs do Estudo Jurdico
IPP/AJU/n. 03-MCS, acostado s fls. 09/13v, na anlise do termo de referncia
de fls.03/08v e em resposta s indagaes formuladas pelo rgo consulente,
concluiu pela possibilidade de contratao de servios comuns de engenharia
via prego, devendo a rea tcnica demandante atestar a natureza comum dos
servios de engenharia, at que a Secretaria Municipal de Obras apresente o
rol, dos servios considerados comuns, na forma determinada pelo Decreto
Municipal n. 30.442/2009.
3. O supracitado Estudo Jurdico foi encaminhado para pronunciamento desta Procuradoria Administrativa.
4. o relatrio, passo a opinar.
5. A partir da vigncia da Lei Federal n. 10.520/2002, a modalidade de licitao via prego pode ser manejada para a aquisio de bens e servios comuns.
6. A utilizao do prego no possvel em qualquer contratao.
7. A disciplina trazida na Lei Federal permite a utilizao da modalidade de
licitao denominada prego para a contratao de bens e servios comuns, por
ela definidos, em seu artigo 1, como sendo aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificaes usuais no mercado.
8. Portanto, pela leitura da lei federal verifica-se que no h vedao legal para a contratao via prego de servios comuns de engenharia.
9. A dificuldade est em se definir o que seria um servio comum de engenharia a autorizar a contratao na modalidade de licitao prego.

10. O Decreto Municipal n. 30.538, de 17 de maro

de 2009, ao regulamentar a aquisio de bens e servios
comuns na modalidade de licitao denominada prego,
estabeleceu, em consonncia com o disposto na Lei Federal n. 10.520/2002, a possibilidade de contratao de
obras e servios de engenharia que possam ser considerados comuns, in verbis:
Art. 3 A licitao na modalidade de Prego, na forma eletrnica, no se aplica s contrataes de obras e servios
de engenharia, excetuando queles que podem ser considerados comuns para efeitos do disposto no artigo 1,
da Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, bem como s locaes imobilirias e alienaes em geral.
Pargrafo nico. Para efeito do caput deste artigo, aplica-se
o disposto no Decreto n. 30.442, de 02 de fevereiro de 2009.
(grifos nossos).

11. Note-se que o pargrafo nico do dispositivo legal acima destacado remete observncia do disposto
no Decreto Municipal n. 30.442/2009.
12. O artigo 2 e o pargrafo nico do Decreto
n.30.442/2009, abaixo transcritos, dispem que a Secretaria Municipal de Obras e Conservao apresentar
a lista de classificao dos servios de engenharia que
podem ser considerados comuns, devendo os rgos da
Administrao Direta e Indireta, at a completa regulamentao da matria, atestar expressamente a natureza
comum dos servios de engenharia em todas as licitaes na modalidade prego.
Art. 2 A Secretaria Municipal de Obras e Conservao apresentar junto a Secretaria Municipal da Casa Civil, dentro do prazo
de sessenta dias, lista de classificao dos servios de engenharia
que podem ser considerados comuns, para efeito do que dispe
o artigo 1 da Lei Federal 10.520, de 17 de julho de 2002.
Pargrafo nico. At a completa regulamentao da matria indicada no caput, os rgos da Administrao Direta e Indireta
devero atestar, expressamente, em todas as licitaes na modalidade prego, a natureza comum dos servios de engenharia
a contratar.

13. Assim, at que sobrevenha a lista dos servios de

engenharia classificados como comuns, dever ser atestado pelo rgo da Administrao, no caso concreto, sobre a natureza comum do servio, mediante a anlise
de circunstncias objetivas concernentes modalidade
licitatria do prego, tendo por base a natureza do objeto e as exigncias do interesse pblico.
14. O eminente professor Jess Torres Pereira Nunes1
apresenta a conceituao para bens e servios comuns,
que adiante se transcreve:
1 in Comentrios Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. 7. ed. p. 1053-1054.

Entreveem-se como comuns, para fins de aplicao do prego, compras e servios que apresentem trs notas distintivas bsicas: a) aquisio habitual no dia a dia administrativo; (b) refiram-se a objetos cujas caractersticas encontrem
no mercado padres usuais de especificao; (c) os fatores e
critrios de julgamento das propostas sejam rigorosamente
objetivos, centrados no menor preo.

15. E como bem ensina o eminente professor, os conceitos de comum e de simples no se confundem:
Em aproximao inicial do tema, pareceu que comum tambm
sugeria simplicidade. Percebe-se, a seguir, que no. O objeto pode
portar complexidade tcnica e ainda assim ser comum, no sentido de que essa tcnica perfeitamente conhecida, dominada
e oferecida no mercado. Sendo tal tcnica bastante para atender
s necessidades da Administrao, a modalidade prego cabvel
a despeito da maior sofisticao do objeto. (grifos nossos).

16. Dos ensinamentos acima destacados e da definio

trazida no artigo 1 da Lei Federal n. 10.520/2002, podemos encontrar subsdios para auxiliar na configurao do
que seria um bem ou servio comum a partir da anlise
objetiva do objeto do procedimento licitatrio.
17. Ou seja, independentemente da complexidade tcnica ou sofisticao, podemos considerar bens ou servios
comuns, aqueles facilmente encontrados no mercado,
que a tcnica neles envolvida seja conhecida no mercado, e
que so fornecidos por vrias empresas.
18. So servios disponveis em mercado prprio, prestados habitualmente, independentemente da demanda da
Administrao, realizados de forma unificada, padronizada, sem a exigncia de atendimento de qualquer especificidade ou variantes de adequao e execuo que limitem a
prestao dos servios.
19. No entanto, a configurao de servio comum somente poder ser avaliada em cada caso concreto pelo
administrador, com auxlio do seu respectivo rgo tcnico.
Isso porque, por exemplo, at mesmo um servio a princpio considerado, por qualquer leigo, como sendo muito
simples e usual pode perder a natureza de servio comum
dependendo das circunstncias e/ou da imposio de condies e causalidades pela Administrao.
Da concluso:
20. Em suma, a Lei Federal n. 10.520/2002 condiciona o uso da modalidade prego somente para a aquisio
de bens e servios comuns, no excluindo a contratao
de servio de engenharia, desde que seja servio de natureza comum.
21. A definio, pelos rgos da Administrao Direta
e Indireta, de servio de engenharia comum deve ocorrer no exame de cada caso concreto, com o auxlio de

parecer de rgo tcnico para se atestar sobre a natureza

comum do servio de engenharia a contratar, at que a Secretaria Municipal de Obras apresente a listagem prevista
no artigo 3 do Decreto Municipal n. 30.442/2009.
22. Recomenda-se, por fim, que a justificativa da natureza do servio de engenharia comum, na anlise especfica do caso concreto, seja feita sob o amparo do departamento de engenharia ou rgo tcnico competente,
vez que a matria ultrapassa o exame jurdico.
23. Superior considerao.

Assim, a definio do servio de engenharia como

comum deve ocorrer no exame de cada caso concreto, com a participao do rgo tcnico para a respectiva atestao, at que sobrevenha a listagem da SMO.
considerao de V. Exa.
Em 13 de abril de 2009.
RICARDO FONTES PERIN
Procurador do Municpio
Procurador-Chefe da PG/PADM
Matr.: 10/141.738-5

ANA TEREZA DE OLIVEIRA GAMA PALMIERI

Procuradora do Municpio do Rio de Janeiro
Mat.11/109423-4
VISTO
Senhor Procurador-Geral,
Aprovo a Promoo PG-PADM-015-2009-ATP, de 8 de
abril, da ilustre Procuradora do Municpio, Dra. Ana Tereza Palmieri, encartada a fls. 17-21 dos autos, e ratifico
inteiramente suas concluses e razes jurdicas.
Destaco os itens da concluso de fl. 21, com os quais
me ponho inteiramente de acordo.

Processo Administrativo 02/400.096/09

Ao IPP,
com o VISTO desta Procuradoria-Geral.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2009
Fernando dos Santos Dionsio
Procurador-Geral do Municpio
Matr. 11/151.360-5 OAB/RJ 35.124

O Municpio
em Juzo
Acrdo: Apelao Cvel
n. 2008.001.05011
assunto: desapropriao indireta
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO DE DESAPROPRIAO INDIRETA
PROPOSTA CONTRA O MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO, COM PEDIDO INDENIZATRIO DO VALOR DA
REA TOTAL DO TERRENO DESCRITO NA PETIO INICIAL, BEM COMO DOS LUCROS CESSANTES DECORRENTES DA INVIABILIZAO DA UTILIZAO ECONMICA DO BEM. CAUSA DE PEDIR FOCADA NA
REALIZAO DO PROGRAMA DENOMINADO FAVELA BAIRRO, POR MEIO DO QUAL O MUNICPIO DO
RIO DE JANEIRO TERIA ESBULHADO A POSSE DA AUTORA COM A CONSTRUO DE RUAS E PRAAS, FOMENTANDO A FAVELIZAO DO LOCAL. SENTENA DE PARCIAL PROCEDNCIA, CONDENANDO O MUNICPIO A INDENIZAR A AUTORA NO VALOR DO TERRENO ESTIPULADO PELO PERITO JUDICIAL. APELO
DO MUNICPIO/RU PUGNANDO PELA IMPROCEDNCIA. APELO DA AUTORA PELA PROCEDNCIA INTEGRAL DOS PEDIDOS, ALEGANDO QUE ADQUIRIU O TERRENO EM 1982. VERIFICAO DA EXISTNCIA,
J NAQUELA OCASIO, DE 80 CONSTRUES MODESTAS OCUPADAS POR FAMLIAS DE BAIXA RENDA.
PROVAS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM QUE A FAVELIZAO DO LOCAL OCORREU DE FORMA GRADUAL E CONTNUA, SENDO HOJE IRREVERSVEL. PROGRAMA DENOMINADO FAVELA BAIRRO QUE VISA
IMPLANTAR INFRAESTRUTURA URBANA, SERVIOS, EQUIPAMENTOS PBLICOS E POLTICAS SOCIAIS
EM COMUNIDADES J INSTALADAS, SEM TER COMO OBJETIVO FOMENTAR QUALQUER EXPANSO DO ESTADO DE FAVELIZAO. POSSVEL DESINTERESSE DA AUTORA EM DEFENDER SUA POSSE E PROPRIEDADE CAUSADO PELA DESAPROPRIAO LEVADA A EFEITO PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. POSTERIOR
REVOGAO DO DECRETO EXPROPRIATRIO E DESISTNCIA DA CORRESPONDENTE AO JUDICIAL O
QUE NO AUTORIZA A RESPONSABILZAO DO MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO. AUSNCIA DE QUALQUER CONDUTA ILCITA POR PARTE DESTE LTIMO, BEM COMO DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A
IMPLEMENTAO DO PROJETO FAVELA BAIRRO E A FAVELIZAO DO LOCAL. PRETENSO DA AUTORA
EM SER INDENIZADA POR LUCROS CESSANTES, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE CONSTRUIR O EMPREENDIMENTO IMOBILIRIO QUE ALMEJAVA NO TERRENO, QUE ENCONTRA BICE INSTRANPONVEL.
LAUDO PERICIAL ENFTICO E CONSISTENTE AO AFIRMAR A INVIABILIDADE ECONMICA DE TAL EMPREENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAO POR DANO MATERIAL HIPOTTICO, EXIGINDOSE AO MENOS UMA PROBABILIDADE OBJETIVA QUE RESULTE DO CURSO NORMAL DA SITUAO FTICA.
REJEIO DA PREJUDICIAL DE PRESCRIO DEDUZIDA PELO RU, CONSIDERANDO DATAR A IMPLANTAO DO PROJETO DE URBANIZAO PELO MUNICPIO DE 1997 E O AJUIZAMENTO DA AO INDENIZATRIA DE 2001. PROVIMENTO DO 1 APELO (DO RU) PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA
INICIAL, EM CONSEQuNCIA JULGANDO-SE PREJUDICADO O 2 APELO (DA AUTORA).

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelao Cvel n. 05011/08, em que

figuram como Apelantes: 1) MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO e 2) P. MARCHETTI
ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA., e como Apelados os mesmos,
ACORDAM os Desembargadores que compem a 3 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em sesso realizada em 09 de fevereiro de
2010, por unanimidade, em conhecer de ambos os Recursos, rejeitando a prejudicial de prescrio, dando provimento ao 1 Apelo (do Ru) e julgando prejudicado o 2 (da Autora), na conformidade do voto em separado.
Rio de Janeiro, 10 de fevereiro de 2009.
Desembargador LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO
Relator

Apelantes:
1) MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO
2) P. MARCHETTI ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA.
Apelados: os mesmos
VOTO
Ao de indenizao proposta por P. MARCHETTI ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA., ora 2 Apelante, contra o
MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO, ora 1 Apelante, com pedido de indenizao do valor da rea total do terreno descrito
na petio inicial, bem como dos lucros cessantes, tudo com
correo monetria e adicionado de juros compensatrios
de 12% ao ano a partir da data do esbulho, alm de juros
moratrios de 6% ao ano, desde o trnsito em julgado, acrescido dos nus da sucumbncia.
Aduz como causa de pedir que o Ru, em 1997, ao realizar obras de urbanizao, no projeto denominado Favela Bairro, em rea integrante de terreno de sua propriedade, ocasionou a sua desapropriao indireta, visto que
abriu ruas e construiu praas, estimulando a favelizao,
pelo que viu inviabilizado o pleno exerccio do seu direito
de posse e propriedade, inclusive no que toca ao aproveitamento econmico do bem.
Alega que adquiriu tal terreno em 1982, cuja metragem
aproximada de 500 mil metros quadrados, visando, em
razo de sua localizao, a construo de 11 blocos de edifcios residenciais de 8 andares cada, em padro de classe
mdia, e que estabeleceu, transitoriamente, contratos de
locao com os 80 ocupantes do local. Afirma que chegou
a pedir o desmembramento do terreno em 1993, tendo
em vista seus objetivos comerciais, mas no recebeu resposta do Ru, com o mesmo fito entabulando consulta
junto CEDAE, com resultado positivo, e realizando, ainda,
a avaliao do projeto imobilirio junto a terceiros, tambm com resultado favorvel.
Complementa que, em razo da conduta do Ru, sua
propriedade restou inviabilizada para receber o pretendido projeto imobilirio, reputando ilcita a posse exercida
por este sobre seu terreno, caracterizando-a como verdadeiro ato de esbulho, agredindo tambm o direito de propriedade, disso decorrendo a necessidade de indenizao
justa, como predicam os arts. 5, XIV e 182, da Constituio da Repblica, na qual contemplados a devida correo
monetria, juros de mora e compensatrios, e os lucros
cessantes pela inviabilizao do projeto imobilirio, nos
termos do aditamento inicial de fl. 178/180.
Sentena s fl. 1.280/1.282, prolatada em 08/05/05,
julgando procedente em parte o pedido, para fixar a inde-

nizao devida em R$1.817.000,00, a ser atualizada monetariamente desde aquela data e acrescida de juros moratrios de 6% ao ano a partir do trnsito em julgado, na forma
simples, alm de condenar o Ru ao pagamento das custas
e honorrios de 10% sobre o valor da condenao.
Embargos de Declarao da Autora s fl. 1.284/1.289,
rejeitados pela deciso de fl. 1.292.
Apelao do Ru s fl. 1.294/1.305, com peas de fl.
1.306/1.318, pugnando pela integral reverso do julgado. Alega que a favelizao da rea precedeu sua interveno, manifestando-se j em 1982 e que suas aes incidiram sobre apenas 8% do terreno da Autora, em trecho que era um caminho
de terra usado pelos ocupantes da rea, e portanto de domnio
pblico de fato, limitando-se, ainda, pavimentao, iluminao e instalao de sistema de drenagem, e que promoveu significativo reflorestamento do terreno, que bastante ngreme.
Afirma ser descabida a indenizao, nos termos do art. 37,
6, CRFB, porque s promoveu melhoramentos no imvel,
e no esbulhou ou praticou qualquer ilcito. Reputa ausente
no caso direito de extenso, mormente na proporo em que
reconhecido pela sentena. Diz que os alegados danos decorrem, outrossim, apenas da conduta da prpria Autora, que
ficou inerte e permitiu a invaso de seu bem, na gesto do qual
vinha desrespeitando a funo social da propriedade (art. 5,
XXIII, CRFB). Impugna, ainda, a condenao em honorrios,
porque entende indevida a sua sucumbncia e porque vieram
estes fixados em valor muito elevado, afirmando que deve
essa verba ser fixada de maneira recproca e proporcional, e
com base no art. 20, 4, CPC.
Apelo da Autora s fl. 1.319/1.346, pleiteando substancial reforma da sentena para fixao dos lucros cessantes
em R$15.170.000,00 (pela inviabilizao do projeto imobilirio), fixando-se tambm quantia pela perda dos alugueres
em liquidao, e para majorao da indenizao pelo valor
do imvel a R$22.700.000,00, estabelecendo-se, ainda, a incidncia de juros compensatrios, de 12% ao ano, na forma
da Smula 618-STF, e juros moratrios desde o trnsito em
julgado, como predica a Smula 70-STJ.
Contra-razes do Ru s fl. 1.352/1.364, e da Autora
s fl. 1.365/1.383, em que ambos sustentam a necessidade
de desprovimento dos recursos da parte adversa.
Manifestao do Ministrio Pblico em 1 instncia
s fl. 1.385/1.403, pelo provimento parcial de ambos os
apelos. O do Municpio para excluso da verba honorria sucumbencial e rateio das custas, e o da Autora para
majorao da indenizao a R$14.760.000,00, pelo valor do imvel, devidamente corrigido a partir de maio
de 2005 e acrescido de juros compensatrios de 12% ao

ano, na forma composta, com juros moratrios sobre

tudo, opinando, ainda, em duplo grau obrigatrio, pela
expedio de ordem para transcrio da sentena no RGI,
para formal aquisio do imvel pelo Ru.
Parecer da Procuradoria de Justia s fl. 1.407/1.412,
com opinio pelo provimento parcial de ambos os apelos, o primeiro para excluso dos honorrios, e o segundo para elevao do valor indenizatrio ao patamar referido pelo Parquet em 1 grau, e para incluso dos juros
compensatrios ali tambm referidos.
o Relatrio, passando-se ao voto.
Recursos tempestivos, pelo que, presentes seus demais requisitos de admissibilidade, deles se conhece.
Preliminarmente, examina-se a prejudicial de prescrio, suscitada pelo Ru em sede de contestao. Sendo
a pretenso dirigida ao Municpio, que s agiu em 1997
e tendo o processo sido ajuizado em 2001, alm do que
h nos autos diversos recibos de aluguis, demonstrando o exerccio da posse, mesmo que parcial, pela Autora,
rejeita-se a referida prejudicial.
No mrito, a r. sentena no deu a melhor soluo
lide, pelo que merece integral reforma, culminando no decreto de total improcedncia dos pedidos iniciais.
Prope a Autora/2 Apelante a presente ao, argumentando que o Municpio Ru/ 1 Apelante praticou ato de
esbulho possessrio ao realizar obras de urbanizao em
rea integrante de terreno seu, no ano de 1997, ocasionando, por conseguinte, a sua desapropriao indireta, e que,
com a abertura de ruas e construo de praas, estimulouse a favelizao, impedindo, assim, a construo do projeto de empreendimento imobilirio de classe mdia, o que
lhe trouxe inmeros prejuzos materiais. Por isso, requer
a condenao do Ru ao pagamento de indenizao pela
referida desapropriao, assim como de lucros cessantes
em virtude da paralisao da cobrana de alugueres dos
moradores do local, bem como do valor que iria receber
pela venda das referidas unidades imobilirias.
Sobre a desapropriao indireta, leciona o eminente professor JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
Desapropriao indireta o fato administrativo pelo qual o Estado se apropria de bem particular, sem observncia dos requisitos da declarao e da indenizao prvia. Trata-se de situao
que causa tamanho repdio que, como regra, os estudiosos a tm
considerado verdadeiro esbulho possessrio. Com efeito, esse
mecanismo, a despeito de ser reconhecido na doutrina e jurisprudncia, e mais recentemente at por ato legislativo, no guarda qualquer relao com os termos em que a constituio e a lei
permitiram o processo de desapropriao. Primeiramente, porque a indenizao no prvia, como exige a Lei Maior. Depois,
porque o Poder Pblico no emite, como deveria, a necessria

declarao indicativa de seu interesse. Limita-se a apropriar-se

do bem e fato consumado! Exemplo comum de desapropriao
indireta tem ocorrido com a apropriao de reas privadas para
a abertura de estradas. (Manual de Direito Administrativo, 20
Edio, Ed. Lmen Jris, 2008, pag. 805)

Desapropriao indireta , portanto, a transferncia de

domnio de uma propriedade privada ao Estado sem a
prvia indenizao prevista na Constituio da Repblica,
configurando-se nas hipteses em que o Estado se apossa
e afeta o bem a uma destinao pblica. Tal instituto, todavia, no se mostra presente no caso dos autos.
Em primeiro lugar, a Autora tornou-se proprietria
do imvel, bem descrito na Escritura de Permuta de fls.
19/21, em 29/12/1982, onde j se aponta a presena de
80 barraces ocupados por terceiros (fls. 19v), sendo notrio tratarem-se de residncias ocupadas por famlias de
baixa renda (fls. 827).
Para demonstrar o efetivo exerccio da posse do terreno
em voga, foram acostados aos autos diversos recibos de aluguis, como se v, por exemplo, s fls. 340/764, bem como
peties iniciais de aes de despejo por falta de pagamento,
como aquela acostada s fls. 32/35.
Nesse passo, como a causa de pedir da Autora funda-se
na realizao pelo Ru do programa denominado Favela
Bairro, que visa implantar infraestrutura urbana, servios,
equipamentos pblicos e polticas sociais nas comunidades
beneficiadas, preciso analisar se h direta relao de causa e efeito entre a atividade administrativa (realizao do
programa Favela Bairro) e o dano (esbulho possessrio e
favelizao do terreno, com a consequente inutilizao econmica do bem).
Isso porque a responsabilidade da administrao pblica
pelos atos de seus agentes, nesta qualidade, objetiva, o que
significa dizer que no necessrio perquirir a existncia de
culpa. Como bem assinala JOS AFONSO DA SILVA:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (art.
37, 6.). Responsabilidade civil significa obrigao de reparar os
danos ou prejuzos de natureza patrimonial (e, s vezes, moral) que
uma pessoa causa a outrem. O dever de indenizar prejuzos causados a terceiros por agente pblico foi por longo tempo recusado
Administrao Pblica. Predominava, ento, a doutrina da irresponsabilidade da Administrao, sendo que os particulares teriam que
suportar os prejuzos que os servidores pblicos lhes davam, quando
no exerccio regular de suas funes. Tal posio, no entanto, no se
compadecia com o Estado de Direito, por isso, o direito brasileiro
inscreveu cedo a obrigao de a Fazenda Pblica compor os danos
que os seus servidores, nesta qualidade, causem a terceiros, pouco
importando decorra o prejuzo de atividade regular ou irregular do
agente. Agora a Constituio vai alm, porque equipara, para tal

fim, pessoa jurdica de direito pblico aquelas de direito privado

que prestem servios pblicos (como so as concessionrias, as permissionrias e as autorizatrias de servios pblicos), de tal sorte...
(CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, Malheiros Editores, 18. edio, 2000, pgs. 657/658).

Conforme dispe o artigo 37, 6 da CRFB:

Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
...
6.-As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

A respeito do referido dispositivo constitucional, temos a seguinte lio de HELY LOPES MEIRELLES:
O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu
para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigao de indenizar o dano causado a terceiros
por seus servidores, independentemente de prova de culpa no
cometimento da leso. Firmou, assim, o princpio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuao lesiva dos agentes pblicos e
seus delegados. Em edies anteriores, influenciados pela letra da
norma constitucional, entendemos excludas da aplicao desse
princpio as pessoas fsicas e as pessoas jurdicas que exeram funes pblicas delegadas, sob a forma de entidades paraestatais ou de
empresas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos.
Todavia, evolumos no sentido de que tambm estas respondem
objetivamente pelos danos que seus empregados, nessa qualidade,
causarem a terceiros, pois, como dissemos precedentemente (cap.
VI,item I), no justo e jurdico que a s transferncia da execuo
de uma obra ou de um servio originariamente pblico a particular
descaracterize sua intrnseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Pblico se o executasse diretamente, criando maiores nus de prova ao lesado. (Direito
Administrativo Brasileiro, 17. edio, pgs. 558/559).

Com efeito, ao exame das provas colacionadas aos autos,

tenho que, data venia at mesmo do brilho com que sustentadas, no assiste razo Autora na sua pretenso.
Os elementos dos autos demonstram que a favelizao
do local j havia comeado antes mesmo da aquisio do
terreno pela Autora, sendo permitido concluir pelo senso
comum (art. 335, CPC) que o processo de crescimento da
favela operou-se de forma gradual e contnua, alcanando
o patamar de irreversibilidade atualmente verificado.
A prpria Autora acostou aos autos parecer da Empresa Brasileira de Avaliao Patrimonial (EMBRAP), onde se
constata a intensa favelizao do terreno objeto da presente demanda, consoante fotos de fls. 153/157.
s fls. 172 consta ofcio da Secretaria Municipal de Habitao, de 10 de setembro de 1997, informando que no
local j se encontravam aproximadamente 160 casas e que
tal rea foi contemplada pelo programa Favela Bairro,

que implementou pavimentao dos becos, vielas e escadarias e a construo de uma quadra de esportes. Estabeleceu ainda infraestrutura com abastecimento de gua,
sistema de esgoto e drenagem.
Como bem afirmou o Municpio em sua contestao,
a favelizao da rea objeto da demanda precedeu a prpria aquisio do bem por parte da autora, ou seja, as obras
(sic) do Projeto Favela Bairro foram realizadas numa comunidade carente j instalada na propriedade autoral antes mesmo da aquisio do bem pela demandante. Nesse
contexto, como atribuir ao Municpio-RJ a responsabilidade pela favelizao da rea se tal fato antecedeu a interveno da municipalidade, isto , o ente municipal realizou obras do Projeto Favela Bairro numa comunidade j
instalada, vale dizer, no foi o ente pblico que incentivou
ou consolidou a invaso (fls. 191).
Corroborando tais ilaes, o Decreto Estadual n. 8.544,
de 30 de outubro de 1985, que declarou de interesse social a
rea em tela para fins de desapropriao, cita expressamente
que o mesmo ocupado pela Favela do Salgueiro, na Tijuca,
Municpio do Rio de Janeiro (fls. 244), percebendo-se que
aproximadamente doze anos antes da atuao do Municpio
naquele local o mesmo j estava intensamente ocupado pela
favela, fato que motivou a edio de um decreto de desapropriao por parte do Estado do Rio de Janeiro.
A prpria Autora, em ofcio datado de 17 de junho de
1988 (fls. 118/119), manifestou ao Municpio interesse
em doar parte do terreno em voga para a realocao das
famlias ali presentes, j percebendo a possvel irreversibilidade do estado de favelizao do imvel e, em ofcio de 31
de maio de 1989, j manifestava o interesse de permut-lo,
tambm com o Municpio do Rio de Janeiro.
O laudo pericial de fls. 1058/1078 no discrepa da concluso que se avizinha, ao aduzir que pelas fotos acostadas e pelo
que consta na escritura, fls. 19/21, configurando a existncia
de 80 barraces localizados, majoritariamente, na poro
mais baixa do imvel, infere-se que desde a poca anterior
aquisio da rea, pela Autora, a mesma j se encontrava
ocupada por construes de padro baixo, evidenciando-se
portanto a formao de favela, que com o passar dos anos se
expandiu, o mesmo acontecendo com a favela do Salgueiro,
de modo que, em 1997, a rea da Autora j integrava a mencionada favela, conforme foto de folhas 1871 (fls. 1067).
Diante da firme anlise pericial e das demais provas j
mencionadas, mostra-se despido de credibilidade o parecer
do assistente tcnico da Autora acostado s fls. 1165/1187,
visto que tenta convencer o Juzo que no terreno em apreo
existem casas modestas, antigas, porm com caractersticas

construtivas bastante diversas daquelas que poderiam ser

chamadas de barracos (fls. 1167), dando a entender que
as construes ento existentes no local no caracterizavam
a formao de uma favela. Tais afirmaes, todavia, encontram-se divorciadas dos demais elementos dos autos.
Ressalte-se que o possvel desinteresse da Autora em defender sua posse e propriedade das invases sofridas pode
ter sido causado pela inteno desapropriatria manifestada
pelo Estado do Rio de Janeiro em 1985, pelo Decreto anteriormente mencionado, que culminou no ajuizamento
da ao de desapropriao n 1.849/1986, movida contra
a Autora destes autos. Todavia, tal ente federativo, em aparente comportamento contraditrio, editou o Decreto n.
31.319, em 28 de maio de 2002, revogando o decreto 8544
(fls. 1493) e autorizando a Procuradoria Geral do Estado a
desistir do processo ora mencionado.
Tal situao, certamente, no importa em responsabilidade do Municpio, j que este somente realizou mera
obra de infraestrutura em um rea j tomada pela favelizao, hoje irreversvel.
O que se mostra, portanto, inarredvel que o ato do Poder Pblico Municipal, sendo posterior, no poderia ter dado
causa ao processo de favelizao e consequente desvalorizao do imvel expropriado, no se percebendo a necessria
relao de causa e efeito entre a conduta municipal e o dano
sofrido pela Autora. Em situao idntica, decidiu o Superior
Tribunal de Justia em recentssimo precedente:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAO AO ART. 535,
DO CPC. INOCORRNCIA. AO REIVINDICATRIA CONVOLADA EM DESAPROPRIAO INDIRETA. DIREITO INDENIZAO
INDEMONSTRADO. MUNICPIO QUE NO PRATICOU QUALQUER
CONDUTA POSITIVATENDENTE A IMITIR-SE NAPOSSEDO BEM
PARTICULAR OU OBSTAR O EXERCCIO DA POSSE DE REFERIDO
BEM. ACRDO FUNDADO EM EXAME DE MATRIA FTICO-PROBATRIA. SMULA N. 07/STJ. INCIDNCIA.
1. A desapropriao indireta pressupe conduta positiva
do ente estatal consistente no apossamento administrativo da
rea, caracterizando-se esbulho possessrio, ou ato que vise
obstar o exerccio da posse reivindicadas pelo particular no
caso de imvel objeto de invaso.
2. A similitude ftica, restando inocorrente, impe a inadmisso do recurso sob esse ngulo.
2*.1 que no julgamento do RESP n. 235773/SP, apontado pelas recorrentes como paradigma, restou definido que o Municpio obstou o cumprimento de deciso liminar proferida em sede de ao
possessria, tendo requerido, inclusive, a sustao do ato reintegratrio, por isso que no apresenta qualquer identidade com o litgio
travado nos presentes autos.
3. O Municpio que implementa atividade de saneamento bsico
em rea cuja invaso j havia sido concretizada, sem, contudo, ter
* A numerao do item n. 2 se repete de acordo com o original citado no Acrdo (Recurso Especial n. 1.041.693 - RJ
(2008/0060241-1). (N. do E.)

agido de modo a impedir o exerccio da posse pelos proprietrios

da rea invadida, no est obrigado a indenizar o particular porquanto no pratica ato tendente a concretizar o esbulho.
4. In casu, as proprietrias da rea objeto de invaso ajuizaram aes
de reintegrao de posse e reivindicatria, no tendo logrado xito
em nenhuma delas, tendo, posteriormente, ajuizado nova demanda
reivindicatria convolada em ao de desapropriao indireta, na
qual reconheceu-se que o Municpio que no praticou qualquer ato
material que resultasse na concretizao do esbulho ou, sequer, impediu o exerccio do direito de propriedadedos esbulhados.
5. O Tribunal a quo, com ampla cognio ftico-probatria, assentou
que: Quando da interveno do Poder Pblico com a realizao das obras, a invaso do imvel j se encontrava consolidada
no sendo crvel entender ter havido ato de Desapossamento
por parte do ente pblico ao realizar obras de infraestrutura.
Acrescente-se que a simples invaso de propriedade urbana por
terceiros, mesmo sem ser repelida pelo Municpio, no constitui
desapropriao indireta. Ademais, no h nos autos prova cabal
de que o apelado tenha fomentado a invaso ou simplesmente
contribudo para que esta ocorresse, motivo pelo qual a reviso
do entendimento exarado pela Corte de origem demandaria o
reexame de matria ftico-probatria, insindicvel em sede de recurso especial, ante o bice da Smula n. 07/STJ.
6. A ofensa ao art. 535 do CPC no resta configurada quando o
Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Ademais, o
magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos
trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham
sido suficientes para embasar a deciso.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (RECURSO ESPECIAL n. 1.041.693 - RJ (2008/0060241-1) RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX, julgado em 03/11/2009.)

Nessa trilha, tambm no merece guarida o pleito autoral no tocante aos lucros cessantes.
Insiste a Autora na tese de que os prejuzos de inviabilizao da construo do projeto de empreendimento imobilirio tiveram como causa o ato de esbulho perpetrado
pela Municipalidade por meio da implantao do programa Favela Bairro, o qual teria fomentado o crescimento da
favela do Salgueiro no imvel a ela pertencente.
As provas coligidas aos autos, todavia, colocaram a descoberto a falta de suporte ftico para a tese. Como j explicitado, a Autora j permutou o imvel sabendo que l havia
80 barracos e as provas dos autos deixaram bem claro que
a favelizao do local anterior ao ttulo de propriedade da
Autora, tendo a referida situao crescido gradativamente
ao longo dos anos, como de constatao evidente (art.
335, CPC), no tendo o projeto Favela Bairro contribudo
neste sentido. Ao contrrio, tal projeto fora implementado
em reas indevida e precariamente ocupadas, para dar aos
moradores um mnimo de infraestrutura, diante da impossibilidade de reverso do estado de favelizao.
Dessa forma, os alegados prejuzos da Autora no decorreram do programa Favela Bairro, mas sim da ocupao desordenada por pessoas de baixo poder aquisiti-

vo, algumas delas moradoras de longa data, anteriores at

aquisio da propriedade pela 2 Apelante.
A pretenso da Autora em ser indenizada por lucros cessantes, diante da impossibilidade de construir o empreendimento imobilirio que almejava no local, encontra bice instransponvel, qual seja a inexistncia de relao de causalidade
entre a atuao do Municpio e a alegada favelizao.
Com efeito, a ocupao desordenada em nossa cidade,
de reas como a dos presentes autos, no resulta de ao administrativa municipal, mas sim de conjuntura econmica,
poltica e social do nosso pas, razo pela qual no tem o Ru
qualquer responsabilidade, sequer por omisso.
Como de conhecimento assente, a omisso administrativa s ser relevante quando o Poder omitente tiver o
dever legal de impedir o resultado. No basta simplesmente a ocorrncia da omisso e o dano sofrido pelo administrado para que exsurja o dever de indenizar. Sem o dever
jurdico de impedir o evento danoso, no h como se imputar responsabilidade ao omitente.
No h dispositivo em nosso ordenamento jurdico que
imponha aos Municpios conter a favelizao nas cidades. Ao
contrrio, de acordo com os artigos 21, XX e 23, IX da CRFB
compete ao Estado instituir polticas pblicas e programas
habitacionais, corolrio do direito moradia, o qual se insere
entre os direitos bsicos do cidado (art. 6), tampouco o Poder de Polcia autoriza o Ru a sair desmanchando por conta
prpria barracos ou outras construes irregulares.
Nesse sentido, j decidiu este Tribunal de Justia:
BEM IMOVEL. DESAPROPRIAO INDIRETA. FAVELA. DESVALORIZAO DO IMVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICIPIO.
No CARACTERIZAO. NOVA PERCIA. DESCABIMENTO. VALOR
DA INDENIZAO. JUROS COMPENSATRIOS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICPIO. Favelizao. Omisso do Poder Pblico.
Inexistncia do Dever de Indenizar. A omisso s tem relevncia causal quando o omitente tem o dever jurdico de impedir o
resultado. No basta, ento, a simples ocorrncia da omisso e
o dano sofrido por algum para que da resulte a obrigao de
indenizar. No sendo a omisso da municipalidade a causa da favelizao do imvel, e no existindo dispositivo legal que lhe imponha o dever de impedir tal resultado, no pode ser compelido
a indenizar eventuais prejuzos do autor, mesmo porque no h direito adquirido vizinhana seletiva. DESAPROPRIAO INDIRETA.
Prescrio. A prescrio vintenria de que trata a smula 419 do STJ
s aplicvel desapropriao indireta. Qualquer outra pretenso
contra a Fazenda Pblica est subordinada prescrio quinquenal
prevista no Decreto 20.910/32. Tal prescrio, todavia, no pode ser
reconhecida em tese, sendo necessrio apurar, caso a caso, a partir de
que momento o prazo prescricional comeou a correr. De acordo
com a melhor doutrina isso ocorre no momento em que nasce para
algum uma pretenso acionvel a actio nata ou seja, sendo possivel
exercer um direito, o seu titular deixa de faz-lo. PERCIA. Renovao.
Descabimento. Se a matria discutida nos autos est suficientemente
esclarecida, descabe a renovao da percia. RESPONSABILIDADE CI-

VIL DO PODER PBLICO. Cancelamento de Projeto de Loteamento,

Alegao de Prejuzo, Patrimonial. Nexo Causal Inexistente. Mesmo
em sede de responsabilidade objetiva, tal como a do Estado, no se
prescinde do nexo de causalidade. E como o nosso direito, nessa matria, adotou a teoria da causa adequada ou imediata, ter que haver
efetiva relao de causa e efeito entre a conduta do agente pblico e
o dano para que o Estado possa ser responsabilizado. Assim, se o
cancelamento do projeto de loteamento no foi a causa dos prejuzos alegados pelos autores, mas sim fatores inerentes ao terreno,
topografia, acesso difcil, zoneamento e cobertura vegetal no h que
se falar em responsabilidade estatal. A mesma realidade ftica torna
inconsistente a pretenso indenizatria pela no utilizao da propriedade por no ter sido a construo do muro a causa eficiente dos
alegados prejuzos. JUROS COMPENSATRIOS. Medida Provisria
n. 1.774/99. Inaplicabilidade Retroativa. Em nosso sistema jurdico
nenhuma lei infraconstitucional pode ter efeito retroativo, sob pena
de ferir princpio constitucional. Logo, a Medida Provisria que reduziu para 6% ao ano os juros compensatrios s pode ser aplicada
s desapropriaes consumadas aps a sua vigncia. Reforma parcial
da sentena. 2001.001.16399 APELACAO -DES. SERGIO CAVALIERI
FILHO -Julgamento: 13/03/2002 -SEGUNDA CAMARACIVEL

(Grifos do Relator do presente.)

Na verdade, pretende a Autora transferir para o Ru
um nus que s seu e decorre do risco do seu negcio,
ou seja, a frustrao do projeto de construo na rea hoje
ocupada pela comunidade do Salgueiro, porquanto quando da aquisio j havia 80 barracos instalados no local, e,
ainda assim, a Autora adquiriu o imvel e quedou-se inerte
em evitar a progresso do estado de favelizao do imvel,
assumindo, portanto, o risco de ver seu empreendimento
nunca sair do papel.
Ademais, o j citado laudo pericial no menos enftico
ao reputar invivel economicamente a realizao do empreendimento imobilirio descrito pela Autora em sua inicial,
mesmo se lhe for destinado um padro construtivo modesto, destinado populao menos favorecida. Logicamente,
sua aplicao destinada classe mdia, como quer fazer crer
a Autora, igualmente invivel, sendo tal situao tambm
ressaltada no trabalho do perito (fls. 1068). Percebe-se, assim, que o requerimento formulado ao Municpio para a
obteno da licena para a realizao da obra em questo
era incuo, seja pela inviabilidade econmica do mesmo,
seja pela intensa favelizao presente no terreno.
Invivel, assim, a indenizao por dano hipottico, visto
que este poder no se realizar, sendo exigida ao menos uma
probabilidade objetiva que resulte do curso normal da situao ftica. Como refere MARIA HELENA DINIZ, em comentrios aos arts. 1.059 e 1.060 do antigo Cdigo Civil:
II Dano emergente e lucro cessante. Para conceder a indenizao de perdas e danos, o juiz dever considerar se houve: dano
positivo ou emergente, que consiste num dficit real no patrimnio do credor, e dano negativo ou lucro cessante, relativo
privao de um ganho pelo credor, ou seja, o lucro que ele deixou

de auferir em razo de descumprimento da obrigao pelo devedor. ... Impossibilidade de indenizao por dano eventual. A
lei s admite indenizao de perdas e danos decorrentes da inexecuo dolosa da obrigao pelo devedor quando direta e imediata. Logo sero insuscetveis de indenizao prejuzo eventual
ou potencial. (Cdigo Civil Anotado, Editora Saraiva, 2000, 6.
Edio, pgs, 761/762).

No mesmo sentido, o conceituado magistrio de JOS

DE AGUIAR DIAS:
O prejuzo deve ser certo, regra essencial da reparao. Com isto
se estabelece que o dano hipottico no justifica a reparao.
...
Est isento de censura, a este respeito, o legislador brasileiro que
estabeleceu, nos arts. 1.059 e segs. do Cdigo Civil, limites para a
apreciao do lucros cessantes.
...
Para, autorizadamente, se computar o lucro cessante, a mera possibilidade no basta, mas tambm no se exige a certeza absoluta.
O critrio acertado est em condicionar o lucro cessante a uma
probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal
dos acontecimentos conjugados s circunstncias peculiares ao
caso concreto. (Da Responsabilidade Civil, Vol. II, 6. Edio,
1979, pgs. 401/403).

Na mesma linha de raciocnio, j decidiu este Tribunal

de Justia:
AO DE INDENIZAO. SENTENA QUE JULGA PROCEDENTE,
EM PARTE, O PEDIDO, PARA DECLARAR RESCINDIDO O CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES, REFERENTES A DUAS LINHAS
TELEFNICAS, BEM COMO INEXISTENTES EVENTUAIS DBITOS A
ELAS RELATIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAO DA R AO
PAGAMENTO DE DANOS MATERIAIS HIPOTTICOS E IMPROVVEIS,
AQUELES CONSISTENTES NOS ALUGUIS E ENCARGOS RELATIVOS
AO IMVEL OU AQUISIO DE MATERIAL PARA A PESSOA JURDICA, POR AUSNCIA DE PROVA DE NEXO CAUSAL ENTRE A FALTA
DE FUNCIONAMENTO DAS LINHAS TELEFNICAS E O INSUCESSO DA ATIVIDADE COMERCIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
2009.001.34011 -APELAO DES. ODETE KNAACK DE SOUZA -Julgamento: 11/11/2009 VIGESIMA CAMARA CVEL
CONDIES DA AO. Legitimao Passiva. As condies da ao
so apreciadas em tese, hipoteticamente considerada a relao jurdica de direito material afirmada pelo autor, independentemente

da comprovao dos fatos que a fundamentam. Assim, a ilegitimidade de parte s se configura quando o autor no se afirma titular
do direito material litigioso e postula a pretenso, ou indica pessoa
diversa do dever jurdico correspondente e a aciona. Tal no ocorre
quando o autor postula a nulidade de escritura de compra e veda
de imvel e dos respectivos registros, incluindo, no plo passivo da
ao, os vendedores e compradores. RESPONSABILIDADE CIVIL.
Nexo Causal inexistente. Ningum responde por aquilo que no
tiver dado causa, segundo fundamental princpio do direito. E de
acordo com a teoria da causa adequada adotada em sede de responsabilidade civil, tambm chamada de causa direta ou imediata,
nem todas as condies que concorrem para o resultado so equivalentes, mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir
concretamente o resultado. Assim, provado que a causa adequada
dos eventuais danos sofridos pela autora foi a falsificao anterior
de escritura de compra e venda do imvel, da qual o ru no participou, no h como responsabiliz-lo ainda que fosse possvel visualizar alguma falta de cuidado da parte de seus prepostos. LUCRO
CESSANTE. Princpio da Razoabilidade. Em face do princpio da
razoabilidade estabelecido no art. 1.059 do Cdigo Civil de 1916
(atual art. 402), s pode ser considerado lucro cessante aquilo que,
com certa probabilidade era de se esperar atentando para o curso
normal dos fatos antecedentes. Sendo assim, no pode ser tomado
com base para a projeo de lucros cessantes mero projeto hipottico de empreendimento imobilirio. Desprovimento dos recursos. 2003.001.10746 -APELACAO -DES. SERGIO CAVALIERI FILHO
-Julgamento: 20/08/2003 -SEGUNDA CAMARACIVEL

Por tais fundamentos, conheo de ambos os recursos,

rejeitando a prejudicial de prescrio deduzida pelo Ru, e
dando provimento ao 1 apelo (do Ru), para julgar improcedentes os pedidos iniciais, outrossim, julgando-se prejudicado o 2 (da Autora). Custas e honorrios advocatcios,
estes fixados em R$3.000,00 (trs mil reais), na forma do
artigo 20, 4 do CPC, pela Autora.
Rio de Janeiro, 10 de fevereiro de 2010.
LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO
RELATOR

Procuradores do Municpio do Rio de Janeiro

Alberto Guimares Jnior
Alda Cavaliere
Alexandre Nery Brando
Aline Sleman Cardoso Alves
Ana Maria da Silva Brito
Ana Paula Buonomo Machado
Ana Tereza de Oliveira Gama Palmieri
Andr Hermanny Tostes
Andr Leal Faoro
Andr Luiz Faria Miranda
Andrea Veloso Correia
Antonio Carlos de S
Antonio Dias Martins Neto
Arcia Fernandes Correia
Arlindo Daibert Neto
Beatriz Varanda
Carlos Eugenio de Oliveira Wetzel
Carlos Raposo
Carmen Lcia Macedo
Cassius Anibal Rios
Christiana Mariani da Silva Telles
Christiane de Almeida Ferreira
Cludia Alves de Oliveira
Claudia Braga de Lafonte Bulco
Claudia Maria Monteiro de Castro Sternick
Cristina Galvo DAndra Ferreira
Daniel Bucar Cervasio
Darcio Augusto Chaves Faria
Denis George Haddad
Eduardo de Oliveira Gouva
Elaine Tisser
Eliana da Costa Lourenco
Elisa Grinsztejn
Ftima Martins Couto
Felipe Tadeu Freitas Taveira
Fernanda Averbug
Fernanda Lousada Cardoso
Fernanda Taboada
Fernando Barbosa Marcondes de Carvalho
Fernando dos Santos Dionisio

Flvio Rondon dos Santos

Francisco Jos Marques Sampaio
Frederick Bigoni Burrowes
Giovanna Moreira Porchra
Gustavo da Gama Vital de Oliveira
Gustavo da Rocha Schmidt
Gustavo Mota Guedes
Gustavo Vianna de Siqueira
Helosa Cyrillo Gomes Solberg
Heraldo Motta Pacca
Hugo Gonalves Gomes Filho
Ilana Kupermann Bocikis
Jaqueline Ripper Nogueira do Vale Cuntin Perez
Jos Eduardo Cavalcanti de Albuquerque
Jos Luiz Cunha de Vasconcelos
Julio Rebello Horta
Ktia Patrcia Goncalves Silva
Lo Bosco Griggi Pedrosa
Lionio Ramos de Carvalho Junior
Lus Cludio Miraldes
Luiz Antonio Barretto
Luiz Eduardo Cavalcanti Correa
Luiz Roberto da Mata
Marcelo Salles Melges
Marcelo Silva Moreira Marques
Marcia Vieira Marx Andrade
Marco Antonio Ferreira Macedo
Marcos Henrique Portella de Lemos
Marcus Gouveia dos Santos
Maria Izabel Vieira de Brito
Maria Luisa Alkimim Curvello de Araujo
Martinho Neves Miranda
Mauricio Martinez Toledo dos Santos
Miguel Grimaldi Cabral de Andrade
Nereo Cardoso de Matos Junior
Ndia Caldas Farias Lopes
Patrcia Flix Tassara
Paulo Lamego Carpenter Ferreira
Paulo Maurcio Fernandes da Rocha
Paulo Roberto Soares Mendona

Rachel Esprito Santo de Oliveira

Rafael Carvalho Rezende Oliveira
Ricardo Almeida Ribeiro da Silva
Ricardo Fontes Perin
Ricardo Lopes Limongi
Roberta Gobert Torres
Roberto Sardinha Junior
Rodrigo Brando Viveiros Pessanha
Rodrigo Meireles Bosisio
Rodrigo Ramos Lourega de Menezes
Rogrio Leite Lobo
Roseane Fernandes Cerbino
Rubem Dario Ferman
Simone Britz Gorodicht
Vanice Regina Lrio do Valle
Vera Helena Rodrigues Caldas Francisco
Vivianne Velasco Fichtner Pereira
Zulmira Maria Silva Tostes

Inativos
Denis Borges Barbosa
Fabiani Li Rizzato de Almeida
Fernando da Costa Guimaraes
Fernando Guerra Lopes
Gustavo Affonso Capanema
Ivone Duarte Monteiro de Campos
Jos Pereira de Andrade (falecido)
Jos Roberto de Castello Branco
de Macedo Soares (falecido)
Luiza Rangel de Moraes
Marcus Arajo Andrea
Margarida Maria Vieira Pinto Gomes Castro
Maria Regina de Toledo Mller
Prisce Maria Frota Salles Torres Barbosa
Rachel Teixeira Fares Menhem
Sonia Rabello de Castro
Vnia Lucia Belmont