2016

EXTINCION DE LA OBLIGACION:
DACION Y NOVACION

EEM

1-1-2016

UNIVERSIDAD CATLICA LOS NGELES

DE Chimbote
Tema:
EXTINCION DE LA OBLIGACION: DACION Y
NOVACION
Curso:
DERECHO DE OBLIGACIONES

Docente:
EDGAR PIMENTEL MORENO

Siglo:

VII
Integrantes:

GERE CANO VANESSA

PEREZ
GONZALES NANCY
RODRIGUEZ CONTRERAS CATHERIN
TAMBRA ARANGOITIA CELINA

Ao:

2016

TABLA DE CONTENIDO.
CAPITULO I ........................................................................................................................................... 1
INTRODUCCIN ................................................................................................................................................ 1

CAPITULO II .......................................................................................................................................... 8
MARCO CONCEPTUAL ....................................................................................................................... 8
2.-Teora General de las Obligaciones ..............................................................................................................8
2.1.- Concepto ...................................................................................................................................... 8
2.2.- Elementos ..................................................................................................................................... 9
2.2.1.- Los Sujetos ............................................................................................................................ 9
2.2.2.-El Objeto ................................................................................................................................. 9
2.2.3.- Relacin o Vnculo Jurdico................................................................................................... 11
3.-Efectos de las Obligaciones ........................................................................................................................15
4.-Requisitos del pago .............................................................................................................................. 15
4.1.-La preexistencia de una obligacin ................................................................................................ 16
4.2.- El animus solvendi ....................................................................................................................... 16
4.3.- Que se pague lo debido ................................................................................................................ 17
4.4.- Integridad de lo debido ................................................................................................................. 17
SUB CAPITULO I............................................................................................................................................ 18
DACIN EN PAGO .......................................................................................................................................... 18
1.-Antecedentes histricos ....................................................................................................................... 18
1.1.-Formacin De La Dacin En Pago En La poca Clsica Del Derecho Romano ................................ 18
1.2.-La Discusin entre Sabinianos y Proculeyanos ............................................................................... 19
1.3.-La Dacin en Pago en la Alta Edad Media...................................................................................... 22
2.-Definicin De Dacin En Pago ............................................................................................................. 23
3.-Requisitos de la Dacin en Pago ........................................................................................................... 24
3.1.-Preexistencia de una Obligacin Vlida .............................................................................................. 25
3.2.- Entrega de una Prestacin distinta a la Estipulada .......................................................................... 26
3.3.- Consentimiento ........................................................................................................................... 27
3.4.-Animus Solvendi .......................................................................................................................... 30
4.-Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago ................................................................................................... 30
4.1.-La Dacin en Pago como forma o modalidad de Pago .................................................................... 31
4.2.- La Dacin en Pago entraa una operacin compleja ................................................................... 31
4.3.-La Dacin en Pago como Convencin Liberatoria ........................................................................ 31
4.4.- Como una Compraventa .......................................................................................................... 32
5.-La Dacin en Pago en la legislacin comparada ................................................................................ 33
5.1.-En Sudamrica ............................................................................................................................. 33
5.1.1.- Breve Resea De Argentina ........................................................................................................ 34
5.2.- En Europa ................................................................................................................................... 36
5.2.1.- Breve Resea de Espaa ........................................................................................................ 37
6.-Regulacin de la Dacin en Pago en el Per ...............................................................................................41
7.- El Tratamiento Jurdico de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil Vigente de 1984 ................................. 43
8.-Efectos De La Dacin En Pago ............................................................................................................. 44

SUBCAPITULO II .......................................................................................................................................... 46
LA NOVACIN ................................................................................................................................... 46
2.-Antecedentes histricos ............................................................................................................................. 46
3.-Concepto de Novacin a nivel de Doctrina ............................................................................................ 49
4. La Novacin En La Legislacin Civil Peruana ......................................................................................... 50
5.- Requisitos ................................................................................................................................................. 50
5.1. Preexistencia de una obligacin ................................................................................................ 50
5.2 Creacin de una nueva obligacin ................................................................................................... 51
5.3 La Voluntad De Novar ................................................................................................................... 52
6. Efectos de la Novacin ....................................................................................................................... 53
7.- Novacin Objetiva .....................................................................................................................................55
7.1 Antecedes legislativos de la Novacin Objetiva ............................................................................... 55
8.- Concepto de Novacin Objetiva en el Cdigo Civil vigente: ..................................................................... 57
9.-Definicin Doctrinaria ......................................................................................................................... 57
10. Requisitos de la Novacin Objetiva ..........................................................................................................57
11.- Naturaleza de la Novacin Objetiva .......................................................................................................57
12.- Novacin Objetiva por cambio en la Prestacin ................................................................................ 59
13.- Cambios en la Obligacin que no producen Novacin .............................................................................61
13.1.- La Emisin de Ttulos Valores ..........................................................................................................61
13.2.- La renovacin en los ttulos valores ............................................................................................. 62
13.3.- La modificacin de un plazo ...................................................................................................... 63
13.4.- La modificacin del lugar de pago ............................................................................................... 63
14.- Cambios accesorios en la obligacin ............................................................................ 64
14.1.- Aumento en el monto de la prestacin pactada. ................................................................................ 65
14.2.- La Disminucin del monto inicial de la prestacin ........................................................................ 66
14.3.-El Cambio de moneda........................................................................................................................ 67
15.- La Novacin Objetiva en el Derecho Comparado .............................................................................. 69
15.1. Sudamrica ................................................................................................................................ 69
15.1.1.-Argentina ......................................................................................................................................... 71
15.2. Europa ........................................................................................................................................ 72
15.2.1 Espaa:....................................................................................................................................... 73

CAPITULO V ................................................................................................................................................................................... 108

CONCLUSIONES ............................................................................................................................................ 108
RECOMENDACIONES ................................................................................................................................... 109
7.- ANEXOS ..........................................................................................................................................110
OPERACIONALIZACION DE VARIABLES- ANEXO 1-A ..................................................................... 110
8.-INSTRUMENTO PARA RECOGER INFORMACIN ANEXO 1-B .................................................. 111
9.-CUADRO COMPARATIVO ANEXO-1-C ........................................................................................ 114
10.-CUADRO DE AUTORES ANEXO-1-D ...................................................................................... 116
11.-ANEXO 1-E ......................................................................................................................................117
12.- ANEXO 1-F .....................................................................................................................................119
FUENTES DE REFERENCIA ....................................................................................................... 128

INTRODUCCIN

La promulgacin del Cdigo Civil vigente en el Per, obedece a la necesidad de

regular los diferentes requerimientos de la sociedad, dentro stos las relaciones
intersubjetivas de los individuos que la conforman. En ese sentido, el derecho de
obligaciones es el que por excelencia asume la codificacin que se encarga de
sistematizar dichas relaciones de carcter patrimonial.

Se entiende como obligacin a todo vnculo establecido entre dos o ms personas,

donde una de las partes llamado acreedor puede exigir de la otra parte, llamada
deudor

la entrega de una cosa, el cumplimiento de un servicio o actividad, o el de

una abstencin, que viene a ser la prestacin. Ambas partes tienen el deber de
cumplir con lo convenido dentro de los parmetros especificados.

Es decir el deudor debe cumplir la prestacin correspondiente, y el acreedor deber

aceptarla, ello de acuerdo con el principio de identidad en el pago, recogido en el
artculo 1132 del Cdigo Civil, norma que resulta aplicable a todo tipo de
obligaciones, independientemente de su naturaleza, por lo tanto ninguna de las partes
esta constreida a recibir o a entregar cosa distinta de la que se debe.

Es as que con el exacto cumplimiento de la prestacin el deudor queda liberado de

su obligacin, sin embargo, es posible que las partes convengan en que la misma se
cumpla con prestacin distinta a la acordada inicialmente, a ste acuerdo el Cdigo
Civil lo denomina Dacin en Pago y lo ha regulado en un captulo especial,
1

otorgndole la calidad de figura jurdica autnoma.

En se sentido, la satisfaccin del acreedor podr llevarse a cabo mediante

la

solutio (cumplimiento exacto de lo convenido) o, de manera excepcional, a travs

de la satisfactio (cumplimiento de una prestacin distinta a la pactada que por
convenio de las partes, satisface la acreencia y libera al deudor).

La inclusin en el Cdigo Civil vigente de la Dacin en Pago fue muy controversial

por el hecho que Manuel Olaechea uno de los ponentes del Libro de Obligaciones,
consider innecesario que la Comisin Revisora haya

decidido

mantener

un

articulado sobre sta, en tanto se encuentra perfectamente contenida en la institucin

de la Novacin por cambio de Objeto.

No obstante este tema tan controversial trascendi el mbito Nacional, presentndose

algunas investigaciones jurdicas, entre ellas la realizada por la Docente de Derecho
Civil de la Universidad de Len Pilar Gutirrez Santiago, quien realiz la tesis
titulada La novacin extintiva por cambio de objeto. Su naturaleza jurdica
convencional. Codirigida por los Catedrticos Etelvina Valladares Rascn y Javier
Fernndez Costales.

En cuanto a la obra, el prlogo pondera la dificultad que ofrece el estudio de la

Novacin; pues es uno de los puntos ms controvertidos del derecho de obligaciones
al afectar extremos tales como el nacimiento, la modificacin y la extincin de las
obligaciones, la alteracin de sus sujetos y de su contenido.
Asimismo, valora positivamente el modo de acercamiento al estudio de la Novacin
Extintiva por cambio o modificacin del objeto, figura que se aborda desde la
2

perspectiva de la dogmtica jurdica.

La investigacin ofrece un concepto preliminar de la Novacin extintiva por cambio
de Objeto, describiendo adems que cualquier extremo relativo a la Novacin es
conflictivo tanto doctrinal como jurisprudencialmente.

La Novacin Objetiva como modo de extincin de las obligaciones, es el ttulo

del primero de los cinco captulos en que se estructura su trabajo, y se encuentra
dividido a su vez en dos secciones.

La primera de ellas, dedicada a la vigencia de la Novacin en el Derecho moderno,

donde incide y reitera en que pese a las dudas planteadas por cierto sector de la
doctrina, la Novacin no slo es calificable de anacrnica, sino que se trata de
una institucin plena, de vigencia y pujanza prctica y terica.

La segunda dedicada al riguroso estudio de la Novacin Objetiva convencional,

ratificando su singularidad, al implicar la extincin de una obligacin mediante
la recproca creacin de otra distinta que sustituye a la primera.

Para finalizar la investigacin, la autora se dedic a la comparacin

entre

la

Novacin y la Dacin en Pago. Quien concluyo que: ambas figuras son dos medios
distintos y autnomos de extinguir las obligaciones.
As, si la Novacin se trata de un negocio jurdico bilateral de carcter consensual,
hay que descartar que la Dacin en Pago se trate de lo mismo, pues la mejor doctrina
ha concluido que sta es un negocio de carcter real, donde la extincin slo se
produce con la efectiva atribucin de un bien aceptado por el acreedor, diverso de
3

aquel originariamente debido.

Siguiendo con la realidad Nacional la cual no ha escapado a la disyuntiva que se
viene describiendo, tambin se tienen algunas investigaciones con criterios
antagnicos como por ejemplo la realizada en la Pontificia Universidad Catlica del
Per en el ao de mil novecientos ochenta y nueve, por el graduando Marco Antonio
Palacios Meza, quien tuvo como objetivo definir si la Dacin en Pago era una figura
autnoma y diferente de la Novacin Objetiva.

A juicio del autor la Dacin en Pago es un modo de extincin de obligaciones en

donde el deudor se libera de su obligacin, entregando un objeto distinto del
originalmente pactado, con el consentimiento del acreedor.

Seala adems que existe un solo momento que es importante dejar establecido: el
acuerdo entre las partes y la ejecucin del objeto diverso. Es decir, ambos
acontecimientos constituyen el anverso y reverso de una misma moneda y son
inseparables.

Ante eso seala que la esencia y objetivo de la Datio in Solutum es su exigibilidad

inmediata, es decir que el deudor quede liberado de su obligacin al instante en
que ejecute la prestacin diversa (acuerdo de ejecucin).
As mismo el autor resalta la intencin de las partes afirmando que ellas no quieren
mantener el vnculo obligacional, tanto el deudor que ve la posibilidad de liberarse,
como el acreedor, que lo que busca es satisfacer su inters, tienen el medio, el camino
que les brinda sta figura jurdica para llegar a un acuerdo en que ambos se sientan
conformes.
4

Concluye su investigacin afirmando que la Dacin en Pago y la Novacin por

cambio de objeto deben ser legisladas de manera independiente, ya que no dar cabida
a ambas significara la prevencin a la violacin de

principios

del

derecho,

evitndose el peligro de consignar en una sola institucin dos figuras que deben ser
interpretadas de manera distinta y con un marco conceptual propio.

Por otro lado con una tesis contraria tenemos a la investigacin realizada en el ao
2005 en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca por la
graduanda Giuliana Janet Valdivieso Pastor, quien concluy que La Dacin en Pago
es una forma de Novacin Objetiva, ya que la primera supone inevitablemente
sustituir una obligacin por otra.

La mencionada concluye que si el acreedor consiente en sustituir su

primitiva

acreencia por otra de objeto diverso, la obligacin primigenia se extingue y es

reemplazada por una nueva, sin importar el tiempo recorrido entre

el

perfeccionamiento y la ejecucin del acuerdo de Dacin en Pago.

Habiendo visto algunos de los antecedentes respecto al tema y considerando que este
an genera polmica, la presente Tesis tiene por objetivo explicar por qu la Dacin
en Pago constituye un supuesto de Novacin por cambio de Objeto,

habiendo

realizado para ello el estudio y anlisis de ambas instituciones jurdicas con el afn de
realizar un modesto aporte a la Comisin Revisora del Cdigo Civil en esta materia.

En ese sentido la Formulacin del problema sera el siguiente:

Cul es el principal fundamento jurdico por el que se debera derogar la
5

Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente? .Para ello se tienen como objetivos los
siguientes:

Objetivo General: Determinar el principal fundamento jurdico por el

que

se

debera derogar la Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente.

Objetivos Especficos:
. Identificar la regulacin de la figura jurdica de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil
vigente.

. Identificar la regulacin de la figura jurdica de la Novacin por cambio de Objeto

en el Cdigo Civil vigente.

. Realizar un anlisis doctrinario Nacional e Internacional de la Dacin en Pago y la

Novacin por cambio de Objeto. Los que han coadyuvado a arribar a la siguiente
hiptesis:

El principal fundamento jurdico por el que se debera derogar la Dacin en

Pago en el Cdigo Civil vigente, es porque constituye un supuesto

de

Novacin por cambio de Objeto, por cuanto en ella se crea una segunda
obligacin sobre la que recaen todos los efectos jurdicos.

Para arribar a la hiptesis expuesta la temtica a desarrollar const en describir en el

primer captulo, la teora de las obligaciones, los requisitos del pago, para despus
entrar plenamente en la regulacin de la Dacin en Pago, su campo de aplicacin,
6

naturaleza Jurdica, caractersticas, requisitos y efectos.

En los subcaptulos finales se describi la manera como ha sido

legislada la

Dacin en Pago en el Derecho Comparado, y la posicin que respecto de ella han

asumido los diversos pases.

El mismo esquema se utiliz para el estudio y desarrollo de la Novacin Objetiva,

para finalmente arribar a las conclusiones correspondientes, siendo una de las
principales el que la Dacin en Pago crea tcitamente una nueva obligacin por
cuanto se ha cambiado uno de los elementos esenciales como es su objeto.

En lo que refiere a los materiales y mtodos

utilizados,

se

precisa

que

la

investigacin es por excelencia de tipo Dogmtica Jurdica; en vista que se cuestiona

la regulacin en un captulo especial de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente,
figura que se considera contenida en la Novacin Objetiva. As tambin se ha hecho
uso del mtodo comparativo al haber revisado legislacin y doctrina internacional.

Respecto al enfoque de la investigacin corresponde al cualitativo, en vista que se ha

recolectado informacin entre doctrina y jurisprudencia Nacional e Internacional
referente al tratamiento jurdico de las figuras de la Dacin en Pago y la Novacin
Objetiva, con la finalidad de comprender su contenido, interpretacin y aplicacin.

El alcance de la investigacin es explicativo en el proceso y Propositivo en la

finalidad, pues se ha analizado a detalle la composicin, tratamiento jurdico de tales
figuras jurdicas, permitiendo de esta manera

esclarecer las razones por las cuales se

7

debe prescindir de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente.

En cuanto al diseo, tcnicas e instrumentos, la investigacin responde al tipo no
experimental- de tipo dogmtica bibliogrfica, teniendo como muestra y poblacin a
los diversos Nmero de autores y fuentes bibliogrficas, habindose realizado la
recoleccin de datos y el anlisis documental en cada una de ellas.

Para finalizar, debemos sealar las limitaciones que se presentaron en la investigacin,

dentro de ellas, la restriccin de acceso a las Bibliotecas de la Pontificia Universidad
Catlica del Per y ESAN.

As mismo la restriccin de horarios para el uso de biblioteca de la UPC. Tambin se

encontr Incongruencia de los Cdigos mostrados en el Catlogo en lnea con los
fsicos en la Universidad Mayor de San Marcos, lo que impido la ubicacin de los
textos, y por ltimo el material Actualizado en las Bibliotecas de Cajamarca.

CAPITULO II
MARCO CONCEPTUAL

2.-Teora General de las Obligaciones

2.1.- Concepto:
La obligacin es el vnculo establecido entre dos o ms personas por el cual una
de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa, el cumplimiento de un
servicio o de una abstencin. (Borda, 1998, 2)

A lo sealado por el citado autor, se tiene que toda obligacin presenta, un

aspecto activo: un poder o facultad de exigir algo; y uno pasivo: un deber de
dar, hacer o no hacer. La facultad y el deber son aspectos distintos de un
concepto unitario, que es la obligacin, la misma que supone un sujeto activo o
pretensor, llamado acreedor, y uno pasivo u obligado, llamado deudor; implica
tambin la existencia de una cosa o conducta debida,
denominada prestacin.

2.2.- Elementos:
Dentro de los elementos que constituyen una

obligacin,

la

doctrina

es

unnime al establecer los siguientes.

2.2.1.- Los Sujetos:

Se entiende que en toda obligacin existe un sujeto activo o acreedor y un
pasivo o deudor. Pueden ser sujetos nicos o mltiples, deben ser determinados
o determinables. Una obligacin en la cual no pudiera determinarse quin es
acreedor y quin debe, deja de ser obligacin.
Sin embargo nada se opone a una indeterminacin provisoria del sujeto, tal
como ocurre en las ofertas al pblico, las promesas de recompensas, los ttulos al
portador, etctera.

2.2.2.-El Objeto:
Otro de los elementos fundamentales para la existencia de una obligacin es
el objeto, que viene ser la cosa o hecho sobre el cual recae la

obligacin

contrada, en otras palabras es la prestacin realizada por el deudor.

9

Este concepto resulta claro cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer;

pues en ese caso el objeto sera exclusivamente una conducta humana. Pero la
idea se vuelve menos ntida en las obligaciones de dar.

Segn (Borda, 1998, 9), existira confusin entre cosa y objeto, ya que en las
obligaciones de dar, el objeto es la cosa prometida; y en las obligaciones de
hacer o no hacer, es la conducta del deudor en razn de la obligacin.

Sin embargo tal acepcin fue objetada por quienes partiendo del principio de que
las relaciones jurdicas slo se dan entre personas, sostienen que el objeto de
tales slo puede ser la conducta humana, ya sea para las obligaciones de dar
hacer o no hacer,

Frente a ello consideramos que el objeto de la obligacin es la actividad o

conducta prometida por el deudor sin discriminar ningn tipo de obligacin, es
decir en las obligaciones de dar, dicha conducta estar referida a realizar la
accin de entregar lo estipulado precedentemente por las partes.

Como se ha sealado la prestacin es el objeto de la obligacin, teniendo

segn (Maradiegue 2000, 40) que reunir los siguientes requisitos:

Fsicamente posible, es decir de susceptible cumplimiento, al alcance de

los seres humanos,
Jurdicamente posible en funcin del derecho, sin colisionar con derechos
ajenos.
10

Fin lcito, es decir que no se opongan al orden pblico y a las buenas

costumbres.
til al acreedor, es decir que satisfaga el inters y finalidad para lo
cual se constituy la obligacin.
Que no quede al libre arbitrio del

deudor,

es

decir

sera

un

contrasentido que siendo el deudor quien est en grado de sometimiento

frente al acreedor, sea justamente quien imponga las reglas de juego
y pretenda a su libre albedro cumplir o no la obligacin.
Tiene que ser determinada o determinable, es decir la prestacin tiene
que estar plenamente identificada, o en su caso cuando se trata de bienes
inciertos o genricos debe cuando menos precisarse en

especie

cantidad.
Tiene que tener un valor patrimonial, vale decir con

contenido

econmico, susceptible del trfico para fomentar y promover la riqueza.

2.2.3.- Relacin o Vnculo Jurdico

Por ultimo como parte de los elementos que conforman la obligacin tenemos al
vnculo jurdico que se ha formado producto de la confluencia de voluntades de
las partes, y que es la responsabilidad del deudor, frente su acreedor, quien es
el encargado de exigir de ste el cumplimiento exacto de lo establecido, as
como demandar su incumplimiento de ser el caso.
El acreedor ostenta facultad jurdica de exigir lo que le es debido, encontrndose
respaldado por el poder social, para hacer uso de todos los medios posibles e
idneos para garantizar el debido cumplimiento de la prestacin acordada

con
11

su deudor. (Maradiegue 2000,40).

Segn (Llambias, 1997, 18) tenemos otro elemento esencial de la obligacin, la

causa o fuente, es decir, el hecho que la ha originado, en tanto no es posible
pensar en una obligacin que exista porque si, y sin dependencia de un hecho
antecedente que la haya producido.

La causa es uno de los temas ms controversiales dentro de la teora del acto

jurdico por tener un carcter netamente abstracto, existiendo diversas teoras,
teniendo dentro de las ms representativas a las siguientes:

La Teora Subjetiva que se mantiene vigente en Francia, es el fin inmediato y

directo por el cual el deudor asume su obligacin, se trata de un mvil abstracto
que siempre es idntico en todos los contratos de misma naturaleza.

Tambin se tiene a la teora subjetiva elaborada por Josserand, denominada

tambin como neocausalista, que ve en la causa ya no como mvil abstracto,
sino un mvil impulsivo y determinante por el cual el deudor asume su
obligacin, distinto en cada tipo de contrato.

Segn (Taboada 1996, 114) sta teora no puede aceptarse, no solo porque no
explica la ausencia de causa en el Cdigo Civil Francs, sino porque identifica
inapropiadamente la causa con el motivo determinante de la celebracin de un
contrato.

Por otro lado, tenemos a la teora objetiva representada por la doctrina

Italiana,
12

que la define como la finalidad tpica del negocio Jurdico o como funcin
econmica social o Jurdica.
Siempre consiste en un elemento netamente objetivo, que debe ser examinado
desde el punto de vista del ordenamiento positivo y perfectamente distinguible
de los motivos de las partes, no obstante no pudo justificar el concepto de causa
ilcita, reconocindose adems que para algunos casos si debe tenerse en cuenta
los motivos de las partes, cuando ellos sean ilcitos.

La diferencia

estriba en que mientras las corrientes objetivas se refieren al fin

del mismo negocio jurdico, al fin que le es caracterstico, las orientaciones

subjetivas se refieren al fin de las partes contratantes.

Respecto a las diferencias entre la causa subjetiva y los motivos de las partes
celebrantes, se nos recomienda trabajar con dos tipos de preguntas. Cuando se
trate de la causa subjetiva hay que interrogar: para qu celebra el negocio
jurdico determinado otorgante?

Mientras que para ubicar los motivos la pregunta sera por qu celebra el
negocio jurdico determinado otorgante? (Vid. Albaladejo 1996, 259-262).

Por ejemplo, la causa objetiva en toda compraventa es el intercambio de un bien

por un precio. La causa subjetiva podra ser para gozar del bien comprado, para
arrendarlo, para donarlo, para permutarlo, etc. Y los motivos podran ser
porque el bien est en buen estado, porque su precio es cmodo, por gusto
particular, etc.
13

Determinados autores causalistas han optado por una opcin dual, entendiendo

que la causa es objetiva cuando se trata de determinar el valor de determinado

acto de voluntad como acto jurdico y, que la causa es subjetiva cuando se trata
de conocer el concepto de causa ilcita.

Un buen nmero de civilistas modernos han establecido que la causa es un

elemento que conlleva un doble aspecto:

Un aspecto objetivo que es el de la teora Italiana, y un aspecto netamente

subjetivo que permite incorporar los motivos ilcitos a la causa, de tal manera
que se pueda establecer que un contrato con causa objetiva, pueda ser nulo por
tener una causa ilcita.

Lizardo Taboada concuerda con sta tesis, pues es la ms adecuada para

comprender a cabalidad el rol de la causa como elemento de los actos jurdicos.

Len Brandaran, agrega que la causa es diferente del objeto, ste es el elemento
material de la obligacin, lo que constituye el dato objetivo, la prestacin misma,
por lo cual no es confundible con la causa que explica la razn determinante y la
finalidad social de la obligacin.

En ese sentido, ms que representar un elemento del negocio, la causa parecera

desenvolver el papel de un instrumento que sirve para controlar si los fines
privados perseguidos por los celebrantes son coherentes con las finalidades
indicadas por el ordenamiento estatal (Ferri 2001, 225).
14

En la exposicin de Motivos del Cdigo Civil, se dijo que el fin consiste en la

orientacin que se da a la manifestacin de voluntad, lo que implica que la
voluntad manifestada se dirija directa o reflexivamente a la produccin de los
efectos jurdicos.

Por ello se identifica la causa con el contenido especfico de cada acto, o sea, con
los efectos buscados mediante declaracin volitiva ( Idrogo Delgado 1993, 30).

Finalmente Lizardo Taboada sentencia que a nuestro Cdigo Civil solo le

interesara el aspecto subjetivo de la causa, asumiendo la doctrina neocausalista
de Josserand, justamente por sancionar con nulidad nicamente al acto con fin
ilcito.

3.-Efectos de las Obligaciones

El efecto que producen las obligaciones es el

deber de cumplir con la

prestacin acordada, en la mayora de casos el desenlace normal de toda

obligacin es el pago, el que se realiza de manera voluntaria, sea

por

conveniencia, o por evitar la ejecucin forzada.

Sabemos que el pago debe cumplir con ciertos elementos para connotarse como
tal, los mismos que se detallan a continuacin, con el propsito de
contradecir la teora que afirma que en la Dacin en Pago ocurre lo propio.

4.-Requisitos del pago:

La doctrina (Castillo 2008) es uniforme al sealar los componentes que debe
15

tener el pago, as tenemos:

4.1.-La preexistencia de una obligacin:
Esta primera exigencia resulta obvia, pues si no existiere una obligacin
preexistente no habra como cumplirla, ya que no se puede pagar algo que no se
debe. Cuando se ejecuta una prestacin indebida no debe considerarse como
pago.

4.2.- El animus solvendi:

El segundo requisito del pago, est referido a que la prestacin se efecte con la
intencin de pagar, si dicha intencin faltare, no hay propiamente pago, pero
algunos autores discrepan sobre si el animus constituye un elemento esencial del
pago.
En este aspecto el tema se encontrara vinculado a la naturaleza jurdica del
pago. Si se admite que el pago es un acto jurdico, resulta por lgica que el
animus o intencin de pagar es requisito necesario.

Sin embargo, el autor bajo cita seala que el pago puede ser tanto un acto
jurdico como un simple hecho, en este segundo supuesto no es necesario el
animus solvendi. Hay pago aunque el deudor que cumpli un hacer material o
un no hacer, ignorara que estaba obligado a esas prestaciones. (Castillo 2008).

Ante lo sealado, consideramos que el pago constituye un acto jurdico, pues la

manifestacin de voluntad del deudor se encuentra direccionada al cumplimiento
de la prestacin objeto de la obligacin pactada.

16

4.3.- Que se pague lo debido:

Otro de los elementos ms notables del pago est relacionado al derecho que
tiene todo acreedor de recibir la prestacin que se le prometi, en tal sentido ste
no est obligado a aceptar una distinta, aunque sta sea de mayor valor que la
pactada.
En el derecho Civil Peruano a esto se lo denomina principio de identidad, y se
encuentra regulado por el artculo 1132, que establece, que el acreedor de bien
cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor valor,
siendo aplicable a todo tipo de obligacin.

Sin embargo este principio que protege al acreedor, puede ser eliminado, si ste
consiente el cambio de la prestacin inicial, previo acuerdo con su deudor.

4.4.- Integridad de lo debido.

Este ltimo requisito del pago, est referido al cumplimiento exacto de la
prestacin convenida en la obligacin, sin que sta sufra menoscabo o deterioro
al momento de su realizacin; es aplicable a todas las obligaciones, cualquiera
fuese su naturaleza.
Como bien se ha sealado en lneas supra, el pago es el modo ideal de extinguir
las obligaciones, no obstante nuestra legislacin civil ha previsto diversas formas
para lograr tal cometido, dentro de ellas la Dacin en Pago y la Novacin por
Cambio de Objeto.

17

SUB CAPITULO I
DACIN EN PAGO

1.-Antecedentes histricos
La figura de Dacin en Pago procede del Derecho Romano, donde se
vislumbr sus inicios en cuanto a su conformacin, as como la forma en que
sta podra celebrarse.

Es el Derecho Romano quien provey a la Dacin en Pago de una verdadera

estructura sistemtica, otorgndonos favorables posibilidades de estudiarla desde
sus orgenes, pasando por la Edad Media para encontrarse despus, en

los

Cdigos Civiles actuales, donde se denota una clara diferencia en cuanto a la

voluntad de las partes como elemento fundamental para su celebracin, as
tenemos:

1.1.-Formacin De La Dacin En Pago En La poca Clsica Del Derecho

Romano

La Jurisprudencia Romana logr establecer la Dacin en Pago, aproximadamente en

el siglo I, A.C, en ese entonces exista la posibilidad de pagar con cosa genrica o
especfica en lugar de una suma de dinero debida, lo que sera dar una cosa por otra.

Es difcil identificar de manera absoluta el momento en el que en Roma se acept con

validez por parte del derecho a la Dacin en Pago. Lo cierto es que ya Sabinianos y
Proculeyanos discutan al margen del concepto, los

efectos que dicha figura produca

tanto sustantiva como procesalmente.

18

La Dacin en Pago considerada como una convencin entre las partes nace de la
necesidad de facilitar el pago al deudor, en muchas ocasiones por razones del
comercio jurdico, el acreedor prefera recibir cosa distinta a tener que acudir ante
los tribunales o correr el riesgo de sufrir un eventual estado de insolvencia del
deudor. Sin embargo no se descartaba la posibilidad de que el acreedor proponga la
operacin.

No obstante, en ciertos supuestos, el acreedor poda ser obligado por la ley a recibir
prestacin diversa a la originalmente debida, es decir que ste deba resignarse a ser
satisfecho con cosa diferente, se denotaba entonces que se traba ms de un acto
judicial, que de un convenio entre las partes.
La ms remota referencia en torno a la Dacin en Pago necesaria o legal en la
historia de Roma, parece remontarse a la poca de la Guerra Civil del siglo I, A.C.
Este dato es interesante, pues aunque no se habla aun de un negocio convencional,
significa que de alguna manera la idea no se encontraba tan lejana de la mentalidad
jurdica de ese entonces (Ledesma1999).

1.2.-La Discusin entre Sabinianos y Proculeyanos.

Estas dos escuelas discutan vehementemente en torno a los efectos sustantivos y
procesales de la Dacin en Pago convencional, as tenemos de una parte a los
Sabinianos quienes consideraron que sta figura extingua la obligacin Ipso Iure,
es decir de manera automtica, quedando disuelto el vnculo de la obligacin; para
ellos la Dacin en Pago era una modalidad del pago equivalente a ste, en razn
que produca sus mismos efectos.
19

En sentido opuesto para los Proculeyanos la datio in solutum, no extingua de

inmediato la obligacin porque no se trataba exactamente del pago, el deudor que
con el consentimiento de su acreedor hubiera pagado con cosa distinta a la debida,
segua manteniendo su condicin ante el derecho civil; teniendo que hacer uso de
una excepcin, como defensa procesal para conseguir sentencia absolutoria, ello para
prevenir que el acreedor lo demande de manera dolosa despus de consumada la
Dacin en Pago.

Entre las dos posturas la de los Sabinianos es la ms novedosa, siendo la Proculeyana

la ms literal y congruente con las concepciones clsicas del Derecho Romano, en
tanto se respetaba el principio de exactitud material en el pago, y al significar la
Datio in Solutum un pacto modificativo de la obligacin original no deba ser
reconocido por el Derecho Civil.

Sin embargo en la prctica, ambas escuelas llegaron a la misma conclusin, la

obligacin se extingua no pudiendo ser exigida judicialmente si la Dacin en Pago se
haba efectuado, no obstante desde el punto de vista dogmtico-jurdico, los matices
son diferentes, en efecto, para que la obligacin se extinga en el pensamiento
Proculeyano, se hace fuerza que el deudor acuda a juicio y oponga la excepcin
pretoria, de lo contrario sera condenado a pagar el debitum originario que

no

satisfizo.

Es en este pensamiento Proculeyano, donde reside el antecedente de las concepciones

que hoy ven en la Dacin en Pago, una forma de satisfaccin de la obligacin que
subsiste solamente si no hay eviccin respecto de la res data in solutum, ya que de
20

haberla revivira aquella (Ledesma 1999).

La misma polmica entre Sabinianos y Proculeyanos se encuentra en las dos posturas

que actualmente dividen a la doctrina y diversos ordenamientos Civiles. El primer
grupo procedente de la concepcin Sabiniana que considera a

la

Dacin en

Pago un sustituto perfecto del pago, y por lo tanto equivalente a ste.

Lo central en el pensamiento Proculeyano es que el crdito originario pueda ser

efectivamente satisfecho, sea con la nueva prestacin, o en caso de eviccin de
la res data, haciendo efectivo el crdito original.

Como bien se ha sealado, la doctrina de los Proculeyanos es la ms congruente con

el Derecho Clsico Romano, pues stos no aceptaron a la Novacin Objetiva de tipo
convencional, por el contrario los sabinianos al sostener que la Dacin en Pago
extingua ipso iure la obligacin original, realmente, estaban introduciendo en el
sistema a la Novacin Objetiva; sta actitud fue adoptada

siglos

despus

de

Justiniano (Ledesma 1999).

A pesar de la negativa que mostraron los Romanos por la Novacin Objetiva

convencional, el derecho de hoy, entiende que la Dacin en Pago extingue la
obligacin por Novacin (Ledesma 1999). De tal manera que en caso de que se
produzca la eviccin de la data in solutum, el acreedor desposedo tendr un lgico
derecho al saneamiento; pero no a que se le pague el crdito original en virtud de que
ya fue novado.

21

Gayo, en la segunda mitad del siglo II D.C, parece inclinarse por la opinin de los
Sabinianos, es decir al extinguirse la obligacin ipso iure, aun tratndose de la
evictio, no habr lugar a hablar ms del crdito original ya extinto, sino ms bien del
saneamiento del nuevo.

Por el contrario Marciano, en D.46.3.46pr; afirm que en caso de eviccin no

proceder saneamiento, sino la exigencia de la obligacin primitiva considerndose
subsistentes las garantas, se deduce por lo tanto la no aceptacin de la Novacin por
cambio de Objeto, sino ms bien la tendencia por la tesis Proculeyana.

Por otro lado tenemos a Ulpiano quien apost por el pensamiento Sabiniano
agregando una variante en el sentido que le pareci acertado, que la
constituyera una compraventa, en ese sentido queda cerrada

para

el

Datio
derecho

bizantino la cuestin, sta solucin se mantendra por mucho tiempo en los derechos
medievales.

No obstante cabe resaltar que los compiladores, conservaron el texto clsico en donde
se sostuvo que la intencin de los mismos, fue dejar subsistente la manera de
pensar de Marciano, y por ende en caso de eviccin el acreedor poda ejercitar la
accin derivada del crdito original que no era el Solutum si no el pago.

1.3.-La Dacin en Pago en la Alta Edad Media.

En los primeros siglos de la Edad Media se muestra un Derecho disperso, ello como
resultado de la reciente fusin

de los derechos

Germanos con la cultura

22

Romano-Cristiana, ocasionando que no sea propicio el momento para entrar en

discusiones dogmticas.

La Glosa es el primer monumento de la Edad media, sta trata de conciliar en su afn

organizativo, el caso de la datio in solutum con los de la entrega de una res pro
pecunia y de res pro re, sosteniendo que solamente en el primer caso podr
verificarse la eviccin.

Ante la posiciones Romanas diversas en cuanto a la figura, la Glosa en su afn

conciliatorio, sostiene que sera armnico y congruente con el derecho de

los

clsicos el permitir que el acreedor evicto, eligiese a su arbitrio la accin derivada

del crdito original o la ex empto utilitatis causa, para obtener el saneamiento por
eviccin sufrida.

El anlisis de la evictio de la res data in solutum es de suma importancia, pues al

determinar sus efectos, se pone de manifiesto el carcter que se le asigne legislativa y
doctrinariamente a la datio (Ledesma 1999).

Habiendo estudiado el origen, tratamiento y diversos estados por lo que paso la

Dacin en Pago, es momento de conocer las tendencias actuales que la

doctrina

sostiene sobre sta figura jurdica, las mismas que de diferente manera

han

recogido alguna de las concepciones antiguas.

2.-Definicin De Dacin En Pago

La Dacin en Pago es la Datio in solutum del derecho Romano, consistente en el
cumplimiento de la obligacin por parte del deudor mediante la entrega al acreedor
23

de un bien o una cosa diferente a la originalmente pactada, o en lugar del servicio que
se debiera prestar (Palacio 2002, 333).

La Dacin en Pago es el acuerdo entre acreedor y deudor en virtud del cual, el

primero conviene en recibir en pago, prestacin distinta en

lugar

de

debida,

(Valencia 1988, 423)

Existe Dacin en Pago cuando el deudor entrega en pago a su acreedor una cosa
distinta a la que deba en virtud de la obligacin. Por ejemplo, se adeuda una suma de
dinero, sin embargo se entregan determinadas mercancas en pago de dicha suma, los
autores expresan que ste modo de liberacin solamente puede emplearse con el
asentimiento del acreedor, pues a ste le asiste el derecho de exigir lo que
estrictamente se le debe, denotndose que el elemento fundamental de la figura es el
acuerdo entre las partes (Planiol y Ripert 1945, 587).

Segn las teoras esbozadas se concluye que la Dacin en Pago es considerada

como un medio diferente de pago, porque supone una desviacin del destino natural
de la obligacin originaria, en tanto previo acuerdo de las partes se entrega una
prestacin por otra, de acuerdo a sus efectos, es un medio extintivo de obligaciones.

3.-Requisitos de la Dacin en Pago:

Para la configuracin de la Dacin en Pago se deber cumplir con los siguientes
requisitos:

24

3.1.-Preexistencia de una Obligacin Vlida:

Para poder realizar un acuerdo de Dacin en Pago, ser necesario que exista
previamente una obligacin vlida, es decir que sea celebrada entre sujetos capaces y
cuyo pago se halle diferido, no obstante tener en cuenta otros necesarios para la
configuracin de cada obligacin.

En cuanto a la capacidad de las partes, es necesario recurrir a la teora del acto

jurdico para diferenciar la capacidad de goce de la de ejercicio cuyas funciones
son diversas, en ese sentido se puede adelantar sealando que la primera es la
aptitud del sujeto de derecho para ser titular de derechos, deberes u obligaciones,
mientras que la segunda, es la posibilidad de adquirirlos o de contraerlos mediante la
celebracin de actos jurdicos por s mismo.

(Vidal 2007, 112) Nos dice que la capacidad de goce es inherente a la persona, siendo
sujetos de derecho desde el nacimiento y an desde la concepcin; la capacidad
de ejercicio en cambio es la aptitud de la persona para celebrar actos jurdicos por s
mismo, adquiriendo derechos y deberes jurdicos.

La capacidad de ejercicio entendida como la facultad de

celebrar

actos

jurdicos por si mismos tiene como presupuesto al discernimiento, sin embargo ello
no basta para adquirirla plenamente, siendo necesario adems, alcanzar la mayora de
edad, que en el Per se consigue a los dieciocho aos, pues es all donde el derecho
presume que el sujeto alcanza su desarrollo psquico e intelectual.
No obstante la mayora de edad, existen causales de incapacidad de ejercicio que
pueden ser absolutas como la imposibilidad de expresar la voluntad de manera
indubitable por causa de impedimento fsico, o de manera relativa como son las

25

causales de retardo mental.

Realizada la diferencia entre ambas capacidades, es preciso anotar que es la
capacidad de ejercicio la necesaria para convenir una Dacin en Pago, pues sta nos
permite adquirir y ejercitar con propia voluntad deberes jurdicos.

Es importante tener en cuenta adems que para convenir Dacin en Pago no slo
se requiere la capacidad de ejercicio, sino adems la titularidad del derecho sobre el
cual se va a pactar, pues la datio in solutum, importa un acto de disposicin, no
pudiendo transferir a otro, un derecho que no se tiene.

De optar por la representacin tambin se deber dar cumplimiento a los requisitos

esenciales para su constitucin, para que el representante pueda

actuar

con

todas las facultades conferidas por su representado, siendo por ejemplo una de stas
la de acordar Dacin en Pago.

3.2.- Entrega de una Prestacin distinta a la Estipulada:

Para que se pueda constituir Dacin en Pago es esencial que exista diferencia entre la
prestacin originalmente pactada y la que se da en pago, este criterio es uniforme a
nivel doctrinario (Valencia 1988).

Cualquier prestacin a cargo del deudor puede ser reemplazada por una nueva. As,
una prestacin de hacer puede ser reemplazada por una de suma de dinero; una de
dinero por una de hacer, la entrega de un cuerpo cierto, por una de hacer, o por una de
dinero.

26

De este modo, cuando en reemplazo de la entrega de un bien se satisface el

inters del acreedor con la entrega de dinero, segn doctrina (Osterling y Castillo
2008) se configura la llamada datio in solutum rem pro pecunia. Mientras que si se
entrega un bien distinto al pactado, se trata de un datio in solutum rem pro re. As
mismo, cuando se ejecuta un hecho en pago de una obligacin de dar bienes, se trata
de una datio in solutum rem pro facto.

En este sentido el Derecho Civil Peruano adopta un concepto amplio de tal manera
que cualquiera sea el objeto de la nueva prestacin, siempre que se ejecute con el
consentimiento del acreedor en pago de la obligacin originaria, configurar Dacin
en Pago.

3.3.- Consentimiento:
El Consentimiento, es la expresin de aceptacin de ambas partes dando lugar a una
convencin de Dacin en Pago, no responde por lo tanto a una decisin unilateral de
cualquiera de ellos, ni el deudor puede obligar a recibir prestacin distinta, ni el
acreedor exigir el pago con prestacin diferente.
Como se ha visto desde la evolucin de la figura en el Derecho Romano, hasta hoy
en da, la voluntad de las partes en consentir la variacin de la prestacin primigenia
por otra, es el elemento fundamental para la celebracin de la Dacin en Pago, siendo
as la manifestacin de voluntad puede mostrarse de dos maneras.

Segn (Vidal 2007, 99) puede ser expresa o Tcita, se dice que es expresa cuando
los medios empleados por el sujeto tienen por finalidad dar a conocer su voluntad
interna directamente a quien debe conocerla. Tales medios pueden ser orales, escritos
27

o documentales, as como haciendo uso de la mmica.

La manifestacin de voluntad formulada oralmente puede consistir en palabras

emitidas por el propio interesado y tambin por persona distinta, que lo realiza por
cuenta de l, puede consistir tambin en el uso de medios mecnicos o electrnicos,
que sirven de vehculo transmisor, lo que se requiere es que el destinatario reciba la
voluntad que se manifiesta.
Por otro lado la manifestacin expresa por escrito o documental se da a travs de lo
que se escribe de puo y letra por los interesados, o de lo que escribe otro por cuenta
o encargo suyo, o de lo que escribe mediante el empleo de una computadora u otros
medios electrnicos.

As tambin tenemos a la manifestacin expresa mediante la mmica, que se da

cuando el sujeto recurre a gestos o seas, tales como movimiento de las manos o
la cabeza. Segn (Vidal 2007, 99) dentro de sta debe quedar comprendida la
ejecucin de hechos dndose a conocer por este medio de manera directa la voluntad.
(Cuando un consumidor entra al supermercado).

Para ultimar vale decir entonces que la manifestacin de voluntad es expresa cuando
se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo, siendo necesaria
que la expresin de ste sea el que de la pauta para establecer el lindero con la
manifestacin tcita.
Ahora bien, la manifestacin de voluntad es tcita cuando se da a conocer la misma
sin que sta se dirija directamente a quien debe conocerla, quien toma conocimiento
de ella, la deduce de ciertas actitudes o comportamientos, a esto es lo que la
28

doctrina llama hechos concluyentes, los cuales debern revelar la voluntad de quien
lo realiza.

La doctrina (Vidal 2007, 100) es unnime al sealar las dificultades que presenta ste
tipo de manifestacin, por cuanto hay dificultad en la determinacin de la misma, es
decir determinar la existencia de los hechos concluyentes, los cuales deben ser
unvocos y no equvocos, es decir incompatibles con la voluntad contraria de la que
puede inferirse.
(Vidal 2007, 100) La define como aquellos actos por los cuales se puede conocer con
certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exige

una

expresin positiva, o cuando no haya una protesta o declaracin expresa en contrario.

Segn el referido autor dos son las condiciones para que exista manifestacin
tcita: la primera es, que de los hechos se derive certidumbre en cuanto a la
existencia de la voluntad, y la segunda, que no se exija expresin positiva, es decir
manifestacin expresa, y que no haya protesta o declaracin expresa en contrario.

No puede considerarse la existencia de manifestacin tcita cuando la ley exige

declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario.

Se dice tambin que la manifestacin tcita puede implicar un lenguaje hablado,

escrito o mmico, pero sin el propsito del manifestante de dirigirse directamente al
destinatario (Vidal 2007,101).

Para concluir se debe tener presente que un sector de la doctrina considera al

29

silencio como una actitud que puede configurar una manifestacin tcita, desde ya se
advierte que el Cdigo Civil Peruano lo descarta, pues al silencio se le otorga otro
tratamiento especfico.

3.4.-Animus Solvendi:
Este requisito singular en la Dacin en Pago est referido a la intencin de pagar la
obligacin primigenia con la nueva prestacin, que previamente ha sido convenida
entre las partes de la relacin jurdica.

Este elemento es tan determinante para que se perfeccione la Dacin en Pago que no
solo basta el acuerdo entre las partes sino tambin la intencin dirigida para pagar la
obligacin primigenia.

La doctrina representada por (Ospina 2008, 397) seala que el animus Solvendi,
es el elemento que diferencia a la Dacin en Pago de otras figuras jurdicas.

Dando paso a un tema muy debatido a nivel de doctrina, es momento de

tratar la naturaleza jurdica de la Dacin en Pago, mencionndose las principales
teoras sobre el particular.

4.-Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago

30

4.1.-La Dacin en Pago como forma o modalidad de Pago

Para sta teora la Dacin en Pago no es ms que un modo de extincin de las
obligaciones po r sustitucin en el cumplimiento, que posee ciertas afinidades con
otras instituciones jurdicas, sin embargo tiene requisitos propios que la individualizan.
(Latour 1953,65).

En sta lnea se ha expresado (Salvat 1952, 485). Afirmando que la Dacin en Pago
constituye una simple modalidad del pago, en virtud de la cual, por una estipulacin
libremente convenida, el acreedor consiente en recibir una cosa diferente en lugar de
la que le era debida. La obligacin extinguida queda intacta, sin experimentar
cambio ni modificacin alguna.

4.2.- La Dacin en Pago entraa una operacin compleja

(Starck, Roland y Boyer 1992, 79) Son los que respaldan sta teora al sealar que la
Dacin en Pago es una operacin compleja pues toma prestadas las reglas del pago, la
Novacin y la venta.
Ellos refieren que en ciertos aspectos la Dacin en Pago se parece a una Novacin
por cambio de Objeto, pues el antiguo crdito es reemplazado por otro nuevo. As
tambin es similar al pago, ya que ste produce la liberacin del deudor. Sin embargo
sta figura no deja de presentar caracteres propios basados en su ambigua naturaleza
(pago y venta) y en suponer una relacin jurdica anterior entre las partes.

4.3.-La Dacin en Pago como Convencin Liberatoria

Segn esta teora defendida por (Borda, 1998, 103), la Dacin en Pago, entraa una
31

convencin liberatoria, siendo un acto jurdico bilateral con finalidad extintiva de la

obligacin preexistente.

El citado autor considera que es exacto hablar de una convencin liberatoria

de caracteres propios, que no puede ser identificada ni con el pago propiamente dicho
ni con la Novacin.

(Diez Picazo y Gullon 1985, 78) Comparte el mismo pensamiento al sealar

que la naturaleza jurdica de la Dacin en Pago es la de un convenio extintivo de
obligaciones, por el cual el acreedor tiene derecho a exigir lo que se ha convenido
en pago y el deudor el deber de prestarlo.

4.4.- Como una Compraventa

Este es el criterio clsico que la doctrina le asigna a la Dacin en Pago, donde se cree
que el deudor vende al acreedor la cosa ofrecida en pago, y compensa la deuda con el
precio.
Es decir la suma de dinero que deba pagarse equivaldra al precio del bien
efectivamente entregado en pago, por lo que habindose determinado bien y precio
se cumpliran los elementos esenciales de una compraventa.
La analoga existente entre estas figuras jurdicas, es que en ambas hay trasmisin de
propiedad, no obstante en la venta se persigue el pago del precio, mientras que en la
Dacin en Pago se percibe la extincin de la obligacin (Bustamante 1965, 483).

Por ltimo cabe advertir que la razn de vincular a dicha figura con la Compraventa
es la de otorgar al acreedor garanta, en caso de que la cosa dada en pago sufra
32

eviccin o vicios redhibitorios.

Despus de conocer las diferentes acepciones otorgadas a la Dacin en Pago,

se mostrarn que teoras de las antes expuestas han sido adoptadas por el Derecho
Internacional.

5.-La Dacin en Pago en la legislacin comparada

5.1.-En Sudamrica
El Cdigo Civil de Uruguay ha establecido a la Dacin en Pago en su artculo 1490,
denominndola como pago por entrega de bienes, que sucede cuando

el

acreedor recibe voluntariamente en pago de la deuda inicial, alguna cosa que no sea
dinero.

As tambin observamos que en su dispositivo 1493 dispone que si el acreedor fuese

vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendr derecho a ser
indemnizado, como comprador, pero no podr hacer revivir la obligacin primitiva.

Por otro lado el Proyecto de Cdigo Civil Colombiano en su artculo 571 dispuso
que s para cumplir con el acreedor, el deudor asume una nueva obligacin,

la

primitiva se extingue, salvo que otra cosa se deduzca de la naturaleza del pacto
por el cual se establece la segunda obligacin.
En sentido contrario tenemos al Cdigo Civil de Chile que no regula la Dacin en
Pago, puede decirse incluso que hasta un nombre propio se ha omitido otorgarle, en
ese sentido uno de sus representantes (Oliveros 2010, 1067) ha establecido que sta
figura es una Novacin por cambio de objeto, seguida del cumplimiento inmediato,
33

sin que la circunstancia del tiempo baste para cambiar la naturaleza del acto.

Con similar criterio el Cdigo Civil de Panam no regula la Dacin en Pago en

ninguno de sus preceptos, sin embargo se deduce del artculo 1540, que ha sealado
que si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera en pago
de la deuda, aunque despus lo pierda por eviccin, queda libre el fiador.

Si bien alguna de las legislaciones no ha regulado a la Dacin en Pago, las que s han
optado por ello, concuerdan en que en ningn caso la obligacin primigenia revive.

5.1.1.- Breve Resea De Argentina

El derecho Argentino ha regulado a la datio in solutum con el nombre de pago
por entrega de bienes, donde las partes acreedor y deudor de comn
acuerdo, deciden extinguir la obligacin, aceptando el primero una prestacin
diferente a la convenida originalmente.

Es as que en artculo 779 del Cdigo citado determina que: El pago queda
hecho, cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna
cosa que no sea dinero, en sustitucin de lo que se le deba entregar, o del
hecho que se le deba prestar.

Tambin ha dispuesto en su dispositivo 780: Si la cosa recibida

por

el

acreedor fuese un crdito a favor del deudor, se juzgar por las reglas de la
cesin de derechos.

34

Sin embargo la Dacin en Pago no es solo asimilable a la cesin de Derechos,

pues como se ve de lo dispuesto en el artculo 781, si se determinase el
precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el
deudor sern juzgadas por las reglas del contrato de compraventa.

Al parecer encontramos una contradiccin entre este articulo y el 779 pues en

aquel se establece la excepcin de dar en pago una suma de dinero, mientras
que en el 781 concibe la posibilidad de fijar un precio respecto a la cosa dada
en pago.

Por otro lado el dispositivo 782 nos deja claro que el acuerdo de pago por
entrega de bienes es personalsimo, no pudiendo los representantes del acreedor,
sean necesarios o voluntarios, aceptar pago bajo ese concepto.

Por ltimo, en cuanto al derecho que ostenta el acreedor que ha convenido pago
por entrega de bienes, el artculo 783 ha dispuesto: Si el acreedor fuese
vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendr derecho
para ser indemnizado como comprador, pero no podr hacer revivir

la

Obligacin Primitiva.

De lo ante dicho se infiere que en el derecho Argentino la dation in solutum,

regulada como pago por entrega de bienes, pone fin a la relacin jurdica entre
acreedor y deudor, no obstante la indemnizacin que le correspondera al primero
versara sobre la nueva obligacin, sin otorgarse la calidad de comprador.
En opinin de uno de los representantes de ese Pas (Alterini 2000, 704),

las
35

nuevas relaciones que se establezcan entre las partes recaern exclusivamente

sobre el nuevo objeto dado en pago en vista que en toda Dacin en Pago, hay
Novacin tcita.

5.2.- En Europa
En el Cdigo Civil Francs su artculo 1243 consagra la regla general de la identidad
del pago, al establecer que el acreedor no puede ser constreido a recibir una cosa
diversa de la que le es debida, aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual e
incluso mayor.

Esta legislacin no regula la figura de Dacin en Pago en ninguno de sus artculos,

alude a la misma de forma incidental, en los dispositivos 1595, que refiere a la
posibilidad de compraventa entre cnyuges, y 2038, relativo a la extincin de las
cauciones; por lo que dicha figura en el derecho Francs tiene una construccin
doctrinal.

As el Cdigo Civil de Italia del ao1895, sigui el criterio del Cdigo

Francs, y tampoco regul la figura, sin embargo el Cdigo Civil Italiano del ao
1942 estableci en su artculo 1197: El deudor no puede librarse realizando una
prestacin diversa de la debida, aunque sea de igual o mayor valor, salvo que el
acreedor lo consienta.

Con este ltimo precepto ya se da opcin a que la obligacin se extinga cuando la

prestacin diversa se ha realizado, lgicamente previo acuerdo. Segn (Cervera
2002, 273) Si la prestacin consiste en la transferencia de la propiedad o de otro
36

derecho, el deudor est sujeto a la garanta por eviccin o por vicios de la cosa
segn las normas de la venta, salvo que el acreedor prefiera exigir la prestacin
originaria y el resarcimiento de daos. En cualquier caso no reviven las garantas
prestadas por terceros.
Por su parte el Cdigo Civil Alemn trata a la Dacin en Pago como una forma
de extincin de las obligaciones. En este sentido, su artculo 364 prescribe: La
relacin obligatoria se extingue si el acreedor acepta en lugar del cumplimiento una
prestacin distinta de la debida. .

5.2.1.- Breve Resea de Espaa

En el derecho Civil espaol tambin se encuentra instaurado el principio de
identidad del objeto de la deuda, y queda a la voluntad del acreedor a que se
considere cumplida la relacin obligatoria cuando el deudor entrega

otra

diferente.
Sin embargo la doctrina Espaola reconoce que el estudio de la Dacin en Pago
ha sido tratado superficialmente, pues no se

ha

profundizado

en

las

consecuencias y los efectos que pueden derivar del hecho de atribuirle una
naturaleza jurdica u otra.

Se observa que los Juristas se limitan a reproducir lo que otros han mencionado
en algn momento, sin reflexionar en las repercusiones de lo que se dice con
respecto a la Dacin en Pago, as se denota de las diferentes sentencias dictadas
por el Tribunal Supremo Espaol en las que se trata de dilucidar cul debe
ser la naturaleza jurdica de dicha institucin.
37

A pesar de la ausencia de la Dacin en Pago en la normativa Civil Espaola,

aunque da por supuesta la institucin en los artculos 1521 y 1636, que regula
los retractos, (Dav 2002,

260)

la

define

como

un

subrogado

del

cumplimiento de las obligaciones que consiste en que el deudor le ofrece al

acreedor previa aceptacin de ste, la realizacin de una prestacin distinta a la
inicialmente pactada, considerndose as por extinguida la obligacin.

Tal como se viene sealado la Dacin en Pago ha sido configurada por la

doctrina Espaola de diversas maneras, teniendo como una de sus la finalidades
la resolucin de cuestiones en conflicto. As tenemos por ejemplo las de
saneamiento por eviccin y vicios ocultos de la cosa dada en pago,
haciendo uso en este caso de las reglas del contrato de Compraventa en la
medida de lo posible.

Otra de sus connotaciones la encontramos en el artculo 1175, el cual

seala que el deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus
deudas. Esta cesin, salvo pacto en contrario, solo libera a aquel de
responsabilidad por el importe lquido de los bienes cedidos.

Con este precepto son dos las figuras que se le asigna a la Dacin en Pago
dependiendo de las circunstancias, as tenemos a la venta y a la cesin, sobre
sta ltima se ha dicho que existen diferencias en razn de que en la dacin se
origina automticamente la extincin de la obligacin, por el contrario en el caso
38

de la cesin para pago, no existe la liberacin de la responsabilidad del cedente

sino por el importe lquido de los bienes cedidos. (Dav 2002, 262).

De lo antedicho se deduce que no se recibe el dominio de la cosa sino el derecho

a venderla, para que con su importe se haga el pago de su crdito.

As, la jurisprudencia reconoce la naturaleza jurdica controvertida de la Dacin

en Pago e incluso, realiza una enumeracin de aquellas sentencias en las que se
ha adoptado una posicin u otra.

De este modo, la sentencia de 7 de junio de 1990 (RJ 1990/2576), en su

fundamento de derecho tercero nos dice que, la dacin o adjudicacin en pago
es una figura con naturaleza jurdica polmica, barajndose en la

doctrina

diversas posturas entre ellas la semejanza con la Compraventa, Novacin, acto

complejo; modalidad o subrogado del pago; y contrato extintivo de obligaciones
que se asemeja a los contratos reales.
Ni siquiera en las ms modernas resoluciones parece prevalecer un criterio
uniforme, sin desconocer las analogas con la Compraventa y la Novacin,
as por ejemplo en la sentencia de fecha 14 de julio de 1997 (RJ 1997/5608),
en la que una vez que el Tribunal seala y califica como Dacin en Pago la
operacin realizada por las partes implicadas, continua su discurso diciendo que
se trata de una novacin a travs de una cesin de bienes.
Dicha resolucin manifest que tratando de determinar si la entrega de
unas

fincas edificables en pago de una deuda es constitutiva de una Dacin en

Pago o de una cesin de bienes, nos dice en su fundamento de derecho cuarto

39

que la operacin efectuada no fue nunca una cesin de bienes, sino que se
asemeja ms a la pura dacin en pago en la que coinciden deuda y precio dado
a los objetos transmitidos, que efectivamente

tiene

analoga

con

la

compraventa, pero con caracteres propios por su finalidad extintiva de la

obligacin.

Otra sentencia de fecha 13 de Mayo de 1983 (RJ 1983/2820), en su considerando

tercero, nos dice lo siguiente: Ciertamente este Tribunal, ya desde antiguo (SS.
de 14 noviembre de 1881, 21 de diciembre de 1905, 11 de mayo de 1912, 22
de octubre de 1914, 9 de enero de 1915) hasta las ms recientes SS. de 9 de
diciembre de 1943, 7 de enero de 1944 y 13 de marzo de 1953, aunque sin
pronunciarse de un modo definitivo y dogmtico y ante la necesidad pragmtica
de determinar ciertos efectos de la dacin en pago, no regulada en nuestro
Cdigo Civil, ha asimilado dicha atpica figura a la del

contrato

de

compraventa, bien que con el matiz de no negar su analoga con otras

convenciones, tales como forma de pago o como novacin por cambio de
objeto (S. de 9 diciembre 1943).

De ello se denota la exigencia en el Derecho Espaol de dar soluciones a

diversos eventos, otorgndole a la Dacin en Pago diversas connotaciones. No
obstante tener presente las ltimas novedades en argumentacin de la
jurisprudencia espaola, como por ejemplo la posibilidad de reconocer la
existencia de una promesa o de una propuesta de Dacin en Pago, la cual podra
celebrarse en cualquier momento de la obligacin, ante la posibilidad de un
posible incumplimiento de la misma. Se consider tambin el hecho

que
40

podra celebrarse Dacin en Pago sometida a condicin suspensiva.

6.-Regulacin de la Dacin en Pago en el Per

Vistas las tendencias del derecho Internacional en torno a la Dacin en Pago,
describiremos como es que sta figura ha sido regulada en los diversos cdigos
Civiles peruanos, es as que no registra antecedentes en el Proyecto de

Cdigo

Civil del Doctor Manuel Lorenzo Vidaurre de 1836, ni en el Cdigo Civil de 1852.s
el Proyecto del Cdigo Civil de 1890 quien fue el primero en abordar el tema en su
artculo 2928 al estipular: Una obligacin queda extinguida, cuando el acreedor
recibe voluntariamente cualquier objeto que no sea dinero, en lugar de la cosa que se
le deba entregar, o del hecho o servicio que tena derecho a exigir.

Posteriormente el primer Anteproyecto de libro Quinto, elaborado por el Doctor

Manuel Augusto Olaechea en el ao de 1925, lo regul en el numeral 244: El
pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente como pago de la
deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que se deba entregar, o
del hecho que se le deba prestar.

El segundo Anteproyecto del libro quinto de la Comisin Reformadora de 1926,

sealo en su artculo 233: El pago queda hecho cuando el acreedor recibe
voluntariamente como pago de la deuda alguna cosa que no

sea

dinero,

en

sustitucin de la que se le deba prestar.

Aos despus el Proyecto del Cdigo Civil de la Comisin Reformadora de 1936
seal en su numeral 1264: El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como
41

cancelacin total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que se
deba entregar, o del hecho que se le deba prestar.

El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 1274 seal: El pago queda hecho cuando
el acreedor recibe como cancelacin total o parcial alguna cosa que no sea dinero,
en sustitucin de la que se le deba entregar, o del hecho que se le deba prestar.

Dentro del Proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la alternativa de la ponencia

del doctor Jorge Vega Garca, del ao 1973 se ocup de la materia en su artculo 125
donde estableci: El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como cancelacin
total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que se deba
entregar, o del hecho que se le deba prestar.

La Comisin reformadora, conformada por Felipe Osterling Parodi del ao 1980, no

toc

el

punto;

siguiendo

similar

criterio

el

Proyecto

de

La comisin

Reformadora del ao 198

Por su parte el Proyecto de la Comisin Revisora del ao 1984, trato el tema

en el artculo 1232: El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como
cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse.

El comn denominador antes del ao 1984, fue la de asignar a la Dacin en Pago un

carcter convencional, no obstante se limitaba el mismo, al no permitir convenir
dinero, hecho que hasta hoy se mantiene en algunas legislaciones como

la

Argentina, pero que sin embargo en la actualidad el Per ha superado.

42

7.- El Tratamiento Jurdico de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil Vigente de

1984
La Dacin en Pago se encuentra regulada en el artculo 1265 del Cdigo Civil que
estipula: El Pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin
total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse. (Castillo 2008)
Cree que es en un medio no ideal de pago al tratarse de una desviacin del destino
natural de la obligacin originaria, en la medida en que a travs de ella se cumple
con una prestacin distinta a la originalmente debida.

Es tambin considerada como un medio extintivo de obligaciones, ya que a travs de

ella la prestacin primigenia deja de tener existencia. Es necesario para

su

constitucin el acuerdo entre el acreedor y deudor para que el primero reciba como
cancelacin total o parcial una prestacin distinta a la originalmente pactada.

As tambin en su constitucin confluyen los elementos aceptados por la mayora de

doctrina y que han sido desarrollados al inicio del presente capitulo.

Por otro lado en el artculo 1266 se especifica que: Si se determina la cantidad por
el cual el acreedor recibe el bien en pago sus relaciones con el deudor se regulan
por las reglas de la compraventa.

Se entiende que la razn por la que se incluy ste artculo en el Cdigo Civil fue la
de lograr que se aplicaran a un contrato al que originalmente no le eran
aplicables las normas sobre obligaciones de saneamiento, si luego de producida la
43

Dacin en Pago apareca como que se haba transferido la propiedad de un bien.

Es clara la tendencia de Compra venta dentro del Cdigo vigente debido a que la
Dacin en Pago es entendida slo como un medio extintivo de las obligaciones, mas
no un medio creador, modificatorio o regulador de las mismas, a pesar que se da
una prestacin distinta a la que se debe, ello no determina el cambio en la naturaleza
del contrato.

Por tal razn, y dentro de la posicin asumida por nuestro Cdigo Civil, el contrato
originario permanecera siendo el mismo, a pesar de que se hubiera pagado con
alguna prestacin distinta a la debida.
En este tema la doctrina ha sostenido que la eviccin de la cosa dada en pago no hace
revivir la obligacin primitiva ni sus accesorios, sino que nicamente le otorga
al acreedor evicto, la accin de saneamiento que compete por igual al comprador o al
permutante.
Otros sostienen que esa eviccin si revive la obligacin primitiva y sus accesorios,
tales como las garantas y que, por consiguiente, el acreedor puede utilizar

las

acciones pertinentes.

Por ltimo, hay quienes acogen una solucin eclctica y le reconocen al acreedor
evicto opcin para ejercer las acciones de la obligacin primitiva o para exigir el
resarcimiento. (Carbonell 1997, 1266).

8.-Efectos De La Dacin En Pago.

Segn el Cdigo Civil la Dacin en Pago produce los efectos de un pago regular, es
44

decir logra la satisfaccin del inters del acreedor y la extincin de la obligacin.

En principio extingue la obligacin erga omnnes, liberando al deudor y satisfaciendo

al acreedor, tambin se produce este efecto extintivo respecto a las garantas
accesorias como puede ser fianza, o hipoteca, entre otras, liberando as a los fiadores.

A manera de resumen se puede decir entonces que los principales efectos de la

Dacin en Pago son:

Extinguir definitivamente la obligacin por la ejecucin de otra prestacin,

extinguiendo, tambin los derechos accesorios de la misma. Cuando la
obligacin se extinga

con

la

entrega de

un

bien determinado, se

mantendrn sobre el deudor las obligaciones de saneamiento.

Y por ltimo el hecho de asimilacin a la Compraventa, en el caso de

Dacin en Pago con un bien determinado, el adquiriente est expuesto al
ejercicio del retracto legal por los copropietarios o los colindantes de la cosa
dada en pago conforme a lo establecido en el Art 1593 del C.C

45

SUBCAPITULO II
LA NOVACIN

2.-Antecedentes histricos:
En lo referente a la materia de Novacin, el Derecho Romano tiene mucha
trascendencia pues all es donde ha tenido su origen, y para lograr comprender la
influencia ejercida por esa legislacin es necesario tener en cuenta las siguientes
circunstancias:

La Novacin del derecho Romano presentaba caracteres muy distintos a

la del derecho moderno.

Las profundas transformaciones operadas en los diversos estados de

la prolongada vida jurdica Romana.

La obligacin primitiva constitua una rgida relacin, es decir su carcter

se caracterizaba por ser personal, descartaba cualquier sustitucin de los titulares en
la relacin jurdica. Las obligaciones no podan cederse ni transmitirse en su aspecto
activo o pasivo, ni tampoco exista la posibilidad de alterar su contenido.

En vista de la rigidez que caracterizaba a la obligacin,

cualquier cambio

efectuado en ella hacia desaparecer el nexo obligatorio, de sta manera se puede

explicar que la Novacin en su inicio constitua el nico arbitrio legal para
obtener

cualquier modificacin en la relacin jurdica, no obstante llevar

posteriormente su extincin.
46

Este medio extintivo de obligaciones estuvo sujeto a limitaciones, siendo de

inters estudiar su evolucin conceptual en el transito del derecho clsico al derecho
Justinianeo, donde suceden importantes cambios respecto a su conformacin.

El Derecho anterior a Justiniano no admita la Novacin por cambio de objeto; por el

contrario, se exiga como requisito indispensable para que aquella se configurase que
la nueva obligacin tuviera el mismo objeto que la precedente dem debitium.

En la etapa primaria del Derecho Romano la Novacin era la extincin de una

obligacin como resultado de la creacin de otra nueva que contena el mismo objeto
pero que, sin embargo se diferenciaba de la precedente por la presencia de un
elemento nuevo.

Identidad de objeto y severo formalismo son las caractersticas principales que

presenta la Novacin en el Derecho Romano Clsico. La solemnidad de
ritos exteriores determina la existencia de sta figura; una vez

pronunciada

los
la

frmula, ya no es de la voluntad de los otorgantes, sino de la frmula misma que

deriva el efecto jurdico.

El factor subjetivo no era de importancia, pues sin el empleo

de

formalidades

exigidas no poda existir Novacin, aun cuando las partes realmente hubieren
querido verificarla o no, la sola observancia de las palabras sacramentales produca
tal resultado.
Con el pasar del tiempo la rigidez de sta figura cambio, tomando una nueva
estructura debido a la introduccin de una corriente renovadora que se

percibe
47

en el Derecho Romano como consecuencia de un proceso de espiritualizacin en los

tratos jurdicos.

La inflexibilidad inicial en cuanto a las formas fue cediendo, dando paso al

elemento de la voluntad de las partes, sta evolucin iniciada en el ltimo estado del
derecho clsico, se desarrolla en la poca de Justiniano, en donde la Novacin
adquiere una nueva fisonoma. El antiguo contrato solemne y formalista se convierte
en un acto simple y no formal.

Se lleg a dicho resultado, despus de una lenta transformacin, llegndose a afirmar

que la posibilidad de tener en cuenta la voluntad de las partes fuera de los
actos de formalismo demarca el comienzo de la decadencia de

los

antiguos

principios.

Finalmente, la voluntad deviene soberana y todo el armazn

formalista

se

desmorona en forma definitiva. Es de sta manera cmo surge la doctrina del nimo
de novar como requisito esencial de sta figura, el vnculo volitivo reemplaza a la
objetividad de la frmula. En lo sucesivo el elemento anmico se convierte en el
exclusivo generador de sta forma extintiva (Berdejo y Sancho Rebullida 2007, 308).

En el Derecho de Justiniano se admite que el cambio de objeto causa Novacin

si as surge de la voluntad de las partes y concurren los dems requisitos para que
ella se configure.

El antiguo Derecho Espaol, inspirndose en los precedentes Romanos, admite

en
48

forma expresa sta figura, distinguiendo su especie objetiva y

subjetiva.

principios del derecho Romano, aprehendidos por el antiguo Derecho

Los

Francs,

sirvieron de fuente de casi todos los cdigos posteriores, incluyendo el nuestro

(Berdejo y Sancho Rebullida 2007, 308).

3.-Concepto de Novacin a nivel de Doctrina

Hay Novacin cuando el acreedor y el deudor dan por extinguida una
obligacin pendiente y convienen en sustituirla por una nueva. Esta nueva obligacin
nacida de la Novacin es la condicin de la extincin de la anterior (Borda, 1846,
626).

Segn (Puig 1997, 123), la Novacin es la extincin de una obligacin por medio de
la creacin de otra nueva destinada a reemplazarla.

En palabras de (Messineo 1979, 401), la Novacin es un modo de extincin de la

obligacin, a la que acompaa inseparablemente la sustitucin de una obligacin
nueva.

Queda claro entonces que la Novacin es el acuerdo de voluntades por el cual las
partes, acreedor y deudor manifiestan indubitablemente su deseo de cambiar una
obligacin por otra, producindose la extincin de la primera y recayendo los efectos
jurdicos en la que la reemplaza.

49

4. La Novacin En La Legislacin Civil Peruana

El texto legal que rige en la actualidad es el correspondiente al Cdigo Civil de 1984
y respecto de la figura de la Novacin prescribe lo siguiente:

Artculo 1277: Por la Novacin se sustituye una obligacin por otra. Para que
exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente
en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la
nueva.

Sujetndonos en la teora de (Muro 2004, 681) la Novacin no se caracteriza por un

mero fenmeno de transformacin o de cambio, sino que lo ms relevante en ella es
su efecto extintivo y generador a la vez; por lo que sera ms exacto decir que sta
es la extincin de una obligacin mediante su reemplazo o sustitucin por otra
nueva obligacin.

Cabe precisar que la Novacin no equivale al pago, es una forma distinta de extinguir
obligaciones, de modo que quien nova no paga, pues no cumple en sentido efectivo y
estricto con la obligacin asumida.

5.- Requisitos:
Los requisitos expresados a continuacin son esenciales para la configuracin
de la Novacin, fluyen del dispositivo1277 del Cdigo Civil vigente.

5.1. Preexistencia de una obligacin:

Es evidente que si por la Novacin se extingue una obligacin, sta debe previamente
50

existir, con la precisin de que debe ser vlida al tiempo de celebrarse el acuerdo. Si
la obligacin que se pretende novar es nula no puede haber Novacin, en cambio s
es solo anulable la Novacin es posible si las partes, conociendo el vicio
asumen la nueva obligacin, esto se encuentra regulado en el art 1286 C.C vigente.

No se exige, que la obligacin materia de Novacin sea eficaz al tiempo de celebrarse

el acuerdo novatorio desde que los efectos pueden haberse diferido o suspendido por
voluntad de las partes, y en todo caso es irrelevante esa exigencia en la medida que el
destino de la obligacin es su extincin.
Es claro que la obligacin a novar puede estar en proceso de ejecucin, que es lo ms
frecuente, pero de ninguna manera debe estar totalmente ejecutada, de lo contrario no
sera posible la Novacin (Muro 2004, 683).

5.2 Creacin de una nueva obligacin:

Es el efecto intrnseco propio de la Novacin como institucin, para que sta se
logre debe producirse un cambio sustancial en la obligacin, pues de ser accesorio,
no habra Novacin, ello segn lo dispuesto en el dispositivo 1279 del Cdigo Civil
de 1984 vigente.

Segn (Muro 2004, 683) si la obligacin creada en virtud de la Novacin

es

declarada nula, la primitiva obligacin recobra sus efectos, vuelve a tener validez,
pero no as las garantas otorgadas por terceros, las mismas que el acreedor no puede
invocar Art 1287 del C.C.
Tal afirmacin es acertada en tanto hay algunos autores que usan el trmino revivir
la obligacin primitiva, siendo ms congruente

hablar de recobrar sus efectos pues

51

al ser la nulidad un recurso por el cual se demuestra la ausencia de un elemento

estructural que importa la existencia del acto jurdico, su declaracin significara que
ste nunca existi.

5.3 La Voluntad De Novar

La Novacin supone la extincin de una obligacin y la consecuente creacin de una
nueva, no cabe duda de que es requisito necesario que las partes dejen constancia de
su voluntad de novar.

La mayora de doctrina infiere que el cumplimiento de sta exigencia es fundamental

para producir los efectos extintivos-creadores de la Novacin; en caso contrario,
puede ocurrir que la ausencia del animus novandi ocasione que sta no se produzca y,
en consecuencia, coexistan dos obligaciones simultneamente, de manera que el
deudor estara obligado al cumplimiento de ambas.

La regla establecida por el dispositivo 1277 del cdigo vigente es clara en exigir la
voluntad de novar, en tal sentido la Novacin no puede darse por presuncin, la
voluntad de novar no necesariamente debe ser manifestada en forma expresa, habida
cuenta que aqu han de aplicarse las normas generales sobre la manifestacin de
voluntad en los actos jurdicos.

El artculo precedente indica que el animus novandi se debe manifestar

indubitablemente, y esto puede ocurrir tanto en caso de manifestacin expresa o
manifestacin tcita que por cierto se ha tratado oportunamente en el rubro referente
a la Dacin en Pago.
52

Finalmente cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de las partes

intervinientes en la Novacin, tiene como excepciones el caso de la Novacin
Subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de ex promisin (artculo 1282)
y la Novacin que opera por imperio de la ley.

6. Efectos de la Novacin.
La Novacin produce la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una
nueva, es decir se caracteriza por tener doble efecto, as (Barandiaran 1988, 3) afirma
que la Novacin es un instituto jurdico de carcter difrmico pues de un lado
extingue una obligacin y de otro lado la genera.
En cuanto a los efectos de sta figura jurdica (Messineo 1979, 401) es de la idea
que la extincin de la obligacin originaria y la sustitucin por una obligacin
nueva, son efectos interdependientes e inseparables, que generan un efecto nico y
complejo.

Por su parte (Lafaille 1943, 371) tiene un criterio similar al afirmar que la Novacin
tiene por fin inmediato poner trmino a un derecho y dar nacimiento a otro, el
segundo derecho no surge del primero, aun cuando este ltimo suela considerarse
como la causa, o mejor dicho, la fuente del nexo jurdico que subsiste. El nuevo
derecho tiene su origen en el acto novatorio, que pone fin al uno para dar vida al
siguiente.

(Osterling y Castillo 2008) Agregan que el efecto de

la

Novacin

subordinado al cumplimiento efectivo de la nueva deuda, pues la

no

est

extincin
53

de la obligacin anterior se produce de manera definitiva y sin depender del futuro

cumplimiento de la nueva.

Sobre las garantas de la obligacin novada, al determinar la Novacin la extincin

de la obligacin primigenia, es evidente que las garantas reales o personales que
aseguraban su cumplimiento corren igual suerte, pues al desaparecer la obligacin
preexistente, cesan de igual modo las garantas relativas a ella.

Sin embargo segn el dispositivo 1283 del C.C se podra admitir ciertas excepciones
como por ejemplo:

En lo relativo a la conservacin convencional de las garantas, el principio segn el

cual la Novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios

las

obligaciones accesorias, es susceptible de modificarse cuando interviene un pacto

expreso. Pero para que dicha salvedad sea eficaz, no slo ha de ser categrica, sino
tambin manifestada previamente o de manera simultnea a la voluntad de novar.

La Ley Peruana exige, para estos casos, "pacto expreso". As lo establece el artculo
141, del Cdigo Civil, al prescribir que no puede considerarse que exista
manifestacin tcita cuando la ley exige manifestacin expresa o cuando el agente
formula reserva o declaracin en contrario.

Para enfatizar los efectos que produce la figura novatoria se finaliza sealando que
todos ellos recaen y son exigibles solo respecto de la nueva deuda resultante
del acuerdo novatorio. Por esta razn, todas las disposiciones generales

del pago y
54

aquellas especiales que rigen el pago de intereses le son aplicables a la nueva relacin
obligatoria.

Habiendo determinado los principales efectos de la Novacin es momento de conocer

las clases que sta presenta, as tenemos que sta puede ser objetiva o subjetiva, a
continuacin se desarrollar de forma detallada el tratamiento de la primera por ser la
pertinente en la presente investigacin.

De forma preliminar se puede decir que es curioso que tratndose de la modalidad

ms importante de la Novacin no haya sido regulada expresamente en el Cdigo
Civil de 1936, sin embargo poda inferirse de una interpretacin contraria de lo
establecido en segundo prrafo del artculo 1290 de dicho cdigo.

Segn el dispositivo bajo comentario, las estipulaciones que no se referan al objeto

principal, seran consideradas como que solo modifican la obligacin; por lo que se
puede inferir que los acuerdos que si se referan a

ste no se consideraban

como simples modificaciones, si no que causaban la Novacin de dicha obligacin.

(Muro 2004, 682).

7.- Novacin Objetiva

7.1 Antecedes legislativos de la Novacin Objetiva
La Novacin Objetiva no registra antecedentes en el Proyecto del Cdigo
Civil de Manuel Lorenzo Vidaurre, de 1836.

55

El Cdigo Civil de 1852 lo dispona en el artculo 2265: En las novaciones, o se

conservan las mismas personas acreedoras y deudoras, pero

mudndose

la

deuda o causa de deber, o, se muda una de las personas, constituyndose un nuevo

deudor por el antiguo, o ponindose un nuevo acreedor en lugar del anterior.

Por su parte el Proyecto del Cdigo Civil de 1890 legisl la materia en el

Artculo 2996: En la novacin, o se muda la calidad de la obligacin o la causa de
deber, o se cambia el acreedor, o se sustituye un nuevo deudor al primitivo.

Dentro del Proceso de reforma del Cdigo Civil de 1936, la Ponencia del Doctor
Jorge Vega Garca, del ao 1973, trataba el tema en su artculo 139:

La

obligacin se extingue cuando las partes sustituyan a la obligacin originaria

por una nueva obligacin con objeto o ttulo diverso

En tanto el Anteproyecto de la Comisin Reformadora,

elaborado

por

Felipe

Osterling Parodi en el ao 1980, lo haca en el artculo 133: Hay novacin objetiva

cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligacin originaria por otra, con
prestacin distinta o a titulo diferente

El proyecto de la Comisin Reformadora del ao 1981, estableci en su artculo

1296: Hay novacin objetiva cuando el acreedor y deudor sustituyen la obligacin
originaria por otra, con prestacin distinta o a titulo diferente.

El Proyecto de la Comisin Revisora del ao 1984, dispuso en el numeral 1245:

Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligacin
56

primitiva por otra, con prestacin distinta o a titulo diferente.

8.- Concepto de Novacin Objetiva en el Cdigo Civil vigente:

Artculo 1278: Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la
obligacin primitiva por otra con prestacin distinta o a titulo diferente.

9.-Definicin Doctrinaria:
Segn (Carbonell 1997, 1279) la Novacin Objetiva se presenta cuando el mismo
acreedor y deudor sustituyen la antigua obligacin por otra nueva, ya sea con una
prestacin distinta o por un ttulo diferente, es decir se mantiene tanto el acreedor
como el deudor pero cambia la obligacin.

10. Requisitos de la Novacin Objetiva

En esencia son los mismos sealados para la Novacin con la incidencia que recae en
la prestacin de la obligacin y no en los sujetos, se mencionan de

manera

enunciativa a continuacin:

Una obligacin anterior que se extingue.

Una obligacin siguiente que se diferencia de la primera y la sustituye.

Voluntad de novar.

11.- Naturaleza de la Novacin Objetiva

Hay quienes consideran a la Novacin como un contrato, por cuanto se extingue una
relacin obligatoria y crea otra que la sustituye, sin embargo segn (Trigo 1984, 248)
57

resulta ms exacto aseverar que se trata de una convencin liberatoria, que implica
un acto jurdico bilateral que tiene como fin inmediato extinguir y crear
simultneamente obligaciones.

Para otros la Novacin es un acto jurdico hibrido o complejo que participa, a la vez,
de la naturaleza de las convenciones extintivas al igual que de los contratos,

por

cuanto da nacimiento a una obligacin nueva (Olivera 2004, 354).

La Novacin es un modo directo de extinguir las obligaciones, porque el

consentimiento de las partes tiende precisamente a producir ste efecto, pues si la
intencin de stas se limita a modificar una obligacin preexistente no estaramos
frente a ese acto complejo que estructura la Novacin, sino a una simple convencin
modificatoria de relaciones jurdicas. (Olivera 2004, 354).

La Novacin Objetiva es aquella en la que el cambio recae sobre la prestacin, la causa

o el propio vnculo obligatorio, en tanto suceda alguna modificacin sustancial que
permita configurar la relacin obligacional jurdicamente distinta de la anterior que se
sustituye (Cazeux y Trigo 1984, 255).
La Novacin Objetiva es un acto entre las mismas partes acreedoras o deudoras, que
modifica sustancialmente el objeto, la causa o el vnculo obligacional. (Boffi 1979,
320)

La Novacin Objetiva es una relacin que media entre los mismos sujetos de la
obligacin originaria, y tiende a sustituir otra obligacin con objeto o ttulo diverso a la
precedente, de manera que el deudor est actualmente obligado por la nueva obligacin
58

(Messineo 1979, 402)

La Novacin Objetiva se caracteriza por haberse introducido una innovacin en la

causa de deber, o bien en la prestacin debida. Si el cambio no incide en la causa de la
obligacin, o en lo esencial del objeto debido inicialmente, no hay Novacin sino
persistencia de una sola obligacin, pese a las alteraciones accidentales que pueda
haber sufrido. (Llambias y Benegas 2005, 39).

Mi punto de vista va acorde con la postura que califica a la Novacin como un

contrato extintivo y creador de obligaciones de manera simultnea, se entiende
que sta se produce por el acuerdo entre acreedor y deudor

de

modificar

la

obligacin primitiva por otra, sobre la que recaen todos los efectos jurdicos.

Si bien la Novacin objetiva opera por el cambio en la prestacin o cambio en el

ttulo o fuente, se tratar solamente la primera modalidad en tanto es la relacionada
con la investigacin.

12.- Novacin Objetiva por cambio en la Prestacin

Ocurre Novacin Objetiva por cambio de prestacin cuando las partes acreedor y deudor
han convenido en modificar sustancialmente el objeto de la obligacin primitiva o
sustituirlo por otro. Es fundamental el cambio esencial en la relacin obligatoria,
siendo, slo las modificaciones sustanciales en la prestacin, las que producirn
Novacin por cambio de objeto.

Segn (Llambias y Benegas 2005, 39) existe Novacin por cambio de objeto cuando la
59

segunda obligacin altera esencialmente la prestacin primitiva o introduce en el

modo de satisfacerla un cambio de trascendencia o alteracin de importancia. En tal
sentido, hay Novacin cuando se sustituye una deuda de dinero por una obligacin
relativa a una cosa mueble o inmueble.

En la concepcin de (Boffi 1979, 320) la Novacin por cambio de Objeto puede tener
lugar cuando se producen cambios sobre el contenido de la prestacin, entre los
cuales pueden mencionarse la obligacin de pagar una suma de dinero en vez de hacer
entrega de una cosa o de un hacer o no hacer

Conocidas las diferentes definiciones por stos doctrinarios tan respetables solo nos
queda acotar que debemos ser muy minuciosos para considerar si un cambio
sobrevenido en la obligacin es suficiente para que signifique una Novacin.

En cuanto al tema, nuestra normatividad Civil vigente no precisa taxativamente cuales

son los supuestos en la relacin obligatoria que producen Novacin, no obstante, en
doctrina Nacional existe consenso en considerar que se suscita un cambio esencial en
el objeto debido, en los supuestos que se anotan a continuacin:

Cuando se sustituye el objeto de la obligacin por otro.

Cuando se agrega o suprime una condicin a la obligacin primitiva.

Cuando una obligacin que era simplemente mancomunada se convierte en

Solidaria.

Cuando se introducen variaciones sustanciales en el contenido

de la prestacin.

Cuando operan cambios sobre el propio vnculo jurdico. Sera el

60

caso, por ejemplo, de la sustitucin de una obligacin natural por una civil.

Nos queda claro que en la Novacin Objetiva por cambio de prestacin cuando las
partes convienen en modificar sustancialmente el objeto de la obligacin primitiva,
ser necesario un cambio esencial en la relacin obligatoria, por lo tanto slo las
modificaciones sustanciales en la prestacin producirn la creacin de dicha figura.

Teniendo presente la importancia de las variaciones en la obligacin es

necesario describir que cambios en ella producen o no Novacin, con la finalidad de
tener mayor claridad en el tema.

13.- Cambios en la Obligacin que no producen Novacin

El dispositivo 1279 del Cdigo Civil vigente establece que cambios accesorios en
la prestacin no producen novacin, as tenemos los que se detallan a continuacin:

13.1.- La Emisin de Ttulos Valores

De acuerdo con lo establecido por el numeral 1279, la emisin de ttulos valores no
produce Novacin.

En lo relativo a los ttulos de crdito dados en pago, se analiza si hay Novacin

cuando el deudor, en lugar de pagar a su acreedor en las especies convenidas, le
entrega ttulos de crdito suscritos por l (Borja 1994, 621).

En el Cdigo Civil de 1984 se ha estipulado con acierto que la emisin de ttulos

valores no constituye Novacin. La emisin de un ttulo valor respecto de una
61

obligacin que le antecede en el tiempo, no cambia dicha obligacin por una nueva,
slo trata de asegurar su cumplimiento, facilitando la cobranza del acreedor.

Siendo la Novacin un acto bilateral, es necesaria la intervencin de ambas partes de

la relacin jurdica para que se produzca, en cambio el otorgamiento de un ttulo valor
puede ser tanto un acto bilateral como unilateral, ya que para su expedicin, en
algunos supuestos se requiere de la intervencin de una sola parte, el deudor (el cheque).

En palabras de (Castillo y Osterling 2002) Un ttulo valor representa la prestacin

original y por ello no produce efectos novatorios; su objeto muchas veces es
comercializar el propio ttulo valor, descontarlo en una institucin de crdito, endosarlo
para pagar o garantizar obligaciones, etc.

13.2.- La renovacin en los ttulos valores

El artculo 1279 del Cdigo Civil tambin ha establecido que la renovacin de ttulos
valores no produce Novacin.

Si la emisin de un ttulo valor no origina Novacin, tampoco la generar su

renovacin. Por un lado, porque no se ha cambiado la obligacin primigenia; y de otro,
porque la renovacin de un ttulo valor simplemente vara su fecha de ejecucin, por
haberse producido una prrroga.

62

13.3.- La modificacin de un plazo

Prescribe el artculo 1279 del Cdigo Civil que la modificacin de un plazo no
produce Novacin.

La concesin de un trmino al deudor por el acreedor, o la renuncia por el deudor al

trmino que le haba sido precedentemente concedido, pueden hacerse sin traer
consigo Novacin, porque el trmino no concierne sino a la ejecucin de la obligacin y
no a su constitucin.

Sobre el tema (Martnez 1993, 339) ha indicado que la modificacin del plazo
nunca produce Novacin, la introduccin o supresin del trmino no es una
modificacin sustancial de la obligacin que produzca el doble efecto consistente en la
extincin y creacin de obligaciones, porque si el trmino es suspensivo no modifica
sustancialmente la obligacin, por no afectar su existencia sino slo su exigibilidad, es
del mismo criterio (Borja 1994, 621).

En atencin a que el trmino no extingue la obligacin primitiva ni crea una sustituta,

no es una modificacin sustancial de la obligacin que sea constitutiva de Novacin.

13.4.- La modificacin del lugar de pago

No hay Novacin si existiesen modificaciones acerca del lugar de pago. Si el pago
deba celebrarse en un lugar o sitio, y luego se conviene hacerlo en otro, no hay
Novacin porque tambin en ste supuesto la obligacin es la misma.

63

Un ejemplo de variacin intrascendente sera: una empresa

con sede en el

Distrito de Lima, se compromete a entregar a una persona en la misma ciudad en el

Distrito de San Miguel, una maquinaria pesada. Luego de celebrado el contrato, ambas
partes acuerdan que la mencionada maquinaria ya no ser entregada en San Miguel sino
en el Distrito de Los Olivos.

En cambio s se habra producido Novacin de la obligacin, si se hubiese pactado el

cambio del lugar de pago del Distrito de San Miguel en la Provincia de Lima, a la
Ciudad de Jalisco en Mxico, puesto que la ejecucin de la obligacin sera mucho
ms gravosa para el deudor, artculo 1241 del Cdigo Civil.

Segn (Castillo y Osterling 2002) para el supuesto del lugar de pago debe adoptarse
una solucin similar a la del caso del plazo, esto es considerar la naturaleza de la
obligacin, el ttulo y las circunstancias del caso.

14.- Cambios accesorios en la obligacin.

El artculo 1279 del Cdigo Civil prescribe en su parte final que cualquier otro
cambio accesorio de la obligacin no produce Novacin.

Una modificacin en las estipulaciones del acto celebrado que no revista trascendencia
alguna no produce Novacin, como podra ser el color de un auto que debe entregar
una empresa distribuidora de vehculos a un cliente, o si el vehculo incluye o no
equipo de sonido, en estos casos no habra Novacin, sino un cumplimiento irregular o
defectuoso de la prestacin.
La

Novacin requiere que el contrato modifique el vnculo y lo sustituya por

64

otro enteramente nuevo, que difiera de aqul por alguno de sus sujetos, o por

su

objeto, o por la causa, pues no producindose estas precisas condiciones, los cambios
introducidos por el pacto son accidentales y solamente dan lugar a que subsistiendo la
obligacin primitiva, se modifique el rgimen a ella asignado cuando fue contrada.
Es necesario efectuar tambin un anlisis sobre aquellos cambios en la obligacin que
en opinin de la doctrina consultada no producen Novacin. La omisin no debe
interpretarse como excluyente.

14.1.- Aumento en el monto de la prestacin pactada.

Segn (Llambias y Benegas 2005, 50) el simple aumento o reduccin del alquiler no
causa Novacin si no cambian las dems condiciones; pero el criterio no ha sido
uniforme, pues tambin se ha resuelto que aquella modificacin importa Novacin

Sin embargo tambin afirman que no es posible dar una conclusin categrica, pues en
cada caso hay que tener presente la voluntad de las partes. El solo cambio en el monto
del alquiler no implica Novacin; pero se podra llegar a otra conclusin si la
diferencia de cantidad es muy importante y, especialmente, si
cambios, que en

su

conjunto

persuadan acerca de

concurren otros

la existencia de una nueva

obligacin.

En el Ordenamiento Jurdico

Peruano

no

sera posible

sostener

lo contrario,

basndonos en el principio de integridad en el pago, ya que luego de producido el

acuerdo novatorio el deudor deber una cantidad mayor que aqulla originalmente
adeudada; y no podr cumplir pagando la suma convenida en un inicio, pues de
65

intentar hacerlo su acreedor podra rechazar ese pago parcial, conforme a lo previsto
por el artculo 1221 del Cdigo Civil.

El criterio de la legislacin es compartida en la medida en que exista un aumento en el

monto de la prestacin, es decir, en la cantidad del nmero de unidades de que
consta la misma, habr siempre Novacin objetiva por cambio en la prestacin.

14.2.- La Disminucin del monto inicial de la prestacin.

La reduccin del monto de la prestacin originaria es

otro

de

los

puntos

controvertidos en cuanto a su calificacin de acto novatorio, en ese sentido hay

quienes opinan que no puede haber Novacin cuando la segunda obligacin quita una
especie, gnero o cantidad a la primera, porque esta mutacin no afecta la estructura
jurdica de la obligacin primitiva.

El tema de la reduccin del monto de la deuda podra interpretarse en dos sentidos, el

primero, que hay Novacin objetiva, para lo cual podran esgrimirse las mismas
consideraciones anotadas anteriormente y el segundo, en apreciar el tema desde la
perspectiva de una condonacin parcial de la obligacin, vale decir, que dicha
reduccin se origina en el perdn de una parte de la deuda que se conviene entre
acreedor y deudor.

En ste caso tampoco se puede establecer un principio o regla general que otorgue una
solucin definitiva y absoluta a la controversia; en tal sentido, tendr que apreciarse,
necesariamente, la manera cmo se ha contrado la obligacin, as como los trminos
empleados en ella, para determinar si se trata de una u otra figura jurdica
66

Se deber excluir de este supuesto a aquellos casos en los cuales el deudor efecta
amortizaciones parciales de la deuda, en este caso no estamos en

presencia

de

Novacin alguna, pues para dichos pagos parciales no media la intencin de las
partes de convertir su obligacin en otra, sino la voluntad de extinguirla gradualmente,
sin recurrir a la creacin de otra nueva obligacin.

14.3.-El Cambio de moneda

Otro de los supuestos que suscita polmica sobre la Novacin objetiva es el relacionado a
la variacin de la moneda en que se pact originalmente la deuda, en el entendido de que
en la nueva moneda convenida, tanto la anterior como la antigua obligacin son
inicialmente de igual valor.
Cuando se celebra un contrato donde una parte se obliga a cumplir determinada
prestacin a cambio de recibir una cantidad en nuevos soles, y luego acuerdan que a
cambio de la mencionada prestacin no se entregara la cantidad estipulada sino su
equivalente en dlares, aqu si se habra producido Novacin.

En caso que las partes acordaran el cambio de moneda para una obligacin dineraria,
se tratara de un supuesto de Novacin objetiva, ya que ambas obligaciones (la de
pagar con moneda nacional y la de pagar

con

moneda

extranjera) tendran

consecuencias diferentes, pues originara una modificacin del monto de la prestacin

primitiva, el mismo que podra llegar a ser sustancial (Castillo y Osterling 2002).

Tener una deuda en nuevos soles, moneda usualmente dbil es distinta que adeudar
francos Suizos moneda slida. Una razn para considerar al cambio de moneda en la
67

obligacin como novatoria, sera el hecho de que, en caso

de

existir

garantes

(fiadores), no se les podra exigir que continuaran obligados por una prestacin distinta,
que podra llegar a ser bastante ms onerosa que la primigenia.

Se debe aclarar que no se hace referencia a la aplicacin del artculo 1237 del
Cdigo Civil, el cual seala que el pago de una deuda en moneda extranjera, salvo
pacto en contrario, puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del
da y lugar del vencimiento de la obligacin.

La moneda extranjera, en el supuesto planteado por dicho artculo, se encuentra

in obligatione, es la moneda de contrato. En cambio, la moneda nacional se encuentra in
facultate solutionis, es la moneda de pago.

El dispositivo bajo comentario ha estipulado una obligacin facultativa legal. Es decir,

el deudor puede escoger entre pagar en la misma moneda extranjera estipulada o en
moneda Nacional, en sustitucin de la extranjera, al tipo de cambio indicado por el
mismo precepto.

Lo contrario sucedera cuando las partes deciden transformar esa obligacin contrada
en moneda extranjera, sin que todava se efecte el pago en moneda nacional. En este
supuesto se produce un cambio sustancial en el objeto de la obligacin.

Otros supuestos discutibles de Novacin objetiva por cambio de prestacin es el

aumento, reduccin o supresin de la tasa de inters.
68

Para un representante de la doctrina nacional en ninguno de tales

casos

existe

Novacin. La modificacin de la tasa de inters de una obligacin no puede configurar

un supuesto novatorio. Ello en virtud de que los intereses son accesorios de la
obligacin principal. (Castillo y Osterling 2002).

Apoya el mismo criterio (Pimentel, Las Obligaciones en

el

Derecho

Civil

Peruano 1990, 615) al afirmar que la adicin o supresin de una clausula penal en una
relacin obligacional no genera efectos novatorios.
Exista o no clusula penal, la obligacin principal ser la misma, la

inclusin o

supresin de sta slo tendr efectos de producirse el hecho para cuya seguridad se ha
pactado, independientemente del contenido de la obligacin principal, el mismo que
permanece intacto.

15.- La Novacin Objetiva en el Derecho Comparado

15.1. Sudamrica
El Cdigo Civil de Chile tipifica a la Novacin como la sustitucin de una
obligacin a otra anterior, la cual queda extinguida, advirtindose que para que sta
se produzca, la obligacin primitiva y el contrato de Novacin deben ser vlidos, y
debe expresarse la voluntad de las partes para celebrar el acto novatorio, porque de no
aparecer se mantiene la obligacin antigua.

Sin embargo del artculo 1631se puede deducir imprecisin al exponer que la
sustitucin de una obligacin por otra importa Novacin, su redaccin puede dar
lugar a confusin, pudindose suponer Novacin ante cualquier tipo de cambio
69

en la obligacin primitiva. La Novacin en este sistema jurdico siempre

tiene

como resultado la extincin de los intereses generales de la primera obligacin, si no

se expresa lo contrario.

La Novacin en el Cdigo Civil de Uruguay, se encuentra regulada en

el

artculo 1525, el cual seala que es la sustitucin de una nueva obligacin a la

antigua que queda extinguida. Segn el dispositivo 1526 del mismo Cdigo la
Novacin se da respecto de la prestacin y los sujetos de la obligacin.
La Novacin en el Cdigo Civil de Colombia se encuentra regulada en los
artculos 1687 al 1710, y consiste en el cambio que se hace de una obligacin por
otra nueva que extingue la primera.

Entre los requisitos para su configuracin se encuentran la declaracin de las partes

que desean novar la obligacin primitiva, o que se deduzca del contenido del
contrato la intencin de novar, de lo contario se considerar como coexistentes ambas
obligaciones.

Segn lo establecido en artculo 1690 del Cdigo Civil de Colombia, la Novacin se

puede presentar de manera objetiva y subjetiva.

Por otro lado el Cdigo Civil de Bolivia regula dicha figura en su artculo 352, la
misma que estipula que se extingue la obligacin cuando se la sustituye por otra
nueva con objeto o ttulo diverso.

El precepto 353 del Cdigo mencionado indica que la voluntad de novar no

70

se presume y debe resultar de modo inequvoco. Extender o renovar un documento,

oponer o eliminar un trmino y cualquier modificacin accesoria de la obligacin no
implican voluntad de novar.

15.1.1.-Argentina
El Cdigo Civil Argentino regula a la Novacin de los artculos 801 a 817,
definindola como la transformacin de una obligacin en otra; la obligacin que le
sirve de base a la nueva, debe ser vlida y estar an vigente, para que

exista

Novacin.
Si los sujetos o uno de ellos eran incapaces en la primera obligacin no puede haber
Novacin. La primera ser nula por falta de capacidad de las partes, y la segunda una
obligacin distinta e independiente de la primera.

Si la Novacin se produce, la obligacin anterior se extingue con todos

sus

accesorios, salvo que el acreedor se reserve el derecho de transferir a la nueva

obligacin los privilegios y garantas que gozara la primera, o salvo que los bienes
hipotecados o prendados pertenecieran a un tercero que no fue parte en la Novacin.

En cuanto a la capacidad para realizar una Novacin es la que se requiere

para contratar, los representantes del acreedor necesitan poderes especiales para
poder novar. En los casos de acreedores o deudores solidarios, si uno solo de ellos
realiza Novacin afecta a los restantes, y la obligacin primitiva queda extinguida
para todos.

La intencin de novar ya exigida por Justiniano es tomada tambin por la legislacin

71

Argentina que expresa en el artculo 812 del Cdigo Civil, que la Novacin no se
presume, debe estar claramente expresada, o que la segunda obligacin sea
incompatible con la primera.

No se considerar Novacin a las modificaciones no esenciales, as lo seala un

reconocido jurista Argentino quien considera que en la Novacin objetiva se cambia
la prestacin, por ejemplo: cuando se sustituye la obligacin de dar suma de dinero
por la de entregar una cosa, o la obligacin de prestar un servicio por la de dar una
suma de dinero (Borda, 1998, 633).

Al igual que el tratadista mencionado, se considera que la Novacin debe importar un

cambio al menos en uno de los elementos esenciales y constitutivos de la obligacin,
para que se tenga verdaderamente una nueva; por tanto no produce Novacin
la modificacin de elementos accesorios de la obligacin.

15.2. Europa
En el Cdigo Civil Alemn, la Novacin no est legislada en especial, sino que se
considera solamente algunos aspectos de lo que se podra llamar Novacin subjetiva
cuando ste cdigo dedica atencin especial a la llamada asuncin de la deuda
o cesin de deuda, que no es otro caso que una Novacin por cambio de deudor.

Esto explica porque desde el momento en que la Novacin es considerada como una
figura contractual, se aplican todas las disposiciones relacionadas con los contratos
y en muchos casos las disposiciones de la Dacin en Pago, porque se entiende que la
72

Novacin es como si se hubiera realizado una Dacin en Pago. Se aparece

pagando una obligacin mediante la creacin de otra, es decir que con la obligacin
nueva se paga la anterior.

El Cdigo Civil Suizo, el Cdigo Civil Italiano de 1942 y el Cdigo Civil Polaco,
solo legislan sobre la Novacin objetiva, y la Novacin por cambio de sujeto est
absorbida por la cesin de crditos.

15.2.1 Espaa:
El Cdigo Civil de Espaa regula a la Novacin como un modo de extincin de las
obligaciones, que consiste en la modificacin objetiva sustancial o subjetiva, de una
obligacin por otra que la sustituye. Se diferencia de los dems modos de extincin,
en que se rompe por completo el vnculo jurdico preestablecido dejando en su lugar
otro; adems se funda en la utilidad o conveniencia de las partes.
En cuanto a la precisin conceptual de la Novacin segn (Puig, 1997, 124) se denota
ambigedad e imprecisin pues aparece como una forma de extincin de las
obligaciones, segn se desprende del artculo 1156 del Cdigo Civil Espaol, y
tambin se alude a la modificacin de una obligacin como forma de extincin,
dotada de una gran amplitud.
Es as que el dispositivo 1203 del Cdigo Civil Espaol, establece que las partes de
una relacin obligatoria pueden modificarla, (sin perjuicio de que la extingan en los
supuestos del artculo 1204), cambiando su causa, su objeto o sus condiciones
principales.
Desde esta ptica se ha desencadenado una corriente jurisprudencial que

exige
73

la utilizacin de la llamada Novacin modificativa, producindose en tal sentido una

influencia negativa al otorgarse la connotacin de modificatoria a la figura de
la Novacin.
El Tribunal Supremo ha defendiendo la existencia de esta institucin, donde se
admiten las dos formas de Novacin, la extintiva y la modificativa; as (Puig
126) considera que el deslinde entre una y otra debe hacerse
consideracin la voluntad de las partes y la significacin

1997,

tomando

econmica

en

de

la

modificacin introducida, sin embargo los limites imprecisos obligan a analizar cada
caso en concreto.

De la misma manera afirma que la Novacin extintiva no se

presume,

ni

puede inferirse, ha de resultar acreditada por quin alega su existencia, debiendo

constar de modo inequvoco la voluntad de novar, de manera que en los casos
dudosos se ha de suponer que la voluntad de las partes es el efecto ms dbil, es
decir la modificacin no extintiva de la obligacin o Novacin modificativa, cuya
existencia se presume.

Cuando se ha introducido una variacin meramente cuantitativa, es probable que las

partes no hayan querido sustituir una obligacin por otra, sobre todo cuando se trata
de reduccin de la cuanta de una deuda pecuniaria, sin embargo no podr afirmarse
lo mismo, si en lugar de disminuir, resulta aumentada la cuanta de la deuda,
Sera preciso considerar la conveniencia o no de mantener ligado al deudor bajo las
mismas modalidades pactadas para una deuda de cuanta inferior.

En criterio de (Segarra 2003, 279) la interpretacin del artculo 1203 del

Cdigo
74

Civil Espaol requiere cuestionar que se entiende por variacin de objeto.

Se

considera que el objeto sobre el que recae la Novacin, no se debe entender en

sentido tcnico y restrictivo, referido al esquema obligacional, si no en un sentido
amplio que comprendan los elementos restantes de la relacin obligatoria.

El Tribunal Supremo enumero como requisito esencial

la

disparidad

entre

ambas obligaciones ( ss. de 1 de diciembre de 1951 y 9 de abril de 1957), se acoge

adems el criterio de principalidad, pues la segunda obligacin ha de variar de lo
que fue objeto de la primera o alterar alguna de sus condiciones principales, no hay
extincin de la primera, cuando la segunda introduce solo meras modificaciones,
menos si la nueva se constituye para facilitar solo el cumplimiento de la precedente
aun no cumplida.

Ello lo ha confirmado la Jurisprudencia en varias sentencias tales como

SS. De

fecha 3 de octubre de 1985, 20 de febrero de 1986, y 26 de enero de 1988. El

deslinde entre una y otra Novacin, ha de hacerse tomando en consideracin la
voluntad de las partes y la significacin econmica de la modificacin que se
introduzca (ss. de 3 octubre de 1985, 8 de octubre de 1986 y 16 de diciembre de
1987).

Una variacin tan exigua que no desfigure la obligacin, no puede ser opuesta a
terceros como extintiva de la obligacin anterior, sta es la misma, simplemente
retocada.

En efecto se puede observar que la Ley Civil Espaola da a la Novacin

un
75

doble matiz, as tenemos a la Novacin como una

forma

de

extinguir

las

obligaciones y tambin como una forma de modificarlas, considero que ambas cosas
son totalmente distintas y que no deben confundirse por cuanto no toda modificacin
importara Novacin.

SUBCAPITULO III
BASES TERICAS

3.1.-La Dacin en Pago diferente a la Novacin por cambio de objeto

Las teoras que se despliegan a continuacin, representan a la posicin que

se

encuentra a favor de la autonoma jurdica de la Dacin en Pago, se nombraran

en primer lugar los fundamentos de la Comisin Revisora, para despus mencionar a
los de la doctrina.

Uno de los principales fundamentos por los que la Comisin Revisora incluy la
Dacin en Pago en el articulado del Cdigo Civil fue por considerar que en ella no se
crea un nuevo vnculo, sino que solo constituye un pago definitivo, por ello se debe
diferenciar de la Novacin donde si ocurre tal creacin.

En ese sentido se puede deducir que segn ste criterio, la sustitucin de la prestacin
primigenia realizada en el acuerdo de Dacin en Pago

no significa que se haya

creado una nueva obligacin, sino ms bien un medio de pago. La doctrina que
coincide con tal idea afirma lo siguiente:

76

En la Dacin en Pago solo se sustituye el objeto de pago. Mientras que en la

Novacin se crea una nueva obligacin que sustituye a la anterior, en la Dacin
en pago se extingue la obligacin sin que subsista ninguna nueva

obligacin.

(Carbonell 1997, 5306).

En la Dacin en Pago se sustituye nicamente el objeto del cumplimiento por otro,

mientras que en la Novacin objetiva se crea una nueva obligacin, sustituyendo la
relacin obligatoria entera, por consiguiente la Dacin en Pago se refiere a la fase de
cumplimiento y es simultneo a ste, la Novacin en cambio est referida a la fase
constitutiva. (Messineo 1979, 402).

Comparten la misma idea (Llambias y Benegas 2005, 454) y (Ospina 2008, 397)
afirmando que es inexacta la tesis que imbuida por la identificacin de la Dacin en
Pago con la Novacin, pretende ver en aquella un contrato productivo de obligacin.
Con igual criterio (Moisset 2004, 640) seala que en la Dacin en Pago no hay
ninguna transformacin ni modificacin, ni ningn cambio. Lisa y llanamente
provoca la extincin definitiva total, no quedando ni rastro de la

obligacin

primitiva, no surgen ni si quiera apariencias de una nueva obligacin. Es de la misma

corriente (Palacio 2002, 566).

Uno de los representantes de la Comisin Revisora agrega, que la obligacin de dar

en pago algo distinto de lo debido, se inserta en la obligacin primigenia,
creando solamente un nuevo medio de extinguirla. La nueva obligacin, lejos de
ser del todo incompatible con la antigua, presupone la existencia y subsistencia de
sta. (Crdenas 2000, 696).
77

Otra de las perspectivas del Cdigo Civil, por las que diferencian a la Dacin en
Pago de la Novacin Objetiva, est referida la rapidez con la que se sucede en el
tiempo la celebracin del convenio de Datio in solutum

y su ejecucin, hecho que

no ocurre en la Novacin.

As (Crdenas 2000, 696) seala que si la Dacin en Pago y la Novacin fueran lo

mismo, la liberacin del deudor no debera quedar sujeta a la ejecucin
efectiva de la prestacin de entrega, si no que debera bastar para ello el simple
hecho de la conformidad del acreedor para que le sea entregado el bien.

Con la misma perspectiva (Romero 2001, 188) respalda tal fundamento, al indicar
que si la ejecucin del acuerdo de sustitucin de prestaciones se produce
inmediatamente, se estar frente a una Dacin en Pago, y si la ejecucin se realiza
con posterioridad, es decir despus de un plazo es Novacin Objetiva por cambio de
prestacin.

Otro de los elementos que segn doctrina diferencian a la Dacin en Pago de la

Novacin Objetiva, est referido al nimus solvendi, que no es otra cosa que la
intencin de desobligarse ms no, la de novar la obligacin primigenia. (Bustamante
1965, 484).

En la misma lnea de pensamiento se considera que la Dacin en Pago no es ms que

la ejecucin de una prestacin distinta de la convenida, aceptada por el acreedor, con
el animus solvendi que es el elemento diferenciador. (Vsquez 2004, 338).

78

En tal sentido, se concluye que si no est clara la intencin de las partes sobre si la
prestacin distinta de la inicial es o no realizada como Dacin en Pago, sta no
podra configurarse.
Tambin se ha agregado que si bien la teora de asimilar la figura de Dacin en
Pago a la Novacin Objetiva no causa inconvenientes prcticos, los tiene en el plano
terico, pues resulta demasiado complicado, ver en la esencia de la Dacin en Pago
una Novacin.

Ello porque con la Datio in Solutum no se piensa

en

crear

ninguna

nueva

obligacin, sino simplemente se piensa en utilizar un nuevo medio de pago, es decir,

existe una obligacin no ejecutada y lo que se quiere es pagar esa obligacin con una
prestacin distinta.

Otro de los rubros defendidos por la doctrina, sostienen que la Dacin en

Pago opera nicamente sobre deudas exigibles, toda vez que solo es posible
convenir datio in solutum el da del vencimiento de la deuda y no con anterioridad.
(Serrano 1978, 430).

Otro de los criterios manejados asume que para que opere la figura de Dacin en
Pago, se tiene que estar ante la imposibilidad de cumplir con la prestacin originaria,
situacin que no es necesaria para realizar un acuerdo de Novacin.

As tambin tenemos uno de los rubros ms controversiales de la Dacin en Pago,

que no es otra cosa que la vinculacin que se le hace con la compra venta, aceptada
por unos criticada por otros, pero que sin embargo en nuestra legislacin civil
79

peruana ha sido tipificada en el artculo 1266 del Cdigo Civil vigente.

Este artculo permite la aplicacin a la Dacin en Pago de las reglas de la
Compraventa, siempre que la cosa dada en pago se haya determinado, es decir
cuando se trata de un bien y queda determinada la cantidad por la cual el
acreedor la recibe; se entiende que sta cantidad es en realidad el precio de dicho
bien.
La doctrina espaola que comparte este criterio entiende que la datio in solutum es
un contrato equivalente a una verdadera venta, pues se encuentra en ella todo lo
esencial de ste contrato es decir el consentimiento, la cosa y el precio.

De esta manera se entiende que la aplicacin de las reglas de la compraventa a la

Dacin en Pago fue la de lograr el saneamiento, si luego de producida sta ltima
apareca como que se haba transferido la propiedad de un bien.

De la asimilacin a la que se viene haciendo referencia, la jurisprudencia ha admitido

que el acreedor que pierda por eviccin la cosa recibida en pago puede ejercitar la
accin de garanta por eviccin o por vicios ocultos, lo mismo que ampara a un
comprador.

Al margen de la postura adoptada por el Cdigo Civil, un representante de la

Comisin revisora del Cdigo Civil y por cierto defensor de la autonoma de la
Dacin en Pago (Crdenas 2000, 696), seal que no se debe perder de vista adems
que en la en sta figura se presenta una situacin similar a la que se produce en las
obligaciones con facultad de sustitucin.

80

3.2 La Dacin en Pago como Novacin por cambio de objeto.

Habiendo culminado con la descripcin de las principales teoras que defienden la
autonoma de la Dacin en Pago, es momento de dar a conocer las que creen que sta
es parte de la Novacin por cambio de Objeto.
As dentro de nuestra doctrina Nacional uno de los mayores defensores de sta
teora es (Castillo 2008) quien manifiesta que se reconocera autonoma conceptual
a la Dacin en Pago, si al realizar el cambio de prestacin subsistiera la misma
obligacin.
En ese sentido se entiende que en la Dacin en Pago las partes convienen
irrevocablemente en la extincin de la antigua obligacin, de lo contrario no podra
cumplirse la nueva prestacin que por cierto ha dado origen a una nueva obligacin.

As importantes doctrinarios han sealado que con la Dacin en Pago lo que surge en
rigor de derecho es una nueva obligacin y sta dura apenas un instante. (Carbonell,
Lanzn y Mosquera 1997, 5311)

La mayora de la doctrina considera al objeto como parte fundamental en la

obligacin, entonces no es posible variarlo sin extinguir la obligacin primigenia,
son de sta idea (Salvat 1952, 485), (Castillo 2008), (Velaochaga 1991, 108),
(Planiol y Ripert 1945, 589).

Conjuntamente a lo esencial que importa el cambio de objeto en una obligacin, se

debe tener a bien que la sola intencin de las partes, desprendida del ordenamiento,
no es la que debe tenerse en cuenta para resolver la esencia jurdica de una figura
81

determinada. (Cazeux y Trigo Represas).

(Castillo 2008) Ha sealado que en la Dacin en Pago, no cabe duda alguna de que
en ambas partes est presente, y de la manera ms clara, el animus novandi, en la
medida que de modo expreso, cambian una obligacin por otra.
Por otro lado en cuanto a la rapidez que hay entre el convenio de la Dacin en Pago
y su la ejecucin, la doctrina se pronunciado:

Se entiende que la extincin de la obligacin original resulta ineludible,

independientemente de la magnitud del lapso de tiempo que medie entre el acuerdo
de Dacin en Pago y el cumplimiento de la nueva obligacin que de tal acuerdo
emane. (Castillo 2008).

La Dacin en Pago constituye una forma de Novacin, ya que al producirse el

acuerdo de voluntades y la aceptacin de la entrega de la prestacin distinta se est
novando, aunque la aparente diferencia radique en el tiempo o plazo transcurrido
(Goyoneche 2009).

Para otros, lo que hay es una Novacin seguida de cumplimiento inmediato. Se

admite que hay pago, pero de la nueva obligacin. La circunstancia de que la
Novacin y el cumplimiento de la nueva obligacin se produzcan en el mismo
instante no elimina la realidad del proceso jurdico. (Lafaille, de Gasperi, Baudry
Lacantinerie y Barde, Marcade, Planiol- Ripert, Josserand).

En cuanto a la afirmacin que la Dacin en Pago opera nicamente

sobre
82

deudas exigibles, la doctrina subraya lo siguiente:

Cuando el objeto de una prestacin deviene en imposible de ejecutar, la obligacin se
extingue, resultando de aplicacin las disposiciones contenidas en los artculos
1137 y 1138 del Cdigo Civil Peruano. (Castillo 2008)

En cuanto a la proyeccin que realiza el dispositivo 1266 del C. C vigente al

asimilar la Dacin en Pago al rgimen del contrato de Compraventa, la doctrina
difiere sealando:

(Diez Picazo y Gullon 1985, 256), sostienen que esta teora tiene un defecto
de partida: circunscribe al supuesto de que el acreedor lo sea por una cantidad de
dinero y el deudor, en lugar de entregarlo da una cosa, de modo que no servira para
explicar la Dacin en Pago cuando ese deudor ejecutase un facere o el
acreedor tuviese derecho a un facere del deudor, y ste entregase una cosa para
liberarse.

Con la misma concepcin Blumenthal, citado por Fernndez Rodrguez, objeta la

equiparacin de la datio in solutum al contrato de Compraventa, ya que tan solo
pueden asimilarse cuando se entrega una cosa en lugar de dinero o viceversa, fuera
de estos casos, no es posible equipararlas.

Frente al motivo de haber asimilado la Dacin en Pago a la Compraventa

con

finalidad de permitir ejercitar las acciones correspondientes en caso de eviccin, la

doctrina ha sealado:

83

En opinin de un reconocido doctrinario Nacional hay que descartar esta tesis,

partiendo de que la obligacin se extingue por la Dacin en Pago, y en principio, no
renace despus, el acreedor sufre eviccin de lo que le

fue

dado

en

pago.

(Albadalejo 1997). (Valencia 1988, 424) Agrega que extinto el crdito anterior, las
nuevas relaciones que se establezcan

entre

deudor

acreedor

recaern

exclusivamente sobre el nuevo objeto dado en pago.

Son de la misma idea representantes de la doctrina Alemana, al sostener que si el

objeto prestado le es eviccionado por un tercero al acreedor, ste no puede invocar su
antiguo crdito, pues lo ha extinguido definitivamente a cambio del objeto dado en
pago. (Enneccerus, Ludwig, Kipp y Wolf 1950, 320,321).
Un doctrinario Argentino destacado, considera adems que el acreedor solo tendr
derecho a ser indemnizado como comprador, mas no podr hacer

revivir

la

obligacin primitiva. (Borda 1998, 624).

En lo referente a las obligaciones facultativas, se

deber

entender

que

stas

conceden al deudor la posibilidad de liberarse mediante la ejecucin de

una

prestacin sustitutoria, previamente establecida, distinta a la prestacin debida.

(Velaochaga 1991, 117).

84

CAPITULO V
CONCLUSIONES

El principal fundamento por el que se debera derogar la Dacin en Pago del Cdigo Civil es
porque en este acuerdo se crea una segunda obligacin en razn del cambio de la prestacin
objeto de la obligacin que es uno de sus elementos esenciales, en tanto no es posible pagar
con prestacin diferente sin haber cambiado previamente la obligacin primigenia.

En ese sentido se concluye que en ambas figuras Jurdicas se extingue la primera obligacin y
se crea otra que la reemplaza, ante ello no se encuentra ningn inconveniente en aplicar los
mismos dispositivos de la Novacin Objetiva a la Dacin en Pago.

En el acuerdo de Dacin en Pago existe voluntad novatoria tcita que se deduce del cambio de
objeto de la obligacin, se observa que las partes expresan su voluntad de cambiar una
prestacin por otra, que a buena cuenta sera una obligacin por otra, cumplindose por lo
tanto con el elemento necesario para que se configure la Novacin objetiva.

Algunos de los fundamentos secundarios son, el tiempo que transcurre entre el acuerdo de
Dacin en Pago y el cumplimiento de la nueva prestacin, pues no cambia que se constituya
un supuesto de Novacin objetiva. As tambin el hecho que para celebrar un acuerdo de
Dacin en Pago la deuda tenga que ser de imposible cumplimiento.

108

RECOMENDACIONES

Al haber concluido que la Dacin en Pago constituye un supuesto de Novacin por cambio de
objeto, se recomienda que se derogue del captulo especial del Cdigo Civil donde hoy se
encuentra, sin embargo se sugiere realizar un cotejo del artculo 1266 con los dispositivos que
regulan el contrato de compraventa.

109

7.- ANEXOS
OPERACIONALIZACION DE VARIABLES- ANEXO 1-A

PROBLEMA
Cul es el
principal
fundamento
jurdico por el
que se debera
derogar
la
Dacin en Pago
en el Cdigo
Civil vigente?

HIPOTESIS
El
principal
fundamento
jurdico por el que se debera
derogar la Dacin en Pago en el
Cdigo Civil vigente, es porque
constituye un supuesto de
Novacin por cambio
de
Objeto, por cuanto en ella se
crea una segunda obligacin
sobre la que recaen todos los
efectos jurdicos

VARIABLES

Variable 1
Derogacin de la Dacin en
Pago en el Cdigo
Civil
vigente.

DEFINICION DE
VARIABLES

INDICADORES

definicin
conceptual:
procedimiento a travs del cual Doctrina Nacional.
se deja sin validez a una
disposicin normativa, en este
Caso la Dacin en Pago que
Consiste en el acuerdo de las Doctrina Internacional.
partes
para
cambiar
la
prestacin pactada inicialmente
por una distinta.

definicin conceptual:

Jurisprudencia Internacional

al expresarse en la Dacin en
Pago el deseo de variar de
La Dacin en Pago constituye prestacin que es objeto de la
un supuesto de Novacin obligacin se da por extinguida Legislacin Internacional
la primera, dando nacimiento a
Objetiva.
otra que la reemplaza, lo mismo
que ocurre en la Novacin
Variable 2

110

8.-INSTRUMENTO PARA RECOGER INFORMACIN BIBLIOGRFICA

ANEXO-1-B
TEMA ELEGIDO: LA DACIN EN PAGO COMO SUPUESTO DE NOVACIN
OBJETIVA.
N INDICADOR

TIPO DE
FUENTE

UBICACIN AUTOR,
FECHA Y
NOMBRE
DE LA
FUENTE

PAIS DE
ORIGEN
DEL
AUTOR

Dacin
en Libro
Pago
Agente capaz.

Biblioteca
fsica

Felipe
Osterling
Parodi

Per

Objeto fsica y
juridicamente
posible.

Libro

Biblioteca
fsica

Felipe
Osterling
Parodi

Per

Fin lcito.

Libro

Biblioteca
fsica

Mario
Castillo
Freyre

Observancia
Libro
de la forma
prescrita bajo
sancion
de
nulidad.

Biblioteca
fsica

Mario
Castillo
Freyre

La entrega de
bien distinto a
la obligacion
primitiva

Biblioteca
Fsica

Luis
Moisset de
Espans

El
Libro
consentimiento

Biblioteca
Fsica

Fernando
Carbonell
Lazo.
Jorge
Lanzn
Prez.
Silvia

Revista
Jurdica

IDEA
SINTTICA
DEL AUTOR
RESPECTO
AL
INDICADOR
Se debe contar
con mayora de
edad para poder
contratar.

El bien materia
de
contrato
debe ser de
posible
cumplimiento
Per
Los contratos
no
deben
atentar
contra
el ordenamiento
legal
Per
El obviar la
forma de como
debe constar un
contrato tiene
como
consecuencia su
invalidez.
Argentina Para que se
logre la Dacin
en Pago el bien
que se entregue
debe ser otro al
que se debi
cumplir.
Per.
El
acreedor
debe
recibir
voluntariamente
una
cosa
diferente a la
debida, puesto
que no puede
111

Animus
Solvendi

Libro

Biblioteca
Fsica

Novacin por Libro

cambio
de
objeto:
agente capaz.

Biblioteca
Fsica

Objeto fsica y
juridicamente
posible.

Libro

Biblioteca
fsica

Libro

Mosquera
Lpez.
Fernando
Carbonell
Lazo.
Jorge
Lanzn
Prez.
Silvia
Mosquera
Lpez.

Per

Fernando
Carbonell
Lazo.
Jorge
Lanzn
Prez.
Silvia
Mosquera
Lpez
Felipe
Osterling
Parodi

Per

Biblioteca
fsica

Mario
Castillo
Freyre

Per

Libro
11 Observancia
de la forma
prescrita bajo
sancin
de
nulidad.

Biblioteca
fsica

Mario
Castillo
Freyre

Per

Articulo
12 El
consentimiento Jurdico

Biblioteca
fsica

Per

13 Creacin de
una nueva
obligacin

Biblioteca
fsica

Felipe
Osterling
Parodi,
Mario
Castillo
Freyre.
Felipe
Osterling
Parodi,
Mario

10 Fin lcito

Articulo
Jurdico

Per

Per

ser obligado a
ello.
Es decir la
intencin
concreta
de
desobligarse. Si
se cumpliera la
prestacin sin el
fin
de
desobligarse de
la
deuda
pendiente,
no
habra Dacin
en Pago.
Capacidad
de
las
partes
interesadas para
contratar

El bien materia
de
contrato
debe ser de
posible
cumplimiento
Los contratos
no
deben
atentar
contra
el ordenamiento
legal
El obviar la
forma de como
debe constar un
contrato tiene
como
consecuencia su
invalidez.
Referido a la
expresin
de
voluntad,
la
misma
que
puede
ser
expresa o tcita.
Es decir el
nacimiento de
una
nueva
obligacin que
112

Castillo
Freyre.

14 Animo de
novar

Articulo
Jurdico

Biblioteca
fsica

Felipe
Osterling
Parodi,
Mario
Castillo
Freyre

reemplaza
la
anterior que se
extingue.
Per

Por
la
Novacin, una
obligacin
nueva y distinta
permite
al
deudor obtener
su liberacin y
al acreedor su
satisfaccin.

113

9.-CUADRO COMPARATIVO ANEXO-1-C

DACIN EN
PAGO

NOVACIN
CAMBIO
OBJETO:

Para que se
configure se debe
cumplir con los
siguientes
prespuestos:

Se debe cumplir con

los
siguientes
prespuestos:

. Pre existencia de
una obligacion
vlida.

. Pre existencia de Elemento necesario

una obligacion vlida para la configuracin
de
ambas
instituciones
.

Reemplazo de la
prestacion inicial por
otra.

.Creacin de una
nueva obligacion.

Consentimiento.

Consentimiento.

POR PRESUPUESTOS
DE
Y EFECTOS

Se asume que al
cambio de prestacin
se
extingue
la
primera obligacin ,
dando
nacimiento
tacitamente a
otra
que la sustituye, por
lo tanto tambien este
elemento
es
coincidente
entre
ambas instituciones.

Para
ambas
instituciones
se
deber expresar la
voluntad de manera
expresa o tcita.

114

.Animus Solvendi

Animus novandi.

Al
cambiar
la
prestacin de manera
expresa en la Dacin
en Pago, tacitamente
se crea una nueva
obligacin.

115

10.-CUADRO DE AUTORES ANEXO-1-D

AUTORES EN CONTRA NUESTRA
TESIS
Mara Ramrez, Eugenio
Llambias y Raffo Benegas
Ospina Fernandez
Messineo
Espanes
Palacio Pimentel
Cardenas Quiroz
Romero Zavala
Bustamante, Lino Rodrguez Arias
Vsquez Olivera, Salvador
Barandiaran
Albadalejo
Serrano, Eduardo

AUTORES A FAVOR DE NUESTRA

TESIS
Planiol y Ripert
Carbonell Lazo, Lanzon Perez y Mosquera
Lopez
Valencia Zea
Messineo
(Pimentel 2002, 365
Espanes
Velez Sarfield
Boggero 1979, 349
Castillo Freyre
Lafaille,
de Gasperi,
Baudry Lacantinerie
y Barde, Marcade,
Planiol- Ripert,
Josserand
Olaechea
(Bustamante
Cazeux y Trigo Represas
Diez Picazo y Gullon
Ledesma
(Debakey, Muiz Zichez y Roncalla
Cayetano
Alterini
Cervera
Dav, Francisco Sapena
Goyoneche, Mara Jess Aguilar
Salvat, Raymundo
Velaochaga, Luciano Barchi
Enneccerus Ludwig, Kipp y Wolf

116

11.-ANEXO 1-E
REGULA LA
DACION EN
PAGO
El Cdigo Civil de
Uruguay

RESUMEN

NO REGULA
LA DACION EN
PAGO
Se encuentra en su El Cdigo Civil de
Art 1490
como Chile no la regula.
pago por entrega de
bienes, salvo
el
dinero.

Si el acreedor fuese
vencido en
juicio
sobre la propiedad de
la cosa dada en pago,
tendr derecho a ser
indemnizado,
como
comprador, pero no
podr hacer revivir la
obligacin primitiva.
El Cdigo Civil La ha regulado en su El Cdigo Civil de
Argentino
Art 779 como pago Panam
por entrega
de
bienes salvo
el
dinero.
Si la cosa recibida
por el acreedor fuese
un crdito a favor del
deudor, se juzgar
por las reglas de la
cesin de derechos.

RESUMEN

Sin embargo su doctrina

ha establecido que sta
figura es una Novacin
por cambio de objeto,
seguida del cumplimiento
inmediato.

Sin embargo se deduce su

existencia del artculo
1540, que ha sealado
que si el acreedor acepta
voluntariamente
un
inmueble,
u
otros
cualesquiera en pago de la
deuda, aunque despus lo
pierda por eviccin, queda
libre el fiador, no obstante
no la reconoce
como
figura jurdica autnoma

Si se determinase el
precio por el cual
el acreedor recibe la
cosa en pago, sus
relaciones con el
deudor
sern
juzgadas por
las
reglas del contrato de
compraventa.

El Cdigo Civil La ha regulado como La

legislacin Por el principio de
Alemn
identidad en el pago. Solo
una
forma
de francesa
tiene existencia doctrinal.
extincin
de
las
obligaciones.
Art. 64: La relacin
obligatoria
se
117

extingue
si
acreedor acepta
lugar
cumplimiento
prestacin distinta
la debida.

el
en
del
una
de
El Cdigo Civil de
Italia del ao 1895
El Cdigo Civil
espaol no la regula
como
figura
independiente.

Identidad en el Pago
La asimilan a la Novacin,
no obstante sus diversas
controversias.

118

12.- ANEXO 1-F

JURISPRUDENCIA
CONCLUSION
En su fundamento de derecho tercero nos
Sentencia Espaola de fecha 7 de junio de
1990 (RJ 1990/2576)
dice que, la dacin en pago es una figura
con naturaleza jurdica
polmica,
barajndose en la doctrina diversas
posturas entre ellas la de, Novacin.
Sentencia espaola de fecha 14 de julio de
En la que seala y califica como Dacin en
1997 (RJ 1997/5608),
Pago la operacin realizada por las partes
implicadas se trata de una novacin.
sentencia de fecha 13 de Mayo de 1983 (RJ En su considerando tercero, expresa lo
1983/2820)
siguiente: Ciertamente este Tribunal, ya
desde antiguo, aunque sin pronunciarse de
un modo definitivo y dogmtico y ante la
necesidad pragmtica de determinar
ciertos efectos de la dacin en pago, no
regulada en nuestro Cdigo Civil, ha
asimilado dicha atpica figura a la del
contrato de compraventa, s i n negar su
analoga con otras convenciones, tales
como la novacin por cambio de objeto.

119

FUENTES DE REFERENCIA
Albadalejo Garca, Manuel. 1997. Derecho de Obligaciones. Barcelona: Jos Mara
Bosch Editor. S.L.

Alterini, Atilio Anibal. 2000. El Cdigo Civil del Siglo XXI (Per y Argentina). Lima:
Talleres Grficos de Ediciones Jurdicas.

Arias Bustamante, Lino Rodrguez.1965. Derecho de Obligaciones. Panam: Revista

de Derecho Privado.

Barandiaran, Jos Len. 1988. Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima:
Cuzco S.A.

Barchi Velaochaga, Luciano.1991. La modificacin Objetiva de la Relacin

Obligatoria. Revista Peruana de Derecho El Jurista : 108.

Belinchon Romo, Raquel. 1999. La novacin extintiva por cambio de objeto.

Espaa: Comares Granada.

Belinchon Romo, Raquel.2000. Nociones Generales Sobre La Dacin en Pago.

Madrid: Comares Granada.

Betti, Emilio, Jos Luis De los Mozos.1969. Teora General de las Obligaciones.
Madrid: Revista de Derecho privado.

Boffi Boggero, Luis Mara. 1979. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires: Astrea.
120

Borda, Guillermo Antonio. 1846. Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires: Emilio
Perrot.

. 1998. Tratado de Derecho Civil Obligaciones.Buenos Aires: Perrot.

Borja Soriano, Manuel. 1994. Teora de las Obligaciones. Mxico: Porrua S.A.

Carbonell Lazo, Fernando, Jorge Lanzn Prez, y Silvia Mosquera Lpez. 1997.
Cdigo Civil Comentado. Lima: Ediciones Jurdicas

Crdenas Quiroz, Carlos. 2000. El Cdigo Civil del Siglo XXI. Lima: Ediciones
Jurdicas.

Crdenas Quiroz, Carlos. 2003. La reforma del derecho civil de obligaciones

en el cdigo civil de 1984. Biblioteca Jurdica virtual del instituto de
investigaciones

Jurdicas

de

la

UNAM

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/vniver/cont/105/cnt/cnt7.pd
f (consultado 28 de marzo de 2012).

Castaeda, Jorge Eugenio.1957. Instituciones de Derecho Civil. Lima: Fondo Editorial

de la PUCP.

Castillo,Freyre Mario, Felipe Osterling Parodi. 2005. Dacin en pago: En

121

Comentarios al libro IV del cdigo civil. Lima: Grijley.

Castillo Freyre, Mario. 1998. Tentaciones Acadmicas. Lima: Fondo Editorial

Pontificia Universidad Catlica del Per.

Castillo Freyre, Mario, Felipe Osterling Parodi. 2008. La Dacin en Pago. Estudio
Mario

Castillo

Freyre

(diciembre).http://www.castillofreyre.com/articulos/dacion_en_pago.pdf (consultado
el 01 de Junio de 2012).

.2000.

La

Dacin

en

Pago.

Estudio

Mario

Castillo

Freyre

http://www.castillofreyre.com/articulos/la_dacion_en_pago.pdf (consultado el 01
de Junio de 2012).

.2002.

La

Dacin

en

Pago.

Estudio

Mario

Castillo

Freyre.

http://www.castillofreyre.com/articulos/la_dacion_en_pago.pdf (consultado 28 de
marzo de 2012).

. 2000. Algunas Consideraciones acerca del Pago. Estudio Mario Castillo Freyre.
http://www.castillofreyre.com/articulos/algunas_consideraciones_acerca_del_pago.pd
(Consultado 28 de marzo de 2012).

.2002.

La

Novacin

Objetiva.

Estudio

Castillo

Freyre.

http://www.castillofreyre.com/articulos/la_novacion_objetiva.pdf (consultado
122

28 de marzo de 2012).

Cazeux, Pedro, y Felix Trigo Represas. 1984. Compendio de Derecho de las

Obligaciones.. La Plata: Platense S.R.L.

Cervera, Alejandro Fliquete.2002. Instituciones de Derecho Privado. Madrid: Civitas

Ediciones S.L.

Costa, Ral Ferrero. 2000. Curso de Derecho de las Obligaciones. Lima: Grijley.

De la Vega Vlez, Antonio.1978. Bases del Derecho de Obligaciones. Bogot:

Temis.

Diez Picazo, Luis, y Antonio Gulln. 1985. Sistema de Derecho Civil. Madrid:
Tecnos S.A.

Enneccerus Ludwig, Theodor Kipp, y Martin Wolf. 1950. Tratado de Derecho Civil.
Barcelona: Bosch.

Fernndez Rodrguez, Carlos. 1957. Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago:

Anuario de Derecho Civil. Madrid.

Giorgi, Giorgio. 1909. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno. Revista

General de Legislacin y Jurisprudencia: 462.

123

Gonzales Gutirrez, Ernesto.1996. Derecho de las Obligaciones. Mxico.

Gonzales Iruma, Alfonso. 2007. La Novacin como modo de extincin de las

obligaciones.http://www.trabajos54/regulacion-novacin/regulacin
novacion2.shtml#ixzz2lkyhfcjb (consultado 25 enero de 2013).

Goyoneche Aguilar, Mara Jess.2009. Dacin en Pago. Lima.

La cruz, Berdejo Jos Luis, Francisco de Asis Sancho Rebullida. 2007. Elementos de
Derecho Civil II- Derecho de Obligaciones. Madrid: DYKINSON.

Lafaille, Hctor. 1943. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires: Compaa

Argentina de Editores S.R.L.

Latour Brotons, Juan. 1953. Notas sobre la Dacin en Pago .Revista de Derecho
Privado: 436-437.

Ledesma,

Jos

de

Jess.

1999.

IUS

ROMANORUM.

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/9/pr/pr14.pdf
(consultada 15 agosto de 2012).

Len Barandiaran, Jos. 1954. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Buenos

Aires: Sociedad Annima Editores.

Llambias, Jorge Joaqun, Patricio Raffo Benegas. 2005. Tratado de Derecho

124

Civil, Obligaciones. Buenos Aires: Perrot.

Martnez Alfaro, Joaqun.1993. Teora de las Obligaciones. Mxico: Porrua S.A.

Mazeaud, Henri.1959. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Europa Amrica.

Maradiegue Ros, Roberto.2000. Derecho de las Obligaciones. Trujillo: FECAT.

. 2001. Derecho de las Obligaciones. Trujillo: FECAT.

Messineo, Francesco. 1979. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos

Aires: Ediciones Jurdicas Europa- Amrica.

1955. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas

Europa- Amrica.

Moisset de Espanes, Luis. 2004. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores
especialistas. Lima: Gaceta Jurdica.

. 1999. La Dacin en pago estudio de derecho peruano y comparado. Lima:

Gaceta Jurdica.

Muro Rojo, Manuel. 2004. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores
Especialistas. Lima: Gaceta Jurdica S.A.

125

Olaechea, Manuel Augusto. 1936. Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano
de 1852. Lima: Castrilln.

Ospina Fernndez, Guillermo.2008. Rgimen General de las Obligaciones. Bogot:

Temis S.A.

Osterling Parodi , Felipe, Mario Castillo Freyre.2002. Algunas Consideraciones

acerca de la Novacin. Ius Praxis: 22.

Osterling Parodi, Felipe. 2005. La Dacin en pago: En comentarios al VI

libro del cdigo civil de 1984. Lima: Grijley.

Palacio Pimentel, Gustavo. 2002. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano.

Lima: Huallaga.

.1990. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano. Lima: Huallaga.

Planiol, Marcel, Georges Ripert. 1945. Tratado Practico de Derecho Civil

Francs.Habana: Colegio de Abogados de la Habana Cuba S.A.

Pietro, Bonfante. 1959. Instituciones de Derecho Romano. Madrid: Centro de

Enseanza y publicaciones S.A.

Puig Brutau, Jos. 1997. Compendio de Derecho Civil. Barcelona: Bosch, Casa

126

Editorial, S.A.

Pothier, Robert Joseph. Sf. Tratado de las Obligaciones. Barcelona: Biblioteca

Cientfica y literaria.

Ramrez Cruz, Eugenio Mara.2005. Curso de Obligaciones. Lima: RODHAS.

Revoredo Debakey, Delia, Jorge Muiz Zichez, y Ydania Roncalla Cayetano.

1988. Antecedentes Legislativos Comparacin con el Cdigo de 1936. Lima:
Delia Revoredo de Debakey.

Romero Zavala, Luis. 2001. Derecho de las Obligaciones en el Per. Lima:

FECAT E.I.R.L.

Salvat, Raymundo. 1952. Tratado de Derecho Civil Argentino. Buenos Aires:

Tipogrfica Editora Argentina.

Sapena Dav, Francisco.2002. Instituciones de Derecho Privado. Madrid: Civitas

Ediciones S.L.

Serrano, Eduardo. 1978. Consideraciones sobre la Dacin en Pago. Revista de

Derecho Privado : 431.

Starck, Boris, Henri Roland, y Laurent Boyer. 1992. Obligations. Paris: Librairie de la
Cour de Cassation.
127

Tavolari Oliveros, Ral. 2010. Jurisprudencias esenciales de Derecho Civil.

Santiago: Editorial Jurdica de Chile.

Tenas Segarra, Joaqun Vicente. 2003. Instituciones de Derecho Privado. Espaa:

Civitas.

Trigo Represas, Felix. 1984. Compendio del derecho de las obligaciones.La

Plata: Platense S.R.L.

Valencia Zea, Arturo.1988. Derecho Civil de las Obligaciones. Bogot: Temis S.A.

Vsquez Olivera, Salvador. 2004. Derecho de obligaciones. Arequipa: Adrus.

Vidal Ramrez, Fernando. 2007. Teora del Acto Jurdico. Lima: Gaceta Jurdica.

128