Cmara Nacional de Casacin Penal

20102010-Ao del Bicentenario

Causa n 11784
Farfn Achulli, Celia
s/rec. de casacin
Sala III

Registro n

//n la Ciudad de Buenos Aires, a los

cinco

das del mes de abril del ao

dos mil diez, se renen los miembros de la Sala Tercera de la Cmara Nacional
de Casacin Penal, doctores Angela Ester Ledesma, y Liliana Elena Catucci,
Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados,
asistidos por la Secretaria de Cmara, doctora Mara Jimena Monsalve, con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 11784 caratulada Farfn Achulli, Celia
s/rec. de casacin. Representa al Ministerio Pblico el seor Fiscal General
doctor Ral Omar Ple, y ejerce la defensa de la imputada el doctor Fernando
Enrique Alancay.
Efectuado el sorteo para que los seores Jueces emitan su voto,
result que debe observarse el orden siguiente: doctores Eduardo Rafael Riggi,
Angela Ester Ledesma, y Liliana Elena Catucci.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
El seor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
PRIMERO:
1.- Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raz del recurso
de casacin interpuesto a fs. 228/234 por la defensa de la imputada, contra la
sentencia obrante a fs. 205/209 dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal
de Jujuy, mediante la que se resolvi 1) Condenar a Celia Farfn Achulli ....a la
pena de cuatro (4) aos y dos (2) meses de prisin y multa de pesos doscientos
veinticinco ($225), por encontrarla autora responsable del delito de transporte de
estupefaciente, previsto y penado por el artculo 5 inciso c de la ley 23737, con
ms la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, conforme art. 12 del
Cdigo Penal, y las costas del jucio....
2.- El recurrente encauza sus agravios en las causales previstas en

los incisos 1 y 2 del artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Seala que resulta nula la detencin y requisa de su asistida por
ausencia ...de orden escrita emanada de autoridad competente... y de todos los
actos consecuentes.
Sobre el particular, refiere que No se puede requisar ni detener por
slo presentar un supuesto sntoma de intranquilidad...; que ...cualquier persona
que se somete a un control migratorio ante un grupo de uniformados con armas y
expresiones enrgicas puede sentir nerviosismo.
Por otra parte considera que El procedimiento penal se encuentra
viciado...; que No hay acusacin fiscal previa antes del 14 de abril de 2009...;
que ...recin a fs. 36 el Juez de instruccin advierte dicha omisin, que no es
subsanable......
Tambin postula la nulidad de la declaracin indagatoria ...porque
se realiz sin la asistencia de un abogado defensor..
Asimismo, considera que El acta de requisa es de nulidad absoluta
porque se cita como testigo a una seora individualizada como Antonia Tolaba,
persona inhbil, que no sabe leer ni escribir...; y que La supuesta testigo Haydee
Chiliguay, minti sobre su identidad, por lo que no sabemos realmente quien fue
testigo, ya que al debate se presenta Haydee Erazo...lo que demuestra que ni los
funcionarios de gendarmera tomaron los recaudos para individualizar a los
supuestos testigos, lo que invalida todas las actas labradas....ya que la sola
presencia de funcionarios es inaceptable para acreditar el secuestro de
mercadera.
Agrega que la sentencia carece de fundamentos vlidos, que
contiene ...un grave error al extender todos los razonamientos respecto de la
conducta de un contrabandista habitual, a la conducta de mi cliente....y por
indicios errados termina condenando a mi cliente como si ella hubiera sabido que
transportaba estupefacientes.
Luego, reitera su planteo de nulidad de la detencin afirmando que
La cuestin...a resolver es si los funcionarios de gendarmera pueden llevar a
cabo una detencin como la de que se trata en autos con la mera atribucin de
una actitud sospechosa...; que El requisito de que se manifiesten expresamente
las causas de la sospecha no desaparece por el hecho de que se trate de una
urgencia....como as tampoco por el xito de la medida o por el cumplimiento
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posterior de las formalidades procesales; y que en el caso ...la desnuda

afirmacin acerca de la actitud sospechosa de la detenida impide concluir que la
autoridad haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que
hiciesen razonable la detencin... por lo que considera se ha violado lo dispuesto
por los artculos 184 del rito y 18 de la Constitucin Nacional.
Por otro lado plantea la inconstitucionalidad del artculo 170 de la ley
formal, en tanto considera que los plazos para deducir nulidades violentan la
posibilidad de ejercer la defensa.
Por ltimo, reitera que la indagatoria es nula pues La imputada no
tuvo un abogado defensor en la declaracin...; que en consecuencia su asistida
se encontr indefensa; y que desde la instruccin ...no la dejaron expresarse, no
aceptaron su versin para buscar a los verdaderos culpables..
Finalmente, hace reserva del caso federal.
2.- El a quo concedi el remedio intentado a fs. 239/vta., el que fue
oportunamente mantenido a fs.249/255.
3.- Durante el trmino de oficina previsto por los artculos 465
primera parte y 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, las partes no se
presentaron.
4.- Cumplidas las previsiones del art. 468 del ritual -fs. 263-, la
causa qued en condiciones de ser resuelta.
SEGUNDO:
1.-Ingresando al estudio de las cuestiones planteadas, corresponde
dar tratamiento en primer lugar a la cuestin vinculada con la validez del modo en
que se iniciaron las presentes actuaciones.
Sobre el particular advertimos de la lectura del expediente que,
contrariamente a lo sostenido por el recurrente, arribadas las actuaciones
prevencionales al juzgado instructor, el magistrado resolvi otorgar intervencin al
seor Agente Fiscal conforme a las previsiones del artculo 180 de la ley ritual.
3

As a fs. 36 el seor juez expresa que ...si bien el suscripto

entiende que en casos como el presente, en los que la instruccin fue iniciada por
una actuacin prevencional, no es necesario el requerimiento fiscal de
instruccin, conforme lo previsto expresamente por el art. 195 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, habiendo tomado conocimiento de que el Tribunal
Oral Federal de Jujuy, en un supuesto similar....declar la nulidad de las
actuaciones por falta de requerimiento del representante del Ministerio Pblico
Fiscal, y a fin de evitar que eventualmente pudiera verificarse dicha
situacin...corresponde remitir la causa al Sr. Agente Fiscal..a los fines previstos
por los arts. 180 y 188 del cdigo de rito.
A fs. 37/vta. El seor Fiscal Federal, doctor Domingo Jos Batule,
seal que ...habiendo actuado el personal de Gendarmera Nacional frente a la
supuesta comisin de un hecho de flagrante delito, puede tener por promovida la
accin e iniciada la instruccin por prevencin policial. Como as tambin por
ratificada la promocin de la accin efectuada por esta Fiscala, al tomar
conocimiento de los hechos (fs. 4).,y por ello solicit se le recibiera declaracin
indagatoria a la imputada y se realizara el pesaje y peritaje qumico de la
sustancia secuestrada.

Sin perjuicio, de que lo expuesto precedentemente resulta suficiente

para el rechazo del planteo en cuestin, aparece oportuno recordar que de un
correcto anlisis de las normas procesales de los artculos 186, 188 y 195 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin surge que los nicos modos posibles de
provocar el avocamiento instructorio en forma directa, en los casos de delitos de
accin pblica, son dos: 1) la actuacin del acusador pblico mediante el
requerimiento de instruccin formulado al Juez; 2) la actividad informativa de la
Polica (judicial o comn) por medio de la comunicacin o informacin dirigida al
Juez inmediatamente de tomar conocimiento de un hecho o al remitirle la prevencin policial practicada. Asimismo, hemos sostenido que ....la naturaleza de la
informacin policial promotora de la instruccin jurisdiccional, es un acto cumplido
por las autoridades de la polica en cuanto desempean funciones judiciales, por
el que se anoticia oficialmente al rgano correspondiente de la instruccin del
proceso acerca de la comisin de un hecho considerado delictuoso, del cual han
tenido conocimiento por sus propios medios o por una denuncia, para que se
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abra causa con respecto a l. La denuncia se detiene en el mero anoticiamiento;

la informacin policial trasciende ese lmite aproximndose sustancialmente al
requerimiento por su valor impulsor. Esa y no otra es la interpretacin que debe
hacerse de la conjuncin disyuntiva o utilizada por el legislador en el mentado
artculo 195: La instruccin ser iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de
una prevencin o informacin policial, la que sirve para plasmar las dos posibles
alternativas (conf. causa n 58 Veisaga, Jos A. s/recurso de casacin, rta.
9/3/94, reg. 90, en igual sentido, causas Su, Jos Mara s/recurso de
casacin, reg. 78/97 del 17/03/97, Rodrguez, Andrs y otro s/recurso de
casacin, reg. 402/97, del 22/09/97, Gonzlez Notario, Adolfo y otros s/recurso
de casacin, reg. 399/00 del 13/7/00, Del R, Toms s/recurso de casacin,
reg. N 1109/06 del 4/10/2006, y Rodrguez Flores, Mirka Mary s/recurso de
casacin , reg. n 1710/09 del 23/11/09 -todas de esta Sala-; y Sala I, causa 703
caratulada Musimundo S.A. s/recurso de casacin, reg. 962, del 27/03/96; Sala
II causa n 1754 caratulada

Malvido, Carlos s/recurso de casacin, rta.

12/11/98, reg. 2279; y Sala IV, causa n 401 Roitman, Adrin Ral s/recurso de
casacin, rta. 14/10/96, reg. 663; asimismo, ver Levene (h), Ricardo y otros
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Edicin 1992, Buenos Aires, pg.159;
Nez, Ricardo Cdigo Procesal Penal, Segunda Edicin 1986, Crdoba, pg.
184).
2.- En cuanto a la invocada invalidez de la detencin y requisa,
consideramos que el procedimiento que diera origen a estos actuados se ajusta
en un todo a las disposiciones legales vigentes. Represe al respecto que tal
como surge de autos, el da 12 de abril de 2009 a las 17:15 horas
aproximadamente, habiendose interceptado la marcha de un micro de pasajeros
pblico, en circunstancias que el Subalferes Rodrigo Sebastin Ayala, de
Gendarmera Nacional cumpla tareas de prevencin, en el Puesto del Marqus,
provincia de Jujuy, ...al observar a los pasajeros que estaban siendo controlados
5

en dicho puesto...., advierte que quien result ser Celia Farfn Achulli tena
....una actitud que demostraba intranquilidad, temblando y al preguntarle sobre
sus datos personales hablaba entrecortado, como tartamudeando...; que ello, lo
llev a la conviccin de que se encontraba ante ...un estado de sospecha y a
causa de esto, orden a la Gendarme...Jimena Dolores Torres que le practique
una requisa personal conforme al art. 230 bis del CPPN..... As fue que el
referido personal ...al mirar los zapatos pudo darse cuenta que de los mismos
emanaban un fuerte olor a pegamento y (que) las plataformas...eran de gran
tamao, mas grande de lo normal; que ...inmediatamente da aviso al Jefe de
Guardia quien agarra el zapato y comprueba que esta recin pegado; que ante
...la posibilidad de tratarse de un modo de transportar algn tipo de sustancia
prohibida de manera oculta, observado en procedimientos anteriores...se requiere
los testigos ....y se realiza la apertura de los dos zapatos, encontrando en su
interior una sustancia color blanca de caractersticas similares a la cocana.; que
en consecuencia se ordena nuevamente a la Gendarme ..que requise
minuciosamente las prendas... detectndose ...que la campera tena un peso
exagerado, palpando la parte interna pudo sentir como pequeos saquitos que
sobresalan de la costura normal, con lo que se decidi ...la apertura mediante
rotura de la tela, comprobando el acondicionamiento en su interior de pequeos
paquetitos con la misma sustancia que se hallare en el par de zapatos.... De lo
ocurrido se dio aviso al Juzgado Federal de Jujuy n 2 a cargo del doctor Carlos
Miguel Olivera Pastor ...quien orden se efecten las actuaciones de rigor y
todas las diligencias del caso, como as tambin ...por orientacin de la Fiscala
Federal Nro 1 a cargo del Dr. Domingo Batule (se) promueve la accin penal por
medio de la prevencin ante un hecho de infraganti delito y la detencin de la
(imputada)...a quien se le ...pondr en conocimiento de sus derechos y garantas
...como as tambin del art. 36 de la Convencin de Viena (en cuanto al)
derecho del asistencia consular... (cfr. fs. 4/5).
Como se aprecia de lo expuesto, la prevencin adecu su obrar a
las disposiciones del artculo 230 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
surgiendo un estado de sospecha que legitim el procedimiento de identificacin,
requisa y posterior detencin.
Sobre el particular, cabe destacar que esta Sala ha dicho, hace ya
tiempo, en la causa n 227 Romero Saucedo, Carlos s/recurso de casacin,
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registro n 27, resuelta el 3/3/95, que Bien es cierto que el artculo 18 de la

Constitucin Nacional establece que nadie puede ser...arrestado sino en virtud
de una orden escrita de autoridad competente. Aunque no es menos exacto que
con dicho imperativo deben compatibilizarse las reglas procedimentales que
autorizan a los agentes de polica a practicar la detencin de todo sujeto
sorprendido en flagrancia, y ello sin entrar en disquisiciones constitucionales en
punto al sentido y alcance de las expresiones arresto o detencin. En auxilio de
esta interpretacin concurre el artculo 69 de nuestra ley fundamental que
autoriza la aprehensin cuando un legislador es sorprendido in fraganti delito.
Motivos de coherencia sistemtica constitucional impiden pensar en una autorizacin respecto de legisladores que no pueda ser extendida hacia el resto de los
ciudadanos cuando la motivacin parece centrarse en una sola razn: supeditar
la detencin a la obtencin de una orden judicial escrita impedira el cumplimiento
de la misma en tiempo til y su eventual frustracin.
En ese caso, la Sala consider que ...el personal policial actu
perfectamente habilitado tanto para la identificacin de los dos nombrados en la
va pblica cuanto para el posterior examen de sus pertenencias, realizndose la
requisa de conformidad con las previsiones del artculo 184 inc. 5 del C.P.P.N.
que establece las atribuciones de los funcionarios policiales y de las fuerzas de
seguridad y determina que siempre que se trate de supuestos de urgencia se
debe proceder con arreglo a lo dispuesto en el artculo 230 bis con aviso
inmediato a la autoridad competente.
Se estableci entonces que ...la legislacin procesal exige
sospechas serias y no pruebas que se traduzcan en "indicios vehementes de
culpabilidad" (art. 4 del anterior cdigo y 284 del actual ordenamiento), habida
cuenta que no es funcin de la polica aprehender a culpables, sino tan slo a
sospechosos. Porque si para condenar es indispensable la certeza, para el
dictado de prisin preventiva alcanza con la semiplena prueba y para recibir
7

indagatoria bastan las sospechas, parece correcto afirmar que para la mera
detencin o requisa es suficiente el requisito legal que el cdigo estatuye para
actos procesales de mayor entidad..
Y tambin que ...si el ordenamiento adjetivo legaliza la privacin de
libertad cuando concurren elementos de juicio que en su valoracin permiten
presumir que se est en presencia de un delito, con mayor razn sern
procedentes las medidas que dispongan el secuestro y custodia de objetos que
"prima facie" integran el cuerpo del delito. Y slo cabe entender que existe
habilitacin

legal

para

detener y requisar cuando

se

tengan

motivos

racionalmente bastantes para creer que esta pasando o est a punto de pasar
algo criminalmente relevante....
Asimismo, debe recordarse que la reforma introducida por la ley
25.434 incorpora el art. 230 bis al Cdigo Procesal Penal de la Nacin que
autoriza a los funcionarios de la polica y fuerzas de seguridad a requisar sin
orden judicial a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven
consigo, as como el interior de los vehculos aeronaves y buques, de cualquier
clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente
provenientes o constitutivas de un delito, siempre que las mismas sean realizadas
con la concurrencia de las circunstancias previas o concomitantes que razonable
y objetivamente permitan justificar dichas medidas. (cfr. causa n 2936 Sarraco,
Carlos Luis s/rec. de casacin reg. 530/01 del 3/9/01).
Esta postura en materia de detencin y requisa ha sido receptada
en forma coincidente por diferentes pronunciamientos de esta Casacin (Conf.
Sala I, causa n 219Vicente, Ana Mara,,registro n 335 del 2/11/94; Sala II,
causa n 118Gutirrez, Vctor Walter, registro n 175 del 3/6/94, causa n
122Barbeito, Eduardo, registro n 179 del 14/6/94 y causa n 152 Cruz, Angel
Julio, registro n 197 del 8/7/94; Sala III causa n 92Kolek, Carlos Pedro,
registro n 128 del 25/4/94, causa n 120Longarini, Rubn, registro n134 del
27/4/94, causa n 2124 Anz, Rubn s/ rec. de casacin, registro n 632 del
22/11/99; causa n 1954 Maroni, Daniel s/ rec. de casacin, registro n 382 del
20/8/99; y causa n 1036 caratulada Flores Nez, Mara s/ rec. de casacin,
registro n 525 del 18/10/99, entre muchos otros).
Por todo ello, reiteramos el procedimiento que diera origen a estos

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actuados se efectu, a nuestro criterio, dentro del marco de una actuacin

prudente de la prevencin en el ejercicio de sus funciones especficas, con
observancia de lo establecido por los artculos 184 inciso 5 y 230 bis del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin. Siendo ello as, y de conformidad con los criterios
que sobre el particular desarrollramos enlos precedentes citados, somos de la
opinin que corresponde rechazar el planteo en cuestin.
En cuanto a la invocada

nulidad del acta de procedimiento

referida debemos recordar que Reiteradamente ha sostenido este Tribunal que

las actas labradas por los funcionarios policiales, son consideradas instrumentos
pblicos en los trminos del artculo 979 inciso 1 y 4 del Cdigo Civil. En
consecuencia, la eficacia probatoria de estos instrumentos depender de su
autenticidad y de la veracidad de las manifestaciones en ellos contenidas y harn
plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial pblico exprese
que l mismo ha cumplido o que se han realizado en su presencia, hasta tanto
que sean redargidos de falsos por accin civil o criminal -artculo 993 Cdigo
Civil- (conf. esta Sala, causa n 1527 caratulada Gonzlez Notario, Adolfo s/
recurso de casacin, reg. 399/00, del 13/7/00; Sala I, causa n 2101 caratulada
Duzac, Fabin A. y otros s/ recurso de casacin, reg. 2643, del 5/3/99; Sala II,
causa n 2262 caratulada Guerra, Jorge Luis s/ recurso de casacin, reg. 2873,
del 6/10/99; y Sala IV, causa n 2931 caratulada Lara, Alberto Eugenio s/ recurso
de casacin, reg. 3921, del 22/3/02)..
Lo expuesto conduce a considerar que siendo el acta de detencin
y secuestro un elemento que consiste en una probanza ms y no un elemento de
carcter sacramental, los jueces deben apreciarla en consonancia con los
restantes medios adquisitivos, lo que determina el carcter relativo de su nulidad,
y posibilita su subsanacin durante la sustanciacin del juicio mediante la
incorporacin de nuevas probanzas, tratndose en definitiva (...) de una cuestin
de aptitud probatoria (conf. Sala IV, causa n 1318 caratulada Pereyra, Jos
9

Nicmedes s/ recurso de casacin, Reg. N 1927 del 2/7/99 y causa n 5404

Rojas, Daniel Fabin s/ recurso de casacin resuelta por esta Sala III Reg. N
858/04 del 27/12/2004, entre otras).
Sentado ello,

advertimos que mas all de los cuestionamientos

que la defensa realiza en relacin a quienes participaron como testigos de

actuacin, lo cierto es que el personal preventor peteneciente a Gendarmera
Nacional -Sargento Primero Ramn Gustavo Rodrguez,

Dolores Torres

integrante de la Seccin Vial, y el Subalferes Rodrigo Sebastin Ayala-, que

intervino en el procedimiento que culmin con la detencin de la imputada y el
secuestro

del

estupefaciente,

declar

en

el

debate

corroborando

las

circunstancias reflejadas en la pieza cuestionada (fs. 197/202).

Sin perjuicio de ello, debemos sealar que la testigo de actuacin
Hayde Erazo, tambin fue conteste con lo relatado por el personal preventor, y
que luego de aportar sus datos personales, en cuanto a su identidad explic
que ...en el documento estaba mal asentada con el apellido Chiliguay y que
ahora se encuentra en trmite su documento pero que su verdadero apellido es
Erazo.... Asimismo, seal que ...conoce a la mujer en el procedimiento....;
que ... estuvo en el procedimiento..; que ...gendarmera la llam porque una
mujer estaba nerviosa, que all abrieron los zapatos y vio el pegamento fresco;
que ...los gendarmes abrieron los zapatos y tenan un polvorin blanco...; que
...lo zapatos eran nuevos y de planta alta...tena olor a pegamento....; que vio
...el narcotest que...tomaba el color azul.....; que ....la mujer estaba all cuando
punzaron los zapatos y lloraba...; que revisaron una campera ....abrieron la
campera y vio sobrecitos...; y

que ...la mujer estaba llorando y un poco

nerviosa....
En cuanto a la otra testigo de actuacin, Antonia Tolaba, se dej
constancia en el acta que no compareci a la audiencia de debate y que Ambas
partes desisten del comparendo de la testigo ya que no incorporara ningn
elemento de inters....
Las circunstancias relatadas por quienes declararon durante la
audiencia de debate -reiteramos-, no hacen mas que corroborar lo que surge del
acta atacada.
El anlisis de las constancias de la presente causa, a la luz de la
doctrina que fluye de los pronunciamientos citados, nos conduce a descartar
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cualquier irregularidad que pudiera dar sustento a la pretensin del recurrente.

Por lo dems, quien invoca la nulidad no ha demostrado cul es el
inters en lograr la declaracin de nulidad, toda vez que la veracidad de aquellas
circunstancias consignadas en el acta,

que fueran ratificadas tanto por el

personal preventor como por una de las testigos civiles, no fueron cuestionadas
por la defensa al impugnarla.
En efecto, el acta slo refleja hechos no controvertidos en estas
actuaciones y que surgen tambin de otras pruebas, por lo que no se vislumbra,
en tales condiciones, en qu han influido las supuestas irregularidades que la
defensa invoca.
Debe tenerse en cuenta que para que la declaracin de invalidez
de un acto procesal resulte procedente es indispensable que se verifique un
perjuicio real y concreto, esto es, que se haya producido una efectiva limitacin
de un derecho del imputado. Y esto as, ms all de que

se trate

de una

nulidad relativa o absoluta.

Ha sostenido reiteradamente esta Cmara -y tambin la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin- que la garanta de defensa en juicio que se
dice vulnerada tiene carcter sustancial, y por ello exige la acreditacin del
concreto perjuicio que pudo inferir el presunto defecto de procedimiento y la
solucin distinta que pudo alcanzarse en el fallo de no haber existido ese vicio
(conf. esta Sala, causa n 639 Barrita, Jos s/rec. de casacin, reg. 465/95,
28/11/95; y Fallos 298:279 y 498), extremo que, en definitiva, no se vislumbra en
el caso de autos. Por ello, corresponde rechazar este punto de agravio.
3.- En relacin a la invocada nulidad de la declaracin indagatoria
por la ausencia del defensor en dicho acto, tiene dicho esta Sala que ...la norma
del art. 295 del C.P.P.N. no es imperativa, sino simplemente facultativa porque la
presencia del letrado defensor no es indispensable para cumplir el acto ni exige
que aqul sea previamente notificado. Esa posibilidad que tiene el defensor de

11

asistir al acto donde el inculpado ejerce su defensa material personalsima y de

entrevistarse previamente con l, queda siempre subordinada a la voluntad de su
pupilo, nico titular de tales derechos. (Conf. Causa 121 Garca Roig, Federico
s/conflicto Reg. 116 del 14/4/94, entre otras).
Sentado ello, advertimos que conforme surge de fs. 40/vta. en
oportunidad de recibirle declaracin indagatoria, se le hizo saber sus derechos,
entre ellos el de ...proveer a su defensa...con el que puede entrevistarse previo a
la audiencia pudiendo luego estar presente en sta..., que la imputada manifest
...que designa como abogado defensor al Defensor Oficial... y

que ...se

abstiene de declarar hasta tanto se entreviste con su abogado defensor.... As a

fs. 45 surge que luego de mantener la entrevista con el seor Defensor Oficial
hizo ...uso del derecho que le asiste de negarse a declarar.
En definitiva, basta lo reseado precedentemente para rechazar la
pretensin de la defensa de conformidad con la doctrina citada.
Descartados como han sido los supuestos vicios de procedimiento,
resulta inoficioso expedirse en orden a la invocada inconstitucionalidad del
artculo 170 de la ley ritual.
TERCERO:
Previo a ingresar al tratamiento del agravio

referente a los

supuestos vicios de fundamentacin de la sentencia dictada en autos, hemos

de resear los hechos que el tribunal de mrito le atribuye a la imputada.
Tal como surge de la sentencia impugnada, el a quo ha tenido por
cierto y legalmente demostrado que ...el da 12.4.2009, aproximadamente a
horas diecisiete con quince minutos, sobre la ruta nacional nmero nueve, a la
altura de la terminal de mnibus de la localidad de Puesto del Marqus...la
patrulla fija de Gendarmera Nacional que se encontraba realizando un control
aduanero-migratorio

los

pasajeros

del

colectivo

de

la

empresa

Panamericano...que haba partido de la ciudad de La Quiaca y llevaba destino

final a San Salvador de Jujuy, observ a una persona que identificada result ser
Celia Farfn Achulli, realizando el correspondiente control. Con la ayuda de...
personal femenino se detect que llevaba ocultos en la suela de los zapatos
...dos (2) paquetes y en la campera... cincuenta (50) paquetes conteniendo una
sustancia en polvo color blanca que sometida a la prueba de campo reaccion de
manera positiva a la presencia de cocana, y pesado que fuera el estupefaciente
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arroj la cantidad de un mil cuatrocientos cincuenta y siete gramos con sesenta y

ocho decigramos (1.457,68)..
Ahora bien, en relacin al requisito de motivacin que deben
contener los autos y sentencias, hemos de remitirnos, en honor a la brevedad, a
cuanto expusiramos en el precedente in re Armentano, Stella Maris s/recurso
de

casacin

(Reg.

199/06

del

22/3/06),

sus

citas,

cuya

lectura

respetuosamente nos permitimos sugerir.

Analizado el caso a la luz de la doctrina reseada, conceptuamos
que el a quo ha satisfecho adecuadamente el mandato de motivacin contenido
en el artculo 398 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cuya inobservancia se
conmina con nulidad, conforme lo establece el artculo 404 inciso 2 del mismo
cuerpo legal.
En tal sentido, consideramos que los seores magistrados dejaron
claramente asentados los motivos que los condujeron a la solucin del caso, a la
que se arrib expresando a lo largo de la sentencia cules eran los fundamentos
de hecho y de derecho en los que cimentaron su decisin.
En efecto, ninguna duda puede caber en cuanto a que de la lectura
de la sentencia impugnada es posible tomar un acabado conocimiento de los
hechos y fundamentos que llevaron al tribunal a resolver del modo en que lo hizo,
de forma tal que la tacha de arbitrariedad que al respecto invoca la defensa no
pasa de ser un mero disenso con la valoracin de la prueba efectuada por el
tribunal de grado.
Puntualmente, cabe sealar que el a quo indic cules eran las
pruebas existentes en contra de la imputada, y qu conclusiones corresponda
extraer de ellas.
En tal sentido, advertimos que

para tener por acreditada la

materialidad del hecho antes relatado y la participacin responsable de la

encartada,

tuvo en cuenta -entre otras-, adems del acta de procedimiento y

13

secuestro de fs. 4/5 vinculada a su detencin y secuestro del estupefaciente; las

declaraciones de los preventores que intervinieron en el procedimiento y la de la
testigo de actuacin antes citados; el peritaje qumico agregado a fs. 55/57 en el
que se concluy que el material incautado se trata de clorhidrato de cocana, con
una concentracin que ...oscila entre un 69 % y un 78 %..
La prueba acumulada, acertadamente a criterio del tribunal de mrito
echa por tierra las manifestaciones de la procesada, mediante las cuales dijo
desconocer que transportaba el estupefaciente secuestrado.
As la defensa sostuvo que la imputada ...fue a la ciudad de La
Quiaca porque deba traer ropa, encargada por otras personas, y que no sabia lo
que traa.. Sobre el particular sostuvo el a quo que ...no vemos que entre lo
secuestrado y/o transportado por ella exhibiera una cantidad de ropa o de textiles
propia de los viajantes o comerciantes del rubro, sino por el contrario slo se le ha
secuestrado un par de zapatos -con estupefacientes-, que coincidentemente los
testigos han manifestado eran nuevos, y una campera que adems de quedarle
bien por el talle, tambin llevaba disimulado en su interior estupefacientes. No hay
ms ropa ni textiles que transportara la encartada...y ya haba recorrido varios
kilmetros....
A ello agreg que la imputada afirm que ...el domingo la buscan a
las trece o catorce horas, ya le haban entregado los zapatos y adems le dieron
una campera para que la gente de Buenos Aires la reconozcan.... Seal el
tribunal de mrito que resulta inverosimil que le ofrecieran a la encartada un
trabajo consistente en viajar mas de tres mil kilmetros -ida y vuelta- para
transportar un par de zapatos y una campera; que la imputada ...ha manifestado
tener estudios terciarios completos en la carrera de secretariado ejecutivo
realizada en Per.; y que Una persona con estudios terciarios dedicada al
comercio de ropa no recibe como nico equipaje textil ....un par de zapatos y una
campera.... .
En definitiva, el tribunal oral se hizo cargo de las alegaciones de la
defensa y de la versin exculpatoria de la acusada, concluyendo que esta ltima
fue

mendaz, y que la participacin responsable que le cupo en el hecho

investigado

se encontraba plenamente acreditada por

los elementos

probatorios incorporados a la causa.

Conforme lo expuesto, entendemos que el a quo no ha considerado
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Causa n 11784
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en forma fragmentaria y aislada los elementos de juicio -indicios y presunciones-,

no ha incurrido en omisiones y falencias respecto de la verificacin de hechos
conducentes para la solucin del litigio, ni ha prescindido de una visin en conjunto
y de la necesaria correlacin de los testimonios entre s y de ellos con otras
pruebas y elementos indiciarios. Advertimos en definitiva, que el pronunciamiento
impugnado se apoya en una seleccin y valoracin de la prueba ajustadas a las
reglas de la sana crtica racional. Por lo tanto, consideramos que el fallo se
encuentra exento de vicios o defectos en sus fundamentos, los que adems no
han resultado demostrados por el impugnante en su recurso, ni tampoco
advertidos despus de realizado el esfuerzo impuesto a este Tribunal por la
vigente doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (causa n 1757.XL,
Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa, del 20 de
septiembre de 2005).
Por todo lo expuesto, propiciamos al acuerdo y votamos por:
rechazar el recurso de casacin interpuesto, con costas (artculos 456 incisos 1
y 2, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin).
Tal es nuestro voto.
La seora juez Angela Ester Ledesma dijo:
Discrepo con la solucin a la que arriba el Dr. Riggi en su ponencia,
en virtud de los siguientes motivos.
a) Compete memorar, que en distintos precedentes de esta Sala -in
re Acua, Daro Emanuel y otro s/rec. de casacin, c. n 6482, reg. n 326/06, de
fecha 24 de abril de 2006, entre muchas otras- se dijo que (e)l funcionario policial
no est autorizado a detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca
de la cual est realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la
persona de un ciudadano en busca de algo, l debe tener motivos razonables y
constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo (Sibron v. New York
15

[392, U.S., 40, 64 -1968]) (Voto Dr. Petracchi; Fallos 321:2947).

Pues bien, si a los jueces para autorizar la requisa de una persona se
les requiere que fundamenten los motivos suficientes para presumir que oculta en
su cuerpo cosas relacionadas con un delito, al personal policial no puede
exigirsele menos. La norma (art. 230 bis del C.P.P.N.) es muy clara al precisar los
dos supuestos que en forma concurrente deben darse: la presencia de
circunstancias previas o concomitantes y que se practique en la va pblica o en
lugares de acceso pblico.
Por lo tanto, habr que verificar en cada caso si los estndares
referidos por el ordenamiento legal se han cumplido. Estos estndares constituyen
verdaderas garantas secundarias, frente a las garantas primarias (arts. 14, 18, 19
y 75 inc. 22 de la C.N.) y permiten reaccionar ante al ejercicio arbitrario del poder
estatal.
Si bien los funcionarios de la polica como especialistas en la
prevencin del delito tienen una importante labor de deduccin para calificar a una
persona sospechosa, dicha funcin es valiosa siempre y cuando se funde en
elementos objetivos -incluso en factores o indicios que una persona comn no
habra advertido- que permita al juez realizar una composicin lgica de los hechos
acaecidos para luego convalidar o no el procedimiento a la luz de la Constitucin
(Voto Dr. Bossert. Fallos 321:2947). En el mismo precedente, se seal que la
Corte Norteamericana ha sido muy estricta al establecer los lmites de la
excepcin, exigiendo la clara demostracin del peligro inminente hacia la
seguridad fsica del polica.
Cuando el agente de prevencin se encuentre ante el supuesto de
procedencia previsto por la ley (art. 230 bis del C.P.P.N.), es necesario que pueda
describir y fundamentar cules fueron las conductas o actos que le generaron
sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual. Toda vez que, la autoridad
habilitada para disponer la requisa o detencin, es el juez y slo en casos de
urgencia y excepcionales se permite delegar la decisin. De tal modo, la
prevencin tiene que encontrarse en condiciones de justificar la legitimidad de lo
actuado ante el rgano jurisdiccional.
Al respecto debemos recordar que el Cdigo Procesal Penal de la
Nacin al reglamentar el art. 18 de la Constitucin Nacional, establece que la
autoridad competente para llevar a cabo un arresto o requisa es el juez y solo
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Causa n 11784
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admite como excepcin que se delegue dicha facultad en la autoridad de

prevencin, cuando existan razones fundadas en circunstancias de peligro o
urgencia.
Entonces habr que analizar en cada caso en concreto las
particularidades de las diligencias llevadas a cabo por los preventores, a fin de
determinar si la actuacin se ajusta a los preceptos contenidos en los art. 184 inc.
5 y 230 bis del cdigo formal.
b) En el supuesto que nos ocupa, se desprende de la sentencia
objetada, que los motivos que alegaron los funcionarios de la prevencin, para
llevar a cabo la requisa de la encartada Farfan Achulli, fueron que la notaron
nerviosa, que llevaba zapatos con una gran plataforma, y que luego de revisar a la
mujer se advirti olor a pegamento que manaba del calzado -ver. fs. 206 vta./207-.
En primer lugar, debemos decir que el olor a pegamento fue
percibido luego de comenzada la requisa personal de la nombrada, de modo que
no podemos tenerlo como un dato ms, para considerar si ello abasteci el
temperamento de los funcionarios, para generar tal estado de sospecha. Pero,
aunque fuera advertido con antelacin, tampoco constituye un dato determinante
para habilitar la actuacin de la prevencin, en la forma recreada en el primer voto.
Por otro lado, de las vistas fotogrficas obrantes a fs. 29/30, no se
constata

la

existencia

en

el calzado

en

cuestin,

de una plataforma

desproporcionada, o de gran altura para despertar sospechas, respecto de la

eventual comisin de algn hecho delictivo.
Pues entonces, qu nos queda para convalidar la actuacin oficiosa
del personal preventor, un aparente estado de nerviosismo ?; dems esta decir,
que ello no basta para justificar la intromisin a la privacidad, del modo constatado
en la causa.
En sntesis, y de conformidad con lo solicitado por la defensa,
entiendo que corresponde invalidar todo lo actuado en la causa, desde sus
17

orgenes y los actos consecuentes, debiendo disponerse la absolucin de Celia

Farfn Achulli, en orden al suceso juzgado (arts. 18, 19, 75 inc. 22 de la C.N.; arts.
166, 167, 168 , 230, 230 bis y cctes. del C.P.P.N.).
Tal es mi voto.
La seora juez doctora Liliana Elena Catucci dijo:
Coincido con la propuesta del Dr. Riggi, por las consideraciones
siguientes:
a) En cuanto al planteo de la defensa relativo a la invalidez de lo
actuado en la presente causa n 44/09 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal
Federal de Jujuy, porque la causa se habra iniciado por prevencin y se habra
dado vista a la fiscala de instruccin interviniente en una etapa posterior a su
inicio, entiendo, al igual que el voto que lidera el Acuerdo, que no afecta la validez
de lo actuado.
En efecto, esta Cmara lleva dicho en reiteradas oportunidades que
de un correcto anlisis de los artculos 186, 188 y 195 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin surge que los nicos modos posibles de provocar el avocamiento
instructorio en forma directa en los casos de delitos de accin pblica son
mediante el requerimiento de instruccin formulado al juez y la actividad
informativa de la polica por medio de la comunicacin o informacin dirigida al
juez inmediatamente de tomar conocimiento de un hecho o al remitirle la
prevencin policial practicada (cfr. Sala I Musimundo S.A. s/recurso de casacin,
reg. n 962 rta. el 27/3/96; Sala II Avila, Blanca Noem s/recurso de casacin, reg.
n 18, rta. el 2/7/93; Guilln Varela, J. W. s/recurso de casacin, reg. n 58, rta. el
18/11/93; Batalla, Jorge Alberto s/recurso de casacin, reg. n 262 rta. el 28/9/94;
Sala III Romero Saucedo, Carlos s/ recurso de casacin, reg. n 27/95, rta. el
3/3/95; Spikerman, Oscar A. s/recurso de casacin, reg. n 227/96, rta. el
16/8/96; Rodrguez, Andrs o Maresco, Romn o Salemi, Daniel Marcial s/recurso
de casacin, reg. n 402/97, rta. el 22/9/97; Sala IV Roitman ya citada, Osco
Hilachoque, Jos M. s/recurso de casacin, reg. n 831, rta. el 19/5/97, entre
muchas otras).
He ah que en diversos pronunciamientos esta Cmara ha sostenido
la innecesariedad del requerimiento de instruccin en relacin a las causas
iniciadas por prevencin policial (cfr. Sala I, LL, 1996-B-450) donde se afirma que
el art. 195 del C.P.P.N. otorga indistintamente al requerimiento fiscal y a la
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prevencin o informacin policial la alternatividad de los modos de dar inicio a la

instruccin.
Es decir que si la prevencin tiene virtualidad para habilitar el inicio
del sumario, y si toda la actuacin a la que puede atribuirse ese carcter ha sido
cumplida con la debida noticia del Ministerio Pblico -que importa su tcita
convalidacin del progreso causdico-, ha de excluirse la extemporaneidad del
requerimiento fiscal. No solamente porque podra prescindirse del recaudo, sino
ms an por cuanto ya se ha dicho que la desatencin del plazo fijado en el art.
180, primer prrafo, del C.P.P.N. puede subsanarse en los trminos del art. 171,
inciso 3 del mismo cdigo porque el plazo "no es perentorio sino ordenatorio,
presentando como caracterstica
esencial que el incumplimiento del acto no genera ninguna consecuencia ni
sancin procesal, ni tampoco conlleva la nulidad del derecho ..." (confr. Sala I,
Toranzo, Carlos F. y Rodrguez, Jos H. s/recurso de casacin Reg. n 7820,
causa n 6226, rta. el 5/7/05).
Menos an en el caso en estudio, en que ha mediado, la necesaria
participacin del Ministerio Pblico Fiscal, prestando conformidad a lo actuado.
Por todo lo expuesto cabe concluir que el accionar de la autoridad
preventiva interviniente tuvo contralor jurisdiccional oportuno y suficiente, con lo
cual declarar la nulidad requerida constituira un acto de excesivo rigor formal. En
efecto, es de aplicacin al caso el principio ne procedat iudex ex officio que es de
recordar se erige a fin de preservar la imparcialidad del juez, quien no puede iniciar
una investigacin de oficio (Sala I, Palacio, Albero M. s/recurso de casacin,
causa n 7876, reg. n 10.077, rta. el 19/2/07).
Desaparece, pues, toda posibilidad de arbitrariedad.

b)

He

adherir a la propuesta del Dr. Riggi en cuanto a que la requisa y la detencin de

Celia Farfan Achulli se enmarca dentro de las previsiones de los arts. 184, inc. 5 y
230 bis del C.P.P.N., pues qued suficientemente demostrado y a la vez
19

justificado el estado de sospecha que alert a los preventores para proceder a la

identificacin, requisa y detencin de la nombrada.
c) Ha de recalcarse, por otra parte, que el acta de procedimiento
resulta vlida mientras no sea redargida de falsedad por accin civil o criminal
(cfr. art. 993 del C.C.).
En autos esa diligencia ha recibido suficiente respaldo del resto de
las pruebas que obran en el expediente, y que fueron detalladas en el voto del
Dr. Riggi, y hace plena fe de la existencia material de los hechos contenidos y
descriptos. En tanto que constituye slo una probanza ms, el hecho de que haya
sido firmada por testigos integrantes de la fuerza preventora, lo que ha de ser ser
apreciado en consonancia con los restantes medios adquisitivos (Sala I, Soria,
Rubn Eduardo s/ recurso de casacin, Reg. N 5718, causa N 4467, rta. el
12/3/03).
En conclusin el presente agravio tampoco ha de prosperar.
d) Tambin he de coincidir con el voto que lidera el Acuerdo en
cuanto a la validez de la declaracin indagatoria de Farfan Achulli, pues conforme
surge del expediente el asistente letrado ha participado en ese acto procesal de
defensa.
Puede fcilmente constatarse a fs. 40/vta. que al recibrsele
declaracin indagatoria, se le hizo saber que poda:...proveer a su defensa...con
el que puede entrevistarse previo a la audiencia pudiendo luego estar presente en
sta,a lo que Farfan Achulli manifest: ..que designa como abogado defensor al
Defensor Pblico Oficial... y que se ...abstiene de declarar hasta tanto se
entreviste con su abogado defensor.... . Posteriormente a fs. 45 luego de
mantener la entrevista con el Defensor Pblico Oficial hizo ..uso del derecho que
le asiste de negarse a declarar....
Sobran los argumentos para sealar que resulta inoficioso por los
antecedentes procesales indicados declarar la inconstitucionalidad del art. 170 del
C.P.P.N.. ,el acto ha satisfecho sus fines y no ha producido ms efectos que los
queridos por el justiciable.
e) Opino, al igual que el

Dr. Riggi, que el fallo se encuentra

debidamente fundado, por lo que a sus argumentos me remito, en razn de

brevedad.
En efecto, de la lectura de la causa, de la sentencia y del recurso de
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casacin incoado se advierte que el tribunal oral ha fundado la condena con base
en los principios que rigen la sana crtica racional.
Corolario de lo cual resulta que las protestas introducidas por la
asistencia tcnica demuestran su
probatoria

por

parte

del

disconformidad acerca de la valoracin

rgano

jurisdiccional,

juicio

que

conducen

indefectiblemente a la incriminacin de la encausada en el suceso delictivo

investigado.
En atencin a cuanto se viene diciendo y extremadas las
posibilidades revisoras de conformidad con lo decidido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en la causa C.1757 XL Casal, Matas Eugenio y otro s/robo
simple en grado de tentativa, rta. el 20 de septiembre de 2005 y despejada toda
posibilidad de arbitrariedad, el fallo mantiene su incolumidad y el recurso no puede
ser acogido.
Por todo lo expuesto, adhiero al voto del doctor Riggi y emito el mo
en igual sentido.
Tal es mi voto.
En mrito al acuerdo que antecede el Tribunal, RESUELVE:
RECHAZAR el

recurso de casacin interpuesto, CON COSTAS

(artculos 456 incisos 1 y 2, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin.
Regstrese, hgase saber y cmplase con la remisin dispuesta,
sirviendo lo provedo de atenta nota de envo.

Fdo: Angela E. Ledesma - Liliana E. Catucci - Eduardo R. Riggi. Ante mi: Mara
Jimena Monsalve. Secretaria de Cmara.

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