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1.1 ARTE
X CINCIA
O direito no pode ser entendido como apenas um dos dois definitivamente, porque
abre a questo da demanda das tcnicas, mas aliada argumentao, pea chave do
fazer jurdico. Assim, h muita chance de existirem casos de um mesmo problema,
mas com interpretaes distintas, pois h sempre mais de uma sada. Por isso, o direito
no totalmente aplicao de tcnicas (cincia) e nem pura argumentao (arte).
cincia medida que categoriza, sistematiza, e h cincia quando h um observador
distante, o mais imparcial possvel, usando de MTODOS
Doutrinador: mais ligado a arte, porque como o nome j diz, se atrela a doutrinas, mais
entre argumentao.
2.1 ZETTICA
X DOGMTICA
As teorias jurdicas sobre a posse se ultrapassam num sentido figurado, pois para as
demais cincias o objeto de estudo um dado, e para o jurista, um resultado que
existe numa prtica interpretativa.
Zettica e dogmtica so dois enfoques tericos, duas perspectivas complementares
utilizadas no estudo cientfico jurdico.
Acentua-se o aspecto pergunta x aspecto resposta.
O enfoque dogmtico revela o ato de opinar, tem funo diretiva explcita e so finitas,
se baseia no como deve ser algo, preocupa-se em possibilitar uma deciso e orientar a
ao.
J o enfoque zettico revela o interesse em desintegrar, tem funo especulativa
explcita e so infinitas, busca esmiuar opinies e colocar em dvida, problematizando
o que algo, saber o que aquilo, admite questionar a prpria questo.
Importante ressaltar que no so enfoques inteiramente opostos e no h uma linha
divisria radical, e toda investigao tem os dois, mas sempre um acentuado.
Zettica mais aberta, porque suas premissas so dispensveis, se o resultado no for
esperado, pode-se adiar at que haja condies favorveis para retomar. J a
dogmtica mais fechada por ser presa a conceitos fixados, no tendo outra opo
alm de conformar os problemas s premissas possveis, seu compromisso para
orientar a ao no deixa a opo de deixar solues em suspenso. Ao contrrio da
Zettica (premissas -> problemas).
2.1.1 Zettica
O enfoque zettico pode ser aplicado numa investigao no nvel emprico, limites da
experincia, ou de modo que ultrapasse esses limites, no sentido da lgica, da teoria do
conhecimento ou da metafsica. Pode ter um sentido puramente especulativo ou pode
produzir resultados. No sentido dos limites, pode ser dividido em emprico(investigao
visando uma realidade, experincia) ou analtico(pressupostos lgicos, carter de
norma primeira e fundamentos). No sentido da aplicao, como pura(desligada de
qualquer aplicao) ou aplicada(conhecer o objeto).
2.1.2 Dogmtica
Uma matria pode ser considerada dogmtica a medida que considera certas
premissas, por si arbitrrias, resultantes de uma deciso, como vinculantes para o
estudo, renunciando pesquisa independente. Procure sempre compreender e torna-lo
aplicvel dentro da ordem vigente.
Princpio da legalidade: jurista a pensar os problemas com base na lei, conforme a lei,
para alm da lei, mas nunca contra a lei.
No existe uma sociedade sem dogmas, sem seus pontos fixos de referncia.
Normas e as regras sociais de interpretao dessas normas so produtos abstratos. O
risco de distanciamento da realidade social justamente essa dupla abstrao, regras
sobre as regras de interpretao das normas.
A dogmtica apenas depende do princpio de ineg. Mas no se reduz a ele, ento no
deve ser entendida como uma priso, mas como liberdade com a experincia
normativa. O jurista parte dos dogmas, mas dando um sentido, mantendo uma
manipulao, interpretao da sua prpria vinculao.
2.2 PERFIL
HISTRICO
Direito como smbolo de equilbrio e retido
RESUMO DO CAPTULO 2
3.2 PRESSUPOSTOS
HISTRICOS
At sec 18, o direito foi individualizando-se em duas espcies de direitos, e diferentes
no qualidade, mas ao seu grau, planos diferentes.
poca clssica, o direito natural era concebido como o direito comum e o positivo
como direito especial ou particular, baseando-se que o direito particular prevalece
sobre o geral sempre que ocorrer um conflito (caso de Antgona, em que o decreto,
positivo, prevalece sobre o que seria natural)
Na idade mdia, isso se inverte. O natural sendo superior ao positivo, j que via o
natural como fundamentado na vontade divina (lei escrita por Deus no corao dos
homens). Dessa inspirao crist derivou a tendncia permanente jusnaturalista em
considerar o natural como superior ao positivo. Mas ambos eram qualificados como
direito na mesma acepo do termo.
O positivismo jurdico nasce do entendimento separado desses conceitos, e comea o
processo de reduo de todo o direito ideia de direito positivo.
Enquanto num tempo primitivo, o Estado era limitado a apenas nomear o juiz que
resolveria os litgios usando-se de costumes ou critrios de equidade, depois
subtrada a obrigao do juiz a aplicar as normas postas pelo Estado, que se torna o
nico criador do direito.
Segundo jusnaturalistas a interveno do estado limita-se a tornar estveis relaes
jurdicas.
Kant: Direito provisrio, precrio, e depois em direito peremptrio, definitivamente
afirmado graas ao poder estatal.
3.3 ORIGENS
Elogio ao passado: como no cr que vai melhorar, e evoluir, admira muito o passado,
se interessam com as origens da civilizao e sociedades primitivas. Diferente do
iluminista que despreza o passado e exalta as luzes do racionalismo
Amor pela tradio, costumes e instituies j formados e existentes. Oposto ao
iluminista, que condena a tradio, achavam que era s uma repetio mecnica. 2
fontes do direito, a refletida na lei e a espontnea, costumes.
A atitude antijusnaturalista inerente a todo o sistema que sustentou o costume como
privilegiado.
3.3.2 Codificao do direito na Alemanha
Thibaut discute sobre a codificao do direito alemo afim de favorecer esse processo
de renovao, por mudanas na Alemanha.
Ele diz que o a legislao alem deve enunciar, de forma clara e precisa, as normas
jurdicas, e deve conter leis que regulem todas as relaes pessoais, ou seja, que
permeiem.
Thibaut afirma tambm que nessas instituies fundamentais se encontra uma
disciplina universal, obs: contrariando ento a particularidade do historicismo, e critica
essa excessiva reverncia tradio, dizendo que dever superar e renovar
(tipicamente iluminista)
J savigny acredita que essa codificao pode ser ainda pior para uma sociedade onde
j se encontra um direito decadente, s agravaria. E diz que a Alemanha nessa poca
no se encontra em condies culturais que possibilitem.
PULANDO: captulo 3 (pg. 63) exegese (pg. 78)
3.3.3
Escola da exegese
Acontece efetivamente na Frana
Limitava a uma interpretao mecnica do Cdigo.
Obs.: a escola que a sucedeu foi a Cientfica que propunha elaborar de forma autnoma
os conceitos jurdicos e que eles fossem transcendentes e independentes ao cdigo.
Causas para esse aparecimento da exegese:
Prprio fato da codificao, que deve ser um pronturio para ser aceita e aplicada,
pois se j existe um cdigo, a via mais simples seria somente segui-lo.
Mentalidade de autoridade dos juristas, pois se foi expressa a vontade do legislador,
deve-se ater autoridade e soberania deste.
Justificao jurdica-filosfica da fidelidade ao Cdigo. J que a separao dos poderes
j feita, no cabe ao juiz criar o direito, porque estaria invadindo o trabalho que j
de outrem.
Princpio da certeza do direito: afirma que do direito s emanam critrios e
consequncia seguras. Ou seja, um padro seguro, que a certeza de justia s pode
ocorrer quando existem leis estveis., cabendo outros somente tornar explcito e
aplicar o que j est estabelecido na lei. A codificao, ento, representa uma etapa,
que busca utilizar a tradio jurdica, absorvendo-a e incorporando ao sistema
legistalitivo.
Motivo poltico. Porque vindo do contexto que nasceu, exigia-se que s o direito
positivo fosse ensinado e as teorias gerais do direito fossem deixadas de lado, junto
com as concepes jusnaturalistas, perigosas ao olhos do governo napolenico
autoritrio.
4.2 O