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La funcin punitiva
del Derecho Penal*
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1. INTRODUCCIN
Estas breves lneas se refieren al
anlisis de la funcin punitiva del
Derecho Penal, la cual aparece
vinculada y depende de la funcin
que se le asigne a las principales
consecuencias jurdicas del hecho
punible: penas Art. 44 CP y
medidas de seguridad Art. 93 CP,
medios ms caractersticos de la
intervencin punitiva estatal; pero,
el anlisis es parcial, pues est
limitado nicamente al examen de
los aspectos bsicos de la pena,
tales como: el concepto, origen,
justificacin, naturaleza, sentidos,
todo ello en concordancia con lo
regulado en nuestro Ordenamiento
Jurdico. El tema se caracteriza por
una teorizacin de los puntos de
vista filosficos que consideran al
Derecho Penal como un
instrumento al servicio del valor
justicia frente a los que lo entienden
como un instrumento que debe
servir prioritariamente al valor
utilidad. Desde una perspectiva
2. CONCEPTO
La pena considerada como la
sancin tradicional del delito, hoy
en da, sigue siendo la principal
forma de reaccin jurdica frente al
mismo. Su concepto lo podemos
abordar distinguiendo dos alcances
posibles: uno estricto y otro amplio.
El sentido estricto se infiere de la
ley, basta deducir de algunas
disposiciones de ndole penal que:
La pena es una privacin o
restriccin de derechos, de bienes
jurdicos, prevista por la ley que se
impone por los rganos
jurisdiccionales competentes al
responsable de un hecho delictivo.
Al realizar el desglose de ese
concepto podemos observar que se
caracteriza por la concurrencia de
cuatro notas, a saber: (1a) la pena
1 La exposicin es una sntesis del Captulo I "Aspectos Bsicos de la Pena", de mi obra Teoras de la Pena: la funcin punitiva del Estado, que en 2006 present como proyecto de investigacin
jurdica a la Escuela de Derecho de la Universidad Tecnolgica de El Salvador.
3. ORIGEN
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an la de algunos en la actualidad,
aparecen mezcladas con aspectos
religiosos, la justicia punitiva se
ejercitaba en el nombre de Dios,
representando una justicia
teocrtica. Conforme a ella la
finalidad de la pena era: evitar los
rigores de la venganza divina.
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4. JUSTIFICACIN
A la pena se le otorga una triple
justificacin, a saber: la justificacin
jurdico-poltica; la justificacin
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psico-sociolgica; y, la justificacin
tico-individual.
La justificacin jurdico-poltica
reside en su necesidad para
mantener el Orden Jurdico,
entendido como condicin
fundamental para la convivencia
humana en la comunidad. La pena,
como expresin de la coaccin
jurdica, forma parte de toda
comunidad basada en normas
jurdicas. De lo contrario, el poder del
Estado se aniquilara por s mismo,
si no tuviera fuerza suficiente para
sancionar las infracciones jurdicas
ms intolerables; pues, sin la pena
el Ordenamiento Jurdico dejara de
ser coactivo y rebajado a una simple
recomendacin no vinculante. Si no
hubiese pena la convivencia
humana social sera imposible.
La justificacin psico-sociolgica
est en que la pena es, adems,
necesaria para satisfacerla sed de
justicia de la comunidad. Una
6. SENTIDOS
Aqu se trata de saber el significado
que puede y debe tener el acto de
castigar frente al condenado y a la
sociedad. Las ideas bsicas del
sentido de la pena son dos: a) la
retribucin (Teoras Absolutas),
cuyo punto de referencia es la
culpabilidad; y, b) la prevencin
(Teoras Relativas), cuyo punto de
referencia es la peligrosidad. Sin
embargo, la mixtificacin de las dos
deas bsicas no slo es posible,
sino que ha originado un tercer
significado mixto que, por lo dems,
goza en la actualidad de gran
aceptacin en la doctrina.
5. NATURALEZA
La pena es un juicio de desvalor
tico-social de carcter pblico que
recae sobre el delincuente por haber
cometido un hecho punible. La pena
tiene un acento negativo y por ello
siempre la esencia de un mal. El mal
que toda pena supone consiste en
una injerencia en la esfera jurdica
del condenado que afecta, segn
hemos dicho, bienes jurdicos, por
ejemplo, la libertad, con la pena de
prisin, Art. 47 CP, el arresto de fin
de semana, Art. 49 CP o el arresto
domiciliario, Art. 50 CP; el
patrimonio, con la pena de multa,
Arts. 51 y Sgts. CP; derechos de la
persona, con las inhabilitaciones, Art.
46 CP. Negarle el carcter de mal a
la pena equivaldra a ignorar el
concepto mismo de pena. Hasta el
momento no ha podido ningn
Estado renunciar a la pena como
imposicin de un mal para garantizar
el Orden Jurdico. En un Estado de
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Derecho Penal Salvadoreo 1 cumplimiento, tales como haber
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vigente, por las razones siguientes: 1 observado buena conducta o haber
j desarrollado actividades laborales,
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En primer lugar, en el Cdigo Penal, \, ocupacionales, etc. que I'
catlogo por excelencia del aspecto favorezcan la re/nserc/on soc/a/, GL
preventivo general, se conmina de con lo cual se determina lo que
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manera abstracta y general, y dentro cabe esperar para la vida futura del
de un espacio de juego entre un delincuente en la sociedad.
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mnimo y un mximo indicado en
cada tipo penal de la Parte Especial,
En cuarto lugar, no puede ignorarse
la pena que se asigna a cada que el Cdigo Penal, en coherencia
conducta que se pretende evitar. con el postulado constitucional
Ahora bien, aun cuando la
resocializador (Art. 27 Inc. 3 Cn),
prevencin general no se menciona contiene una tendencia predominante
expresamente en el Cdigo, sta es hacia los efectos preventivos de la
deducible del Ordenamiento Jurdico pena. En efecto, la tendencia hacia la
punitivo, en el cual est implcito que prevencin, concretamente hacia la
el efecto intimidatorio de la pena es prevencin especial ha sido
un fin evidente de la misma desde consecuente con criterios polticoel punto de vista preventivo general; criminales contemporneos y diseminados en el Cdigo en varias de sus
En segundo lugar, por cuanto el Art. disposiciones. As, por ejemplo: a) la
5 Inc. 1 CP, al regular el principio pena privativa de libertad unitaria (Art.
de necesidad, determina, entre 47); b) la limitacin a no ejecutar y, en
otros, que las penas slo se su caso, reemplazar las penas cortas
impondrn cuando sean necesarias
privativas de libertad (Arts. 74 y 75),
y en forma proporcional a la pues stas desde el punto de vista
gravedad del hecho realizado, y en educacional son ineficaces y
el Art. 63 Inc. 1 CP, se hace de la perjudiciales para el condenado; c) la
culpabilidad el fundamento genrica agravacin en caso de
proporcional en la determinacin de reincidencia (Art. 30 nmero 16); d) la
la pena que deba imponerse al generosa configuracin de la suspensin condicional -ordinaria y exautor de un hecho punible;
traordinaria-de la pena (Arts. 77,78 y
En tercer lugar, porque en los Arts. 84), cuya finalidad no es la de dejar,
85 N 2 y 86 CP, que regulan, en por razones de prevencin general o
general, la libertad condicional, se especial, sin reaccin estatal un delito
exige expresamente, entre otros cometido, sino la de no aplicar la pena
requisitos, la consideracin de los al delincuente para evitarle el mal que
efectos resocializadores que ha sta lleva implcito, mientras que se
producido la pena durante su mantiene con intensidad suficiente la
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