El

Ceprur-o II
oel DsnscHo DE Pnopmoen

eNr-rsrs ecoNrvrrco

Pon Rosenr CooreR y Huco A. Acclannr

l. Les vrrlples

DTMENSToNES DEL ESTUDTo DE

LA pRoplEDAD

El estudio de la propiedad y sus derivaciones comprenden problernas de

orden rnuy diverso. Cuestiones concernientes a la filosofia, la sociologa, la
antropologa, la historia, la psicologa y, probablemente, a varias otras ramas
del conocimiento humano, vinculadas a intuiciones morales divergentes, estn
fuertemente irnplicadas en este campo. En otras palabras, mltiples dirnensiones de anlisis pueden distinguirse con relacin a esta materia y en cada una
de ellas existen visiones discordantes y corrientes de pensamiento rivales.
En distintas sociedades y momentos histricos suelen atribuirse funciones
igualrnente diversas a la propiedad. Es usual --e intuitivo- c aracteizarla colno

una institucin jurdica que confiere a un sujeto (el propietario) el cornpleto

control de ciertos bienes. A partir de all algunos autores, como Blackstone,
entienden que esa libertad jurdica de la que gozan los dueos respecto de
sus bienes es el reaseguro ltimo de todos los otros derechos. En un sentido
claramente divergente se ha observado, en cambio, que algunas sociedades
prirnitivas interpretan que la propiedad irnpone a su titular responsabilidad
ms bien que libertad, en cuanto asignan a las personas ricas la carga de
sostener, con sus recursos, a sus allegados. Es, tarnbin, suficientemente
conocida otra perspectiva, que cuenta a Marx y Engels entre sus expositores
ms prominentes, segn la cual la propiedad es considerada una institucin
por la cual algunos pocos dominaron ("esclavizaron") a las rnayoras.

En cualquier caso, es posible afinnar -y esto concierne particulannente

al Anlisis Econmico del Derecho- que la regulacin jurdica de la propie-

t4

Ronrnr Coorn - Huco A. Accrennl

dad provee un marco parala asignacin de los recursos y distribucin de la

riqueza en una sociedad. Sobre esta base rnodesta, no intentaremos resolver

las profundas disputas norrnativas sobre las cuestiones de organizacin social

comprendidas en la rnateria. Al contrario, nos limitarernos a estudiar, de

modo elemental, un grupo muy reducido de cuestiones bsicas y centrales
de esta rea, desde el punto de vista del Anlisis Econrnico del Derecho.
Nos ocuparelrros, bsicamente, de analizar qu cosas y bienes pueden ser
objeto de propiedad (y de qu rnodalidad de propiedad) y qu significa (y
qu irnplica) ser titular de derechos de propiedad sobre los mismos, desde
este punto de vista. Tambin, estudiaremos somerarlente qu facultades
poseen los propietarios sobre las cosas de las que son dueos, qu deberes
frente a terceros irnpone la situacin de ser propietario y las irnplicancias
de ambos en relacin con la eficiencia.
2. Le nEcur-clN
EN Los oRDENAMIENTos

DE LA PRoPTEDAD

.luniotcos postrrvos

En lo concerniente a la propiedad, los ordenamientos jurdicos deseablemente deben responder, y usualmente responden, algunas cuestiones
fundamentales. Dichas preguntas, de modo esquemtico, pueden formularse
como sigue:

a) Cmo se adquiere la propiedad en sus diversas modalidades?

b) Qtr objetos materiales e inmateriales son susceptibles de propiedad?

c) Qu facultades posee el propietario sobre el bien objeto de su derecho?

d) Qu remedios jnrdicos existen para la violacin de su derecho?

En este punto corresponde introducir un grupo de aclaraciones importantes. Algunas son de orden tenninolgico, es decir, referidas a los tnninos con los cuales se designan ciertas nociones. Otras, en cambio, son de
orden conceptual, dado que se refieren al contenido de ciertas categoras,
y metodolgico, en tanto y en cuanto apuntan a diversas posibilidades de
organizacin de los conocimientos.

Crprulo II. El

.Nt-rsls

coNvlco osL Dencuo o Pnopteeo

15

En cuanto a las primeras, en los pases del Civil Law o tributarios del
Derecho europeo continental, como es sabido, lo son prcticamente la totalidad de los latinoarnericanos,r se utiliza el trminopropiedod de un modo
algo diferente al trmino ingls property, y aun dentro de los prirneros hay
algunas diferencias en el uso de la misma palabra que se hace en diversos
pases de la misma rea. La idea econmica de properfy rights tambin
requiere alguna precisin cuando se intenta ernplear el lenguaje tcnico
iurdico usual para expresarla.
En Espaa, al igual que en la totalidad de los ordenamientos europeos
continentales y latinoarnericanos, la propiedad es considerada slo uno de
los derechos reales. En muchos de estos pases, la propiedad, en su variante
clsica, es decir, aquella que rige sobre objetos materiales, fue regulada
por los cdigos civiles, mientras que la propiedad sobre objetos ideales se
regul slo con posterioridad y rnediante leyes especiales. Desde el punto
de vista tenninolgico, corno lo puntualizbamos, hay ciertas variantes
que pueden inducir a confusin. Argentina, por ejernplo, constituye una
de las excepciones en Latinoarnrica, en cuanto, en su ambiente jurdico,
la denorninacin tcnica para el derecho real es dominio,2 mientras que el
trmino propiedad suele emplearse para hablar del derecho constitttcional
de propiedad, que posee un contenido mucho ms amplio que el que corresponde a ese derecho real, y es comprensivo, en general, de todos los
derechos patrimoniales, reales y personales.3 El Cdigo Civil uruguayo,
por su parte, emplea corno sinnirnos los trminos propiedad y dominio.El

I En adelante usarelnos indistintarnente los trminos Ci,il Zau,o haremos referencia al

,lerccho co,ltinental o al derecho tontanista, de rnodo amplio y libre, para denotar a los sistejuridicos tributarios de esa tradicin, por oposicin a aquellos de raiz anglosajona. Los
ordenamientos jurdicos reales, no obstante, presentan una cornplejidad y dinamismo que no se
r_justa cornpletamente a esa distincin tajante, sino que se construyen. de modo sedirnentario,
por influencias sucesivas y de diferente peso en sectores o ramas diferentes. Dados los alcances
propuestos para este trabajo, prescindiremos intencionalmente de abordar esos matices.
nras

2 El artculo 948 del Cdigo Civil peruano, por ejemplo, utiliza excepcionahnente el trmino dominio para denotar al derecho de propiedad, de un rnodo asirnilable al que lo hace el

Cdigo argentino.

I La Corte Suprema argentina sostuvo: "El trmino 'ptopiedad', ctrundo.se emplea en los
rts. l4 .t' l7 Con.stitucit)n Nacional... cotnprcnde odos los inf ercses aprcciables que un honrbre
ttuetle poseer./ircra de s misnto,.fuera de su vida

.t'

de su

libertad". Corte Suprerna de la Nacin

.\rgentina. "Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital" (Fallos 145:325).

l6

Roenr Cocnen - Huco A. Accrennr

Cdigo Civil de Paraguay sigue la misma lnea que el argentino en cuanto

al uso del trmino dominio.
Ms all de las diferencias tenninolgicas entre pases que comparten el
mismo idioma, existen otras propias del estudio interdisciplinario. Aveces,
las mismas palabras que en una disciplina denotan ciertas ideas, tienen otro
significado en otra rea del conocimiento. Con el trmino derechos de propiedad se da uno de esos casos de peculiar ambigedad. La idea que denota
en la Economa no es, por cierto. exactarnente congruente con la nocin
tcnico-jurdica que da nombre al derecho real correspondiente.

Esta arnbigedad parece menos problerntica en el rnbito de pases

que utilizan la denominacin dominio para el derecho real en cuestin.
En stos, es sencillo distinguir un campo de uso propio de la alocucin
derec'hos de propiedad y adscribirla, arnpliamente, a todos los derechos y
facultades de ndole patrirnonialque incluyen al dominio pero no se agotan
en el mismo.
La cuestin se hace rns compleja en los pases que llarnan propiedad al
mismo derecho real. Para evitar denominar del rnismo modo a ideas diferentes, algunos han apelado a tnninos tales como derechos de actuacin,
para traducir la expresin inglesa proper\) rigths ernpleada en el contexto
del anlisis econmico. Otra opcin, que nos parece preferible, es simplemente advertir esta diversidad de significados y distinguir dos posibilidades
de uso del misrno tnnino. Por un lado, el uso tcnico-jurdico estricto
(generalrnente en singular y coffespondiente al derecho real propiamente
dicho) y, por otro (generalmente en plural), un sentido congruente con la
nocin econmica de propen.r* rights, que englobara todas las facultades
de uso, disfrute o disposicin de un bien determinado, sea que el titular de
esa facultad sea el dueo de dicho bien o que lo asista otro derecho sobre
el mismo. Volveremos sobre este punto con mayor detalle ms adelante.
Por ahora, simplernente cabe advertir que usaremos el trmino en singular
(derecho de propiedad) para denotar al derecho real que se conoce con ese
nombre, pero con alguna laxitud intencional.
En este sentido, el estudio del derecho de propiedad, a diferencia de lo
que ocurre en Estados Unidos, no constituye una asignatura propia en la
educacin jurdica latinoamericana y continental europea, sino que usual-

Ceprulo II. EI-

eNr-rsrs rcoNrnrrco

ol- Denrcso oe Pnoprnoro

t7

mente fonna parte de una materia de contenido ms extenso, que es una

subdivisin del Derecho Civil y que tiene por objeto los derechos reales en
general. En ese marco, el derecho real de propiedad se estudia junto con los
restantes derechos de esa categora. Aunque formalmente es slo uno ms
de esos derechos reales, esjusto advertir que el contenido de los restantes,
usualmente, se suele explicar por referencia a aqul.
Es sabido, tambin, que las restricciones, gravmenes o desmembracio-

nes de la propiedad suelen ser de tres clases principales: unas, como las
servidumbres y desmembraciones reales (usufructo, uso, habitacin, etc.),
ingresan a la categora de derechos reales, tanto como la propiedad misma.
Otras, como las restricciones administrativas a la propiedad, se inscriben
en otra rama del Derecho y se estudian en una asignatura diferente: el Derecho Adrninistrativo. Las restricciones y lmites generales al ejercicio de
las facultades propias del Derecho de Propiedad (inrnisiones materiales e
inrnateriales en inmuebles ajenos, etc.), sin embargo, suelen estar previstas
en los cdigos civiles. Las nociones que procuraremos exponer al respecto, no obstante lo dicho, sern de una generalidad suficiente como para

abarcar lo esencial del derecho real especfico (la propiedad sobre cosas
materiales o, en su caso, donde se la llama as, el dominio),las restricciones
y desmembraciones propias del Derecho Civil y, tambin, las restricciones
administrativas que la afectan.
En lo concerniente al estudio del Derecho de Propiedad, la sistematizacin
a la regulacin jurdica de la
propiedad en el mundo romanista difiere de modo rnuy notable con respecto
al Common Law. Con relacin a este ltimo, se ha dicho que la carencia de
una teora general, al menos la falta de una tan detallada y orgnica como
las que explican el Derecho de Contratos o de Daos, puede generar en el
estudiante la impresin de que se trata de una materia difusa y desorganizada.a
Esto no ocurre del mismo modo en el Civil Law, donde se puede decir que
existe una teora al menos tan desarrollada como las vigentes en otras reas
delDerecho Privado. No obstante, al igual que en otras ramas delDerecho,
las consecuencias sociales de la regulacin jurdica no resultan cuestiones
sisternticamente tratadas y resueltas en algn sentido definido por dicha

y organizacin de los conocirnientos referidos

Cooren. R. y Ur-en, T.. Lav' & Econontics. Addison Wesley. 1997.2'ed.. p. 71. nota 3.

t8

Ronr Coorn - Huco A.

Accr.RRr

teora. De modo ms general --como antes lo insinuamos-, es posible advertir que ese tipo de derivaciones dificilmente pueda entenderse integrado
a las bases tericas del estudio del Derecho, al menos, de modo explcito.
Para ilustrar esta afinnacin se puede recurrir a un tema muy conocido,
como 1o es el sistema de numerus clausus o numerus apertus de los dere-

chos reales. En los ordenamientos que adscriben al rutmerus clausus, no

es posible establecer otros derechos reales que los previstos, ni pueden las
partes modificar el contenido de cada uno de esos derechos ms all de lo
dispuesto por la ley. Al contrario, en otros sistemas es posible -con mayor
o menor amplitud- crear derechos reales no enu[rerados o establecer diversas restricciones o variantes sobre alguno de ellos. Tanto en unos como
en otros ordenamientos, la vigencia del sistema -abierto o cerrado- que
adopten, puede ser entendida como un axioma o al menos una de las bases
conceptuales de la teora de los derechos reales vigente en ese rnbito. Pero
el estudio de las consecuencias sociales resultantes de construir un ordenamiento jurdico sobre una de tales bases en vez de adoptar la posicin
alternativa, no suele fonnar parte de la enseanza sisterntica de la materia.
Al menos es posible advertir, al igual que en otras materias, que la educacin
jurdica no provee las herramientas conceptuales convenientes para analizar
esa clase de problemas.

Antes sugerimos que esa especie de consecuencias (consecuencias

sociales, entendidas como derivaciones de la aplicacin de las nonnas en
la realidad) cumple un papel importante en al menos dos instancias: en la
interpretacin y aplicacin del Derecho vigente y en la evaluacin de sus
posibilidades de refonna. En cuanto a lo primero, uno de los fundamentos
ms comunes para sostener la preferibilidad de una posibilidad por sobre
otra es defender que la elegida conduce a mejores consecuencias aunque
esa inferencia suele hacerse de modo inorgnico e intuitivo.
En segundo tnnino, las consecuencias socialesjuegan un rol clave cuando
el ordenamiento jurdico. Algunas nuevas realidades,
colno ciertas producciones intelectuales, barrios privados o garantas mobiliarias, usualmente impulsan refonnas legales. El espacio de libertad en esa
instancia de reforma es evidentemente amplio y para decidir los legisladores
habitualmente siguen las opiniones de los profesores de Derecho y las de los
jueces. Una teora sisterntica para evaluar las consecuencias sociales que
se trata de refonnar

Cprulo II.

Er- eNlrsrs EcoNMrco osL Denecso

r Pnopreono

t9

puedan derivarse de diferentes posibilidades de regulacin legal en materias

tales como la que nos ocupa, luego, parece un evidente avance respecto
de la opinin ms o menos intuitiva y ms o rrenos ilustrada al respecto.
En este sentido, sostuvimos que la Economa provee una teora que contribuye aanalizar ese tipo de cuestiones de un modo coherente y sistemtico.
\os ocuparemos en lo sucesivo de cuatro aspectos irnportantes dentro de
esta materia: la teora de la negociacin, las consecuencias de la proteccin
turdica de la propiedad, la teora de los bienes pblicos y la influencia de
las externalidades en el costo social.

3. L Trone oe le NEcocrecrNs

Aunque a primera vista parezcan temas lejanos, la feora de.juegos de

ttegocictcir? provee elementos tericos cruciales para estudiar la teora de
Ia propiedad desde el punto de vista del Anlisis Econrnico del Derecho.
Procuraremos explicar la esencia de esta teora a travs de un ejernplo
sencillo. Supongarnos que Juan es dueo de una casa y que el placer de usarla
v habitarla le resulta equivalente al que le produciran 100.000 unidades
monetarias. Supongamos que Mara hereda 200.000 unidades de esa moneda
v quiere comprar una casa. Despus de visitar la casa de Juan, decide que
contar con ese inmueble bien valdra emplear 150.000 de aqullas.
En estas condiciones es obvio que podra producirse un intercambio voluntario. Juan no aceptaramenos de 100.000, pero Mara estara dispuesta
a pagar hasta 150.000.

Si explicamos esta situacin mediante la lgica de la teora de la negociacin, y consideramos jugadores a Jluan y Mara, se puede observar que
es factible una jugada en la que ambos jugadores se beneficien. Si la casa

Se suele usar, en espaol, el tnnino.Trregos de regateo para designar lo mismo que aqu
dl'nominamos .iuegos de negociacin. Arnbos trminos procuran traducir la expresin inglesa
nurgaining lheon'. Probablernente la prirnera. ms restrictiva, sea ms indicativa de la idea que
nrocura expresar. en cuanto la negociacin involucra un contenido rns amplio que el rnero
,goteo. No obstante. preferitnos utilizar la expresin negociacin sirnplemente por su mayor
Jifusin en el rea hispanoparlante.

20

RoseRr Cocnn - Huco A. Accu.nr.r

valora 100.000 a otra persona

que la valora 150.000. Esta diferencia se entiende una creacin de valor,
que llamaremos aqu ganancia de la cooperacin.
pasa de Juan a Maria,pasara de alguien que la

Hasta ahora no consideramos cmo se puede dividir esa ganancia. Esa

divisin, en la realidad, depender de muchas circunstancias, bsicamente
de la habilidad negociadora de cada una de las partes, pero slo para sirnplificarlo, supongaros que las partes acuerdan repartrsela por mitades. De ser
as, Mara pagara 125.000 y obtendra la casa. Ella "ganara" el equivalente
a 25.000: recordemos que estaba dispuesta a pagar hasta 150.000 o que, en
otras palabras, la valoraba tanto como a 150.000 unidades monetarias. Juan,
por su parte, la valoraba slo como el equivalente a 100.000 y, por eso, ganana
con la venta el valor de 25.000 unidades. Esta es una solucin cooperativa,

en cuanto ambas partes decidirn voluntariamente llegar a esa solucin

y ambas se benefician con el resultado. Si la negociacin se frustrara,

en

cambio, ambas partes se veran en una situacin peor que en la precedente.

Considerarelnos a esa posibilidad (la frustracin de la transaccin, lo que es
equivalente a la persistencia del statn quo) una solucin no cooperativa.

Luego, es muy sencillo ver los resultados de ambas posibilidades en los

siguientes cuadros. Supondremos, para simplificar la explicacin, que ambos jugadores valoran cada unidad monetaria, de modo idntico a su valor
nominal (una unidad vale para ellos uno; dos, dos, etc.)
Juan

100.000 (casa)

Mara

200.000 (herencia)

Total

300.000 (100.000 + 200.000)

El cuadro precedente expone la situacin en el statu quo antes que las

partes negocien.
Juan

25.000 (uni dades monetarias)

Mara

150.000 (casa) + 75.000 (u. m. remanentes)

Total

3s0.000 (125.000 + 150.000 + 75.000)

Este segundo cuadro expone la situacin luego de la transferencia voluntaria concertada entre las partes.

Ceprulo II. Er- eNr-rsrs EcoNMrco ol Dencso o Pnopro.lo

2t

En definitiva, no se trata de que se hayan multiplicado las unidades

monetarias, sino de que el bien implicado (la casa) pasa a valer ms en
la consideracin subjetiva de uno de los jugadores, con respecto a lo que
vala en la consideracin del otro. Si asumimos, como lo hicimos, que el
valor subjetivo de las unidades monetarias es idntico para cada jugador y
se coresponde con su nominal, veremos entonces que la segunda solucin,
la solucin cooperativa, tiene dos efectos:
a) Por un lado, beneficia a cada uno de losjugadores. Juan pasa a tener
125.000 unidades monetarias cuando valuaba la casa en slo 100.000.

Mara conserva 75.000 unidades monetarias de las iniciales, y ahora es

propietaria, aderns, de una casa que vala en 150.000. Luego, tendra un
valor de 225.000. mientras que en la posibilidad alternativa (conservar slo
su dinero) slo poseera 200.000.
b) A su vez, si consideramos que ambos jugadores son los nicos miembros de una pequea sociedad, veremos que el valor agregado de todos los
bienes de la misma ha crecido. Antes de la transaccin y en el estado que
persistira de triunfar la solucin no cooperaiva, el valor de la suma de los
bienes de todos los integrantes de esa sociedad era de 300.000. Luego de
la transaccin, en la que se alcanz la solucin cooperativa, el mismo ser
de 350.000.

4. Le coxncunectN DE Los srsrEMAS

y LA pRorcclN DE LA pRoptEDAD

DE pRoptEDAD

En cuanto al efecto de la proteccin jurdica de la propiedad, un sencillo

ejemplo puede contribuir a comprender algunas ideas centrales. Ernpleemos
para ello un caso, estilizado, consistente en una sociedad compuesta de slo
dos individuos que producen ciertos bienes de cualquier naturaleza. Puede
tratarse de productos agrcolas o manufacturados, tales como ladrillos o teIas. Supongamos tambin que si destinan rns tiempo a su actividad, pueden
producir rns cantidad de esos productos. En esta hipottica sociedad no hay
un ordenamiento jurdico niun estado que proteja derecho alguno.6 En cuanto

6
Se trata de una asuncin rnuy fuerte que intencionahnente introducilnos con el propsito
de explicar sencillarnente el tema. Desde un punto de vista juspositivista. debera pensarse que

22

Rossnr Coorn - Huco A. Accrnnnr

nornas de otra clase (sociales, morales, etc.), supondremos que no existe

ninguna norrna de esa nat.)raleza que limite efectivamente la posibilidad de
a

tomar lo que otro produce. Para verlo de modo ms sencillo, podemos circunscribirnos a la moral y pensar que en esa sociedad o bien no es irunoral tomar
las cosas de otro o bien, que lo es, pero los sujetos implicados no responden
suficientemente a esas nonnas.

En esas condiciones, los individuos de nuestro ejernplo dedicarn una

parte de su tiempo a producir. Como otra persona puede tomar sus productos, si actan en base a sus intereses, debern destinar tambin una parte
de su tiempo a evitar, de alguna manera, que eso suceda. Pero tarnbin
podrn destinar otra parte de su tiernpo a tomar los productos que otro
fabrique, plante o cre. En esas condiciones podemos dividir el tiernpo
de cada uno de los individuos en dos partes: una de ellas estar destinada
a producir y la otra, conjuntamente, a defenderse y a intentar tomar los
productos que el otro sujeto produce. En trminos usuales de racionalidad,
observaramos que destinarn a esa ltima actividad (defenderse de la
posibilidad de que otro se lleve sus productos, y a tomar los productos de
otro) alguna porcin de su tiempo, y para detenninar su medida, a partir
de cero, emplearn una cantidad creciente de tiernpo hasta el punto en que,
lo que ganen adicionando una unidad ms a esa actividad (defenderse y
tomar bienes producidos por otro), iguale lo que ganarian si destinaran ese
mismo tiempo a producir. En trminos econmicos, diramos que en ese
punto, los beneficios marginales de esa actividad(parcialmente defensiva
y parcialmente predatoria) igualarn a los beneficios marginales de la
actividad productiva.

Dijimos que, actuando de ese modo, los sujetos se comportaran, individualmente, de modo racional. Pero eso no significa que esa posibilidad
sea la mejor para la sociedad.

Continuacin nota

"proteccin" de Ia propiedad, entendida como derecho. en cuanto no existira, estrictamente. tal derecho. Por eso, lo posesivos que ernplearemos
en el relato deberan entenderse en un sentido naturalista o, bien. causal. Por ejernplo, cuando
hablamos de "sus" productos. eso significara que son los producidos por un individuo. no que
tenga un derecho de propiedad sobre los misrnos. Cuando hablamos de prof eccin.juridica de
la propiedad, esa alocucin debe entenderse sobre la base de estas mismas prevenciones.
en un estado tal no tiene sentido hablar de

.:.-=--- ll. Er rrusrs Eco\urco

DEL DEREcHo

or Pnoproeo

23

Procuremos ahora explicar esta misma situacin en tnninos de la teora

:r' juegos de ne-eociacin. Supongamos que hay, fuera de esa sociedad,

,-Lrmpradores para toda la produccin de nuestros sujetos y que el precio
j.' rese'a por cada unidad de producto es la misma para cada uno ellos.
La cuestin relevante es que lo que los beneficios que cada uno de nuestros
'ugadores obtenga tomando bienes producidos por el otro ser una lnera
:.-distribucin. Un juego de suma cero, en cuanto si un jugador toma una
-rnidad de bienes de su cornpetidor, tendr una ms, pero el otro tendr
.lna renos. En otras palabras, sea cual fuere su xito en esta actividad de
depredacin y defensa, la cantidad agregada (la suma de las unidades de
ios dosjugadores considerada en su conjunto) no variar.
Pero si esa posibilidad desapareciera, ninguno de los dosjugadores podra

rnvertir tiempo en tal actividad predatoria hacia otros y tampoco necesitaria

invertir ninguna cantidad de tiernpo en prevenirla. En estas condiciones, si
usaran ese tiempo en producir, el resultado agregado sera superior.

A esta altura, es posible advertir muy fcihnente que un sistema que

asigne derechos de propiedad a los sujetos e instaure rganos que los proteja ante su violacin ira en ese sentido. Si esto fuera lo nico que pudiera
aprovecharse del Anlisis Econmico del Derecho, sera un beneficio, por
cierto, bastante modesto. Sin embargo un anlisis apenas rns detenido
permite advertir otras cuestiones interesantes. En primer lugar, organizar
un sistema como el descrito no es gratuito. Al contrario, requiere un ordenamiento jurdico, rganos de aplicacin y funcionarios que lleven a cabo
las tareas materiales necesarias. Ms an, es claro que ningn sisterna, en
el mundo real, puede garantizar que esas conductas predatorias (a partir de
ahora, tcnicamente, se tratar de robos, hurtos y apropiaciones antijurdicas
en general) puedan acontecer, pero tambin lo es que la vigencia de esos
sisternas puede (y nonnahnente lo hace) reducir el volumen de esas actividades predatorias por comparacin al que se dara ante su inexistencia.

La clave para decidir la conveniencia, en tnninos de costos sociales,

de un sistema tal, parte de ponderar los beneficios de la cooperacin. Dijirnos que la desaparicin de las actividades predatorias libera un tiernpo
adicional para producir. Decidirse por instaurar un ordenantiento jurdico
que en alguno medida logre esa.finalidad, en defrnitiva, serci una.jugada
cooperativa. La produccin adicional que se alcance en estas condiciones

24

RosEnr Coorrn - Huco A. Acclnnr

ser, aqu, la ganancia de la cooperacin. Y en tanto y en cuanto el costo

de ese sistema jurdico de establecimiento y proteccin de derechos individuales de propiedad sea inferior a esa ganancia, ser preferible, en trminos

de costo social, a la alternativa de su inexistencia. Cuando esto ocurra,

quedar un excedente neto de esa ganancia de la cooperacin. Al igual que
en el ejernplo anterior, ese excedente puede distribuirse de diversos modos
y, en los sistemas modernos, los impuestos y los subsidios inciden en esa
distribucin.

La idea del contrato social, ampliarnente empleada por la filosofa y

la ciencia poltica, corre en esta direccin. No obstante, no pretendemos
sostener aqu que este ltirno ejemplo constituya una descripcin de ningn
proceso histrico realmente acontecido. Al contrario, estas ideas sirven para
explicar algunas irnplicancias de los sistemas de asignacin y proteccin
jurdica de derechos de propiedad y pueden extenderse a los restantes derechos reales, en general.
5. Los MECANTsMos

DE ApRoptecrN

LAS FACULTADES DEL pRoprETARto

Los dos ejemplos que antes utilizarnos pueden relacionarse de modo

sencillo e intuitivo con nociones jurdicas habituales. El Derecho de Propiedad, es sabido, comprende un conjunto de facultades y deriva ciertas respuestas jurdicas ante su violacin. Dentro de las facultades del propietario

y consumir los bienes objetos de su propiedad y

tambin, de transmitirlos.T Es sencillo advertir que el ejemplo de la compra
se encuentran las de usar

de la casa de Juan por parte de Mara presupone que esas facultades estn en
cabeza de una misma persona. En este sentido, si el precio de venta debiera
ser fijado por alguien diferente a las partes , ese resultado cooperativo po-

dra no haberse producido: basta con pensar que si el nico precio de venta
permitido fuera, en aquel caso, superior a 150.000 o inferior a 100.000, el
resultado no deseable -esto es el resultado no cooperativo, la persistencia
de la situacin anterior a la venta- habra prevalecido. En este sentido, y en
tnninos econmicos, es posible decir que los precios mximos y mnirnos
"expropian" una parte de esas facultades a los propietarios de los bienes y
a los potenciales interesados en adquirirlos (que son, a su vez, propietarios

Garus.

L. I, l,D,

de susu. Vii, 8. UlprrNo, L.2, pr. D.. eod.

i::ulo II. El

.r.usrs ECoNMrco

osl Dsncso os Pnopreolo

25

jr'

otros bienes o de sumas de dinero que entreganan a cambio). Es posible

r -lc esas decisiones de poltica pblica apunten a obtener otros resultados
r.ue se estimen beneficiosos. Si esto es as, parece irnportante, en primer
.usar demostrar razonablemente que son idneas para lograr tales resultados.
Sr lo son, luego, diferentes personas, con opiniones igualmente diversas,
:odrn considerar preferibles los beneficios de aquellos resultados, a los
jr- su posibilidad altemativa o no. Lo que nos interesa relarcar aqu es que
:. .\nlisis Econmico del Derecho sirve para discutir esta relacin entre
.iLtisiones.iurdicas y resultados esperables de un modo sisterntico, tal cual
:ntes lo sugerimos. Sirve, en otras palabras, para aportar claridad y rigor
: ia discusin, por encima de las opiniones rivales que puedan sostenerse
:L'specto de cules sean los objetivos sociales rns deseables.
En nuestro ejemplo, indicbarnos que el sistema (pblico) de proteccin
'uridica de la propiedad, aunque es costoso, usuahnente es lnenos costoso que
-r proteccin privada. Esto es as. en cuanto se verifique, corno usualmente
sucede, el fenrneno conocido cotr,o economas de escala. En Economa
..' denomina de ese modo a aquella situacin en la cual el costo rnedio de
:roduccin declina a rnedida que se incrementa la cantidad producida. En
-'ste caso "producir" ms seguridad (amparar ms bienes y rns personas)
.-uesta, por unidad, rrrenos, a medida que se arnpla la "produccin" de
sr'suridad. En palabras ms sencillas, cuesta menos a cada habitante que
.'. Estado provea la seguridad, que tomar a cargo la tarea de protegerse,
.rdividualmente.

No obstante, los sistemas de derechos de propiedad no suelen ser puros

:lr sencillos, y la variacin de algunas condiciones puede hacer que un
srstema que fue preferible, en tnninos de costo social, pueda dejar de
:erlo. Es posible recurrir a algunos ejerrplos histricos (mejor an, a una
:rrnplificacin de ciertos casos histricos) para analizar esta afinnacin.
Supongamos entonces que partimos de un cierto estado del mundo en el
.-ual el sistema de explotacin de animales proveedores de carne y pieles,
.:icialmente salvajes, era comunal, entendido este tnnino en el sentido
jr' Que cualquier miembro de la comunidad pudiera cazar tantos animales
.'uantos quisiera y con ello satisfacer sus necesidades de cornida y vestido.
in este estado inicial, no existe ningn comercio desarrollado de pieles
rnenos an demanda exgena a la comunidad) y la came de los animales,
:or cuestiones tecnolgicas, no puede ser conservada.La cantidad de ani-

26

Ronrnr Coorrn - Huco A. Accnnnr

por su parte, es tan grande que el consumo que hace la comunidad

no pone en peligro su sustentabilidad.
trrales,

En estas condiciones se pueden ver algunas proyecciones y particularidades interesantes. Por un lado, cada decisin

individual de consumir dichos

animales proyecta efectos hacia terceros, en cuanto disrninuye el stock actual

y tambin, influye en el futuro de la manada (que a su vez, influye en las

posibilidades futuras de consumo). No obstante, estos efectos -externos-,
dada la cantidad de anirnales en relacin con los individuos irnplicados,
son insignificantes. Por otro el sistema -como sucede en algunos casos
reales- analizado en detalle, puede no ser simplemente comunal sino, en
algn sentido, impuro. Sera tal un sistema que mantenga la propiedad
conunal slo hasta un cierto punto, pero otorgara derechos de propiedad
privada luego de curnplidos ciertos actos. En el ejemplo anterior, eso podra
suceder si una vez muerto el anirnal pasara a ser de propiedad privadct del
sujeto que lo caz.

La conclusin paradjica es que un sistema as, en esas condiciones,

parece claramente preferible a otros de propiedad privada, como los usuales en el mundo actual. Estos sistemas modernos, con todas sus ventajas,
insumen costos importantes. Requieren jueces, policas, funcionarios y
registros. Aqul "ahorra" estos costos y funciona aceptablemente en marcos
como el descrito.
No obstante, cuando las condiciones varan, aquel sisterna puede dejar de
ser preferible. Supongamos entonces, por ejernplo, que esos misrnos individuos pueden, apartir de un momento histrico dado, comerciar las pieles
con sujetos ajenos a su cornunidad y recibir a cambio productos tiles que
se pueden almacenar o usar por largos plazos, colno utensilios, herramientas
o alimentos no perecederos. En trminos econmicos diramos que aparece
una demonda exgena a la comunidad para las pieles y que se genera un
mercado. En estas nuevas condiciones cazar un animal no representar slo
la posibilidad de obtener carne fresca para consumo inrnediato y pieles para
vestir, sino que puede ser equivalente, aderns, a obtener muchos otros
bienes, de caractersticas y ernpleos muy diversos. Luego, ese recurso, que
anterionnente no lo era, pasar ahora a tornarse significativamente escaso.
En el prirner escenario, se trataba de un recurso que slo poda servir para
saciar necesidades muy acotadas (tena empleos muy especializados). En

Cnprulo II. Er- eNusrs ECoNMrco oel Denrcso oe Pnopleno

27

el segundo, cuando aparece la posibilidad de intercambio externo, pasa ser

un medio til para satisfacer un rango muy amplio de necesidades. Para

decirlo tcnicamente, aparece, para el mismo recurso, un uso alternativo

que modifica sustancialmente su valor y, por lo tanto, su consumo. En palabras sencillas, mientras al comienzo los miembros de la cornunidad se
satisfacan con poco de ese recurso, ante las nuevas circunstancias pasarn a
consumirlo de modo prcticarnente ilirnitado. Si ese sistema de apropiacin
comunal hubiera persistido, el futuro previsible hubiera sido el agotamiento
rpido de las manadass.

En Economa se conoce este efecto como la tragedia de los comunes y

consiste, sencillamente, en que, en estas condiciones, cada uno de los miembros de la cornunidad procurar apropiarse rpidamente de esos recursos y
eso llevar a un consurno no sustentable y su consiguientemente rpido agotarniento. En nuestro escenario, colno el nico acto jurdicamente vlido de
apropiacin consista en matar al animal, apropiarse de muchos animales (la
finalidad deseable para los intereses individuales de cada sujeto), irnplicaba
la necesidad de matar rnuchos, tan rpido como fuera posible. En este estado
de cosas, es sencillo advertir que las acciones de cada sujeto al apropiarse,
influirn ahora, de modo ciertamente relevante en el bienestar del resto de
los integrantes de la comunidad. Los efectos externos que se generan son,
en esta instancia, detenninantes para futuro de la explotacin.
Es claro, en este punto, que pueden disearse sistemas mejores que el

comunal que vena imperando en el estado inicial. Por ejernplo, podra

rnstaurarse un sistema por el cual, para apropiarse de un animal bastara con
.'ncerrarlo o rnarcarlo, o se podran asignar espacios de caza exclusivos. En
.-ualquiera de estos casos, la propiedad comunal se extinguir rpidamente,
?et'o no as el recurso. Cada uno de los individuos que se apropi (rnediante
. marca o encierro, por ejemplo) de un grupo de animales, no requerir
.:latarlos, ahora, para disfrutar de todas las posibilidades de empleo de esos
=rirnales, sea para consumirlos de modo final o para intercarnbiarlos, sino

'

Drvrsrrz, H.. "Toward a Theory of Property Rights". The Anterican Ec'ottontic' ReN' 2, Papers and Proceedings of the Seventy-ninth Annual Meeting of the
-.::erican Econornic Association, marzo de 1967, pp. 347-359: Deuserz. H. y Ar-cHreN.
- "The Property Right Paradigm". en Journal o.f Ec'onontic' Histor.t'. Vol. 33. N" I . marzo
. .'. Vol. 57.

:-.973.

28

Rospnr Coorn - Huco A. Accr.nnl

que podr criarlos y graduar, en el tiempo, el consumo que haga de esos

animales que les pertenecen y de sus cras. En trminos econmicos convencionales, se interpretaria que, a pattir de que un individuo los encerr y

obtuvo la propiedad privada de esos animales, sus decisiones de consumo

dejaron de proyectar efectos (no compensados) hacia terceros o, en otras
palabras, que ese nuevo sistema internalizar los costos de las decisiones
individuales.
En este caso anterior -puede advertirse- hay dos cuestiones que decidir.
Una es la asignacin inicial de derechos sobre los anirnales. Otra, es el procedimiento que requiere dicha apropiacin y el conjunto de facultades que
correspondan a cada propietario sobre sus animales, luego de tal apropiacin.
La relacin de arnbas instancias con el costo social, parece evidente. No
obstante, en este punto cabe introducir una afinnacin irnportante para lo
que sigue: en ciertas condiciones especiales la negociacin privada podra
tornar irrelevante la asignacin inicial de derechos con relacin a dicho
costo social. Esas condiciones requieren la posibilidad de negociacin que
permiten los sistemas usuales de propiedad privada, pero no se agotan en
esa facultad. Nos extenderemos sobre esos requerimientos, a continuacin,
en el marco de una ilustracin sencilla de lo que se conoce como el Teorema
de Coase.e
Supongarnos, entonces, que dos personas G y A son propietarias, la
primera de un gran campo, que destina a Ia cria de ganado (de all la denorninacin "G") y la segunda de un campo, tambin extenso, pero en su
mayor parte rido y sin posibilidad de uso, pero que incluye una parcela
que destina, con provecho, a la agricultura (llamaremos "A" a esta persona).
Supongamos, entonces, que no hay cerco alguno en ninguno de los campos y
que el ganado de G, con cierta frecuencia, ingresa al campo de A y produce
daos en sus cultivos.

En estas condiciones, pensemos en dos posibles sistemas jurdicos de

cargas vinculadas con la propiedad.

e El tnnino Teorema
de Coase fue introducido por George Stigler para referir las ideas
contenidas en Coase, R.. "The Problem of Social Cost".Journal o/'Lrn'and Economics,1960,

pp. l-44.

Ceprulo II. El

,qxr-lsls EcoNMrco

osl Drnrcso

oe Pnopmo,co

29

a) El primero impone a los agricultores

la carga de proteger sus cultivos

y no les pennite reclamar indemnizacin alguna por los daos que puedan
ocasionar los animales ajenos.
b) El segundo determina que quienes destinen su campo a la ganadera,
tienen el deber de controlar a su ganado mediante cercas y son responsables
por los daos que produzcan en campos vecinos.
Supongamos tarnbin que construir y mantener un cerco cornpleto
alrededor del carnpo del ganadero G es mucho ms costoso que cercar la
parcela (mucho rns pequea) que A destina a sus cultivos. Asumamos
tambin que construir y mantener cualquiera de las cercas, sea la que rodee
completamente el campo de G o la que slo proteja la pequea parcela
que A destina a la agricultura, tendr un costo menor a las prdidas que
ocasionaran los animales a la produccin agrcola de A, por ao, a falta
de proteccin.
En estas condiciones, parece claro, a primera vista, que el segundo sistema de cargas a la propiedad impondr a G un deber mucho ms costoso
que aquel que el primer sistema impondra a A.

Pero supongamos que G y A deciden asociarse para la explotacin

conjunta de arnbos campos o que contraen matrimonio y -por decisin o
imperativo legal- deciden adoptar un sistema de produccin cornn y que,
por tanto, las exigencias legales pierden efecto para ellos. En estas condiciones, si se trata de agentes racionales, no cabe duda de que optaran por la
posibilidad menos costosa, esto es, cercar nicamente la parcela destinada
a la agricultura en el campo de A.
En definitiva, a este mismo resultado se llegara en un mundo en el cual los
sujetos implicados fueran perfectamente racionales y no existieran costos de
transaccin. En esas condiciones, aun cuando el sistema jurdico impusiera
al ganadero G la carga de evitar que su ganado dae los cultivos, G para
cumplirla, podra convenir conA la construccin de una cerca que resguarde

tinicamenfe la parcela que A destina al cultivo y afrontar los gastos, y esto

le sera preferible (ms barato) que construir una cerca mucho ms extensa
que rodee todo su propio campo. A, por su parte, podra participar en la ganancia de G, hasta el lrnite de lo que G ahorre con esta decisin. Hasta ese

30

Rosnr Coorn - Huco A. Accrlnnr

lmite, la solucin ser mutuamente beneficiosa: siguiendo los trminos que

usamos con anterioridad, habr una ganancia resultante de la cooperacin
y las partes podrn repartirse ese excedente de modos diversos.

No obstante, en el mundo real siempre existen costos que relacionados

con las negociaciones. Estos costos, denominados cosros de transaccin,
pueden ser de rdenes diferentes, pero slo para simplificar, es posible
intentar encuadrarlos en grupos definidos. Una posibilidad es dividirlos en
los costos de buscar con quien negociar (costos de bsqueda), costos de
llegar a un acuerdo y fonnalizarlo (costos de conclusin y.formalizacin)
y costos derivados de la necesidad actual o potencial de brindar ejecucin
legal a lo pactado (costos de enforcement).t0
En la realidad, en definitiva, estos costos pueden ir desde un monto muy
reducido hasta el infinito, pero lo relevante es que habr un cierto urnbral
por encima del cual impedirn la negociacin. En el ejernplo anterior, si los
costos de transaccin fueran superiores a la diferencia entre lo que dernande
construir la cerca ms barata y la ms costosa, y el sistema impusiera a G
el deber de responsabilizarse por su ganado, sera preferible para G asumir
la construccin de la cerca ms cara antes que afrontar la menos costosa
ms los costos de la negociacin necesarios para emprender esta ltima
accin.
Luego, en estas condiciones, si los costos de transaccin irnplicados impiden la negociacin, lo que disponga el sistema jurdico no ser, en modo
alguno, indiferente en relacin al costo social:

a) Si el sistema impusiera la carga a A, la cerca que se realizara sera

la menos costosa.

b) Si, al contrario, impusiera la carga a G, la cerca que

se construira

sera la ms costosa.

r0El tnnino enforcentent notieneunacontrapartidaenelidiomacastellanocorriente,ni

tcnico-juridico usual. que capte todos sus significados relevantes para nuestros
fines. Engloba. a la vcz,las ideas de exigibilidad.jurdica (en el carnpo del deber ser\ y de la
puesta en prcf ica de los medios nateriales tendenes a malerializat'esas melas (en el carnpo
en el lenguajc

del ser).

3l

Cnptulo IL EI mlrsrs coxr',lco oel DncHo oe Pnopro,o

La inversin objetiva de recursos en uno y otro caso, como se ve, ser

diferente. Tambin lo ser la persona que afronte esa inversin, pero a estos
fines, esta ltirna circunstancia, de natraleza distributiva, no es relevante.ll
En sntesis: cuando los costos de transaccin son positivos y superan el
umbral crtico, el prirner sistema de cargas a la propiedad ser preferible,
en trntinos de costo social, al segundo, dado que no habr posibilidad de
negociacin posterior entre las partes, que reasigne los recursos de un modo
socialmente ms beneficioso.
6. Cosros

DE TRANSACcTN

v cosros or

INnoRrr,recrN

Los costos de transaccin, por su parte, a veces -pero no siempre- son

endgenos al sistema jurdico. En otras palabras, diferentes configuraciones
de los sistemas jurdicos pueden influir en que los costos de esa clase sean
mayores o rlenores. Luego, esta caracterstica da lugar a una nueva distincin. Si nos encontrralos en un escenario (real) en el cual una modificacin
en el sistema de derechos permitiera reducir los costos de transaccin hasta
un punto en cayeran por debajo del umbral que impide la negociacin, una
decisin de poltica pblica en tal sentido parece la rns eficiente.r2 Si, en
cambio, no fuera posible reducir esos costos por debajo del nivel crtico, el
rol del sistema jurdico debera apuntar, directamente, a asignar el empleo
de los recursos a sus fines ms beneficiosos (y por definicin, descartar la
posibilidad de que las partes, mediante la negociacin, vayan a hacerlo
privadarnente).
En definitiva, hay dos especies de costos enfrentados:

a) Costos de transaccin (que afectan la posibilidad de negociacin

entre las partes).
rr Esto no significa que los problemas distributivos no sean relevantes.

Al contrario, parece
razonable considerar que lo son. corno antes lo sugerirnos. Ms an, esta aproximacin a este
gnero de cuestiones es til tambin para analizar esta dirnensin del problerna.
l2

Modificar el ordenamiento jurdico a fin de reducir costos de transaccin tarnbin es una

actividad socialmente costosa. En consecuencia, estos costos tarnbin deberan tolnarse en
cuenta. No obstantc. no nos ocuparernos aqu detalladarnente de esa cuestin.

32

Ronr Coorrn - Huco A. Accrennr

b) Costos de informacin (que en el caso de una disputa privada, afectan

la posibilidad de que un tercero asigne los derechos de modo tal que los
bienes se destinen a sus empleos ms productivos).

La comparacin entre la rnagnitud de ambos gneros de costos, como

es sencillo advertirlo, resulta crucial para una solucin consistente con
objetivos de eficiencia. Si circunscribimos los costos de informacin a una
decisin judicial (y no ya a la legislativa), las diferencias entre el Common
Lawy el Civil Law son notorias. En el prirner sisterna, se ha aconsejado
que, para actuar de modo consistente con objetivos de eficiencia, una regla
prctica sencilla consistira en distinguir dos gneros de casos. Si los costos de transaccin son mayores que los costos de informacin, se sugera
asignar los derechos directamente a quien los valorara ms; al contrario,
si los costos de infonnacin son superiores a los costos de transaccin, se
aconsejaba seguir el precedente.rs
En el mundo del Derecho de tradicin rornanista, en cambio, los criterios
que rigen parala decisin judicial detenninan algunas diferencias signifi-

cativas. No resultaria razonable, en estos sistemas, por ejemplo, sugerir

aplicar la ley en un caso y no hacerlo, en otro. Pero las consideraciones
precedentes igualmente resultan tiles para un juez preocupado por la eficiencia como objetivo social. En primer lugar, toda sugerencia dirigida a
un juez debe referirse a la decisin que pueda adoptar dentro del marco de
interpretacin que, legtimamente, surja del sistema jurdico vigente. En
ese marco, luego, alguna de las posibilidades puede ser ms consistente
con metas de eficiencia y otras, menos. En ese sentido, si los costos de
transaccin son suficientemente bajos, en los trminos antes expuestos, y
los costos de informacin para conocer cul es el empleo ms valioso de
los bienes implicados, altos, la decisin ms consistente con la eficiencia
sera -paradjicamente- decidir con abstraccin de toda investigacin de
esta ltima clase. En otras palabras, asignar los derechos del modo en que
se considere correcto hacerlo en base a otros argumentos (bsicamente, los
argumentos usualmente ernpleados en esa clase de casos) y dejar fuera de
la consideracin cual sea el empleo rns valioso de los bienes en disputa,
evitando asumir costo alguno destinado a esa detenninacin. Sencillarnente,

r3

Coorpn, R. y Ur-eN, T.. Laty and Econotnics, 1997. cit., pp. 92-93.

Ceprulo II. Er- eNr-rss ecoNurco sl Denpcuo os Pnoplno

33

porque si los costos de transaccin no irnpiden que los bienes pasen de un

titular a otro -como lo asumimos- aunque sean asignados a una persona
que los valore menos, aquella que vaya a hacer el empleo ms valioso de
los mismos podr adquirirlos.

En cambio, si los costos de transaccin fueran suficientemente altos,

tanto como para impedir la transaccin, y los costos de infonnacin acerca
de cul sea el ernpleo ms valioso de los bienes, suficientemente bajos, una
decisin consistente con la eficiencia requerira asignar los bienes de modo
en que se destinen a dicho empleo y no a otro.
7. BreNEs pelrcos Y PRIVADos
Hasta aqu, procurarnos explicar que diferentes estructuras de costos de
transaccin (circunstancia esta ernprica y contingente) hacen ms o menos
adecuados diferentes sistemas de derechos de propiedad con relacin a
objetivos de eficiencia. Adicionalmente, hay ciertas cuestiones fuertemente
relacionadas con la tecnologa, que han dado lugar a una categora conceptual
tpica, ya tradicional. En este sentido, en Economa se denominan bienes
pblicos a aquellos respecto de los cuales no hay rivalidad en el consumo
ni posibilidad de exclusin. Se habla de rivalidad en el consumo, ctando
el consumo que haga una persona de un bien, disminuye la cantidad de ese
bien para los otros potenciales consumidores. Es sencillo advertir, dentro de
esta categora, que las manzanas y los automviles son bienes de consumo
rival. La posibilidad de exclusin,por su parte, consiste en la factibilidad
de excluir a alguien del goce de un bien.
Los manuales tradicionales de Economa acostumbraban a ejernplificar
la categora de bienes pblicos haciendo referencia alaluz de un faro. La
utilidad que extraiga un navegante de ver esa luz no excluye a que otro
:ambin la vea. Y no parece tecnolgicamente posiblera excluir a nadie de
''

erla. Tambin se puede taer a colacin dentro de esta categora de bienes

la defensa nacional, al menos desde que agresiones externas masivas

i4A veces se habla de posibilidacl

/ctica (tecnolgica) de exclusin y otras de exclusirin
. ,dit'u. Obviamente, una y otra cosa no son equivalentes. Es clararnente rclevante para nuestros
:.rpsitos advertir que la prirncra no dcpende del ordenarnientoiurdico ni puede rnodificarse
relbnna legislativa, pero la segunda s.

:.-1r una

Rosnnr Cooren - Huco A. Accrrnnr

34

(como por ejemplo las derivadas de ataques nucleares) son tecnolgicamente

posibles. En ambos casos, la idea subyacente es que no es posible proveer
un bien de esas caractersticas a algunas personas (por ejernplo a quienes
paguen por el mismo) y excluir a otros de disfrutarlo. Tambin aqu se ve
con claridad que no existe rivalidad, en cuanto una persona puede gozar de
esa defensa sin que ello disminuya ese bien para otras personas.

El problerna econmico bsico en este campo es que un sujeto racional

no tendra incentivos parapagar por un bien de estas caractersticas, ya que
puede prever que lo disfrutar, de cualquier modo, cuando sea provisto para
otros (lo cual se deriva de la imposibilidad de ser excluido). Esta actitud
es conocida colno .free rider, que es el trmino que se ernplea en ingls
para designar a aquella persona que usa un transporte pblico sin pagar su
boleto.15 El reverso de esta actitud, en cuanto a su provisin, es que si un
sujeto privado decide producirlos, no se apropiar de todos los beneficios
que se deriven de los bienes que produzca. Luego, es posible predecir que
la cantidad que se produzca, bajo un sistema de produccin y propiedad de
los mismos puramente privada, ser inferior al ptirno. Esta circunstancia,
clsicarnente, sugiere la conveniencia de la intervencin estatal. La misma
puede canalizarse de modos diversos, pero la alternativa bsica consiste en
subsidiar al productor privado de bienes de esta clase o, directamente, totnar
su produccin a cargo del Estado . Para decirlo de un modo muy general,
disponer la produccin de bienes pblicos mediante un sistema estndar de
propiedad privada, suele ser visto como una posibilidad ineficiente. Tanto,
como lo es -tambin hablando en estos trminos tan generales- la produccin pblica de bienes privados.
Parece importante, aqu, rcalizar dos aclaraciones. La prirnera de ellas,
es que la nocin de bienes pblicos es, prioritariamente, una categora
conceptual. Un bien pblico, en sentido econmico, es algo que podra
ser considerado un objeto ideal, como lo son las figuras geomtricas. En
el mundo de los hechos, es claro, no existe ningn tringulo ni ninguna
pirrnide, si entendemos estos trminos con el significado especfico de la

r5

El tnnino.fiee rider se ha traducido al espaol corno gorrn (en Espaa) o pasa.jero

grafuito o polizn (en general. en Centroalnrica). Las diferencias regionales hacen quc esas
variantes no tengan la generalidad geogrfica suficiente. Por eso. pref'erimos conservar el
tnnino ingls.

I rprwo II. El

eNr-rsrs ECoNMrco

orl Dncso oB Pnoplen.o

35

reometra. Las pirmides de Egipto o de Mxico se llaman as, en el lenguaje

,-orriente, en cuanto son cuerpos cuyas propiedades se aproximan a la idea
geomtrica de pirmide, pero en modo alguno tienen, en pureza, aristas,

rtices ni caras que respondan a la descripcin conceptual de la figura

_:eomtrica. En el mundo real, del mismo rnodo, la luz del faro no puede ser
provista a una cantidad infinita de navos, sino que habr un rea mxima, a
partir de la cual esa luz (sea por la curvatura de la tierra o por la refraccin
de la luz en la atrnsfera) dejar de ser visible, y esa rea se agotar si la
ocupa una cantidad finita de navos. Luego, cuando quiera agregarse uno
rns, esa propiedad de no-rivalidad dejar de presentarse. No obstante, ese
punto crtico parece, en el mundo real, soslayable y por eso la idea de bienes
pblicos resulta razonablemente aplicable a ese ejemplo.'6
'.

Otro aspecto digno de aclaracin es que estas nociones econmicas no

son congnentes con las ideas jurdicas de bienes pblicos y de bienes privados. En el mundo del Derecho (al menos, en el mundo del Civil Law,)la
calificacin de ptiblica,referida a la propiedad de los bienes, suele usarse en
varios sentidos diferentes. En al menos uno de ellos, se dice que sonpi.tblicos
los bienes de titularidad del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones.
En ese sentido, puede decirse que es un bien pblico, por ejemplo, el caf
que consumen los jueces y otros funcionarios. Pero esta calificacin, en este
contexto, no guarda ninguna relacin de equivalencia con la nocin econmica. Es muy sencillo advertir que, respecto de ese cafe, existe rivalidad
en el consumo y posibilidad de exclusin.
Un uso diferente del trmino ptiblico, en el Derecho, es el referente al
dominio pblico o pt"opiedad pblica del Estado, que se usa por oposicin a
sus equivalentes privados (dominio privado del Estado o propiedad privada
del Estado). En este caso, las cosas que -usualmente- se designan como de
dominio ptiblico del Estado,suelen aproximarse a aquellas a cuyo respecto
rige la imposibilidad de exclusin que define la categora econrnica. Sin
embargo, dado que la regulacin de estos bienes y las posibilidades de actua-

r6

A veces se recurre a la idea de bienes ptiblicos ntixto,s o ittrpto'os para designar a aquellos bienes reales que presentan las propiedades definitorias de modo debilitado. No obstante.
quiz sea ms apropiado directamente asurnir que las propiedades en cuestin son nociones
conceptuales y. como tales. trasladarlas al mundo real del modo y con los problernas usuales
para este gnero de cucstiones.

36

Rossnr Coorrn - Huco A. Accannl

cin sobre los mismos es casustica y mutable, no conviene asumir ninguna

correlacin fija entre la idea econmica y esta categora jurdica.'i

Varias son las manifestaciones de estas ideas y todas sumamente dependientes del estado de la tecnologa. Buena parte de la infonnacin que
habitualmente proveen los Estados, por ejemplo, puede ser justificada por
estas razones. Pero existen tarnbin otras irnplicancias rns sutiles. A algunas
de ellas nos referiremos ms adelante.
8. Cosros DE TRANSACcTN v REMEDTos:
oe crseclN y ACCIoNES oe oeos

ACCToNES

Los ordenamientos jurdicos generalmente instauran diversas vas para

proteger los derechos de propiedad. A veces confieren una accin de daos; otras, una accin de restitucin; otras rns, una accin de cesacin de
la actividad que perturbe el goce o ejercicio de ese derecho. Estas vas o
remedios pueden otorgarse de rnodo conjunto o excluyente. A continuacin
estudiarernos muy brevemente los efectos de las de algunos de esos remedios, respecto del costo social.
Supondremos para colnenzar que nos enfrentamos a un caso sencillo
de actividades realizadas en un inmueble que afectan la habitabilidad o el
uso de otro lindero. En este escenario se puede analizar el efecto de dos
posibilidades altemativas. La primera consiste en disponer la cesacin de

l7 Las playas, por ejernplo. suelen ser consideradas, en muchos ordenamientos

jurdicos,
ptiblico del Estado, y *para seguir el ejernplo anterior- el caf que consumen los
funcionarios (cuando lo adquiere el Estado), de donrinio priyado de aquI. No obstante, difede donrinio

rentes sistemasjurdicos penniten ciertas figurasjurdicas que, rns all de conservar el derecho
de propiedad pirblica para el Estado, otorgan la posibilidad de uso a un particular y excluyen
a todos los otros. En este caso, el requisito de no exclu.sin (en tnninos econmicos) estara
ausente, por ms que el derecho "en los papeles" -usuahnente. los cdigos civiles o las consti-

tuciones- dijera lo contrario. Las calles tarnbin suelen ser encuadradas en la misma categora

jurdica, pero una pequea calle. como es bien conocido, puede bloquearse con apenas unos
pocos automviles. Cabe, por ello, comparar esta situacin con el caso de la luz del faro, aun

con el anlisis de la luz del faro en el rnundo real. Parece claro que hablar de no rivalidad en
este caso, no parece dernasiado apropiado. Esto no significa en rnodo alguno afinnar que sea
eflciente que las playas o las calles se destinen a la propiedad privada. sino que no conviene
pasar dc las nociones econlnicas reseadas a las jurdicas, corno si se tratara de conceptos
idnticos, slo por cstar designadas mediante los rnislos tninos.

-.-'- ro IL

Er- eNuss ECoNMrco oEr- Dencuo oe Pnoprcoeo

37

::

actividades en cuestin. La segunda, en disponer una indemnizacin a

:=rso de quien realizala actividad, a favor de aquel que resulta damnificado
:.-.r la misma. A partir de un famoso trabajo de Calabresi y Melamed,rs es
-sual interpretar esta situacin a la luz de una regla prctica sencilla. La
::rsma puede expresarse del rnodo que sigue:

- Si los costos de transaccin

irnplicados en la situacin son suficiente:rinte bajos como para permitir la negociacin, la solucin eficiente ser
-:la rnedida tendente a la cesacin de la actividad.

- Si, en cambio, los costos de transaccin alcanzan una rnagnitud sufi,':ente colno para hacer la negociacin irnposible, entonces ser preferible,
:ara los mismos propsitos, una solucin basada en la responsabilidad:
ietenninar una indemnizacin en favor del perjudicado.
En un escenario sin costos de transaccin(lato sensu) es claro que am:as posibilidades conduciran finalmente a soluciones equivalentes desde
:l punto de vista del costo social. La lgica subyacente al razonamiento
:nterior, sin embargo, parte de asumir fortalezas y debilidades diferenciales
:ara cada una de las posibilidades disponibles, en escenarios con costos de
:ransaccin contingentes, en los que los mismos resultan una variable clave
para la consecucin de objetivos de eficiencia.
Supongarnos, en consecuencia, que los costos de transaccin relacionados

uno medida que ordene la cesacin de la actividad -dada su claridad y

relativa simplicidad de instrumentacin- son suficientemente bajos y que
y-or1

tarnbin lo son los costos de transaccin que involucre una negociacin

privada entre las partes. En este caso, las partes podran negociar sobre
la base de esta medida (los costos de transaccin lo permitiran) y, por
definicin,re esa negociacin comprometera slo una parte de los beneficios
de la cooperacin.

l8

Cnlasnns. G. y Mer-euro, A. D., "Property Rulcs, Liability Rules. and Inalienability: One
View of the Cathedral", Han,arul Lau'Revieu', Vol. 85. N" 6, abril de 1972. pp. 1089-1128.
re Cuando

decimos que los costos de transaccin son ba.jos, esa expresin pretende indicar, aqu. que los costos de transaccin implicados en la negociacin privada, sumados a los
costos que insurna disponer la redida de cesacin, son inferiores a las ganancias derivadas de
ia negociacin para las partes.

38

Ronr Cooren - Huco A. Accnnru

En cambio, si los costos de transaccin fueran tales que toda posibilidad

de negociacin quedara cancelada, esa rnisma solucin no sera la preferible.
Supongamos entonces, alternativamente, que es posible determinar una
indemnizacin que compense perfectamente al perjudicado y que hacerlo
demanda costos despreciables. En estas condiciones permitir la actividad
y compensar al perjudicado, hara que, si la actividad en cuestin es ms
valiosa, la misma pueda realizarse. Quien la lleve a cabo pagaria los perjuicios que ocasiona y obtendra un beneficio remanente por encima de la
indernnizacin. La solucin alternativa -disponer una accin de cesacin-,
en cambio, no permitira en modo alguno la obtencin de ese beneficio.
Una rnedida de esta ltima clase tendra por efecto inmediato elirninar la
posibilidad de que el agente que emprenda (o habra decidido emprender)
la actividad perjudicial, la realice sin el consenso de su vecino. Los costos
de transaccin irnplicados, luego, impedirn que las partes alcancen privadamente una negociacin que modifique esa situacin.

Algunas de las irnplicancias de estas ideas pueden sonar extraas en el

arnbiente del Civil Law y ms an ante lafuerza que ha cobrado la prdica
del ambientalismo.2o En la actualidad, frente a casos de contaminacin o
alteracin ambiental relevante, la solucin ms frecuente en la doctrina
autoral y en la jurisprudencia es ordenar la cesacin de la actividad y en
su caso, de modo adicional o exclusivo, ordenar la recomposicin de las

20 En el Derecho latinoamericano, los casos ambientales no se consideran, hoy da y de

modo general y prioritario, una vulneracin del derecho de propiedad de los afectados. Hace

algunas dcadas, sin embargo, el tratamiento de casos de esta clase prcticamente no encontraba
carriles en el Derecho Privado, fuera de las normas que se referan alas inmisiores, es decir,
a emanaciones que, generadas en un inrnueble, invadan otra propiedad (el equivalente ms
cercano de la nuisance del Derecho anglosajn). La nueva mirada y el moderno nfasis puesto
en este gnero de problemas, no obstante, no modifica un rasgo estructural comn a alnbas
clases de situaciones: tanto en ios casos de un vecino que con su actividad perturba (solarnente)
a otro, cuanto en los casos de contaminacin o alteracin ambiental masiva, hay una actividad
que genera efectos externos negativos en contra de terceros, efectos estos que no reciben una
cornpensacin a travs del mercado. Pero tambin existen claras diferencias entre alnbos, en
virtud de la cantidad de afectados implicada en cada uno de ellos, su indeterminacin y varias
otras peculiaridades relevantes y para distinguirlas se puede hablar de eentalidades privadas,
en el primer caso y de externalidades ptiblicas, en el segundo. Por estos motivos y con relacin
a las ideas que venirnos reseando haremos una referencia, en este captulo e inrnediatarnente a
continuacin, a algunas particularidades de los casos ambientales. Ms adelante. en el capitulo
4, se tratar con rnayor detalle la nocin de externalidades.

Cpirulo II.

Er- nNr-rsrs ECoNMrco

ol

Dnecso oe Pnoprr.n

39

cosas a su estado originario.2r Lo dicho con anterioridad parecera sugerir

que en casos de esta clase -en los que usualmente el nmero de afectados

es grande y tambin lo son, por lo tanto, los costos de transaccin- sera

preferible condenar al contaminador a pagar una indemnizacin, pero permitir la continuacin de la actividad.

Para explicar el problema de la negociacin en casos colno estos es

posible traer a colacin algo que expusimos respecto de los bienes pblicos. En lo que ahora nos interesa, una extensin de aquellas rnismas ideas
puede emplearse para analizar situaciones diferentes en las que intervienen
"males" y no "bienes", pero en las que se reproducen relaciones bsicas
equivalentes. Supongamos que una fbrica emite humos que afectan a una
arnplia rea residencial. En un mundo sin costos de transaccin, podra
pensarse en una negociacin entre los vecinos y la empresa que condujera
al resultado eficiente. No obstante, un vecino racional no tendra incentivos
para participar en esa negociacin, por las mismas razones por las que un
sujeto racional no los tendra para pagar por disfrutar de la luz de un faro o
por gozar de la defensa nacional. Podrarnos decir aqu, que en este sentido,
los humos emanados adoptan en relacin con los vecinos las caractersticas
de un "rnal" pblico o que producir su cesacin participa de caractersticas
asimilables, a estos efectos, a producir un bien pblico.

Ahora bien: en primer lugar, las ideas antes expuestas son pasibles de
ciertas observaciones. En su versin ms sirnple, para colnenzar, soslayamos
considerar los costos derivados de determinar una indemnizacin. En ciertas
circunstancias, no obstante, determinar la procedencia y el monto de una
indemnizacin conlleva costos prohibitivos y puede hacer que ese remedio
lleve a una solucin rnenos eficiente que la directa cesacin de la actividad.

El remedio indemnizatorio presenta, adicionahnente, otros aspectos

dignos de anlisis. Supongarnos que el tribunal o juez que deba decidir
2r Esa solucin. a travs del dictado de una injuttction, tambin es la tradicional en el
Cotnttton Latr. En el Derecho norteamericano. no obstante, puede identificarse una tendencia
orientada a conferir una indemnizacin por daos, en contra de esa regla. En el Derecho europeo
y latinoarnericano las novedades en este campo. en las rltimas dcadas, son sulnalnente significativas. Por un lado, tratados intemacionales. nonnas cornunitarias. refonnas constitucionales
y Ieyes especiales introdujeron arnplias innovaciones en los instnrmentos jurdicos disponibles.
Pero tambin los tribunales. aun sin refonnas legales expresas. propiciaron tendencias de gran
riqueza y diversidad en sus decisiones.

40

Rornr Cooren - Huco A. Acclennr

el asunto tuviera a su disposicin dos posibilidades: que pudiera disponer

una indemnizacin hacia el pasado, que comprenda slo los perjuicios
ocasionados hasta la fecha de la sentencia o bien una que, adems incluya
los perjuicios futuros. Estas posibilidades se denominan en el Derecho
norteamericano temporary damages, la primeray permanent damages,la
segunda. En este ltimo caso habra una especie de adquisicin del derecho
a contaminar por parte de quien 1o viene haciendo. Esta posibilidad, por
cierto, parece un remedio extrao al derecho europeo continental y latinoamericano. No obstante, dado el dinarnismo de esta tnateria, que se refleja
en una profusa incorporacin de innovaciones jurdicas, parece interesante
destinarle al menos unas pocas lneas.
Condenar al contaminador slo por los efectos de su actividad hacia el
pasado (sin disponer la cesacin de tal actividad) aparentemente deja sin
resolver el problema hacia el futuro. Pero si todo siguiera igual, los afectados
podran percibir la indernnizacin y al tiempo, iniciar una nueva accin para

cobrar los perjuicios sufridos durante ese nuevo perodo. Si se decidiera,

en cambio, imponer una indemnizacin que cubriera perjuicios pasados y
futuros, no existira esta posibilidad. Expuestas de este rnodo, parece sencillo advertir las ventajas y desventajas de cada una de esas posibilidades
en relacin con el costo social. Una indemnizacin que comprenda daos
futuros tendra, por una parte, un alto costo de eror, en tanto y en cuanto
es difcil medir el costo preciso de daos futuros. Por otro, desalentara la
innovacin en prevencin. Dado que el contaminador ya pag, carece de
sentido que intente explorar procesos de produccin ms limpios.
Por otro lado, una indemnizacin que cubra exclusivamente el costo
de los daos pasados, es ms favorable a incentivar esa innovacin y est
rnenos afectada por el costo de error en la determinacin de daos. Esto,
sin embargo, no significa que est libre de esos costos, sino simplemente
que ese tipo de costos debe entrar en el balance y que hay rnotivos para
encontrar diferencias entre ambos remedios, a su respecto. Por otra parte y
en el campo de sus desventajas, es claro que esta posibilidad insume costos
adrninistrativos superiores, en cuanto cada perodo requiere la iniciacin de
un nuevo proceso judicial para obtener un resarcimiento.22
22 La posibilidad
de ordenar la rccomposicin del antbiente wtlnerado a cargo del daador
presenta algunas particularidades cuyo tratalniento excede el alcance de estc trabajo. No obs-

Ceprulo II. Er- rNr-rsrs

ECoNMrco

orl Drncuo

oe Pnoprro.o

4l

Estas sencillas ideas pueden servir para analizar situaciones diversas,

aun de modo elemental. Para empezar, es til recordar lo que referimos con
relacin a los casos que involucran a dos o a pocos individuos que pretenden
desarrollar actividades incornpatibles. Estas situaciones usualmente (aunque
no necesariamente) se asocian a costos de transaccin relativamente bajos.
Esta condicin, por definicin, permite a las partes irnplicadas negociar
despus de dictada una rnedida que disponga la cesacin de una de esas
actividades. Sobre estas bases, el resultado, en definitiva, depender de los
beneficios relativos de arnbas actividades y no de la prohibicin judicial.
Los casos de contarninacin ambiental de reas que excedan con mucho
un inmueble individual, corno lo insinuarnos, plantean un escenario diferente
de aqul y varias posibilidades dignas de consideracin diferenciada. Comencelnos por el caso de un episodio circunstancial de contarninacin que
puede reiterarse pero con una probabilidad lejana ala cerfeza. Supongamos
tambin que esa contaminacin produjo una alteracin en el arnbiente y
rnolestias en los vecinos, significativa desde el punto de vista jurdico, pero
que no puso en peligro la vida o la salud de ninguna persona.
Sera este, por ejernplo, el caso una industria que en su proceso normal
de produccin no resulta -desde el punto de vista jurdico- impropiarnente

contaminante, pero que produjo un episodio puntual y circunscripto de

contaminacin, por ejemplo, por escapes lquidos o gaseosos, con tales
caractersticas. En este caso, la opcin consistente en ordenar la cesacin
de la actividad probablemente conduzca a que esa posibilidad no se pueda
revertir por rnedio de una negociacin posterior, dado que los costos de
transaccin irnplicados no pennitirn que todos los afectados y los dueos
de la fbrica se pongan de acuerdo en tomar las rnedidas que pennitan la
coexistencia. Y tampoco pareciera atinado -si fuera jurdicamente posibledetenninar una indemnizacin que pennita, en el futuro y ante la ocurrencia

Continuacin nota22
tante. es sencillo advertir que algunas ideas que se exponen con relacin a otros relnedios o
rnstrumentos tienen influencia en su estudio. En algn sentido. este tipo de rnedidas confluye
;on la posibilidad de detenninar una indernnizacin por los daos causados hacia el pasado (el
:osto dc la recornposicin podra haber sido un concepto integrante de esa indernnizacin. si se
rubiera decidido esa medida). No obstante, presenta tarnbin problernas propios. Por ejemplo,
.!)s costos adrninistrativos de verificar que la recomposicin a cargo del daador efectivamente
..' ha curnplido de rnodo correcto, usualrnente alcanzan gran relevancia.

42

RonBnr Cooren - Huoo A. Accr.nn

de un hecho semejante, que el contaminador quede indemne, a la manera

de los permanenf damages del derecho norteamericano.

Confrontemos este caso con otro, en el cual se juzgue una actividad que,
de rnodo continuo y estructural, emita efluentes (por ejernplo, radiaciones)
notoriamente perjudiciales a la salud y hasta mortales, en un rea densamente poblada. En este caso permitir la actividad y condenar a indernnizar
los daos (muertes, enfennedades de larga duracin, etc.) que se vayan
produciendo, no parece la solucin ms consistente con la minirnizacin
del costo social. Las caractersticas del dao (efecto de largo plazo, clase
de daos irnplicados y problernas de valuacin propios de este tipo de perjuicios) hacen, en circunstancias corno las del ejernplo, que los costos de
detenninar y cuantificar indemnizaciones que compensen perfectamente
a los afectados, sean posiblemente prohibitivos y, por lo tanto, hagan esta
solucin desaconsejable. Este problema es evidente si se pensara en una
indernnizacin que cubriera los daos futuros, pero en circunstancias reales
puede serlo tarnbin para una detenninacin que cubra nicamente los daos ya producidos.?3 En definitiva, cuando se incluyen en el anlisis nuevos
eletnentos, como los diversos factores que afecten el costo de detenninar
indemnizaciones, los restantes costos administrativos de los procesos judiciales (de modo rns agudo, en el caso de indemnizaciones que operen
nicamente hacia el pasado) y tambin, la posibilidad de insolvencia de los
daadores,2a la situacin vara y la solucin preferible puede ser divergente
de aquella aconsejable segn el marco de anlisis inicial. En todo caso, aqu,
como en cualquier evaluacin del costo social de las nonrras jurdicas, el
refinamiento del anlisis permite seguirun orden sisterntico para estudiar la
preferibilidad de las alternativas factibles y encarrilar un debate iguahnente
ordenado y metdico, cualquiera sea la complejidad del caso implicado.
9. A

uono o coNcr-usrN

Lo expuesto hasta aqu est lejos de pretender agotar el anlisis de

cuestin alguna de las abordadas. Procura, simplernente, exponer algunas
23

Knrrn, J. E. v ScHwes, S. J., "Property Rules and Liability Rules: The Cathedral inAnother

Light". Nev York Universit)' Latr Revier 70: 440, 1995.

2a Respecto de algunas
de las cuestiones que plantea la insolvencia actual o potencial del
daador. Acctnnnr, H. A.. Elementos de Anlisis Econmico lel Derec'ho de Daos.ALACDE
& George Mason University. Law & Economics Center. 2009. caps. -1 y 4.

Cnprulo II. El .Nr-rsrs EcoNrrtco

orl

43

Drnecro o Pnopreoeo

y elementales, sobre cuya base es posible reflexionar sobre

problemas usuales para el razonamiento jurdico tradicional del Civil Law,
desde un punto de vista diferente. Esto es, poniendo el punto de mira en
ideas iniciales

las consecuencias sociales que pueden derivar de las instituciones jurdicas.

La consideracin de este tipo de consecuencias, como lo insinuamos, no

es extraa a las preocupaciones habituales de los juristas en general, ni a
los cultores de este campo en particular. No obstante, no es tan frecuente
debatirlas a partir de un marco conceptual explcito y sisterntico.
Sobre estos puntos de partida modestos, revisamos unas pocas cuestiones
claves incluidas dentro del carnpo de la propiedad. Cornenzamos estudiando
las consecuencias de concentrar, en las mismas ffranos, las facultades de usar

y disponer de una cosa, y, dentro de esta ltirna facultad, las posibilidades

de decidir las condiciones de esa disposicin, entre las que se cuenta el precio. Para analizar estas situaciones, recurrimos a una ilustracin bsica del
teorena de Coase y usarlos, de un modo sencillo, algunos elementos de la
teora de juegos. En particular recurrimos a la teora de juegos de negociacin y expusimos cmo el funcionamiento conjunto de las facultades que se
integran al Derecho de Propiedad, permiten a las partes generar ganancias
de la cooperacin y apropiarse de esas ganancias.
Para estas explicaciones iniciales partimos de un sistema de propiedad

privada como los usuales. No obstante, a continuacin dirigirnos la rnirada

a un sistema de propiedad comunal e investigamos en qu condiciones un
sistema tal puede resultar eficiente y cules, al contrario, son las condiciones que detenninan que sea preferible un sistema alternativo. La idea de
ganancias de la cooperacin fue, tarnbin, el instrumento que empleamos
para esa explicacin.
En cuanto a qu bienes pueden ser objeto de propiedad privada y cules

de propiedad pblica, rnostramos solneralnente las condiciones generales

de los diferentes sistemas de propiedad sobre algunas clases de bienes y
sus efectos.

Finahnente, a travs de algunas extensiones de esas ideas

sobre la

base de la consideracin de diferentes estructuras de costos de transaccin

estudiamos las nociones bsicas para comparar la eficiencia de los diferentes remedios tendentes a la proteccin de la propiedad, algunos de ellos
alternativa o conjuntamente disponibles para los jueces.

Ronenr Cocnrn - Huco A. Accrnnnr

Como es sencillo de advertir, muchas cuestiones quedaron fuera de estas

reflexiones. Por ejemplo: Es conveniente tratar ciertos derechos de goce
como derechos reales o como derechos personales? Qu se puede decir en
el mismo sentido en relacin con los derechos de garanta y en especial con
las garantas mobiliarias? Cmo se deberan regular las facultades del titular
de un derecho real sobre cosa ajena? Es, en abstracto y de rnodo general,
ms eficiente un sistema de numettrc clausus o uno de numerus apertus de
derechos reales, o la respuesta est condicionada a estructuras de costos de
transaccin contingentes? ,En qu condiciones son favorables a la eficiencia
las restricciones al uso y la transmisin de la propiedad y la zonificacin
administrativa, tendente a pennitir ciertas actividades y prohibir otras en
ciertas reas? La propiedad intelectual comparte todas, rnuchas, pocas o
ninguna de las caractersticas relevantes de la propiedad sobre cosas, desde
la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho?25
Estas preguntas y una enome cantidad de otras cuestiones interesantes
daran lugar, cada una, a un desarrollo propio. No obstante, las categoras
conceptuales y las nociones elementales que procuralnos exponer subyacen

al tratamiento de la generalidad de los problernas de mayor cornplejidad.

Asimismo, como podr verse en captulos posteriores, la mayora de estas
ideas bsicas no lirnitan su campo de aplicacin a la propiedad ni tarnpoco
meramente al rea de los derechos reales. Al contrario, extienden su rol a
ramas del Derecho tradicionalmente consideradas muy diferentes, con particularidades propias en cada uno de esos casos. Esas explicaciones sern
materia de los prximos captulos.

?5

El tratarniento de varios tpicos concernientes a esta materia se desarrolla en Clooren. R

y Ur-en. T.. Lav'ancl Ecorutmics, 1997. cit.. caps. 4 y

5.