DERECHO CONCURSAL

EL JUICIO DE QUIEBRAS
TOMO I

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JUAN ESTEBAN PURGA VIAL

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ISBN 956-10-1276-6

JUAN ESTEBAN PURGA VIAL

DERECHO CONCURSAL
EL JUICIO DE QUIEBRAS
TOMO I

A mi Elena Sofa
y a nuestro Samuel

PRIMERA PARTE

I. LOCALIZACIN DE LAS NORMAS DE LA LEY DE QUIEBRAS DENTRO

DEL ORDENAMIENTO JURDICO
Como todos sabemos, las normas jurdicas se inscriben dentro de un sistema
que ha sido descrito como una pirmide invertida donde existen preceptos de
diversa jerarqua. Cada una de las normas que integran este sistema es
recprocamente dependiente de las dems reglas jurdicas que participan del
mismo, a tal extremo que bien podemos decir que permite una cierta analoga
con un organismo vivo. Decimos lo precedente para que se comprenda la
importancia que tiene el circunscribir el campo donde obra cada norma en
particular, vale decir, para definir la naturaleza jurdica de la misma orientados a
los efectos de dos labores principales dentro de la actividad jurdica, a saber, las
de interpretacin y de integracin jurdicas.
No existe ordenamiento jurdico positivo que sea autrquico, en el cual estn
resueltos en el texto expreso todos y cada uno de los conflictos que pueden
suscitarse en el seno de la sociedad. Asimismo, tampoco es posible pretender
que los textos expresos sean de tal transparencia y de tan coordinada armona
que nunca admitan ms que una significacin, pues ordinariamente contienen
expresiones oscuras o equvocas que merecen un cierto esfuerzo de
interpretacin. De esta circunstancia, tan humana y tan feliz por lo dems, es
que la integracin jurdica (que est positivamente autorizada en Chile en los
arts. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 170 del Cdigo de Procedimiento
Civil) y la hermenutica (que est autorizada y ordenada en Chile en los arts. 19
al 24 del Cdigo Civil) sean indispensables. Pero ambas actividades se sostienen
en una determinacin previa: el aclarar el contexto de las normas jurdicas, o,
utilizando la acertada expresin de don Andrs Bello, el desentraar el espritu
general de la legislacin, sea sta general o especial.
Es en dicho orden de ideas que importa descubrir el contexto en que se
construye el instituto de la quiebra, es que importa saber la localizacin de la
quiebra dentro del ordenamiento jurdico.
En Chile, la doctrina ha oscilado entre calificar las normas que integran el
instituto de la quiebra como un ordenamiento sui gneris o bien, en un plano que
nos es ms familiar, como uno de los denominados efectos de las obligaciones.
Es tentadora la teora de ser la quiebra un ordenamiento especial, pues
contribuye a su sustento la existencia de una ley especial y su tratamiento
acadmico dentro del derecho mercantil, y ste ha sido, a nuestro juicio, el
motivo determinante para que algunos autores fueran finalmente seducidos.

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Aquella que ve en la quiebra un ordenamiento sui gneris o especial, es una

solucin intil para nuestro propsito, pues nada nos aclara en cuanto a la
ubicacin o esfera de accin de esta reglamentacin dentro de nuestra geografa
jurdica general. Y el derecho es una disciplina prctica en la cual para nada
sirven esas calificaciones eufemsticas que dejan al instituto en cuestin como
una estructura exorbitante del derecho. En el fondo, soluciones de esta
naturaleza son ms bien una claudicacin ante el problema que proponemos;
constituyen una renuncia a someter la quiebra a la racionalidad general de
nuestro sistema jurdico, o, para utilizar locuciones ms familiares, constituyen
una renuncia a introducir el instituto en cuestin al espritu general de nuestra
legislacin.
Ms adelante veremos que, por un lado, nada dice en cuanto a la especialidad
la circunstancia de que la quiebra sea objeto de una ley especial, y, por otro lado,
que su tratamiento dentro del derecho comercial es hoy absolutamente
injustificado, ms ahora con la dictacin de ese engendro jurdico que es la Ley
N 18.175.
Con todo, veremos que de algn modo esta concepcin tiene un cierto dejo de
verdad.
Dijimos tambin que otros autores incluyen la quiebra dentro de los
denominados efectos de las obligaciones; esto es, dentro del conjunto de medios
que la ley confiere al acreedor para obtener el ntegro y oportuno pago de sus
crditos. Adems de tener un respaldo poderoso en la doctrina, esta corriente
parece ser respaldada por nuestra prctica forense, en la cual la quiebra es
utilizada indistintamente con la ejecucin singular, como un arbitrio ms del
acreedor para compeler a sus deudores a cumplir sus compromisos.
Sin embargo, y pese a nuestra mala prctica judicial, debe tambin
desecharse esta nocin en consideracin a que la quiebra est destinada
precisamente al tratamiento de deudores que no pueden legtimamente cumplir
en integridad y oportunidad sus deberes jurdicos; esto es, persigue no ya el
pago ntegro y oportuno de un crdito a su titular, sino el pago equitativo y
proporcional a todos los acreedores.
Lo anterior proviene de la diversidad de causas que legitiman recurrir
alternativamente a la quiebra o a los efectos de las obligaciones. En un caso, la
causa est determinada por la imposibilidad objetiva del deudor de cumplir en
oportunidad e integridad con todos sus acreedores; en el otro caso, la causa es el
incumplimiento doloso, culposo o fortuito de una obligacin no obstante existir la
capacidad de responder.
Ahora, nuestros textos positivos nos dan la razn, pues don Andrs Bello no
trat de las normas sustantivas esenciales en materia falencial dentro del
epgrafe denominado Del Efecto de las Obligaciones, sino bajo aquel otro
denominado De la Prelacin de Crditos (Ttulo XII y Ttulo XLI,
respectivamente, del Libro IV del C.C.). En un caso se supone el pago ntegro y
oportuno, en tanto que en el otro, muy por el contrario, se supone que no se
puede pagar en esas condiciones ptimas, pues slo entonces importa la
prelacin en el pago de los crditos.
Es por ello que bajo este ltimo epgrafe nuestro derecho comn trata del
patrimonio como unidad objeto de realizacin coactiva (art. 2465 del C.C.); del
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PRIMERA PARTE

principio de la igualdad de los acreedores (art. 2469 del C.C.); de un atisbo del
denominado desasimiento de los bienes del fallido (art. 2467 del C.C.); de la
accin pauliana o revocatoria (art. 2468 del C.C.), y, por ltimo, de la prelacin o
preferencia en que deben ser cubiertas las obligaciones del deudor (arts. 2470 y
ss. del C.C.).
Nosotros no convenimos tampoco con esta segunda opinin, pero, al igual
que la anterior, no podemos dejar de acceder en que tambin aqu existe un haz
de verdad.
En vista del precedente anlisis, volvemos nuevamente al principio. Dnde
hemos de localizar la quiebra? Porque no cabe duda de que la prelacin de
crditos no es un captulo especial del derecho. De hecho, se inscriben en un
captulo ms amplio que es aquel que se refiere a los resguardos legales contra
la insolvencia.
Existe, indudablemente, una cierta carencia terminolgica en nuestra
legislacin que acierte y rena con una sola expresin a todo ese conjunto de
normas de las que participa el instituto de la quiebra. Porque, qu duda cabe, es
errneo denominarlo derecho de quiebras (equvoco que no ha quedado en el
papel, sino que se ha extendido a la prctica judicial con consecuencias
nefastas).
Una primera y slida rplica a dicha terminologa es que la quiebra no es el
nico de los remedios que nuestra ley contempla para poner coto a la
insolvencia; junto a ella podemos situar a la cesin de bienes, los convenios o
concordatos, la liquidacin forzosa de un banco o institucin financiera o de una
compaa de seguros, etc. Adems, si bien es efectivo que la Ley de Quiebras
contiene la mayora de las normas atingentes al tratamiento de la insolvencia,
existen otros textos legales, de menor o igual importancia, que proveen de otras
normas falenciales; como ser, el propio Cdigo Civil, segn lo hemos visto.
Para inscribirnos en la corriente dominante de las doctrinas y legislaciones
comparadas que siguen nuestra tradicin, traemos a proposicin la calificacin
de las normas de contexto de la quiebra como derecho concursal. El derecho
concursal, nos dice Concha Gutirrez, es aquel que se constituye por un
conjunto de normas jurdicas que crean, organizan y desarrollan un sistema de
procedimientos, de naturaleza convencional, administrativa y jurisdiccional, cuya
finalidad genrica es la de erradicar la insolvencia de la vida de las transacciones
econmicas. Esta definicin nos da ya una idea de la esfera donde operamos,
pero es incompleta e imprecisa, pues excluye todo ese conjunto de normas que
se denomina derecho penal concursal y, adems, olvida que el derecho concursal,
ms que erradicar la insolvencia en s, es un verdadero tratamiento preventivo y
reparativo de los perniciosos efectos de la insolvencia; de forma que, afinando
una definicin, el derecho concursal es ms bien aquel conjunto de normas
jurdicas sustantivas y adjetivas, formales y materiales, que tienden a regular,
reprimir y aun evitar las secuelas de la insolvencia.
Creemos que la denominacin para esta rama jurdica es susceptible de ser
adoptada en nuestro sistema, porque nuestra gran fuente de derecho privado, el
Cdigo Civil, hace uso de la voz concurso, de forma que dicha expresin y su
sentido pertenecen ya a nuestro lenguaje jurdico positivo.

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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

En suma, la quiebra se inscribe dentro del derecho concursal, pero no es

claro an a qu orden clsico pertenece esta agrupacin normativa; si al derecho
privado, si al derecho pblico o a otra rama imprecisa. A esto nos dirigamos, a
ubicar la quiebra dentro de un ordenamiento jurdico tradicional y que nos sea
familiar, pues todas estas elucubraciones pretenden dar pautas ciertas de
interpretacin e integracin jurdicas.
Como se desprende de la definicin de Concha Gutirrez recin transcrita y
de nuestras precisiones, el derecho concursal se compone de elementos que son
tomados de distintas ramas del derecho, sea pblico o privado, de forma que no
es una disciplina jurdica autnoma. Es slo que el elemento definitorio y
aglutinador de dichas normas o principios, es una circunstancia de facto, a saber,
la insolvencia, que, como muchos hechos sociales, es objeto de atencin de
variadas disciplinas jurdicas.
Entonces, para integrar e interpretar las normas pertinentes habr que
visualizar, en primer trmino, a qu familia jurdica pertenece la norma en
cuestin y, luego, recurrir a los principios correspondientes de la disciplina
respectiva. No existe, pues, un principio nico de interpretacin e integracin
jurdicas, al menos en una primera instancia.
Sin embargo, la insolvencia tiene dos caractersticas de orden econmicosocial, que inspiran los desvos de los principios que proporcionan las diversas
familias jurdicas que concurren en la formacin del derecho concursal. Estos
principios son, en el orden patrimonial u objetivo, el de la universalidad, y en el
orden subjetivo, el de la colectividad. En la insolvencia, habitualmente, estn
envueltos mltiples intereses, a veces contrapuestos, a veces en armona, pero
siempre de orden plural, pues dicho fenmeno econmico trae secuelas que
superan los solos intereses de quienes estn en relacin jurdica directa con el
deudor. Por ello, en su oportunidad habamos advertido que no es del todo errado
estimar que las normas de la quiebra son preceptos especiales.
Ahora, la armonizacin de estos intereses mltiples es lo que genera normas
exclusivas para el derecho concursal, pero que estn construidas sobre la base
de los principios que aportan las ramas jurdicas que lo alimentan. A modo de
ejemplo, si nos situamos frente a un deudor fallido y tenemos un solo acreedor,
podemos prcticamente resolver todos los problemas con slo llamar a las
normas comunes pertinentes; pero si, en el mismo caso, existen dos o ms
acreedores, entonces deberemos armonizar los intereses contrapuestos de todos
ellos, que sin duda instarn por la mayor recuperacin de sus crditos, aun en
desmedro de los otros. Asimismo, si el deudor en cuestin es de importancia
relativa en la economa, al extremo que de la liquidacin de su patrimonio
devendra un dao irreparable para la comunidad, no se la puede entregar lisa y
llanamente a la avidez de sus acreedores sin tomar ciertos resguardos, porque
en dicha liquidacin no slo se implica a los acreedores, sino a toda la sociedad.
Todos stos son problemas que genera la insolvencia y que merecen un
tratamiento especial en materia de ejecucin de crditos, desvindose de la regla
sagrada del derecho privado del prior in tempore, potior iure.
Y lo dicho en el plano de ejecucin de las obligaciones tiene su correlativo en
otras reas del derecho. La solucin del problema que hemos formulado

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PRIMERA PARTE

simplemente tendr un perfil ms ntido una vez que clarifiquemos cules son los
bienes jurdicamente protegidos por los concursos.
En todo caso, ya tenemos las coordenadas esenciales para adentrarnos en un
breve anlisis del derecho concursal en general y de la quiebra en particular, y
en este ltimo caso, al ver la naturaleza jurdica de la quiebra, daremos una
solucin ms especializada.
En suma, la quiebra se inserta en un conjunto de normas que denominamos
derecho concursal, que a su vez depende, en sus diversos aspectos, de las ramas
tradicionales del derecho y cuya especialidad le es proporcionada por los
caracteres de universalidad y colectividad que nacen de la naturaleza intrnseca
de la base fctica de este derecho, a saber, de la insolvencia o cesacin de pagos.
II. EL CREDITO Y SU IMPORTANCIA
Existe un paralelo nada despreciable entre la aparicin del concepto de
comerciante, el surgimiento del crdito en su actual concepcin econmicojurdica y el desarrollo del derecho concursal en la forma que ms o menos lo
conocemos hoy. En el captulo destinado a explicar la historia de la disciplina en
estudio, lo veremos con ms detalle; lo decimos slo con el inters de atraer la
atencin en torno a la importancia que tiene el crdito dentro del derecho
concursal y para justificar el inters en detenerse en este parntesis dentro del
progreso de este trabajo.
El crdito, desde un punto de vista dogmtico, es un tem del estudio de un
tema ms amplio, cual es de las obligaciones jurdicas en general, de modo que
desde all nos remontaremos para definir los contornos peculiares del mismo.
La obligacin jurdica, nos dice Giorgi, es un vnculo jurdico entre dos o ms
personas determinadas, en virtud de la cual una o varias de ellas (deudor o
deudores) quedan sujetas a otra u otras (acreedor o acreedores) a hacer o no
hacer alguna cosa.
Sabemos que las obligaciones admiten un sinnmero de clasificaciones,
dependiendo del punto de vista de que se parta. Pero una de las ms relevantes
es aquella que distingue entre obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
Son patrimoniales aquellas en que el vnculo jurdico coloca a alguna de las
partes en la posicin de hacer o no hacer alguna cosa que pueda ser expresada
en un equivalente pecuniario; una cosa u accin susceptible de ser apreciada en
dinero.
En las obligaciones patrimoniales, el vnculo, ms que de persona a persona,
deviene un vnculo de patrimonio a patrimonio (por ello, una de sus
caractersticas salientes es que son trasmisibles activa y pasivamente). Este
vnculo en un patrimonio se registra como un pasivo (acervo del deudor) y en el
otro como un activo (acervo del acreedor); en un patrimonio se anota una
obligacin y en el otro un crdito. El crdito, entonces, es la obligacin mirada
desde un punto de vista activo, desde la posicin del acreedor. Vale decir, el
crdito es un derecho personal (art. 578 del C.C.) de contenido patrimonial. Este
es el eje del concepto de crdito, pero no es todo.
Etimolgicamente la voz crdito viene del latn credere, que implica un gesto
de confianza (credere; creditum). De all que no basta que el derecho personal
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

sea de orden patrimonial para que constituya un crdito; tiene que ser un
derecho personal patrimonial sujeto a alguna modalidad.
Dicha modalidad no ser la condicin, porque suponiendo que fuera
resolutoria, no existe gesto alguno de confianza, ya que la obligacin sera, en tal
caso, pura y simple. Tampoco ser condicin suspensiva, porque en este evento,
en tanto pende la condicin, no existe obligacin.
Sin duda, la modalidad aneja, por definicin, a la obligacin crediticia es el
plazo, el plazo suspensivo (esto es, aquel que suspende la exigibilidad actual del
derecho), pues esta modalidad es por antonomasia un acto de confianza. Es
cierto que en un acto jurdico crediticio pueden concurrir otras modalidades,
como la condicin o el modo, pero para tipificar la obligacin como de crdito es
indispensable la concurrencia de un plazo suspensivo. En la sola condicin se
tratara ms de un gesto de especulacin que de un gesto de confianza.
Lo ltimo que nos interesa afinar es la fuente jurdica que debe tener la
obligacin para ser crediticia. Es verdad que en la vida comercial y tambin en el
comercio jurdico en general se emplea la voz crdito para referirse a cualquier
obligacin pecuniaria, prescindiendo de su origen o fuente jurdica. Sin embargo,
para que exista un gesto de confianza se requiere de un acto voluntario de quien
lo hace, circunstancia que restringe con mucho el campo de la palabra crdito.
De ello concluimos que el crdito slo puede tener su origen en un acto jurdico,
sea unilateral o bilateral, y muy en particular en un contrato.
Ahora, la confianza del acreedor, como lo expresara Fernndez, no se apoya
en meras suposiciones acerca de la responsabilidad y honestidad del deudor, sino
que se basa en algo concreto: si se trata de un crdito real, es la garanta que
supone la afectacin especial de determinados bienes; si es un crdito personal,
es la capacidad objetiva del patrimonio (derecho de prenda general), y es la
capacidad subjetiva del deudor (competencia para administrar su patrimonio y
cumplir sus compromisos).
Por ello, podemos finalmente definir el crdito como aquel derecho personal
de contenido patrimonial, cuya exigibilidad est sujeta a un plazo suspensivo,
nacido con motivo del otorgamiento de un acto jurdico.
La importancia que juega hoy el crdito es un asunto de todos conocido;
mediante l funcionan casi todas las actividades productivas de relevancia en la
economa; mediante l se produce el encuentro entre ahorrantes e inversionistas,
lo que es la funcin misma del mercado de capitales, etc. Este crisol de
utilidades del crdito es lo que determina que su estudio presente ms inters
para la ciencia econmica que la jurdica, y por la misma razn es que de ser un
mecanismo de mero inters privado ha pasado a ser un instrumento cuyo manejo
distrae la atencin pblica. Sucede, como lo ha dicho Zalaquett, que en la
sociedad contempornea, el crdito tiene una importancia que supera
largamente el inters particular de los contratantes.
Adems de lo dicho, el crdito ha dado origen a un fenmeno denominado de
la concatenacin de patrimonios, consistente en que las relaciones de crdito no
vinculan slo a dos personas, sino que se extienden como una compleja red,
como un sistema circulatorio entre mltiples y variadas personas que se
encuentran as en una cierta dependencia. El ejemplo ms ilustrativo lo
representan los bancos comerciales, que ligan a s en calidad de acreedores y
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PRIMERA PARTE

deudores a innumerables personas jurdicas y naturales. Pero esta visin

macroscpica del fenmeno que nos permiten los bancos, se da tambin en un
plano microscpico en todos aquellos que recurren al crdito como instrumento.
Cuando cualquiera de estos eslabones crediticios sufre una crisis econmica, no
se arriesga slo la solvencia de sus acreedores directos, sino todo este tejido
delicadamente balanceado de haciendas recprocamente dependientes. El
patrimonio insolvente es una suerte de ganglio infecto que debe ser erradicado o
saneado para obstruir la dispersin de esta verdadera peste econmica que es la
insolvencia.
Es as como se explica la estrecha relacin que existe entre el crdito y la
insolvencia y cmo sta constituye, segn las pautas de desenvolvimiento de la
actividad econmica actual, una verdadera amenaza a la economa.
No es que el derecho concursal slo sea una tutela del crdito y no de otras
obligaciones patrimoniales; es tan slo que la tutela concursal del crdito es lo
que le confiere ciertos caracteres especialsimos que gestan la transformacin de
esta disciplina de base privatstica, en un ordenamiento con marcados fines
publicsticos.
III. DE LA CAUSA MATERIAL DEL DERECHO CONCURSAL O DE LA
INSOLVENCIA O CESACION DE PAGOS
1. GENERALIDADES
La cesacin de pagos, est dicho, es el hecho econmico social que demanda
el nacimiento del derecho concursal como una reglamentacin relativamente
autnoma dentro del ordenamiento jurdico general. Con ello queremos destacar
el inters que representan su definicin y descripcin y lo que justifica el
presente captulo; pues en Chile, salvo una honorable excepcin, la investigacin
en esta rea ha sido muy pobre.
Lo primero que debemos hacer para introducirnos en esta materia es afinar
nuestro lenguaje. Nuestra legislacin emplea cuatro expresiones para sealar
desarreglos patrimoniales, a saber, la cesacin de pagos, la insolvencia, el mal
estado de los negocios del deudor y la quiebra.
Nuestro Cdigo Civil emplea las expresiones quiebra (v. gr., arts. 2163 N 6,
1496 N 1, 1617 N 2), insolvencia o insolvencia notoria (v. gr., arts. 155, 1355,
1496, 1522, 1578 N 3, 1907, 1968, 2100, 2163, 2365, 2367, 2380, 2466), y mal
estado de los negocios del deudor (arts. 155, 157, 1616, 2468). La ley de
quiebras emplea las locuciones cesacin de pagos (arts. 27 N 6, 61, 62 y 63, 74,
76, 219 N 1, 220 N 6), y mal estado de los negocios del deudor (v. gr., art. 75
L.Q.).
Como sostuvimos en la primera edicin de este texto, todas dichas
expresiones apuntan a lo mismo: un estado patrimonial que impide al deudor
cumplir sus compromisos a sus respectivos vencimientos.
Desde luego la voz insolvencia nada tiene que ver con ese mito que hasta hoy
se ensea en el sentido de que sera la diferencia o desequilibrio negativo entre
activo y pasivo. Dicha concepcin no tiene fundamento ni dogmtico, ni
etimolgico, ni prctico. Dogmticamente no existe definicin legal de la voz
insolvencia. Etimolgicamente, el vocablo solvencia procede del latn solvens,
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

solventis, que significa accin o efecto de solventar, voz esta ltima definida
como arreglar cuentas, pagando la deuda a que se refieren, vale decir,
solventar es pagar. Luego, insolvente es aquel que no paga. Asimismo, la
expresin solucionar una deuda es equivalente a pagarla, como lo seala el art.
1567 N 1 del Cdigo Civil. As tanto en su origen etimolgico cuanto por la
equivalencia que solventar tiene con pagar, es que lo nico definitivo de la
insolvencia es que se refiere a los pagos y no a la composicin del patrimonio del
deudor.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que la insolvencia se produce cuando un
individuo se haya incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus
obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades.
Pero, lo que es ms importante, en la prctica nada importa que un
patrimonio tenga ms pasivo que activo si, en los hechos, es capaz de cumplir
oportuna e ntegramente sus compromisos por medios lcitos y normales.
Adems, como seala Fernndez, el desequilibrio aritmtico es, por otra parte,
un fenmeno interno que por ser tal no se divulga y, por ende, no afecta al
crdito del deudor. El derecho es una disciplina de conductas exteriores y a los
efectos de determinar si las deudas podrn ser o no pagadas, que es lo nico que
interesa a los acreedores, debe tenerse muy en cuenta no slo el monto del
activo, y en especial modo, del activo realizable, sino tambin el crdito de que
goza el deudor. Bien puede ocurrir que un deudor tenga un activo muy inferior
a su pasivo y, no obstante, est en condiciones de asumir sus deudas por medios
lcitos y normales; asimismo, es muy posible que estando en una situacin
inversa no sea capaz de desinteresar a sus acreedores.
Otro tanto ocurre con la expresin mal estado de los negocios, que emplea
habitualmente nuestro derecho comn.
De hecho, dicha expresin es utilizada con ocasin de la reglamentacin de la
institucin de la cesin de bienes (art. 1616 del C.C.) y, al mismo tiempo, con
ocasin del establecimiento de la accin revocatoria o pauliana (art. 2468 del
C.C.) dentro del prrafo De la Prelacin de Crditos, en el cual tambin se
recurre a la voz insolvencia (art. 2466 del C.C.), todo lo cual nos quiere indicar
que se refiere a la objetiva incapacidad de pagar. Adems, la Ley de Quiebras
asume dicha expresin para incorporarla al patrimonio lingstico de dicha
reglamentacin especial, dndole un significado equivalente al concepto de
cesacin de pagos (arts. 42 N 5 y 75 L.Q.).
Pero pareciera que insolvencia es el fenmeno de impotencia patrimonial
cuando hablamos de deudores civiles y cesacin de pagos, es lo mismo, pero
referido a los deudores calificados del art. 41 de la Ley de Quiebras. Sin
embargo, el trmite de fijacin de la fecha de cesacin de pagos de los arts. 61 y
ss. de la Ley de Quiebras es comn a los deudores calificados y a los que no lo
son. Para ambos tipos de quiebra, la ley obliga a fijar judicialmente la fecha de
cesacin de pagos, aunque para los deudores no calificados se remite al
vencimiento del primer ttulo ejecutivo impago. De forma que los deudores no
calificados tambin incurren en cesacin de pagos. Por otro lado, para deudores
tpicamente calificados, como los bancos, instituciones financieras y compaas
de seguros, sus respectivos estatutos legales emplean indistintamente las voces
cesacin de pagos o insolvencia.
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PRIMERA PARTE

As la cesacin de pagos ya no puede ser slo referida al no pago de

obligaciones mercantiles, como lo era bajo la vigencia del Libro IV del Cdigo de
Comercio de 1865.
En suma, tenemos que la cesacin de pagos es causal de la quiebra tanto de
deudores calificados como no calificados, mxime bajo la actual ley, que elev a
la categora de deudores calificados a quienes ejercen actividades tpicamente
civiles, como los agricultores y los mineros. Tenemos tambin que las locuciones
civiles insolvencia y mal estado de los negocios son equivalentes o sinnimas de
cesacin de pagos, de forma que durante el desarrollo de esta obra las
emplearemos como trminos homlogos.
Con todo, queremos subrayar el hecho de que, dentro de la terminologa
concursal, no slo en Chile, sino que en el comn de las legislaciones que
entroncan con el Cdigo de Comercio francs de 1807, modificado por la ley de
mayo de 1838, la expresin cesacin de pagos tiene un sentido propio del
patrimonio lingstico del derecho concursal, es el trmino tcnico con que,
dentro de esta rama, se conoce dicho estado econmico jurdico. 1
Para terminar este prembulo lingstico, creemos importante hacer una nota
clarificatoria de la expresin quiebra. La palabra quiebra tiene, en nuestro
medio, al menos cuatro alcances. Se la emplea para referirse al efecto principal
de la sentencia de quiebra, esto es, al desasimiento (v. gr., est en quiebra o
declarado en quiebra). Se la emplea tambin como el proceso de quiebra o juicio
de quiebra (v. gr., art. 1 Ley N 18.175). Otras veces se la usa como un
equivalente a Derecho Concursal y se habla, as, de Derecho de Quiebras. Por
ltimo, se emplea tambin la voz quiebra como equivalente a insolvencia o
cesacin de pagos y no slo en el lenguaje vulgar (v. gr., Zutano est quebrado),
sino que tambin en algunas disposiciones legales vigentes o derogadas. As el
art. 1325 del Cdigo de Comercio defina la quiebra como el estado del
comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles, diferenciando
la quiebra sustantiva de la declaracin de quiebras. Asimismo, en el Decreto
sobre Juicio Ejecutivo de don Mariano Egaa, dictado en febrero de 1837, se
empleaba la voz quiebra como equivalente a insolvencia o cesacin de pagos. En
la ley actual creemos an ver resabios de dicho empleo sustantivo en la
regulacin del sobreseimiento temporal, cuya resolucin preserva, dice el art.
161, el estado de quiebra, pero que, segn lo explicaremos al tratar de la
clausura del proceso, no se refiere a la mantencin del juicio de quiebra
temporal y, como veremos, totalmente clausurado, sino que a la permanencia,
pese a la clausura, de la insolvencia y sus consecuencias civiles y penales. Este
empleo como analoga de insolvencia hay que tenerlo presente en casos de textos
como el Cdigo Civil, que usa la palabra quiebra en mltiples oportunidades y no
siempre en trminos claros y distintos.
Ms adelante en esta obra intentaremos una conceptualizacin dogmtica de
este fenmeno.

tgtt
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

2. LA CESACION DE PAGOS Y EL BIEN JURIDICAMENTE TUTELADO

Si la comunidad se ha dado este ordenamiento especial que denominamos
derecho concursal, es porque algn valor o bien deviene resentido por la
insolvencia: ese bien es el que denominamos bien jurdicamente tutelado por el
derecho concursal en general y por la quiebra en particular.
Nos abocaremos, entonces, a desentraar este bien jurdico tutelado.
Como expresara Zalaquett, la primera vinculacin que sugiere el anlisis del
problema es aquella que traba la defensa de la quiebra con el inters de cada
acreedor particular consistente en obtener la satisfaccin de su acreencia.
Respaldan este primer acercamiento la circunstancia de que la quiebra
procede no obstante existir un solo acreedor (art. 40 L.Q.); la orientacin del
procedimiento de quiebra que tiene por fin la liquidacin de todos los bienes del
deudor para pagar con el producido a sus acreedores; la importancia que se le
concede, como hecho desencadenante de los procedimientos concursales, al
incumplimiento de una obligacin, y, por ltimo, el hecho de que en Chile se
utilice la quiebra como un instrumento equivalente a la ejecucin individual
(juicio ejecutivo).
Pero, como ha sido sostenido por la mayora de los autores, para el hecho
singular del incumplimiento en el pago de sus acreencias, la ley confiere a los
acreedores tutelas singulares suficientes y, lo que es ms importante, ms
eficaces y eficientes que la quiebra; como ocurre con el juicio ejecutivo y los
denominados derechos auxiliares de los acreedores. De esta forma, la quiebra
devendra un instituto ejecutivo ms, sin una funcin especfica, lo que no parece
razonable.
Por otro lado, la cesacin de pagos autoprovocada por el deudor, sea con
malicia o negligencia, merece sancin penal y no as el incumplimiento de una
obligacin que, aunque intencional y premeditado, no tiene castigo criminal a
menos de mediar fraude, evento en el cual la pena deriva de esta maquinacin
fraudulenta y no propiamente de la infraccin de la obligacin.
No parece estar aqu la solucin.
Como veremos, la cesacin de pagos es un estado patrimonial de impotencia
para satisfacer en integridad y oportunidad los crditos que lo gravan. Este
estado irrumpe cuando el deudor an conserva plena capacidad jurdica sobre su
patrimonio, tanto judicial como extrajudicial, lo que constituye un fermento para
que el insolvente recurra a expedientes torcidos o maquinaciones dudosas o
ruinosas, a fin de mantener viva artificialmente su empresa y a salvo su
patrimonio personal. Por otro lado, padeciendo el deudor este desarreglo
econmico, los acreedores sufren una alteracin en sus posiciones relativas
frente a aqul, pues aquellos ms poderosos, sea por sus condiciones personales
o por las caractersticas objetivas de sus acreencias, tendrn mejores
oportunidades de desinteresarse en desventaja de sus congneres. Finalmente,
todo aquel conjunto de irregularidades que hemos reseado, tratndose de un
deudor de entidad relativa en la economa (sea por la magnitud de su patrimonio,
sea por el alcance de su pasivo o porque la actividad que dicho deudor
desarrollaba es de inters vital para la comunidad), pueden incidir
negativamente, con mayor o menor fuerza, en el funcionamiento
18

PRIMERA PARTE

macroeconmico, poniendo en jaque as al sistema crediticio en particular,

considerando el fenmeno que hemos denominado de la concatenacin de
patrimonios, lo que en concreto puede significar un sinnmero de quiebras o
insolvencias en cadena; y al mercado en general, pues de algn modo el
quebrado producir una distorsin en este mecanismo de circulacin de la
riqueza, lo que viene a dar un carcter semipblico o cuasi pblico a ciertas
normas del derecho concursal.
De las consideraciones precedentes se obtienen los tres principales bienes
resentidos por la insolvencia, a saber: la seguridad del crdito pblico, la
igualdad jurdica de los acreedores y el funcionamiento adecuado del mercado en
general y del sistema crediticio en particular, valor que denominaremos
simplemente de la fluidez macroeconmica.
El primer valor que emerge como tutelado por el derecho concursal es la
seguridad del crdito pblico. Histricamente el sistema concursal moderno
surge en las repblicas italianas de la Baja Edad Media como un elemento ms
del derecho mercantil (lex mercatoria), asociado ste a la regulacin de
actividades y personas cuya herramienta fundamental era el crdito, tanto de
dinero como de mercaderas y, ms all del crdito, la buena fe mercantil,
personas que legalmente eran reputadas comerciantes.
Erradamente dijimos, en la primera edicin de este trabajo, que el atentado a
la seguridad del crdito pblico estaba directamente relacionado con la
insolvencia misma. Pero con el estudio ms detenido de los delitos concursales,
objeto de nuestra segunda obra, concluimos que la insolvencia no es un elemento
esencial de los tipos concursales, sino que ms bien juega el rol de base a la
declaracin de quiebra, cuya funcin penal es la de condicin objetiva de
punibilidad o de procesabilidad. La seguridad del crdito pblico es un valor
econmico jurdico tutelado por el Estado, habida consideracin la significacin
del crdito en la economa moderna, y la represin penal a sus atentados no se
refiere a la insolvencia, sino que al desempeo histrico de los agentes del
comercio crediticio sean activos, pasivos o intermediarios, desempeo que
durante la vida comercial de esos agentes no puede ser fiscalizado, habida
cuenta la proteccin legal al secreto de los negocios y al secreto de la
contabilidad. La insolvencia y su consecuente declaracin de quiebra remueven
dicha proteccin al secreto y entonces se juzga desde una perspectiva penal el
comportamiento histrico del agente crediticio o profesional del crdito, que
antes se confunda con la nocin de comerciante y hoy, erradamente a nuestro
juicio, con la nocin del deudor calificado del art. 41 de la Ley de Quiebras. En
otras palabras, si bien desde la perspectiva civil la insolvencia es un atentado al
crdito, penalmente es slo uno de los presupuestos de la condicin objetiva de
punibilidad que constituye la sentencia de apertura o declaracin de quiebra,
declaracin esta que permite investigar y juzgar los eventuales atentados a la
seguridad crediticia cometidos por el deudor calificado. Por eso es que muchos
delitos concursales, del repertorio de tipos de los arts. 219 y 220 de la Ley de
Quiebras, no estn asociados necesariamente al hecho de provocar o
incrementar la insolvencia, sino que a conductas constitutivas de negligencia o
dolo en el ejercicio profesional de una actividad econmica fundada en la buena
fe crediticia o mercantil y, por lo mismo, delitos de peligro en contra de dicha
19

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

seguridad del crdito pblico, aunque sin duda la misma insolvencia es caldo de
cultivo para los delitos concursales ms graves contra dicho valor de la
seguridad del crdito pblico.
En suma, la insolvencia es slo una condicin para investigar la vida de
quienes la ley reputa significativos en el comercio del crdito pblico, pero no es
ella stricto sensu la reprimida penalmente, sino que las malas prcticas de
dichos agentes que atentan contra dicho bien, consumadas durante toda su vida
comercial, y especialmente las conductas atentatorias contra dicho objeto
jurdico que causan, incrementan o se cometen a propsito de la insolvencia.
El segundo bien jurdico resguardado por la quiebra vimos que era la
igualdad jurdica de los acreedores o par condictio creditorum. Este es un punto
pacfico en la doctrina, pero lo que no se ha afinado bien an es la naturaleza
jurdica de este bien jurdico. Cabe sealar que en Chile dicho principio est
consagrado por el art. 2469 del Cdigo Civil, que reza: Los acreedores, con las
excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los
bienes del deudor hasta la concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente
si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya
causas especiales para preferir ciertos crditos.
Es comn ver que los autores califican a la par condictio como un principio de
derecho privado, considerando que es una regla que gobierna las relaciones
jurdicas entre particulares, sin avanzar ms que eso. Cabra sealar que la par
condictio no es una regla contractual, sino metacontractual, pues slo puede ser
violada por un contrato mediante el perjuicio que este acto significa para un
tercero que no es parte en l. Por ejemplo: si A y B celebran una compraventa
por la cual A enajena a vil precio parte importante de su acervo al tiempo que
mantiene deudas insolutas con C, deudas que devendrn impagas a causa de
dicho contrato, entre A y B no hay delito contractual y el contrato es legtimo
entre ambos, sin embargo ser ilegtimo respecto de C, quien podr instar por la
revocacin del acto. En base a qu principios privados puede C obtener la
revocacin del contrato? Nosotros simplemente pensamos que la par condictio es
una limitacin a la autonoma de la voluntad que pesa sobre las partes de todo
acto jurdico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el patrimonio de una
de ellas o de ambas.
Entonces, si el orden pblico es el conjunto de normas estimadas como
necesarias para el correcto funcionamiento de la sociedad, es fuerza concluir que
la par condictio es un principio que se inscribe dentro de dicho concepto,
particularmente dentro de la nocin ms moderna de orden pblico econmico.
Lo curioso es que el Cdigo Civil para esta infraccin de una norma de orden
pblico no contemple la nulidad del acto por ilicitud del objeto, sino su
revocacin (o, como veremos, la inoponibilidad del mismo); ello responde al
carcter especialsimo de la ilicitud en que se incurre al violar la par condictio, lo
cual explica que en ciertas circunstancias la ley comn no sancione con la
nulidad sino con una pena distinta, en aplicacin de los principios del art. 10 del
Cdigo Civil.
En conclusin, la par condictio es una norma de derecho privado, pero de
inters colectivo o de orden pblico.
20

PRIMERA PARTE

Por ltimo, vimos que ciertos insolventes cultivan una amenaza para la
macroeconoma, al sistema crediticio global (y no slo a la cadena inmediata de
acreedores vinculados al deudor) y a la circulacin misma de la riqueza (caso en
que el haber del cesante es significativo relativamente dentro de la economa en
cuestin) o al funcionamiento mismo de la colectividad (caso de las empresas
que desarrollan una actividad de servicio pblico imprescindible), valor que
genricamente denominamos de la sana fluidez macroeconmica. En este caso
el ordenamiento de la situacin no puede ser confiado a las normas privatsticas
y menos an al principio egostico del prior in tempore, potior iure; muy por el
contrario, el Estado aqu debe actuar en su calidad de garante del bien comn,
pero a diferencia de lo que acontece en el caso de la seguridad del crdito
pblico, su intromisin es de naturaleza eminentemente econmica y no slo
jurdica o moral. Esta situacin es la que ha generado ciertos ordenamientos
falenciales especiales para determinadas empresas (v. gr., los bancos
comerciales, las compaas de seguros, las instituciones financieras, etc.).
Compulsando: la cesacin de pagos resiente la par condictio creditorum; la
transparencia en la actividad jurdico-crediticia, o seguridad del crdito pblico,
y, por ltimo, la fluidez de la actividad econmica. El primer valor estimamos que
es de inters colectivo o de orden pblico, pero de naturaleza privatstica; en
cambio, los dos segundos son principios de derecho pblico, pues se refieren a
dos funciones que normalmente las comunidades modernas atribuyen al Estado
en cuanto garante del bien comn, lo que no necesariamente tiene que implicar
una exclusin en su defensa de los particulares, pero que aun stos, en tal
actividad, ya no se desempean como tales sino como coadyuvantes del Estado o,
para utilizar la acertada expresin de Provinciali, como rganos impropios del
Estado.
Ahora, teniendo en cuenta la reflexin precedente, podemos incluso formular
algn principio de jerarquizacin de los valores descritos, los que, siguiendo el
criterio habitual de la doctrina, se ordenan subordinando los intereses pblicos a
los intereses que, aun cuando colectivos, sean privados. Esta jerarquizacin nos
permite resolver los conflictos que puedan emanar de una situacin concreta,
que no son nada escasos. Respecto de los principios que hemos denominado de
derecho pblico, cabe destacar que es prcticamente imposible que se suscite
una oposicin entre ambos, pues obran en esferas distintas y yuxtapuestas.
3. TEORIAS ACERCA DE LA CESACION DE PAGOS
Es importante repasar lo que han sido las conceptualizaciones en torno a la
cesacin de pagos, pues este fenmeno econmico-social es el antecedente tanto
estructural como dinmico del derecho concursal. En efecto, es la base
estructural porque los institutos jurdicos son instrumentos informados por la
funcin que han de desempear y, dado que los concursos tienen por objeto
soslayar los males de la insolvencia, su peculiar conformacin les es dada por
ella. De igual modo, la insolvencia es tambin el antecedente dinmico de los
concursos, pues constatada que sea, debe ponerse en movimiento alguno de los
concursos alternativos.
Las teoras que se han formulado para perfilar un concepto jurdico del
fenmeno que nos preocupa, han sido ordenadas magistralmente por el autor
21

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

argentino don Raymundo Fernndez, tanto en su Tratado Terico Prctico de la

Quiebra. Fundamentos de la Quiebra como en su obra, extractada de la anterior,
La Cesacin de Pagos en el Derecho Argentino y Universal. Dicho autor clasifica
las dispares teoras dadas a este respecto en tres grupos principales. Estas son:
en primer lugar, la teora materialista o restringida; luego, la teora intermedia,
y, finalmente, la teora amplia o moderna.
Estas teoras, ms que proporcionarnos una definicin de la insolvencia o
cesacin de pagos, nos proveen de los elementos de juicio para determinar en
concreto cundo se verifica dicho fenmeno, lo que para efectos prcticos, que
es lo que interesa, es de extrema utilidad en vista a lo ya dicho.
El concepto, luego de la exposicin y crtica de cada una de estas teoras, lo
daremos en el prximo ttulo.
3.1. Teora Materialista o Restringida
Lo que singulariza a esta doctrina es que identifica la cesacin de pagos con
el incumplimiento de una obligacin, sin que interiorice en la causa de dicho
incumplimiento; sin que le interese si corresponde o no a un especial estado
patrimonial.
Antes de entrar a la crtica, haremos algunas precisiones.
Esta teora fue formulada a propsito del Cdigo de Comercio francs, donde
se requera que el deudor fuera comerciante y que la obligacin impaga fuese
mercantil. Hoy en muchas legislaciones se ha extendido la quiebra a deudores no
comerciantes y se ha prescindido de la exigencia de que la obligacin sea
mercantil. De forma que interpretando progresivamente esta opinin, habra que
formularla prescindiendo de la naturaleza jurdica tanto del deudor como de su
deuda insoluta.
En el caso de Chile, en que de algn modo legislativamente se ha
recepcionado esta corriente, el comerciante ha sido sustituido por el denominado
deudor del art. 41 de la Ley N 18.175 (aquel deudor que desarrolla una
actividad comercial, industrial, minera o agrcola), de manera que esta teora
tiene especial aplicacin para la quiebra del sujeto pasivo mencionado, que es el
sucesor del comerciante en este orden.
Los resortes principales en que se sostiene esta doctrina son los siguientes:
a) Que en el comercio es indispensable el estricto cumplimiento de las
obligaciones, base esencial del crdito y deber ineludible del comerciante, cuya
violacin no debe excusarse.
b) Que el incumplimiento de una obligacin constituye el hecho revelador
ms elocuente y categrico del estado de dficit o simplemente del estado de
imposibilidad de pagar del deudor, pues no se concibe que pudiendo pagar un
comerciante deje de hacerlo.
c) Que la circunstancia de que el incumplimiento sea singular y aun
insignificante, lejos de destruir la presuncin de impotencia para los pagos, la
torna ms grave que cuando se trata de varios incumplimientos y por sumas
elevadas.
d) Que es menester atenerse al hecho exterior de la interrupcin material de
los pagos, pues estn vedadas las investigaciones en la hacienda y libros del
deudor.
22

PRIMERA PARTE

e) Por ltimo, literalmente cesacin de pagos se traduce como

incumplimiento de las obligaciones; da igual decir que alguien ces en los pagos
que decir que no cumpli una de sus obligaciones.
Esta doctrina, que de algn modo es dominante en Chile, ha sido desechada
por el comn de la doctrina y legislacin comparada, replicndola con los
siguientes argumentos:
f) En primer lugar, no es efectivo que el no pago de una obligacin sea tan
nefasto para el funcionamiento del comercio, pues el comerciante que no paga
habitualmente tiene otros recursos que amortiguan su conducta. Es la gravedad
del incumplimiento, objetiva o subjetiva, lo que puede tener una mayor o menor
incidencia en el comercio. La experiencia histrica, y especialmente en Chile,
demuestra que tanto el acreedor impago como el deudor infractor pueden
continuar sus relaciones jurdico-econmicas, no obstante el incumplimiento, a
menos de ser la infraccin de grado tal que justifique su represin judicial. Pero
esta teora no considera para nada la entidad del incumplimiento.
g) Que el solo hecho del incumplimiento no revela que el deudor sea
impotente de cubrir sus compromisos. Existe una variedad amplia de accidentes
en la vida mercantil y econmica que crean coyunturas pasajeras que impiden el
pago ntegro y oportuno de las obligaciones, sin que ellas signifiquen la
imposibilidad absoluta de pagar (v. gr., un olvido casual, un viaje urgente, un
congelamiento temporal de depsitos en moneda extranjera, o, lo que no es de
extraordinaria ocurrencia, la existencia de motivos estrictamente personales del
deudor con alguno de sus acreedores que lo induzcan a abstenerse de pagarle).
h) Adems, cuando un incumplimiento es aislado y de poca monta frente a
otros pagos de obligaciones ms cuantiosas del mismo obligado, lo que se est
revelando es precisamente la capacidad de pagar y no lo opuesto; se estn
insinuando motivos distintos de la insolvencia para no pagar.
i) En cuanto a la imposibilidad de hacerse de la contabilidad del deudor, si
bien es efectivo que el secreto de la contabilidad es una regla de oro en la vida
econmica, no lo es menos que existan otros modos en que la insolvencia
manifiesta su presencia, distinta que el incumplimiento (v. gr., las ventas
ruinosas, la fuga del deudor, la proposicin de convenios, la solicitud de
prrrogas o esperas, la contratacin de crditos usurarios, etc.).
j) Por ltimo, en cuanto a la traduccin gramatical de la expresin cesacin
de pagos, cabe replicar que ella no responde a una terminologa vulgar sino
jurdica; vale decir, ella es una locucin tcnica, para cuyo esclarecimiento no
basta con recurrir al elemento gramatical de hermenutica, sino que hay que
considerar con especial inters el elemento lgico y el elemento histrico.
Largo sera buscar las races histricas de la expresin en comento. Sabemos
que ya en la Constitucin de Siena de 1262 se emplea la voz cessante para
designar al comerciante en estado de quiebra; la que fue reproducida luego en el
Estatuto de Florencia de 1415 y en el Estatuto de Bolonia de 1550 (mercadere
che si diccese aver fallito o cessato). Pero nuestro antecedente ms inmediato
es el Cdigo de Comercio galo de 1807, que en su art. 441 enumer las hiptesis
que justificaban la apertura del concurso indicando los siguientes casos: el retiro
del deudor, la clausura de sus almacenes, cualquier otro acto que constata la
negativa de cumplir o pagar compromisos comerciales; pero aada a dicha
23

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

enumeracin de hechos reveladores que todos los actos premencionados no

acreditarn, sin embargo, la apertura de la quiebra sino cuando haya cesacin de
pagos o declaracin del fallido. Luego sigui la reforma a dicho cdigo por la ley
de 1838 que, estimando superflua la enumeracin transcrita, dispuso que el
concurso se abra en tanto hubiera cesacin de pagos (cessation des paiements),
pero sin jams indicar que ella se entenda como sinnimo de infraccin de una
obligacin singular.
Sin embargo, la jurisprudencia y algunos autores franceses renombrados,
inspirados por la, en ese entonces, dominante escuela exegtica, tradujeron
dicha locucin como un sinnimo de incumplimiento de una obligacin y de all la
tom nuestro Cdigo de Comercio, sin que ningn autor hasta la dcada del
sesenta de esta centuria la representase. Es ms, en Chile, como veremos al
tratar de nuestras causales de quiebra, en la ley de 1929 se mantuvo dicho
concepto restringido, pero se le sum lo avanzado por la doctrina sajona, lo que
vino a confundir todava ms las cosas.
De hecho, cesacin de pagos jams signific incumplimiento de las
obligaciones, sino hasta la desviacin doctrinaria que sigui a la referida reforma
de 1838. Pero la concepcin amplia, como anotara Zalaquett, est en
concordancia con la evolucin del instituto, que no constituy en ningn
momento una defensa en contra del incumplimiento, sino contra una
determinada situacin patrimonial que afecta potencialmente a todas las
relaciones econmicas vinculadas a ella.
3.2. Teora Intermedia o Eclctica
Esta corriente de opinin, que de algn modo tambin es recogida por
nuestra legislacin, postula que existe cesacin de pagos en tanto exista un
patrimonio impotente de asumir sus compromisos, pero agrega que dicho estado
patrimonial, para constituir cesacin de pagos, debe manifestarse por intermedio
de un incumplimiento efectivo y slo por esa va, cualesquiera que sean los
medios de que el deudor se valga para continuarlos (los pagos) materialmente.
No existe duda de que esta versin importa un avance en comparacin con la
teora anterior, pues se construye sobre la base de que la insolvencia es un
estado, una situacin y no un hecho aislado (el incumplimiento). En la prctica,
eso se traduce en que el juez, aun cuando se le acredite un incumplimiento, est
obligado a convencerse de la existencia de un desarreglo patrimonial general;
pues, de no corresponder dicho incumplimiento a una crisis permanente y
general, no puede abrir el concurso. Vale decir, para esta teora el
incumplimiento de una obligacin constituye una presuncin iuris tantum, en
oposicin a la teora restringida, que lo eleva hasta la calidad de una presuncin
iuris et de iure.
Pero el aparente progreso que evidencia esta doctrina no es tal, si se
advierten sus deficiencias.
En primer lugar, aceptar esta versin introduce una incongruencia dentro del
sistema jurdico concursal, pues lleva a que por la va del derecho comn sea
ms expedito sujetar al deudor a concurso que invocando el derecho concursal.
En efecto, nuestro Cdigo Civil (art. 1496 N 1), como muchas otras
legislaciones, consagra como causal de caducidad de los plazos o de vencimiento
24

PRIMERA PARTE

anticipado de los mismos al hecho de la insolvencia, que, como hemos visto, es el

equivalente civil de la cesacin de pagos. Y la ley comn no prescribe medios
especiales para acreditar la insolvencia, por lo que resulta ms sencillo acreditar
que el deudor est en una situacin de incumplimiento generalizado recurriendo
a la norma aludida. Por el art. 1496 del Cdigo Civil se llegara a la conclusin de
que el deudor est en mora de cubrir la generalidad de sus crditos, pues por la
insolvencia se vencieron anticipadamente todos los plazos en su beneficio; luego,
se acreditara que el deudor ha incurrido en un sinnmero de incumplimientos,
pues estamos suponiendo que sufre el estado de insolvencia, por el cual no
puede pagar a todos en oportunidad e integridad, de tanto que es fuerza concluir
que segn la teora intermedia est en cesacin de pagos. Vale decir, que
recurriendo a normas comunes en materia de insolvencia, que no restringen la
prueba a slo un medio, se llegara a la conclusin de que el deudor es cesante
segn el concepto de la teora en estudio, lo que torna inocua la exigencia de que
el estado hacendario crtico se manifieste en incumplimientos efectivos.
En segundo lugar, es tambin perjudicial acceder a esta teora, si se tiene en
cuenta el inters de los acreedores, porque con ella se limita hasta el absurdo el
efecto revocatorio del concurso, porque la fecha de la cesacin de pagos debera,
aplicando esta opinin, corresponder a la fecha del primer incumplimiento
efectivo, lo que restringe arbitrariamente el denominado perodo de sospecha
(perodo que precede a la apertura del concurso, durante cuyo transcurso los
actos que celebra el deudor estn cubiertos de una presuncin de infraccin a la
par condictio). Esto porque, como lo sealara Garaguso, en la realidad de los
hechos antes de producirse el incumplimiento, transcurre un perodo de marcada
decadencia econmica, la que slo en ltimo trmino se materializa en
incumplimientos efectivos, entretanto que el deudor ha recurrido a un sinnmero
de instrumentos dudosos para mantener viva su empresa. Conforme a esta
versin, slo seran revocables los actos celebrados con posterioridad al primer
incumplimiento material.
Finalmente, resulta a todas luces obtuso prescribir que, pese a ser evidente
el estado patrimonial mrbido, se tenga que aguardar al primer incumplimiento
para poder someter al deudor a un rgimen concursal, sin embargo ya estar
amenazados o daados los valores jurdicos que este ordenamiento pretende
tutelar.
Existe, con todo, una variante a esta doctrina, que consiste en distinguir
entre dos nociones divergentes de cesacin de pagos; una en cuanto causal de
apertura de los concursos y otra como elemento integrante de la revocabilidad
concursal. La cesacin de pagos, en cuanto causal de apertura del concurso, se
cie estrictamente a la necesidad de un incumplimiento efectivo, en
circunstancias que la cesacin de pagos en cuanto elemento de la revocacin de
los actos perjudiciales a los acreedores celebrados por el deudor con
precedencia a la quiebra, corresponde propiamente a la nocin amplia, pues se
refiere al momento mismo en que se inici el descalabro econmico, sin importar
que haya correspondido o no a una infraccin concreta.
Pero tampoco nos avenimos con esta variante. La nocin de cesacin de
pagos est estrechamente vinculada a la proteccin de los bienes jurdicos
tenidos en vista por este ordenamiento especial.
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Ahora, el adoptar una teora como la reseada significara introducir una

dicotoma en un concepto que es esencialmente unitario, justamente por los
valores que involucra. Si aceptramos que la apertura del concurso slo procede
en tanto exista un incumplimiento efectivo, se estara permitiendo que un
deudor, en tanto no incurra en no pago, se exima de ser sujeto a concurso a
pesar de estar operando la cesacin de pagos con toda evidencia, a pesar de
enajenaciones ruinosas del deudor, a pesar de la reduccin progresiva de su
haber, a pesar de estarse favoreciendo a unos acreedores en desmedro de los
dems, etc. Es cierto que muchos de los ilcitos ejecutados durante el perodo
que antecede a la quiebra, pueden ser corregidos por la va de las acciones
revocatorias o sancionados por las acciones criminales correspondientes, pero
con ello le restara todo valor preventivo al derecho concursal. Por otro lado, no
se entiende el motivo para tan antojadiza distincin.
3.3. Teora Amplia o Moderna
La teora moderna o amplia sostiene que la cesacin de pagos es un estado
patrimonial que se caracteriza por la impotencia de su titular de asumir todos
sus compromisos en oportunidad e integridad, sin importar la forma en que este
estado se manifieste.
Esta corriente se sustenta en los siguientes argumentos:
a) La expresin cesacin de pagos tiene un sentido histrico jurdico
autnomo que no se desprende de su tenor literal. Histricamente, la cesacin
de pagos se ha entendido como un estado vicioso que autoriza la apertura del
concurso, constatado que sea por cualquier medio probatorio, cuya
conceptualizacin se obtiene de los propios valores resentidos por la insolvencia.
b) Que sta es la interpretacin que mejor se ajusta a los fines de los
concursos (a la proteccin de los valores tutelados) y que destaca su carcter a
la vez reparativo y preventivo.
Como se observa, aqu no se producen las distorsiones que generan las otras
interpretaciones, en particular la teora intermedia.
c) Slo con esta interpretacin se puede localizar a la quiebra dentro del
ordenamiento jurdico general y de los concursos en particular. La quiebra,
siendo como es un proceso de ejecucin (sin duda con ciertas caractersticas
especiales), tiene un fin distinto que la mera persecucin del pago de una
obligacin no solventada entregado por el ordenamiento jurdico a las
ejecuciones singulares (juicio ejecutivo de obligaciones de dar), de forma que
aparece as como un proceso subsidiario a estas ltimas, en tanto opera slo
cuando la infraccin singular responde a un estado patrimonial crtico. Por otro
lado, esta solucin nos aclara la situacin de la quiebra dentro del conjunto de
los concursos que conocemos (v. gr., la cesin de bienes, los convenios, la
liquidacin forzosa de un banco, etc.), como el recurso ms drstico
proporcionado por la ley contra la insolvencia.
d) Por ltimo, slo esta nocin nos permite diferenciar las fronteras entre el
derecho concursal y esa materia que denominamos los efectos de las
obligaciones.
Importa recordar que el nombre de moderna que tiene esta variacin
doctrinaria no responde a los hechos, pues sta fue la lnea sostenida por el
26

PRIMERA PARTE

derecho concursal del derecho europeo continental hasta 1838; en todo caso, su
precisin moderna se debe principalmente a las obras del italiano Bonelli y del
argentino Fernndez.
4. DEFINICION DE CESACION DE PAGOS
Acogida por nuestra parte la teora amplia, estamos en condiciones de
arriesgar una definicin del fenmeno que nos ocupa.
La cesacin de pagos o insolvencia es un estado patrimonial vicioso y
complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su
pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de
cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan.
Explicaremos esta definicin.
a) En primer trmino la insolvencia es un estado patrimonial, una situacin
ms o menos permanente, y no un mero hecho aislado como el incumplimiento
de una obligacin singular.
b) Es adems un estado vicioso, con lo que queremos sealar que si bien por
s mismo no configura un ilcito, pues no implica necesariamente una infraccin
concreta, es caldo de cultivo frtil en expedientes dudosos. Dicho de otro modo,
es un estado tal que impide a quien lo sufre sanear legtimamente su patrimonio,
con sus medios normales o anormales pero lcitos.
c) Es un estado complejo. Esta caracterstica atiende a la circunstancia de
que su exteriorizacin no es un hecho simple, aun cuando sus hechos
reveladores lo sean (v. gr., el incumplimiento de una obligacin). El patrimonio
es una masa viva cuyos elementos estn interrelacionados y son
interdependientes, por lo cual su evaluacin merece varios elementos de juicio.
Tal estado no puede entenderse perfilado por el solo hecho de una infraccin a
una obligacin o por la sola apreciacin de un balance (que por s mismo no da,
entre otras informaciones, una idea exacta del crdito de que goza el deudor, de
las perspectivas futuras de mercado, etc.). Importa tener en cuenta, para llegar a
una conclusin ms o menos definitiva, la calidad personal del deudor, su acceso
al crdito, su activo, su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de
mercado, su capacidad productiva, etc.
Nuestra jurisprudencia as lo ha resuelto, sealando que la cesacin de
pagos es un hecho complejo de carcter jurdico, resultante de la apreciacin de
diversos hechos particulares que tienden a demostrar que un deudor
determinado, por circunstancias fortuitas o no, se vera en la imposibilidad de
solucionar sus obligaciones, aun cuando la imposibilidad no sea general.
d) Es un estado de desequilibrio entre el activo liquidable y el pasivo exigible
correlativos. Esta es la manifestacin econmica especfica de la cesacin de
pagos. Habitualmente, en nuestro medio, los autores rechazan la adopcin de la
teora amplia, porque ven en ella una traba prctica para someter al deudor a
concurso, pues creen que la insolvencia civil es el desequilibrio aritmtico entre
activo y pasivo a secas, lo que, segn ellos, importara una previa liquidacin y
reduccin a valores comunes del pasivo y del activo que d un resultado
negativo, para sujetar al obligado a concurso. Lgicamente ello es imposible,
pero el raciocinio descansa en postulados falsos, pues lo que importa es la
manifestacin externa del estado del patrimonio, esto es, su capacidad para ir
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

cubriendo sus obligaciones en la medida que se vayan haciendo exigibles, siendo

absolutamente irrelevantes las relaciones entre activo y pasivo; y este
desequilibrio entre el activo realizable y el pasivo exigible s que se puede
advertir externamente por muchos medios distintos del expediente de la
liquidacin previa de los valores correlativos del activo y pasivo.
No importa que en una empresa el debe supere al haber, siempre que ste
sea bastante para ir cubriendo los crditos que devienen exigibles.
A modo de ejemplo: si suponemos la existencia de una empresa pesquera
cuyas embarcaciones estn especialmente diseadas para la captura de cierto
tipo de pez que en ese momento es sobreabundante, lgico ser concluir que
amn de la liquidez de sus productos, dicha empresa tiene un recurso subsidiario
de fcil liquidacin en sus propias embarcaciones. Pero la desaparicin de los
cardmenes no slo implicar una reduccin de las mercaderas, sino una
disminucin en la demanda de dichos barcos especiales, lo que castigar
gravemente el patrimonio de la empresa, sin embargo no haber disminuido, por
este ltimo concepto, el valor libro de sus embarcaciones. En el perodo de
apogeo, ante una crisis de liquidez de la empresa, las embarcaciones caen dentro
del concepto de bienes realizables, lo que la salvar probablemente de la
insolvencia; en el perodo de disminucin de peces, una crisis de liquidez
implicar normalmente un principio de cesacin de pagos, pues los barcos sern
de difcil o ruinosa realizacin. En el primer caso, perodo de apogeo, el pasivo
puede ser muy superior al activo, pero las perspectivas del giro de la entidad la
salvan de la insolvencia; en el perodo de decadencia, aun cuando el pasivo sea
muy inferior a las existencias de la empresa, dada la difcil realizacin de stas,
se estar viviendo un principio de insolvencia, pues la empresa con dificultades
podr ir solventando sus crditos en la medida que se van haciendo exigibles. Se
pueden plantear otros ejemplos basados en el cambio de la orientacin de la
demanda que llevan a la misma conclusin.
e) Incapacidad de cubrir en oportunidad e integridad los compromisos. La
caracterstica jurdica de la cesacin de pagos es su manifestacin externa
expresada en la incapacidad de cumplir sus compromisos jurdicos. Esto es lo
que importa, el mantenimiento del cumplimiento regular de los crditos, siempre
que sea por los medios normales o anormales, pero lcitos.
f) Incapacidad actual o potencial. No es menester, como lo hemos ya dicho,
que existan incumplimientos efectivos para que haya cesacin de pagos. Basta
que potencialmente las proyecciones del patrimonio permitan con cierta certeza
prever dicha incapacidad. Cierto que esta exigencia nos aleja de nuestro valor
bienamado de la seguridad jurdica, pues introduce un factor de subjetivismo en
la apreciacin de un concepto jurdico. Sin embargo, es el propio deudor quien
primero acusar la existencia de un incumplimiento potencial, pues su conducta
externa se ver de inmediato modificada en la constancia de padecer insolvencia;
desde all el deudor recurrir a conductas desesperadas para sustraer su
empresa de los concursos, conductas que en el comercio jurdico tienen un
significado ms o menos uniforme y unvoco (v. gr., la solicitud de prrrogas o
esperas, la proposicin de convenio extrajudicial, la enajenacin a vil precio del
activo, el ocultamiento de bienes, la fuga con cierre de establecimientos, etc.).

28

PRIMERA PARTE

g) Incapacidad objetiva de cumplir. Fue motivo de discusin si el

incumplimiento generalizado que implica la insolvencia deba provenir de una
situacin objetiva del deudor o poda responder a su omisiva arbitraria, en
trminos de que, pudiendo pagar, no lo haga por sola desidia. Esta variacin fue
la defendida por Provinciali, quien sancionaba tambin con la quiebra al que por
mero capricho, jurdicamente hablando, no satisfaca a la generalidad de sus
acreedores. Provinciali llamaba insolvabilidad a la incapacidad objetiva de
pagar, la que era slo una especie dentro del gnero insolvencia, siendo la otra
especie la situacin que analizamos.
Nosotros, adhiriendo con la crtica de Zalaquett, no avenimos con Provinciali,
en razn de que esta hiptesis no amenaza ni resiente los valores jurdicos
concursales; no se ve afectada la par condictio, pues todos los acreedores podrn
desinteresarse en trminos de igualdad, aun cuando recurriendo al cobro de
indemnizaciones compensatorias y moratorias; lo mismo, no contempla esta
situacin una amenaza al crdito pblico, por cuanto el deudor no se ver
forzado ni tentado a recurrir a gestos dolosos o negligentes reprimibles por la va
penal, todo porque objetivamente el deudor no experimentar esa situacin de
apremio y desesperacin que enfrentan los insolventes.
Por ltimo, tampoco se ve resentida la macroeconoma, porque dicha
empresa no amenaza extinguirse y sus acreedores siempre anotarn como un
activo no castigado los crditos que oponen al deudor renuente, lo que a la
postre significa mantener su situacin crediticia ms o menos intocada.
4.1. Otras Definiciones de Cesacin de Pagos
Nuestra detallada definicin queremos complementarla con la de otros
autores que comparten la teora amplia, de las cuales traemos a colacin
algunas.
Zalaquett la define diciendo que es un estado econmico del deudor que se
caracteriza por la impotencia del patrimonio para afrontar las obligaciones que
lo gravan. Sandoval Lpez nos dice que es el estado patrimonial de
imposibilidad de pagar. Finalmente, el art. 5 del Decreto 267, del 16 de marzo
de 1942, que contiene la legislacin concursal italiana, prescribe que el estado
de insolvencia se manifiesta por incumplimientos u otros hechos exteriores que
demuestren que el deudor ya no est en condiciones de satisfacer regularmente
sus obligaciones.
5. CARACTERISTICAS DE LA CESACION DE PAGOS
Las caractersticas salientes de la cesacin de pagos son sustancialmente
cuatro, a saber: la generalidad, permanencia, objetividad e insalvabilidad.
Veremos en detalle cada una de ellas.
a) Generalidad: Esta caracterstica dice relacin a que la insolvencia no es el
mero incumplimiento de una obligacin, sino que debe abarcar la totalidad de las
obligaciones del deudor de ndole patrimonial que graven su haber. Por este
motivo se define este desarreglo patrimonial como un estado y no como un hecho
aislado (el incumplimiento).

29

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

b) Permanencia: Otra exigencia consustancial al fenmeno que describimos,

es que tenga una cierta permanencia en el tiempo, que haya adquirido una
peculiar estabilidad, de forma tal que no se trate de un accidente temporal que
responda a una coyuntura fcilmente subsanable al corto plazo. Este no es un
requerimiento meramente terico, ya que, est dicho, los concursos comnmente
devienen una comunidad de prdidas para los acreedores y por ello aplicarlos
debe siempre tenerse como una medida extrema. En Italia se conoce un instituto
denominado de la administracin controlada, que aunque de poca aplicacin
prctica, est destinado a solucionar las crisis de corto alcance temporal, por las
que atraviesa la hacienda del deudor. En Chile no existe un procedimiento
orientado a sostener empresas acusadas de iliquidez temporal. Existe alguna
reglamentacin discrecional en el caso de los bancos e instituciones financieras,
regulados por el D.F.L. 252, segn texto resultante de la Ley N 18.576 y de la
Ley N 18.818, y de las Compaas de Seguros, reguladas por el D.F.L. 251,
segn su texto resultante de la Ley N 18.660, en que se entrega a la autoridad
fiscalizadora de estas empresas la facultad de investigar la solvencia de ellas y
adoptar las medidas conducentes a salvar un problema temporal, siempre que
compruebe que existe la capacidad para responder.
Pero no existe un sistema general para responder a las meras suspensiones
temporales de pagos, lo que, habida cuenta la experiencia internacional, no es
necesariamente un punto en contra de nuestra legislacin, porque cuando los
problemas de solvencia son realmente temporales, los propios acreedores dan
las prrrogas de rigor o un tercero provee el crdito necesario y, en defecto de
ambas soluciones, lo que normalmente ocurre es que la crisis no es tan pasajera.
En esto, mejor que una regulacin positiva, es el funcionamiento mismo del
mercado, pues normalmente los acreedores no prefieren la liquidacin de la
empresa.
c) Objetividad: La objetividad ya la explicamos al tratar de los elementos de
la definicin de insolvencia. La objetividad significa una obligacin para el juez
de adquirir la conviccin de que exista realmente aquel desequilibrio entre los
bienes realizables y las prestaciones exigibles, mediante un especial sistema
probatorio que veremos ms adelante.
d) La insalvabilidad: Esta caracterstica merece especial consideracin. Ya
est nclita en las precedentes; pero importa traerla a un plano consciente,
porque no deja de ser, en la prctica, muy importante.
Vamos a su explicacin.
Dijimos, al tratar de los bienes jurdicos que preocupan al derecho concursal,
que confluan en ella dos tipos de defensa: una dirigida al resguardo de un valor
de derecho privado de orden pblico (la par condictio) y la otra orientada a la
proteccin de la economa, en particular tratndose de empresas de cierta
entidad. Pues bien, junto con ser permanente la crisis patrimonial, en algunos
casos se requiere adems que la misma revista cierta desesperacin o
insalvabilidad o, en otros trminos, que sea tal, al punto que la empresa no
pueda recuperarse por un manejo eficaz y eficiente que, por sus propios medios,
le permita superar la coyuntura. Para analizar el carcter insalvable de la
situacin concreta, habr que ayudarse de mltiples elementos de juicio (v. gr., el
plazo de exigibilidad de las obligaciones, el crdito del deudor, su capacidad
30

PRIMERA PARTE

profesional, las condiciones de mercado, su activo, pasivo, etc.), y si, al analizar

estos indicadores, se denota ms o menos evidente una imposibilidad de
remontar el desarreglo, slo entonces habr que proceder mediante alguno de
los instrumentos concursales alternativos. Por el contrario, si la situacin da
signos de recuperabilidad, no estamos ante un patrimonio en cesacin de pagos
(lo que es sinnimo de decir que no se trata de una situacin permanente), lo que
torna en exagerada la medida de la quiebra, aunque dicho deudor pueda ser
sometido a alguna medida cautelar (tal vez, algn concurso preventivo, pero no
de la entidad de la quiebra). En Chile, este criterio se ha adoptado para las
empresas bancarias, entre otras.
Nuevamente aqu nos alejamos de nuestra amada seguridad jurdica; pero
tambin obstruimos la aplicacin de los concursos en forma irrestricta, teniendo
en cuenta la gravedad que su utilizacin lleva aneja. Entramos en el rea de la
discrecionalidad, tan ingrata para los juristas, pero no por ello poco necesaria.
Como conclusin debemos sealar que la cesacin de pagos es la iliquidez
crnica del deudor, y que si bien su prueba es compleja, su evaluacin a nivel de
acreedores es relativamente sencilla, y si un deudor se ve obligado a proponer
convenio o solicitar su propia quiebra o es sometido a concurso a instancias de
otro acreedor, ello ser el resultado final de una evaluacin negativa del mercado
de dicho patrimonio.
6. PRUEBA DE LA CESACION DE PAGOS
6.1. Teora de los Hechos Reveladores
Como hemos tenido ocasin de decir, la cesacin de pagos es un estado, pero
jurdicamente, dentro de la teora de la prueba, es un hecho en contraposicin al
derecho, y en esa calidad requiere ser probado por quien la invoca como
antecedente de su pretensin.
El problema, sin embargo, que presenta la cesacin de pagos, es su
naturaleza compleja, que en s es de muy difcil prueba. No es posible conocer, al
menos para terceros distintos del deudor, tal estado patrimonial; simplemente
nos es posible hacernos de ciertos hechos exteriores que acusan tal estado,
hechos que nunca o casi nunca revelan por s solos la insolvencia.
Estos hechos (v. gr., la fuga del deudor, el incumplimiento de una obligacin,
la solicitud de crditos usurarios; la enajenacin de bienes a vil precio, etc.) son
la premisa menor de un silogismo cuya premisa mayor est constituida por el
significado regular y uniforme que los mismos tienen en el comercio, a saber, la
implicancia de insolvencia. Vale decir, jurdicamente son verdaderas
presunciones de insolvencia, dadas la uniformidad y univocidad de ellos. Dichos
hechos, que constituyen ciertos antecedentes o circunstancias conocidas (art.
47 del C.C.), ofrecen indicios de insolvencia, pues invitan a representarse su
existencia. Tenindolas como tal medio probatorio (presunciones o indicios),
entendemos que se les aplique todo lo que nuestro ordenamiento demanda para
que constituyan plena prueba (arts. 426 del C.P.C. y 1712 del C.C.).
Ahora, para la prueba de los indicios o premisa menor la ley no establece ms
lmites que los prescritos en las reglas probatorias generales, de forma que

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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

podr recurrirse a cualquiera de los medios de prueba que reconoce y tasa

nuestra legislacin.
Con todo, en doctrina estas presunciones son denominadas hechos
reveladores de la cesacin de pagos o simplemente hechos reveladores,
terminologa casi universal que tambin emplearemos nosotros. Segn veremos,
estos hechos reveladores tienen en el derecho concursal una importancia capital,
por lo que merecen un estudio detenido.
Tipificar ciertos hechos que son altamente indicadores de que tras ellos
existe insolvencia, es del mayor inters para la aplicacin prctica de la quiebra
y de los concursos en general, dada la dificultad de acreditar el hecho complejo
de la cesacin de pagos, de modo que siempre accedemos a ella por ciertas
manifestaciones que le son propias y que tienen alguna uniformidad y
univocidad. Para poder dar a la quiebra en particular y a los concursos en
general una eficacia real, es principal que la apertura de los mismos se produzca
en el menor tiempo posible desde que efectivamente sobrevino la crisis, porque
al distanciar el tiempo entre uno y otro hecho se est dando mayor motivo para
la ocurrencia de ilcitos, se estn exponiendo o arriesgando ms los valores
tutelados por esta disciplina.
Se comprende, entonces, que el entregar la prueba de la insolvencia a las
reglas generales en materia de prueba, provocara una serie de retardos que a la
postre haran ineficaz el sistema. De all el atractivo de los hechos reveladores,
como presunciones ms o menos completas de cesacin de pagos, y el inters
que reviste el conocer y precisar cada uno de ellos mirando las experiencias
pasadas para alcanzar una buena tcnica legislativa.
Sin embargo, no se puede, por un mero indicio o hecho revelador, someter al
deudor a medidas de la severidad de los concursos, en particular la quiebra.
Puede, no cabe duda, resultar extremadamente desproporcionado y perjudicial
aplicar una medida tan radical y definitiva, como la quiebra, por un medio de
prueba normalmente muy dbil, como lo son las presunciones o indicios (hechos
reveladores), y que aun en el derecho comn son mirados con desconfianza por
el legislador.
Tenemos, entonces, dos intereses en pugna: una parte, la necesidad extrema
de eficacia que requieren los concursos, lo que demanda su aplicacin en breve
tiempo, y, por la otra, la debida consideracin que se debe tener con los bienes y
la persona del deudor.
Con todo, no creemos que sea adecuado recurrir a frmulas tan genricas
como las del derecho galo (causal genrica: la cesacin de pagos) o italiano
(causal genrica: la insolvencia), para definir la causa de los concursos en
general, porque por esa va se cae fcilmente en dilaciones a fin de postergar o
evitar la puesta en ejercicio de un concurso, perjudicando en primera instancia a
la comunidad de acreedores.
La frmula adecuada en esta materia es la adoptada, en su sentido grueso,
por nuestra legislacin: fijando los hechos reveladores de la cesacin de pagos
de forma tal que al juez le baste con comprobar su existencia en cuanto hecho
revelador para decretar la apertura del concurso. Hacemos, s, algunas
salvedades al sistema nacional. En primer lugar, la enumeracin de los hechos
reveladores no debe ser taxativa, como ocurre en Chile, de manera que el
32

PRIMERA PARTE

acreedor est siempre habilitado para acreditar la cesacin de pagos mediante la

prueba de otra circunstancia que involucre insolvencia; esto porque los hechos
reveladores son muchos y muy casusticos y porque se van modificando o
creando nuevos a travs del tiempo. En segundo lugar, se debe tener muy en
claro que los hechos reveladores son indicios del mal estado de los negocios del
deudor y no constituyen insolvencia en s, con lo que queremos indicar que
acreditado por cualquier modo que, no obstante haberse comprobado la
ocurrencia de un hecho revelador, el deudor no padece crisis en su hacienda, no
procede la aplicacin de concurso alguno.
Pero hemos dicho que a nuestro juicio sera suficiente la evidencia de un
hecho revelador para poner en movimiento un concurso (v. gr., acreditar que el
deudor incurri en el incumplimiento de una obligacin, para que sea sujeto a
concurso), con lo que, al parecer, se est prefiriendo al deudor. Para dar solucin
a este problema, es necesario aclarar que en la legislacin comparada y en Chile
existe una instancia para que el ya fallido pueda defenderse de una apertura o
declaratoria infundada, por intermedio de la cual el deudor puede desvirtuar la
presuncin de insolvencia acreditando que el hecho revelador no se ha
realmente configurado o bien que existiendo efectivamente en los hechos no
responde a un estado de cesacin de pagos. Este mecanismo tiene su paralelo en
la oposicin a la ejecucin del juicio ejecutivo singular, y es conocido en Chile
como el recurso especial de reposicin a la sentencia declaratoria de quiebra
(art. 55 L.Q.). Con esta pieza concursal se vienen a conciliar los dos intereses en
conflicto: por un lado, la eficacia de los concursos por medio de un sistema
probatorio de los hechos fundante de la accin respectiva ms simple y expedito
que las reglas generales, y, por el otro, creando una instancia para que el deudor
pueda desvirtuar las presunciones que sirvieron de base a la apertura mediante
el recurso de oposicin o recurso especial de reposicin.
6.2. Sistemas Probatorios en el Derecho Comparado
En el derecho comparado se conocen varias variantes en torno a este
problema que presenta la prueba de la cesacin de pagos, de las que
presentaremos algunas a modo de ilustracin.
a) Sistema francs: El sistema francs se singularizaba por permitir la
apertura del concurso, lase quiebra, en el evento de producirse la cesacin en
cuanto estado patrimonial, sin que la ley contemplara un repertorio de hechos
reveladores, por lo cual se abandona la determinacin de la existencia o no de
insolvencia a la diligencia y habilidad probatoria del acreedor y al buen criterio
del juez (arts. 447 y ss. del Cdigo de Comercio, segn texto de 1838, y art. 1 de
la Ley 67-563, de 1967). En el esquema del Redressement Judiciaire se elimina la
expresin cesacin de pagos, para describir el fenmeno como limpossibilit de
faire face au passif exigible avec son actif disponible (art. 3 Ley 85-98).
Este sistema es tambin el conocido en Chile bajo el Cdigo de Comercio (art.
1325 derogado por la Ley N 4.558, de 1929); Italia, Decreto 267, de 1942;
Espaa, en la Ley sobre Suspensin de Pagos de 1922, y en la Ley argentina N
19.551, de 1972, arts. 86 y ss.
b) Sistema britnico: El sistema britnico que tuvo a la vista el legislador
chileno de 1929 estaba contenido esencialmente en la Bankruptcy Act de 1914,
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

que fijaba taxativamente las acts of bankruptcy que permitan la apertura del
concurso, sin que se contemplara una causa genrica, de forma que aqu la act of
bankruptcy no era propiamente hecho revelador, sino que causa de la quiebra,
sin posibilidad de contraprueba. Sin embargo, desde entonces, mucho ha
ocurrido en la Insolvency Law britnico. Hoy por hoy lo que determina la
apertura de un procedimiento concursal es la lack of ability to pay all debts,
taking account of contingent and prospective liabilities, o simplemente que el
deudor es incapaz de satisfacer sus deudas, siempre que dicha incapacidad se
acredite de alguno de los modos previstos en el art. 123 de la Insolvency Act de
1986.
c) Sistema chileno: El sistema chileno es una mixtura del sistema francs y
del sajn, que analizado con la perspectiva del tiempo transcurrido desde la
primera edicin de esta obra, no nos parece tan malo. Fija un nmero taxativo de
hechos reveladores v. gr., no pago de obligacin mercantil aparejada de ttulo
ejecutivo, la existencia de tres ejecuciones por ttulos distintos, la propia
confesin o peticin del deudor, la declaracin de nulidad o resolucin del
convenio, el rechazo de la cesin de bienes, el rechazo de las proposiciones de
convenio preventivo judicial, la fuga del deudor y la circunstancia que dentro del
plazo de proteccin para acordar el convenio apoyado por el 51% del pasivo, no
se logre dicho acuerdo, etc., pero, y aqu lo interesante, no cabe duda que la
causa de la quiebra y de los concursos en general es, en nuestro pas, la
insolvencia o cesacin de pagos como veremos al tratar del denominado recurso
especial de reposicin. El nico reparo que an nos merece el sistema patrio es
que la ley fije taxativamente los hechos reveladores, restringiendo sobremanera
la posibilidad de acreditar la cesacin de pagos, aunque tal vez sea una forma de
evitar peticiones de quiebra especulativas.
Per sigui nuestro sistema en su denominada Ley Procesal de Quiebras, que
se inspir en nuestra ley anterior, N 4.558. Pero en este punto su redaccin
result ms feliz, pues redact la norma respectiva sealando que cualquiera de
los acreedores podr solicitar la declaratoria de quiebra en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor comerciante se sobresea en el pago corriente de sus
obligaciones; con esta redaccin el sistema peruano se encontr en mejor pie
para corregir la interpretacin en torno al concepto de cesacin de pagos,
acogiendo la teora amplia. Por ello, a fin de cuentas, puede ya casi equipararse
al sistema francs.
Argentina adopt en su ltima Ley de Concursos N 19.551/72, el sistema
que nos parece ms afortunado, y en esto ha sido seguida por la Ley N 24.522,
que derog la normativa de 1972. El art. 85 dispone que el estado de cesacin
de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor
se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones,
cualquiera sea el carcter de ellas, y las causas que lo generen, disposicin que
se complementa con la del art. 86, que seala que pueden ser considerados
hechos reveladores del estado de cesacin de pagos, entre otros 1) el
reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo efectuado por el deudor, y as
otros siete ejemplos, sin ser taxativos. As la ley define la cesacin de pagos
como la causa nica de la quiebra, y lo que en nuestro medio se conoce como

34

PRIMERA PARTE

causales de quiebra, slo como hechos reveladores de dicho estado,

enunciados por la ley sin aspiraciones omnicomprensivas.
7. LA CESACION DE PAGOS Y EL INCUMPLIMIENTO DE UNA
OBLIGACION
Despus de todo lo dicho y a pesar de ello, queremos detenernos a hacer una
suerte de raconto en torno a las diferencias y la relacin que existe entre
insolvencia e infraccin de las obligaciones.
a) En primer lugar, el incumplimiento de una obligacin es un hecho, una
conducta singular y concreta del deudor; en cambio, la insolvencia es un estado
patrimonial, es una condicin del deudor. Por lo mismo, no es extraa la hiptesis
de que existan incumplimientos sin que exista cesacin de pagos; o que exista
cesacin de pagos, no obstante no haber incumplimientos efectivos. Por ello es
que se ha hecho proverbial la definicin de Provinciali cuando dice que la
cesacin de pagos es la imposibilidad objetiva de satisfacer las obligaciones
regularmente, esto es, no slo a su vencimiento, sino con medios normales de
cumplimiento.
b) En segundo lugar, el incumplimiento de una obligacin es un ilcito, una
infraccin directa a una norma jurdica; en cambio, la insolvencia en s, como lo
ha sealado nuestra jurisprudencia, no es un ilcito, pues no implica por s misma
la infraccin a una norma jurdica, por lo que ella no significa una sancin de las
contempladas en el derecho privado para el cesante, a menos de ser culpable o
fraudulenta, caso en el cual ya no se sanciona propiamente la insolvencia, sino la
malicia o negligencia del deudor.
c) En tercer lugar, el incumplimiento de una obligacin legtima a su acreedor
para obtener su pago compulsivamente, mediante el juicio ejecutivo individual.
En cambio, en el evento de insolvencia, el acreedor slo puede instar porque se
le satisfaga su crdito a prorrata de lo obtenido con lo producido por la
liquidacin del haber del deudor; vale decir, slo est legitimado para poner en
marcha alguno de los concursos alternativos, estndole vedado el intento de la
recuperacin ntegra de su acreencia, al extremo de que puede ser sancionado
penalmente si as lo hiciere.
d) El incumplimiento de una obligacin atenta contra intereses
preponderantemente privados; no as la insolvencia, como lo hemos ya dicho. No
es efectivo que el incumplimiento de una obligacin no comprometa tambin el
inters pblico; lo que es verdad es que est principalmente comprometido el
inters particular de las partes de la obligacin respectiva y en forma secundaria
e indirecta el inters pblico. El inters pblico en la violacin de una obligacin
singular se ve resentido porque al Estado tambin le interesa el cumplimiento
regular de las obligaciones o, lo que es lo mismo, el respeto del derecho, pero no
tiene ms significacin que eso. En cambio, en la cesacin de pagos, dados los
valores amenazados, son el propio Estado y sus bases de orden pblico
econmico los que se exponen, por lo cual hasta el inters particular de los
acreedores vinculados al patrimonio en crisis es postergado en defensa de dicho
orden.
Es por eso que, si graficramos la incidencia que tienen la cesacin de pagos
y el incumplimiento de una obligacin en el inters pblico y en el inters
35

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

privado, las curvas que dichas lneas describieran actuaran en sentidos

opuestos.
e) Las diferencias anotadas nos permiten tambin apreciar la relacin que
existe entre la ejecucin individual, prescrita para la persecucin compulsiva del
cumplimiento de una obligacin singular impaga, y la quiebra, prescrita para
sanear mediante liquidacin un patrimonio en insolvencia. Si un incumplimiento
actual o potencial no implica cesacin de pagos, slo es procedente la ejecucin
individual; si responde a una condicin ms profunda del haber del fallido, a
insolvencia, llama la apertura de la quiebra en cuanto ejecucin colectiva. En
suma, la quiebra es una ejecucin de derecho comn subsidiaria a la ejecucin
singular.
8. LA CESACION DE PAGOS EN LA LEGISLACION CHILENA
8.1. Posicin de la Ley de Quiebras
Adentrarse en el anlisis de la posicin que adopt la Ley de Quiebras chilena
en materia de causa de los concursos es una tarea ardua, porque no existe un
concepto unitario para todos los efectos concursales.
Pero no existe duda de que tanto el legislador del Cdigo de Comercio como
el legislador de la Ley N 4.558 (que en esta materia es seguida sustancialmente
por la Ley N 18.175 en vigor), estimaban la quiebra (y los convenios) como un
remedio contra la insolvencia, entendida sta en su acepcin amplia o moderna,
esto es como un estado econmico del deudor que le impide cumplir sus
compromisos.
Sin embargo, la teora sostenida por la mayora de la doctrina nacional es que
la cesacin de pagos en Chile tiene una acepcin restringida. Esto es, la cesacin
de pagos es el mero incumplimiento de una obligacin. Sera verdad lo dicho si la
nica causal de quiebra en Chile fuera la del incumplimiento de una obligacin
mercantil, pero sa es slo una de las causales entre las varias que veremos en el
tema siguiente. La verdad es que en Chile existe un variado nmero de
causales de quiebra, pero ellas revisten las caractersticas de hechos
reveladores, ms o menos completos, del estado de cesacin de pagos; vale decir,
son causales de quiebra en el sentido de que son prueba estimada como
suficiente y nica por el legislador para acreditar la existencia de la cesacin de
pagos. Esto es, no son la cesacin de pagos en s, sino que el antecedente que la
acredita y habilita al juez a abrir el concurso falencial.
La teora restringida que aparentemente sustenta nuestra ley no es un
concepto de cesacin de pagos, sino que una recepcin de la teora de la prueba
de la cesacin de pagos a que hicimos alusin anteriormente. La no
diferenciacin de prueba con hecho probado ha sido lo que ha llevado a la mayor
confusin tanto en la doctrina nacional como extranjera.
Esto obedece a que nuestro sistema descansa en la modalidad francesa,
segn el texto del Cdigo de Comercio de 1838, que consignaba la causal
general de quiebras en su art. 437 que rezaba: tout commerant qui cesse ses
paiements est en tat de faillite. Esta norma fue traducida en el art. 1325 del
Cdigo de Comercio chileno de 1865 (norma hoy derogada) que defina la

36

PRIMERA PARTE

quiebra como el estado de un comerciante que cesa en el pago de sus

obligaciones mercantiles.
Pero tanto la doctrina como la jurisprudencia francesas, habida cuenta la
modificacin legislativa sufrida por el art. 437 del Cdigo de Comercio galo, se
inclinaron por la tesis restrictiva siguiendo los argumentos que explicamos al
tratar de esta teora. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia francesas
finiseculares dieron un giro en su hermenutica al reconocer que la cesacin de
pagos exceda con mucho la mera infraccin a una obligacin singular. Este giro
tambin lo permita el texto del Cdigo de Comercio, pero en la forma en que
vino a ser reemplazado por la Ley N 4.558 (art. 37) y la actual Ley N 18.175,
dicha posibilidad qued indefinidamente cerrada. Vale decir, por la confusin
entre prueba y hecho probado se equivoc la doctrina, pero aun dentro de dicho
error era posible admitir una interpretacin amplia de la causal de quiebra
entendiendo por cesacin de pagos como estado patrimonial.
Sin embargo, aun en el texto actual de nuestra ley no es sostenible que
cesacin de pagos e incumplimiento de una obligacin mercantil sean sinnimos;
mejor dicho, es posible que cesacin de pagos e incumplimiento de una
obligacin sean sinnimos, pero ello no significa que la causa de la quiebra para
nuestro legislador sea el mero incumplimiento, sino que siempre es comprendida
como un estado patrimonial deficiente y general. El mensaje de la Ley N 4.558
al explicar los diversos mecanismos de la quiebra da un concepto equvoco de
cesacin de pagos, unas veces la confunde con incumplimiento otras con un
estado econmico, pero siempre da a entender que la razn ltima de la quiebra
es la cesacin de pagos segn el concepto que nosotros hemos dado, esto es, la
cesacin de pagos como sinnimo de insolvencia.
El legislador de 1865 dijo en el mensaje del Cdigo de Comercio (prrafo 84)
que cesacin de pagos e incumplimiento eran sinnimos haciendo eco de la
doctrina francesa, pero ello para no extraviar la conciencia del juez, vale decir,
por un problema probatorio, pues reconoce que la quiebra es un hecho
complejo sobre cuyos sntomas o circunstancias pudiera (el juez)
equivocarse fcilmente. Vale decir, no es que la causa material de la quiebra
segn el mensajista de 1865 fuera lo que l entenda como cesacin de pagos
(incumplimiento de una obligacin), sino que un hecho complejo. Incluso ms,
para justificar que se declarara la quiebra con el mero incumplimiento de una
obligacin mercantil, el legislador explicaba que con ello facilitaba la quiebra del
insolvente, porque acreditar la insolvencia misma era imposible nuevamente se
trata de un problema de prueba y no de hecho probado. En efecto, el mensaje
dice que para resolver el problema de la solvencia o insolvencia de un
comerciante, sera indispensable aplicar todos los procedimientos de la quiebra,
hasta consumar la venta de todos los objetos que compongan su activo; y para
cortar esta penosa investigacin, que producira al fin los mismos resultados que
la quiebra, el Proyecto declara que la suspensin de pagos no constituye el
estado de quiebra, cuando los acreedores unnimemente otorgan esperas al
deudor (prrafo 85). Aqu descansa fundamentalmente el error en que incurren
quienes creen que la insolvencia es igual a diferencia negativa entre activo y
pasivo, y es la idea que llev al legislador de 1865 a sentar el principio de que
basta un mero incumplimiento para abrir la quiebra. Ya vimos que insolvencia es
37

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

otra cosa y que tiene manifestaciones externas ms o menos unvocas, de forma

que para conocer la insolvencia de un deudor no es menester liquidar su activo y
luego compararlo con su pasivo, amn de que el valor de liquidacin de cualquier
activo no es un criterio contable real para evaluar el valor de una empresa. Si el
fenmeno de la insolvencia hubiere sido mejor comprendido, no habra sido
menester llegar a confundir a tal extremo la prueba con el hecho probado.
Luego el mensajista de 1929 define la justificacin de la Ley N 4.558 (que
sigue sustancialmente la ley actual), esto es, la cesacin de pagos como el
estado del deudor, sea o no comerciante, cuyo patrimonio hace muestra de un
evidente desequilibrio entre su activo y su pasivo (prrafo 7), y dijo tambin que
la causa de la quiebra era toda situacin de ruinosa fortuna que detenga, en
manos inhbiles, la produccin y circulacin de la riqueza. Vale decir, de la
lectura del mensaje de la Ley N 4.558, se desprende que el legislador tena en
mente la nocin amplia de la causa de la quiebra en particular y de los concursos
en general.
Pero tambin dicho mensajista se encarga de reiterar que el proyecto (de la
Ley N 4.558) mantiene en todo su rigor el principio segn el cual el comerciante
que ha cesado en el pago de una obligacin mercantil, se encuentra en estado de
ser declarado en quiebra (prrafo 12). Esta norma estaba en el antiguo art. 37,
N 1, de la Ley N 4.558, y fue sustancialmente repetida por el actual N 1, del
art. 43, de la Ley N 18.175.
Sin embargo, nuevamente al explicar la normativa relativa a la fijacin de la
fecha de cesacin de pagos, el mensaje expresa que ser el sndico quien fijar
en adelante la fecha de la cesacin de pagos del fallido, porque dada la ndole de
sus atribuciones, estar, sin duda, ms capacitado que el juez para penetrar en
el secreto de los negocios y para apreciar mejor el momento en que se ha
iniciado el perodo de descalabro econmico (prrafo 29). Vale decir, se insiste
nuevamente en que la cesacin de pagos es un fenmeno general y complejo y
que es independiente de la fecha del incumplimiento de una obligacin.
La Ley N 18.175 sigui sin apartarse de los principios a su precedente, la
Ley N 4.558, vale decir, tambin concepta la insolvencia como la causa de los
concursos, pero fija hechos reveladores absolutos y taxativos para acreditar su
existencia y abrir la quiebra. Pero ya dijimos que estos hechos reveladores se
encuadran dentro de la teora de la prueba de la cesacin de pagos y no
pretenden identificarse necesariamente con ella. Son presunciones simplemente
legales de insolvencia instituidas slo para la apretura, en el sentido de que
verificadas que sean el juez debe declarar la quiebra.
Sin embargo, estas presunciones absolutas de cesacin de pagos estn
ordenadas para la apertura de la quiebra en base al principio de la celeridad
procesal que requiere la sujecin a quiebra de un deudor insolvente. Pero nada
impide que en el contradictorio postergado del proceso de quiebras y aun en el
procedimiento para determinar la fecha de cesacin de pagos, se vuelva a
discutir nuevamente si existe tal estado de descalabro econmico y en qu
momento se produjo.
En efecto, como tendremos oportunidad de ver, el denominado recurso
especial de reposicin a la sentencia de apertura de la quiebra (sentencia
declaratoria), es el verdadero contradictorio del juicio de quiebra, al igual que la
38

PRIMERA PARTE

oposicin a la ejecucin en la ejecucin singular. La quiebra es un juicio ejecutivo

idntico al juicio ejecutivo de obligaciones de dar, con la nota diferencial de que
es un juicio universal, pues comprende todo el patrimonio y no bienes singulares,
y colectivo, pues comprende a todos los acreedores y no slo a uno o unos,
diferencias que explican las distintas desviaciones que se le advierten respecto
de la cobranza individual. En los procesos ejecutivos, el contradictorio es
siempre posterior a la sentencia que hace las veces de definitiva y en l se
pueden discutir nuevamente los puntos o elementos que tuvo el juez para acoger
la ejecucin (v. gr., el juez en la ejecucin singular debe verificar si el ttulo no
est prescrito, pero si da lugar a la ejecucin y ordena el embargo de los bienes
del deudor y eventualmente su remate, ello no obsta a que el deudor luego de
dicha orden o sentencia, oponga la excepcin de prescripcin).
Pues bien, hemos visto que conforme lo explic el legislador en el mensaje
antes transcrito la nocin unitaria de cesacin de pagos que se tuvo fue la nocin
amplia, esto es, un estado de descalabro econmico, de desequilibrio entre activo
y pasivo, etc., y as se la expres legislativamente en las normas relativas a la
fijacin de la fecha de cesacin de pagos. Por ello es que pensamos que si bien el
legislador no lo dijo as expresamente al tratar del recurso especial de reposicin
a la sentencia de quiebra, no existe duda de que en dicha reposicin, que opera
cuando la quiebra ya est declarada y funcionando, se puede defender el fallido o
un acreedor o un tercero alegando que si bien es efectivo que la quiebra fue bien
declarada, no corresponde mantenerla porque el hecho revelador si bien
insinuaba la existencia de cesacin de pagos, era equvoco, pues el fallido no
est en cesacin de pagos.
Lo mismo, en materia de fijacin de la fecha de cesacin de pagos tambin se
puede recurrir a la nocin amplia para determinar el momento en que se inici el
descalabro econmico, sin que importe la coincidencia con el primer
incumplimiento. As se desprende del prrafo 29 del mensaje de la Ley N 4.558
y de los arts. 60, 61 y 62 de la Ley de Quiebras que siguen una misma
inspiracin. Si bien en esta materia la ley establece lmites temporales para fijar
dicha fecha (un ao hacia atrs contado desde la apertura y a la fecha del primer
vencimiento de un ttulo ejecutivo para el deudor no comprendido en el art. 41
L.Q.), dichos plazos obedecen a un principio de seguridad del comercio-jurdico
para no vulnerar relaciones jurdicas ya solidificadas.
En resumen, la causa implcita y verdadera nocin de cesacin de pagos en la
Ley de Quiebras chilena es la que concepta la cesacin de pagos como un
estado econmico complejo y general y no como un mero incumplimiento, de
manera que toda vez que se acredite no existir dicho estado econmico debe
alzarse la quiebra. Las causales de quiebra son hechos reveladores absolutos que
autorizan al juez a someter a quiebra al deudor y que no admiten prueba de lato
establecimiento en la etapa de prequiebra, en el sentido de que pese a existir no
sean demostrativos de cesacin de pagos. Esto ltimo es tema del contradictorio
postergado que est constituido en Chile por el recurso especial de reposicin y
del procedimiento para fijar la fecha de cesacin de pagos con las limitaciones
que la ley impone en los arts. 62 y 63 de la Ley N 18.175.
Si en la reposicin especial el reponente acredita que el mero incumplimiento
no obedeca a cesacin de pagos, debe alzarse la quiebra. Sin embargo, lo
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

normal es que declarada la quiebra en virtud de alguno de los hechos

reveladores fijados taxativamente por el legislador, ser difcil acreditar la
solvencia del deudor, porque normalmente estos hechos son plena y
completamente demostrativos de la cesacin de pagos, a excepcin del mero
incumplimiento de una obligacin mercantil (art. 43, N 1 L.Q.), en cuyo caso es
ms probable que el hecho revelador sea equvoco.
Lo mismo, si en el procedimiento para fijar la fecha de cesacin de pagos, en
el caso del deudor del art. 41 L.Q., se descubre que el descalabro econmico
irreversible se produjo antes del primer vencimiento efectivo, el juez debe fijar la
fecha en dicho momento y no en el del vencimiento, con las limitaciones, claro
est, de los arts. 62 y 63 de la Ley de Quiebras.
De forma que el sistema chileno es bastante armnico con los principios
fundamentales en materia de nocin de la causa de la quiebra o de la cesacin de
pagos, con la sola limitante de que la ley fija taxativamente los hechos
reveladores, sin darles oportunidad a los acreedores de acreditar la insolvencia
del deudor por medio de otro u otros hechos reveladores.
Anlisis particularizado de las causales de quiebra o hechos reveladores
en la Ley N 18.175
a) Encabeza la lista de causales de quiebra o hechos reveladores del estado
de cesacin de pagos la contemplada en el art. 43 N 1 de la ley. Dicha
disposicin expresa: Cualquiera de los acreedores podr solicitar la declaracin
de quiebra, aun cuando su crdito no sea exigible, en los siguientes casos: 1.
Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o
agrcola, cese en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo
ttulo sea ejecutivo.
Esta causal merece una serie de observaciones y reparos que veremos a
continuacin.
En primer lugar, es notablemente ms restringida que la contemplada en su
equivalente de la Ley N 4.558, que admita la quiebra cuando un deudor
comerciante cesaba en el pago de una obligacin mercantil (art. 37 N 1 de la
Ley N 4.558), sin requerir que la obligacin fuera para con el solicitante de
quiebra ni tampoco que fuera respaldada de un ttulo ejecutivo. Antes era verdad
que en base a esta causal cualquiera de los acreedores poda pedir la quiebra,
como dice el encabezado del art. 43; hoy slo puede pedirla el acreedor referido.
En segundo lugar, esta norma transcrita es la que ha dado origen a todos los
desmayos de la doctrina y la jurisprudencia, porque es la nica que en apariencia
an persevera en la teora restringida respecto de la insolvencia en nuestro
sistema concursal. Las dems causales, si bien son bastantes por s mismas
para autorizar el concurso, no obstante su calidad de meras presunciones, son
indicios de insolvencia de tal entidad que constituyen una verdadera prueba
completa de existir cesacin de pagos. Sin embargo, no cabe duda de que esta
causal si bien es equvoca, acreditados que sean los extremos de la misma, el
juez debe declarar la quiebra, porque justamente esta causal reposa en que el
incumplimiento de una obligacin mercantil por el deudor calificado es indiciario
de que el deudor padece mal estado de sus negocios. Esta tesis podr sonar un
tanto drstica si se considera la frecuencia con que las obligaciones mercantiles
40

PRIMERA PARTE

aparejadas de ttulo ejecutivo son, sin embargo, rechazadas como ttulo de

ejecucin en las cobranzas individuales, pero este problema se resuelve, si se
considera que el deudor puede desvirtuar dicha causal constitutiva de
presuncin de insolvencia en el contradictorio postergado del juicio de quiebra
conocido en nuestro medio como recurso especial de reposicin. Con todo, por
drstica que parezca esta tesis, hay que tener presente que la obligacin en
cuestin debe constar de ttulo ejecutivo y ser demostrativa de insolvencia, de
forma que si por cualquier motivo el ttulo no tiene mrito ejecutivo, sea
absolutamente o sea en relacin con el demandado, o si se trata de un ttulo con
accin prescrita o si se trata de un ttulo nulo, no debera siquiera declararse la
quiebra, precisamente porque no se configur la causal.
Lamentablemente nuestra ley de quiebras es muy lacnica y muy ambigua en
la definicin de ese proceso de prequiebra o antequiebra regulado en el art. 45
de la misma. No sabemos si en esa instancia el juez puede rechazar la
declaracin de quiebra si aun estando perfecta y entera la causal se acredita
fehacientemente que el deudor no padece de insolvencia. Desde luego ninguna
disposicin de la Ley de Quiebras obliga al juez a declarar la quiebra slo en
base a la configuracin perfecta de la causal. El art. 43 N 1 de la Ley de
Quiebras enumera las causales no en razn de que con ellas solas se declara la
quiebra, sino que ellas autorizan al acreedor a solicitarla. El art. 44 habla de la
causal que justifica la declaracin de quiebra. El art. 45 obliga al juez a
cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de la causal
invocada. En razn de estas normas y del principio de que la causa de la
quiebra es la insolvencia o cesacin de pagos, nos parece que, especialmente
para la causal en comento, si en la audiencia del deudor a que se refiere el art.
45 se desvirta la causal en tanto hecho revelador por medio de la prueba de la
solvencia del deudor, no debera prosperar la solicitud de quiebra. Pero estando
completa la causal, ser el deudor quien deber acreditar que dicho ttulo
ejecutivo vencido y representativo de una obligacin mercantil no fue pagado por
razones distintas de la insolvencia (v. gr., porque dicha obligacin es correlativa
a otra del acreedor no cumplida o porque existe derecho a compensar o
simplemente porque no se le quiere pagar, aunque sea por mero capricho del
deudor, acreditando que le sobran medios para hacerlo de inmediato, si
quisiera).
En tercer lugar, la actual Ley N 18.175 mantiene la exigencia de que la
obligacin sea mercantil. Durante el imperio de la Ley N 4.558, de 1929, se
requera que el deudor fuera comerciante y cesara en el pago de una obligacin
mercantil, para que estuviera completa la causal, lo que de algn modo podra
prestarse para pensar que debera tratarse de una obligacin mercantil por s
misma y no en razn de lo accesorio, porque naturalmente con la teora de lo
accesorio todas las obligaciones, por regla general, del comerciante, seran
mercantiles. Pero la interpretacin que se daba a la exigencia copulativa de que
se tratara de un comerciante y de una obligacin mercantil, slo se entenda en
el sentido de que fuera una obligacin del giro o mercantil proforma. El tema es
de suyo muy importante, porque el mismo criterio se fija para determinar desde
cundo se cuenta el plazo para solicitar la propia quiebra en el art. 41 de la Ley
de Quiebras. La cuestin es si, por ejemplo, son obligaciones mercantiles, en el
41

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

caso de comerciantes o algunos industriales, las obligaciones laborales,

previsionales y tributarias respecto de las cuales el deudor pueda estar cesante.
Nuestra opinin es que no comprenda tales obligaciones, por la sencilla
circunstancia de que dichas obligaciones bajo ninguna circunstancia son
mercantiles, ni siquiera aplicando la teora de lo accesorio, pues una obligacin
puede ser civil o mercantil, pero no puede ser laboral o previsional y mercantil, o
tributaria y mercantil, aunque tenga que ver con el giro del deudor. De hecho,
adems, la infraccin a dichas obligaciones no tiene el sentido indiciario de
insolvencia que s tiene el incumplimiento de otras obligaciones mercantiles
propias del giro.
En cuarto lugar, es importante destacar que esta causal o hecho revelador es
la nica de aplicacin exclusiva para el deudor que ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrcola (art. 41 L.Q.). Este punto merece algunas
clarificaciones. Desde luego, no es claro qu es un deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, minera o agrcola, pero la determinacin de la
nocin de este deudor calificado la dejaremos para cuando estudiemos el sujeto
pasivo de la accin de quiebras. Luego se presenta el problema de que existe una
exigencia de que la obligacin fundante de la solicitud debe ser mercantil, pues
normalmente los agricultores y mineros, as como algunos tipos de industriales,
no asumen obligaciones mercantiles, habida cuenta la teora de lo accesorio y el
principio de las obligaciones de doble carcter reconocidas en el art. 3 del
Cdigo de Comercio.
Recordemos que la obligacin fundante debe ser mercantil para el deudor y
no para el acreedor as, un crdito bancario es siempre mercantil para el Banco,
pero no lo es siempre para el deudor. Bajo la Ley de Quiebras anterior la causal
estaba prevista para el comerciante y se requera adems que la obligacin fuera
mercantil, indicndose con ello que deba ser una obligacin del giro profesional
del deudor, porque conforme a la doctrina slo cuando un comerciante dejaba de
pagar sus obligaciones mercantiles el incumplimiento era revelador de la
cesacin de pagos o insolvencia, pues para un comerciante dejar de cumplir sus
obligaciones mercantiles significaba necesariamente la paralizacin de su
actividad y la prdida del crdito, efecto que no producan los incumplimientos
de otras obligaciones (previsionales, laborales, tributarias, administrativas,
civiles por responsabilidad extracontractual, etc.).
Pero ahora la ley exige para deudores que no son comerciantes y que no
contraen ordinariamente obligaciones mercantiles que la obligacin fundante de
la solicitud sea mercantil, en vez de haber exigido slo que fuera del giro
profesional, como hubiera sido lo lgico.
De esto resulta que los mineros y agricultores como veremos al tratar del
sujeto pasivo calificado del art. 41 de la Ley de Quiebras, slo podrn ser
declarados en quiebra merced de esta causal cuando se trate de obligaciones
mercantiles proforma esto es de obligaciones caratuladas en cheques, letras de
cambio y pagars a la orden, pues los mismos ttulos de crdito cuando son
nominativos no son actos de comercio proforma, dado que estn privados de su
naturaleza circulatoria (art. 3 N 10 del Cdigo de Comercio).
Otro aspecto que se ha prestado a debate es sobre si este deudor del art. 41
de la Ley de Quiebras debe haber tenido dicha calidad cuando contrajo la
42

PRIMERA PARTE

obligacin que le sirve de fundamento a la solicitud de quiebra amparada en la

causal del N 1 del art. 43 o basta que la tenga al momento de la solicitud.
Puelma Accorsi y Sandoval Lpez estiman que el deudor calificado debe tener tal
calidad especial al momento de haberse contrado la obligacin. Se fundan para
esto en la disposicin del art. 52 N 1 de la Ley de Quiebras que fijando los
contenidos de la sentencia de apertura indica que sta debe sealar la
determinacin de si el deudor est o no comprendido en el art. 41. En este caso
se estar a la actividad que el deudor ejerca a la fecha en que contrajo la
obligacin.
Vemos en esta disposicin un resabio ms transcrito del otrora art. 44 de la
Ley de Quiebras N 4.558, cuyo texto deca que el deudor que haya dejado de
ser comerciante podr ser declarado en quiebra, como tal, siempre que haya
cesado en el pago de una obligacin mercantil contrada durante el ejercicio de
su comercio. Este precepto, que vino a zanjar una discusin muy antigua sobre
el particular, permita someter a juicio de quiebra para comerciantes a deudores
que hoy no lo fueran, pero s al momento de haber contrado la obligacin que
sirvi de fundamento a la quiebra. Pero no fijaba la doctrina que sustentan los
autores mencionados, esto es, que el deudor que actualmente es calificado, no
puede ser sujeto al concurso calificado si al momento de contraer la obligacin
no ejercan alguna de las actividades a que se refiere el art. 41 de la Ley de
Quiebras. Puede colegirse esa variacin del texto del art. 52 N 1 actual? Nos
parece que no, por las siguientes razones.
Desde luego, dicha tesis va en contra de la razn misma del estatuto especial
de los deudores calificados y del telos de esta causal ms simplificada. Es para
quienes actualmente ejercen una actividad calificada que la cesacin en el pago
de una obligacin mercantil es seal ms o menos unvoca de insolvencia.
Cuando actualmente el otrora comerciante y hoy deudor del art. 41 de la Ley de
Quiebras cesa en el pago de dichas obligaciones es que la ley presume
insolvencia. Si se trata de un deudor que no era deudor calificado cuando
contrajo la obligacin y hoy s cesa en el pago de ella, entonces la ley presume
insolvencia y llama a concurso. Slo en el caso inverso, esto es, de quien fue
profesional del art. 41 y hoy no lo es, es que la ley asume que existe
ultraactividad o ultrarresponsabilidad de la actividad desempeada.
En segundo trmino, el art. 43 N 1 no requiere que la obligacin fundante de
la solicitud haya sido contrada durante el ejercicio de la actividad especial, slo
exige su desempeo actual.
En tercer trmino, el art. 52 N 1 habla de la obligacin y es efectivo que
slo en un caso existe una nica e identificable obligacin que sirvi de base a la
declaracin de quiebra y ese caso es el del art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras.
Pero tambin es pensable que en las dems causales del art. 43 el acreedor
solicitante invoque su crdito especfico para solicitar la quiebra en razn de que
existen tres ttulos y dos ejecuciones (art. 43 N 2 L.Q.); que se fug el deudor
(art. 43 N 3 L.Q.) o que el convenio extrajudicial fue declarado nulo o resuelto
(art. 43 N 4 L.Q.). En consecuencia, la aparente contradiccin en orden a que
slo para los deudores calificados se requiere de la obligacin para declarar la
quiebra (art. 43 N 1 L.Q.) y que por lo mismo daba espacio a pensar que el
deudor que al tiempo de la quiebra ejerca la actividad calificada no la ejerca al
43

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

momento de contraer la obligacin fundante de la solicitud de quiebra por el

acreedor, era susceptible de ser sometido al concurso ms blando, no existe,
porque la obligacin a que se refiere el art. 52 N 1 puede ser cualquiera de las
que hayan servido de base a la solicitud por parte de los acreedores en razn de
cualquiera de las causales del art. 43 de la Ley de Quiebras.
Confirma lo dicho la misma redaccin del art. 52 N 1 de la Ley de Quiebras,
pues en la sentencia declarativa de quiebra el juez debe indicar si el deudor
est o no comprendido en el art. 41 y aade en este caso, esto es, si no est
comprendido en el art. 41, se estar a la actividad que el deudor ejerca a la
fecha en que contrajo la obligacin. En otras palabras, esta regla permite que
un deudor no calificado al tiempo de la declaracin sea sujeto a la quiebra
calificada si la obligacin se contrajo cuando era deudor calificado, pero no el
fenmeno inverso, esto es, que un deudor calificado al tiempo de la declaracin
se beneficie del concurso menos severo si la obligacin la asumi al tiempo de no
ejercer las actividades calificantes. Reiteramos, la norma del art. 52 N 1 de la
Ley de Quiebras no hace sino reiterar el principio del art. 44 de la anterior Ley
N 4.558.
b) La segunda causal est constituida por la propia peticin del deudor de su
quiebra contemplada en el art. 42 de la ley, que constituye, al tiempo que el
ejercicio de la accin de quiebra por parte del deudor, una verdadera confesin
de encontrarse en mal estado sus negocios. En efecto, el N 5 del art. 42 obliga
al deudor a adjuntar a su solicitud o demanda de quiebra una memoria de las
causas directas e inmediatas del mal estado de sus negocios.
Por ello, a nuestro juicio, el juez puede no declarar la quiebra, no obstante la
peticin del deudor, si no est acreditada por su confesin la cesacin de pagos;
esta confesin debe ajustarse a las normas generales en materia de prueba
confesional para constituir plena prueba del fundamento de la accin respectiva.
En ello se impone adems la circunstancia de que en la petitoria de quiebra del
deudor no est slo comprometido su inters particular, sino tambin el inters
colectivo de los acreedores y de la comunidad toda. Prueba de ello es que la Ley
no limita la facultad de reponer a la quiebra, ni an en el caso de que ella sea
resultado de la propia solicitud de deudor, como veremos ms adelante.
c) Luego tenemos la causal contemplada en el N 2 del art. 43 de la ley, que
legitima la declaracin de falencia cuando el deudor contra el cual existieren
tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y
estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en
todas stas, dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos
requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y
las costas.
No nos detendremos en el anlisis de los elementos de este hecho revelador;
simplemente nos limitaremos a decir que ella es a tal punto demostrativa de una
crisis hacendaria profunda, que constituye una presuncin completa de la
existencia de la cesacin de pagos.
d) La causal del N 3 del art. 43 de la ley se produce cuando el deudor se
fugue del territorio de la Repblica o se oculte dejando cerradas sus oficinas o
establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con

44

PRIMERA PARTE

facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas

demandas.
Esta causal requiere de algunas precisiones.
En primer trmino, la redaccin no es feliz. Indudablemente propende a que
se sujete a concurso a un deudor desaparecido que no deje representante con
facultades de pago y de contestar demandas, pero la exigencia de que cierre sus
oficinas o establecimientos la restringe a slo los deudores que operen en ese
tipo de locales, pues las causales de quiebra merecen una interpretacin
restrictiva.
En segundo trmino, esta causal no descansa necesariamente en la
circunstancia de que el deudor se encuentre al tiempo de la fuga u ocultamiento
en cesacin de pagos o que haya incurrido en dichas conductas por un temor a
ella; no, reposa en el antecedente cierto de que este deudor bajo esas
circunstancias devendr insolvente, en la cesacin de pagos potencial que ello
involucra. No es que en este punto nuestra ley siga la teora de Provinciali de la
insolvabilidad; es que dichas conductas conducen inevitablemente a un estado
de cesacin de pagos, y como tendremos oportunidad de precisar, los concursos,
amn de su rol represivo de ilcitos, tambin tienen una funcin preventiva de los
mismos.
Para terminar, tambin se puede predicar de este hecho revelador lo dicho
respecto del anterior, en el sentido de que supera en certidumbre a la causal del
N 1 del art. 43, pues constituye una presuncin ms o menos completa de
cesacin de pagos, aunque sea sta potencial.
El origen de la redaccin de esta causal es engorroso. Desde luego el Cdigo
de Procedimiento Civil la diseaba sealando que proceda el concurso necesario
cuando siendo notorio el desaparecimiento o fuga del deudor, lo soliciten dos o
ms acreedores, aunque no sean de plazo vencido (antiguo art. 690 N 3 del
C.P.C.), pero tambin estaba prevista en el Cdigo de Comercio para los
comerciantes en el caso de que se fugare o se ocultare, dejando cerrados sus
escritorios o almacenes sin haber nombrado persona que administre sus
negocios y d cumplimiento a sus obligaciones. Sin embargo en el Cdigo de
Comercio se autoriza al juez a declarar la quiebra de oficio. Hoy la Ley de
Quiebras slo impone al juez designarle al deudor un curador especial para que
represente al fallido (art. 53 L.Q.).
e) La quinta causal est contemplada en el N 4 del art. 43 de la ley, que
establece que cualquiera de los acreedores puede solicitar la quiebra del deudor,
aun cuando su crdito no sea actualmente exigible, si el convenio extrajudicial
que ste ha celebrado es declarado nulo o resuelto.
Los convenios cuando son judiciales pueden ser preventivos o alzatorios de
quiebra, cumpliendo as su finalidad transaccional a la que nos referimos en la
obra destinada al convenio de acreedores. Pero el convenio extrajudicial, como lo
sostuvimos en la obra respectiva, slo es posible como preventivo de quiebra.
Ahora, si este convenio es declarado nulo o resuelto, la quiebra se impone, pero
a diferencia de la nulidad o resolucin del convenio judicial, en el caso de la
ineficacia del convenio extrajudicial la quiebra no se sigue oficiosamente, sino
que es menester solicitarla por alguno de los acreedores.

45

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

En todo caso, como causal de quiebra, esto es, como hecho revelador o
presuncin iuris tantum de insolvencia, esta causal es bastante completa. La
misma celebracin del convenio es prueba contundente de la existencia de
insolvencia o cesacin de pagos. Su declaracin de nulidad o de resolucin
implica que el mecanismo concursal convencional alternativo a la quiebra ha
fracasado, por lo que se impone la ejecucin como medida extrema para salvar o
regular la insolvencia del deudor.
Recordemos, sobre este particular, que este convenio extrajudicial requiere
de la unanimidad de los acreedores y que al deudor omitido no le es oponible, de
forma que, no obstante el convenio, l puede solicitar la quiebra del deudor aun
sin esperar su resolucin o nulidad, si su ttulo singular es bastante (art. 172
L.Q.).
Esta causal permite que cualquier acreedor, aun los que adhirieron al
convenio extrajudicial, solicite la quiebra del deudor, si ese convenio ha sido
declarado nulo o resuelto, porque la existencia y posterior ineficacia del convenio
justifican sobradamente la apertura de un concurso necesario o quiebra. Pero
estos acreedores, en tanto el convenio no haya sido declarado ineficaz, no
pueden solicitar la quiebra del deudor, salvo que haya incurrido en
incumplimiento de las obligaciones del convenio mismo, pero en este caso si no
se quiere aguardar un juicio de resolucin, el acreedor deber fundar su
solicitud en los Nos 1 y 2 del art. 43 y siempre que se renan las dems
condiciones, invocando como ttulo el convenio mismo.
f) La sexta causal reconocida en nuestra ley es la contemplada en el art. 207,
que precepta que rechazadas que sean, en forma definitiva, las proposiciones
de convenio preventivo judicial, debe ser necesariamente declarada la quiebra.
Respecto de sta caben las mismas consideraciones que de la anterior, pues
estamos ante un hecho revelador completo.
La expresin rechazo del convenio comprende dos situaciones distintas: por
un lado se refiere al rechazo formal de los acreedores en votacin y, por el otro,
se refiere a que prospere la accin de nulidad o impugnacin del convenio con
arreglo a las normas de los arts. 186 y ss. de la Ley de Quiebras. Se trata de
situaciones muy distintas, pero asimiladas.
f.1) Rechazo por votacin. Slo aquel procedimiento en el cual los
acreedores, en la junta llamada a deliberar y votar las proposiciones, rechazaban
formalmente el convenio, conduce a la quiebra ex oficio. Pero cuando el deudor
retira sus proposiciones o cuando se desiste de ellas, no procede la quiebra de
oficio a que se refiere el art. 207 de la ley. Lo mismo, en nuestra opinin, si el
deudor no comparece a dicha junta, ello es signo de abandono de convenio, pero
no de rechazo del mismo, de forma que no procede la quiebra oficiosa tampoco
en este caso, como tampoco si en la junta el deudor formalmente decide no dar
su consentimiento al texto sujeto a votacin.
f.2) Rechazo por impugnacin. Asimismo, la ley presume rechazo del
convenio cuando prosperan algunas de las acciones de nulidad o impugnacin
del art. 186 de la Ley de Quiebras. Nosotros sostuvimos, dado el carcter
imperativo del inciso final del art. 207 de la Ley de Quiebras, que cualquiera
fuera la causal de impugnacin acogida, el juez debe declarar de oficio la
quiebra, quedando a salvo el derecho del deudor de reiterar sus proposiciones si
46

PRIMERA PARTE

la causal lo admite en el juicio de quiebra y como proposiciones de convenio

simplemente judicial.
g) La sptima causal o hecho revelador est consignada en el art. 214 de la
ley, que nos dice que en la misma sentencia en que se pronuncie la nulidad o
resolucin del convenio (judicial) se declarar la quiebra o se la declarar
reabierta, segn corresponda, y se seguirn los procedimientos de sta, en
conformidad a las reglas generales.
Valgan para este hecho revelador las consideraciones vertidas respecto de los
dos precedentemente analizados.
h) La octava causal est contemplada en el art. 251 de la ley, que se refiere a
la obligacin del juez que conoce de la cesin de bienes hecha por el deudor (que
no puede hacerla el deudor comprendido en el art. 41 de la ley), de declarar la
quiebra de ste, cuando su oferta de cesin de bienes sea rechazada.
La cesin de bienes est definida en el art. 1614 del Cdigo Civil como el
abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos (sus bienes) a su
acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se
halla en estado de pagar sus deudas. Vale decir, que el deudor que ofrece ceder
sus bienes participa de iguales caractersticas que el deudor que pide su propia
quiebra, pues ambos recurren a la justicia en solicitud de un procedimiento
concursal, reconociendo su estado de insolvencia y su necesidad de un concurso.
Entonces, el rechazo de la cesin de bienes implica, al tiempo que una prueba
completa de insolvencia efectuada por el fallido por el mismo hecho de implorar
la cesin, la incapacidad del deudor de someterse a un concurso alternativo ms
favorable a sus intereses que la quiebra. Por lo tanto, aqu tambin nos hallamos
ante un hecho revelador completo y absoluto de cesacin de pagos.
i) La novena causal de quiebra est prevista en el art. 51 de la ley, que
prescribe que la quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la
quiebra individual de los socios solidarios que la componen.
Sin embargo, si el socio es un comanditario que interviene en la
administracin de la sociedad en comandita o que tolera la insercin de su
nombre en la razn social, y, por tanto, es solidariamente responsable (arts. 477
y 485 del C. de Comercio), no sufre esta extensin de la quiebra de pleno
derecho. Slo en el caso de que el comanditario autorizara la insercin de su
nombre en la razn social de la firma puede sometrselo a quiebra, siempre que
el juez lo estime necesario, pues para dicho evento la ley emplea la palabra
podr (art. 51 inc. 3 L.Q.).
Como sabemos, las sociedades mercantiles colectivas tienen como elemento
de la esencia la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios (art. 370 del C.
de Comercio). La misma responsabilidad tiene el socio gestor de una sociedad en
comandita (art. 483 del C. de Comercio).
Ahora, esta causal no puede fundarse en la teora restringida, al menos en
trmino jurdico, porque los socios personalmente no han incumplido ninguna
obligacin y son sujetos de derecho distintos de la sociedad (art. 2053 del C.C.).
Dicha causal est respaldada, indudablemente, en una concepcin amplia de la
cesacin de pagos, porque supone que si la sociedad no paga y los socios no lo
hacen por ella para impedir la quiebra, es que los socios se encuentran en una
imposibilidad absoluta de cumplir.
47

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

En cambio, la quiebra de uno de los socios solidarios no arrastra la quiebra

de la sociedad y ello porque la sociedad no es solidaria e ilimitadamente
responsable por las obligaciones de los socios.
Bien puede replicarse que dicha causal en el fondo, haciendo abstraccin de
la distancia jurdica entre la sociedad y los socios, discurre en base a una cierta
identidad entre el patrimonio de los socios y el patrimonio de la sociedad. Sin
embargo, ambas quiebras se tramitan separadamente, lo que significa dos
patrimonios concursados y, por lo mismo, una diferenciacin de patrimonios (art.
51 inc. 2 L.Q.).
j) Como dcima y ltima causal debemos aadir la contemplada en el art. 177
bis inciso final de la Ley de Quiebras, introducida por la Ley N 18.598,
expresada en los siguientes trminos: si, en el plazo a que se refiere el inciso
primero (del art. 177 bis), que ser fatal e improrrogable, no se acordare el
convenio, se aplicar lo dispuesto en el inciso final del art. 207, esto es,
acarrear necesariamente la quiebra del deudor y el tribunal la declarar de
oficio.
Recordemos que por regla general las proposiciones de convenio no impiden
ni las ejecuciones singulares ni las colectivas (quiebra), pero que si las
proposiciones son presentadas con el apoyo de una mayora de acreedores que
representen un 51% del total del pasivo, incluidos los crditos preferentes, la ley
protege a dicho deudor por un perodo de 90 das en que no se pueden realizar
bienes del deudor ni declararlo en quiebra. Pero, a su vez, el deudor favorecido
por esta franquicia debe procurar que la junta respectiva llamada a deliberar y
votar el convenio se celebre a la brevedad, pues si transcurren dichos 90 das sin
que se lleve a efecto la junta y se acuerde el convenio, el tribunal debe proceder,
de oficio, a declarar en quiebra al proponente. Ahora la ley requiere que dentro
de dichos 90 das el convenio se acuerde, no que se apruebe, de forma que
aceptado el convenio con las mayoras del art. 180 de la Ley de Quiebras, no
corre plazo.
Esta causal se confunde con la de la letra f) precedente, en el sentido de que
es equivalente, en tanto hecho revelador de la insolvencia, al rechazo de
convenio. El tribunal tiene la prueba de la cesacin de pagos en las
proposiciones mismas de convenio preventivo judicial, que, dicho sea de paso,
slo puede hacerlas el deudor (slo en el convenio simplemente judicial las
proposiciones pueden ser hechas tambin por los acreedores). Y la ley presume
que si despus de 90 das de citados los acreedores a junta no se logra un
acuerdo, es porque no hay solucin negociada posible para dicha insolvencia, de
forma que hay que proceder a la quiebra o ejecucin.
En todo caso, si dentro de los 90 das se produce la junta y se rechazan las
proposiciones, entonces procede tambin la declaracin de quiebras, pero no en
razn del inciso final del art. 207 y no de esta norma. Lo mismo, si dentro de esos
90 das el deudor se desiste o abandona sus proposiciones, no procede por ello
aplicar la norma del inciso final del art. 177 bis de la Ley de Quiebras, pero
desde el desistimiento o abandono se remueve la suspensin de ejecuciones y el
deudor puede ser ejecutado sea individual o colectivamente.

48

PRIMERA PARTE

Anlisis crtico de la nocin de cesacin de pagos en la Ley de Quiebras.

Una interpretacin alternativa
En resumen, slo la causal o hecho revelador contemplado en el N 1 del art.
43 de la ley es criticable desde la perspectiva de la teora amplia en materia de
cesacin de pagos, pues todas las dems causales se inscriben, en forma ms o
menos perfecta, dentro de la definicin de este fenmeno que dimos en su
oportunidad.
Tambin es deplorable en el sistema chileno que no se haya previsto, de
verdad, una causal genrica de quiebra para facilitar de ese modo someter al
deudor a concurso toda vez que est en insolvencia, no obstante no haberse sta
manifestado por intermedio de alguno de los hechos reveladores consignados en
la ley La indicacin de hechos reveladores (o causales) nunca debe ser
taxativa. Esto ha dado motivo a que se recurra contra deudores insolventes
utilizando el expediente del juicio ejecutivo singular, logrndose pago ntegro en
perjuicio de los dems acreedores.
Por ltimo, la conjugacin de la causal del N 1 del art. 43 de la ley con el
instituto de la consignacin preventiva de quiebra establecido en el art. 45 inc.
2, ha llevado a la utilizacin de la quiebra sustituyndola a la cobranza
individual, por ser un medio de presin ms idneo y eficaz para obtener el pago
que la ejecucin singular. Bajo el rgimen de la consignacin alzatoria de la Ley
N 4.558 (art. 49 inc. 2), muchas quiebras declaradas eran alzadas mediante la
consignacin haciendo patente la improcedencia de la quiebra, pero si dicho
abono judicial era realizado por un insolvente, se estaba produciendo un pago en
perjuicio de los dems acreedores.
En su oportunidad Zalaquett propuso una interpretacin discordante con la
jurisprudencia y la doctrina dominantes, a fin de salvar los vicios aparejados a la
causal del N 1 del actual art. 43 (antes N 1 del art. 37 de la Ley N 4.558),
disidencia que puede conservarse hoy, pues el texto sustancial de dicha causal no
fue modificado por la Ley N 18.175.
En trminos simples, Zalaquett postulaba que las causales de quiebra del art.
43 de la ley no eran causas de quiebra propiamente tales, sino habilitantes para
que los acreedores solicitaran su quiebra. El art. 43 no dice que se declarar la
quiebra, sino que cualquier acreedor podr solicitar la quiebra.
En complemento de su teora, Zalaquett opinaba que el juez, en cumplimiento
de lo prescrito en el art. 45 inc. 1, que lo obliga a cerciorarse por todos los
medios a su alcance de la efectividad de la causal invocada, deba asegurarse de
la existencia del estado de cesacin de pagos o insolvencia y no de la veracidad
de la causal o hecho revelador propiamente tal. Para sostener lo anterior,
Zalaquett anotaba que era el acreedor solicitante quien deba acreditar la causal,
de conformidad al art. 44, de forma que la norma del art. 45 (art. 39 de la Ley N
4.558), para no ser una norma redundante, deba referirse a que el juez, por
intermedio de la causal ya acreditada por el acreedor, deba ir ms all en busca
de su conviccin en cuanto a la existencia de la cesacin de pagos.
La verdad es que la teora de Zalaquett, si bien nos parece interesante desde
el punto de vista doctrinal, no tena respaldo en la legislacin. El art. 45 de la ley
obliga al juez a cerciorarse de la causal invocada. Si la causal invocada fuera
siempre la cesacin de pagos, la redaccin de la ley sera repetitiva; obviamente
49

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

el texto se refiere a la causal o hecho revelador legal especficamente invocado

por el acreedor.
Adems, en el mensaje de la Ley N 4.558 se aclaraba el sentido de la
disposicin del art. 37 N 1 (hoy art. 43 N 1), sealando que el proyecto
mantiene en todo su rigor el principio segn el cual el comerciante que ha
cesado en el pago de una obligacin mercantil, se encuentra en estado de ser
declarado en quiebra Precisamente la causal del N 1 de los arts. 37 de la Ley
N 4.558 y 43 de la ley vigente seala que cualquiera de los acreedores podr
solicitar la quiebra contra el deudor que ha cesado en el pago de una obligacin
mercantil.
De forma que no cabe equvoco en orden a que la causal del N 1 del art. 43
de la ley acoge definitivamente la teora restringida o materialista, pero slo
para facilitar la apertura de la quiebra, apertura que puede ser desvirtuada en la
reposicin, no obstante existir dicho incumplimiento.
Para finalizar este anlisis crtico, debemos anotar que lo importante de las
causales de quiebra es su rol en el proceso anterior a la declaracin de quiebras.
Slo tienen por funcin dar por acreditado el estado de cesacin de pagos para
los efectos de abrir el concurso de acreedores, su funcin est limitada al
proceso de antequiebra o de prequiebra. Pero una vez declarada la quiebra, sta
puede alzarse por la va de la reposicin especial y en esa instancia ya no se
discute sobre la causal fundante de la declaracin de quiebra, sino sobre la
existencia misma de la cesacin de pagos. En gran medida el debate desarrollado
a propsito de las causales de quiebra ha sido mal planteado, pues ha ignorado
la estructura del proceso de quiebra como ejecucin patrimonial y el carcter
meramente probatorio de las causales de quiebra. Aclarada la verdadera
naturaleza de estas causales, el perfil procesal de la quiebra y la naturaleza y
objeto del recurso de reposicin, las cosas se ordenan de un modo coherente y
consecuente con la finalidad de los institutos concursales, a saber, remover los
efectos de la insolvencia o cesacin de pagos en tanto estado patrimonial
perverso.
8.2. La cesacin de pagos en leyes especiales
Existen adems otras leyes especiales que tambin, indirectamente, se han
referido a este punto, las cuales pasaremos a resear brevemente a
continuacin. Importa prevenir desde luego, que estas leyes representan un
avance hacia la acertada doctrina en lo relativo a la cesacin de pagos.
Tres son las leyes especiales que interesa traer a colacin, a saber: el D.F.L.
252, texto refundido de la Ley General de Bancos; D.F.L. 251 sobre Compaas
de Seguros, y la Ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas.
8.2.1. Ley General de Bancos (D.F.L. 252, de 1960)
Con la dictacin de la Ley N 18.576, del 27 de noviembre de 1986, se
modific en su totalidad el rgimen concursal de los bancos e instituciones
financieras, antes regulado por el Ttulo VII del D.F.L. 252. Hoy la
reglamentacin est contenida en el Ttulo XV, entre los arts. 116 y siguientes de
dicho cuerpo legal.
El sistema actual conserva algo de la estructura del anterior, pero es
notoriamente ms reglamentado y ms tcnico que el sistema precedente. Ahora
50

PRIMERA PARTE

intentaremos dar una visin esquemtica de la nueva modalidad concursal de los

bancos e instituciones financieras.
Existen dos mecanismos preventivos de concurso y tres mecanismos
concursales a que se puede someter a un banco o institucin financiera que
atraviesa por un desarreglo patrimonial, desarreglo que no es tal si se trata de
una suspensin transitoria de sus operaciones o pagos por huelga legal de los
trabajadores de la institucin u otra fuerza mayor que impida su funcionamiento
(art. 136).
Entre los instrumentos preventivos estn, por un lado, el denominado de la
capitalizacin preventiva y el de la capitalizacin por el sistema financiero.
Entre los mecanismos propiamente concursales, el nuevo sistema contempla
la quiebra, el convenio financiero y la liquidacin forzosa.
Sin embargo, la quiebra no procede sino cuando la institucin financiera
respectiva se encuentra en liquidacin voluntaria, de forma que por regla
general no procede la quiebra de un banco o una institucin financiera (art. 117
del D.F.L. 252). Esta es una gran innovacin respecto de la normativa anterior.
En la quiebra de una sociedad bancaria o financiera se siguen las normas
generales de la Ley N 18.175, a falta de norma especial.
Con todo, para cada uno de estos mecanismos, la nueva reglamentacin
establece un concepto tcnico de insolvencia, segn veremos.
a)La capitalizacin preventiva y la capitalizacin por el sistema financiero
a.1) La capitalizacin preventiva
Tratndose de la capitalizacin preventiva, la causal de la misma est
descrita como hechos que afecten su situacin financiera. La ley presume que
existen tales hechos:
1) Cuando los depsitos y obligaciones, salvo que se deban a un aumento
repentino de ellos, excedan en veinte veces su capital pagado y reservas, al 1 de
enero del ao correspondiente, ms la correccin monetaria del perodo
transcurrido, despus de deducidas las prdidas no provisionadas que aparezcan
de un estado financiero, las que son definidas por la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras.
2) Cuando las prdidas no provisionadas, conforme a dos estados financieros
consecutivos, presupuesten un aumento tal en los siguientes seis meses que
dentro del mismo plazo los depsitos y dems obligaciones de la institucin
excedern en veinte veces el capital pagado y reservas.
En trminos ms simples, estas presunciones obran cuando el monto de los
depsitos y dems obligaciones no est debidamente garantizado con el capital y
reservas del instituto financiero.
Sin embargo, la ley no da un concepto de la causal general para poner en
ejercicio este mecanismo.
Si queremos definir dicha causal, hay que proceder por exclusin de las
causales propias de los dems mecanismos. Considerando que la causal propia
de los resortes concursales propiamente tales es la insolvencia, debemos
entender que la causa de este mecanismo es meramente una situacin de riesgo
de insolvencia, pero no insolvencia propiamente tal. Ello resulta ms evidente
todava si se tiene en cuenta que ste es un instrumento preventivo y no
concursal propiamente tal.
51

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

En general, podemos decir que la causa de este resorte preventivo es toda

situacin de riesgo de insolvencia, sustentado en la proyeccin del instituto
financiero dada por sus estados financieros.
Los procedimientos para superar la crisis son dos:
En primer lugar, el mismo banco o institucin financiera, mediante acuerdos
del directorio, habr de tomar las medidas autnomas pertinentes para
restablecer positivamente la situacin, lo que debe producirse dentro del plazo
de treinta das desde la presentacin del estado financiero correspondiente (art.
116 inc. 1).
En segundo lugar, si transcurridos los treinta das subsiste el riesgo, se debe
recurrir al mecanismo de la capitalizacin preventiva, que no es otra cosa que un
aumento de capital acordado por la junta de accionistas, segn el procedimiento
fijado en el inc. 2 del art. 116, hasta el monto necesario para el normal
funcionamiento del instituto financiero respectivo.
En todo caso, el banco o institucin financiera puede recurrir al mecanismo
de la capitalizacin por el sistema financiero, que ya veremos, para restablecer
su delicada situacin, sin tener que recurrir a un aumento de capital. Pero
igualmente este instrumento requiere que la junta de accionistas est conforme y
que cuente con la aprobacin de la Superintendencia (art. 137 del D.F.L. 252).
La sancin aparejada al rechazo del aumento por parte de la junta de
accionistas, al no pago de las acciones emitidas conforme al acuerdo de la
asamblea o a la desaprobacin de la Superintendencia de las condiciones de la
convocatoria a la junta que se pronunciar sobre el aumento, es una prohibicin
de aumentar el monto global de colocaciones segn el estado financiero que
motiv esta medida y la prohibicin de efectuar inversiones de cualquier tipo,
exceptuando la inversin en instrumentos emitidos por el Banco Central de
Chile.
a.2) La capitalizacin por el sistema financiero
Otro instrumento tanto preventivo como reparativo es el denominado de la
capitalizacin por el sistema financiero.
Este mecanismo entraa una delicada situacin econmica o financiera del
banco o institucin financiera, pues para su empleo la ley reclama que ellos
atraviesen por una situacin de riesgo de insolvencia, por insolvencia
propiamente tal (concepto que ya veremos) o que se encuentren bajo
administracin provisional (art. 137).
En trminos simples, se trata de un prstamo otorgado por otra institucin
financiera, el cual se reputa como capital, para los efectos de los mrgenes
mnimos, del prestatario, lo que adems est reforzado con la caracterstica de
que se prefieren a su pago aun los acreedores valistas.
Con este prstamo los institutos financieros pueden sustraerse tanto del
riesgo como de la insolvencia propiamente tal.
Los requisitos y condiciones del prstamo, as como las restricciones para su
otorgamiento, estn tratados en el art. 137 del D.F.L. 252, los que no
reproducimos en esta obra por exceder los lmites de su planteamiento.
b) Mecanismos concursales especiales

52

PRIMERA PARTE

Bajo este ttulo veremos el convenio preventivo y la liquidacin forzosa,

porque, como ya dijimos, una institucin financiera no es susceptible de quiebra,
salvo que se encuentre disuelta y en liquidacin voluntaria.
b.1) El convenio preventivo
En el estudio de este convenio analizaremos:
1) La causal motivante del convenio;
2) Las partes del convenio;
3) Objetos del convenio;
4) Procedimientos de aprobacin del convenio, y
5) Efectos del convenio.
1) Causal del convenio
Para que un instituto financiero se encuentre en la obligacin de efectuar
proposiciones de convenio, es menester que presente problemas de solvencia
que comprometan el pago oportuno de sus obligaciones (art. 119 del D.F.L.
252). Vale decir, se trata de que sufra de insolvencia. Naturalmente que la nocin
de insolvencia no corresponde a la caduca definicin en trminos de un
desequilibrio negativo entre activo y pasivo. Se trata de la insolvencia conforme
nosotros la hemos definido y que, por lo dems, corresponde al sentido de dicho
vocablo en nuestra legislacin: es la incapacidad de pago, incapacidad de
solventar las obligaciones; as se desprende de la propia ley.
Sin embargo, no basta que exista insolvencia de instituto financiero para que
est configurada la causal; es menester que la insolvencia revista caracteres de
transitoriedad que permitan prever en el corto plazo un restablecimiento de la
situacin, aunque no importa si para dicha recuperacin el banco o institucin
financiera requiere de ayuda externa por no poder recuperarse autnomamente.
En efecto, si la insolvencia es tal que haga prever la imposibilidad de remontar la
situacin, ya no cabe el remedio contractual, sino que debe procederse a la
liquidacin forzosa, pues as se desprende del art. 127 del D.F.L. 252.
Bajo la legislacin anterior a la Ley N 19.528, la ley fijaba presunciones de
insolvencia transitoria de un banco o institucin financiera conforme a criterios
clsicos, que fueron debidamente regulados por las Leyes Nos 18.576 y 18.818.
A partir de la Ley N 19.528 se aplican en Chile los criterios definidos por los
principios de Basilea en un nimo de armonizar las leyes internas con la
legislacin bancaria internacional. De este modo las presunciones de insolvencia
que determinan la obligacin del directorio de una institucin bancaria o
financiera de hacer proposiciones de convenio se modifican por el siguiente
nuevo texto del art. 119 del D.F.L. 252.
Se presume, en todo caso, que un banco presenta problemas de solvencia que
comprometen el pago oportuno de sus obligaciones, cuando:
a) El capital bsico, deducidas las prdidas acumuladas durante el ejercicio
que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 2% de los activos netos
de provisiones exigidas;
b) El patrimonio efectivo despus de deducidas las prdidas acumuladas
durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 5%
de los activos netos de provisiones exigidas y ponderadas por riesgo; y

53

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

c) El banco mantenga con el Banco Central crditos de urgencia vencidos, y

al solicitar su renovacin, ste la deniegue, siempre que el informe de la
Superintendencia haya sido tambin negativo, por razones fundadas.
De ms est decir que iliquidez e insolvencia son trminos sinnimos, porque
justamente la insolvencia es la carencia de activos fcilmente realizables para
hacer frente a las obligaciones en la medida que van hacindose exigibles.
2) Las partes del convenio
Este convenio se pacta entre el instituto financiero respectivo y sus
acreedores. Pero entre los acreedores, la ley excluye a los acreedores
preferentes y a los acreedores por depsitos en cuenta corriente y dems
depsitos, captaciones u otras obligaciones a la vista que el banco o institucin
financiera contraiga dentro de su giro financiero (art. 119 inc. 1 y art. 80 bis del
D.F.L. 252).
Entonces, los acreedores con derecho a participar en la votacin del convenio
se definen por la caracterstica negativa de no ser acreedor ni preferente ni de
las obligaciones descritas en el art. 80 bis aludido.
Los acreedores por obligaciones a la vista son pagados por el banco o
institucin financiera con los primeros fondos disponibles y, de ser insuficientes,
contra los depsitos o reservas tcnicas que ha debido hacer la institucin en el
Banco Central de conformidad al art. 80 bis de la Ley General de Bancos.
El art. 120 inc. 4 del D.F.L. 252 en comento establece que el pago a que se
refiere el prrafo anterior se extiende a todas las obligaciones no comprendidas
en las proposiciones de convenio. Pero nosotros somos de la opinin de que dicho
pago no alcanza a los crditos preferentes, slo cubre las obligaciones sealadas
en el art. 80 bis de la Ley General de Bancos, porque nicamente respecto de
tales obligaciones existe la reserva tcnica del inc. 1 del art. 80 bis referido.
3) Objetos del convenio
El art. 120 del texto en comento previene: Las proposiciones de convenio
podrn versar sobre:
1. LA CAPITALIZACIN TOTAL O PARCIAL DE LOS CRDITOS;
2. LA AMPLIACIN DE PLAZOS;
3. LA REMISIN DE PARTE DE LAS DEUDAS, Y
4. CUALQUIER OTRO OBJETO LCITO RELATIVO AL PAGO DE LAS
DEUDAS.
4) Procedimiento para aprobar el convenio
Sea por iniciativa propia, sea a instancias de la Superintendencia, los bancos
o instituciones financieras que se encuentren en estado de insolvencia deben
proponer un convenio.
El procedimiento para aprobar el convenio consta de cuatro etapas,
complementadas por ciertas facultades especiales de la Superintendencia:
La proposicin de convenio;
La aprobacin de la Superintendencia;
La votacin del convenio;
La aprobacin del convenio, y
54

PRIMERA PARTE

Facultades especiales de la Superintendencia.

La proposicin de convenio
La proposicin de convenio, que debe ser presentada por el directorio del
banco o institucin financiera dentro de diez das contados desde que se detect
la falta de solvencia, debe contener el texto sobre el que se pronunciarn los
acreedores y junto a ella debe faccionarse una nmina de los acreedores con
derecho a votar, con indicacin del monto del capital, intereses y reajustes,
nmina que slo puede exhibirse a los acreedores con derecho a voto.
La proposicin se anuncia al da siguiente hbil, mediante aviso en el Diario
Oficial y en un diario de circulacin nacional, aviso que debe indicar la
circunstancia de haberse propuesto convenio, contener la fecha y un extracto del
mismo y hacer referencia a la nmina de acreedores.
A contar de dicha publicacin los acreedores tienen un plazo fatal de quince
das para votar el convenio.
La aprobacin de la Superintendencia
Hasta la promulgacin de la Ley N 18.818 no se haba fijado el momento en
que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deba
pronunciarse sobre la procedencia de las proposiciones de convenio, asunto que
zanj esta ley insertando un nuevo inciso al art. 120, que seala lo siguiente: El
convenio que proponga el Directorio deber ser calificado por la
Superintendencia en cuanto a sus efectos en el mejoramiento real de la
institucin financiera y, en especial, acerca de si es indispensable la remisin de
parte de las deudas que se haya propuesto.
La Superintendencia se pronunciar dentro del plazo de cinco das hbiles y
si as no lo hiciere, podr proponerse el convenio a los acreedores. Si la
Superintendencia formula objeciones, el directorio deber aceptarlas dentro del
plazo de dos das hbiles. Rechazadas las proposiciones del directorio o no
aceptadas las objeciones de la Superintendencia, deber proponerse un convenio
en los trminos establecidos en el inciso sexto del art. 121.
El inciso sexto del art. 121 establece una suerte de proposicin de convenio
subsidiario para el evento de que se rechace el convenio original, obligando a la
institucin financiera en el evento de tal rechazo a ofrecer a los acreedores un
convenio de capitalizacin de los crditos que correspondan, que tenga por
efecto que el banco quede con una proporcin entre patrimonio efectivo y activos
ponderados por riesgo que no sea inferior al 12%. Si fracasa esta proposicin,
tambin debe procederse a la liquidacin forzosa.
Queda claro, con esta modificacin, que la aprobacin de la Superintendencia
debe ser previa a la publicacin de las proposiciones de convenio.
La votacin del convenio
Como dijimos, slo los acreedores que figuren en la nmina de crditos que
efecta el banco proponente pueden participar en la votacin del convenio.
Esta votacin no se efecta en una asamblea nica, como ocurre en los
convenios de la Ley de Quiebras, sino que los acreedores deben ocurrir, dentro
del plazo de quince das contados desde la publicacin en el Diario Oficial, a la
oficina del banco sealada en la publicacin para emitir su voto.
Los acreedores residentes en el extranjero deben ser informados de las
proposiciones mediante tlex, cable u otro medio equivalente, dirigido al
55

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

domicilio que registren en la institucin. No obstante, el plazo para ellos tambin

se cuenta desde la publicacin en el Diario Oficial, porque aquella comunicacin
es para exclusivos fines de informacin.
Si existen discrepancias respecto de la nmina, tanto por la exclusin,
inclusin, como por los montos de los crditos, ellas son resueltas por la
Superintendencia en forma administrativa. La ley le confiere a este organismo un
plazo hasta el segundo da que precede al trmino de votacin (art. 121 inc. 1).
Esta decisin del organismo contralor no tiene sino autoridad para los efectos
de la votacin del convenio. Siempre que se excluya a un acreedor, ste podr
concurrir a los tribunales en resguardo de sus intereses, procediendo en este
caso mediante la accin de recurso de proteccin, pues de otro modo no se
resolvera el conflicto antes de la votacin.
Tanto la votacin como el escrutinio de los votos deben efectuarse ante un
notario pblico.
Las dems normas reglamentarias que definan cmo debe efectuarse la
votacin, son competencia de la Superintendencia correspondiente (art. 121 inc.
4).
La aprobacin del convenio
Para aprobar el convenio se requiere la aprobacin de los acreedores que
representen la mayora absoluta del total del pasivo con derecho a voto, para lo
cual los crditos se computan en capital, reajustes e intereses (art. 121 inc. 3).
Si el convenio es rechazado, aun luego de la reiteracin de proposiciones
hecha conforme al inciso 6 del art. 121, debe procederse necesariamente a la
liquidacin forzosa del banco o institucin financiera.
Facultades especiales de la Superintendencia
La ley le confiere una facultad especialsima a la Superintendencia en orden a
que ella puede dictar normas y resolver administrativamente cualquier cuestin
que se suscite durante la discusin, votacin, aceptacin o rechazo del convenio.
Es ms, las resoluciones que dicte en el ejercicio de esta facultad no podrn ser
impugnadas ante ninguna otra autoridad, en cuanto lo resuelto por ella diga
relacin con la validez o nulidad del convenio.
Esta norma es sumamente peligrosa, porque, amn de no definir el contexto y
la naturaleza de dicha facultad, es poco clara respecto a la extensin de dichas
facultades. Es una facultad administrativa o jurisdiccional, o de ambos tipos?
Para pedir la nulidad del convenio slo se puede recurrir a la
Superintendencia? La expresin ninguna otra autoridad abarca tambin al
Poder Judicial?
Nosotros pensamos que se trata de una norma eminentemente contenciosa
administrativa, que se impone por el inters pblico comprometido en el negocio
bancario y por la idoneidad tcnica que se requiere para su pronta solucin, de
forma que la resolucin emanada de la Superintendencia es susceptible de ser
cuestionada en su validez ante la justicia ordinaria, cuando menos por la va de
la proteccin.
La excepcin pareciera estar en los pronunciamientos del organismo
contralor relativos a la nulidad o validez del convenio, pues la ley inhibe de
recurrir ante ninguna autoridad. Sin embargo, esta norma no puede inhibir la
intervencin de la Corte Suprema, en consideracin a que la norma superior del
56

PRIMERA PARTE

art. 79 de la Constitucin Poltica de 1980 no excepta a la Superintendencia de

los tribunales sometidos a su supervisin y la norma del art. 121 tiene slo rango
de ley.
5) Efectos del convenio
La ley no lo trata expresamente, pero el efecto principal del convenio es que
los acreedores con derecho a voto quedan obligados al mismo, aunque no hayan
votado o hayan sido disidentes.
Este efecto obligatorio general le es conferido por la propia ley, no por el
acuerdo de voluntades propiamente tal. Se trata de un contrato o convenio
colectivo de orden pblico, en que el inters privado es absorbido por el inters
pblico. La constitucionalidad de estos acuerdos es ms que discutible, en
particular si versan sobre remisin de crditos o capitalizacin, por que para los
ausentes y los disidentes entraan un acto de disposicin operado sin o en contra
de su voluntad, sin ser sanciones.
Ahora, si el convenio vers sobre capitalizacin de los crditos, el directorio,
en representacin de los accionistas, har emisin de acciones con el solo mrito
del acuerdo, sin necesidad de una junta especial que lo acuerde, emisin que se
reducir a escritura pblica, cuyo extracto se inscribir y publicar conforme al
art. 28 de la Ley General de Bancos (art. 124 del D.F.L. 252).
La adquisicin de estas acciones por los acreedores est exenta de las
limitaciones o prohibiciones que se establecen para la adquisicin de acciones en
otros cuerpos legales. Sin embargo, las acciones que no pudieren ser adquiridas
sino por esta exencin, deben ser enajenadas dentro de tres aos contados desde
la capitalizacin. Si los titulares de estas acciones fueren el Banco Central o el
Fisco, dichas acciones no tendrn derecho a votar el directorio del banco sino
hasta cuando las adquiera un tercero.
b.2) La liquidacin forzosa
Para el anlisis de este mecanismo concursal, dividiremos la materia
conforme al siguiente temario:
1) Causal de liquidacin;
2) Formalidades y condiciones de la liquidacin forzosa;
3) Administracin y realizacin de activos;
4) Liquidacin y pago del pasivo, y
5) Liquidacin forzosa y convenio preventivo.
1) Causal de la liquidacin forzosa
La causa de la liquidacin forzosa, en trminos generales, es la cesacin de
pagos conforme al concepto que ya hemos esbozado, que en la ley
especficamente se denomina insolvencia y que debe ir acompaada de la
caracterstica de ser irreversible.
La ley seala como causales de la liquidacin la circunstancia de que se haya
rechazado el convenio o de que la seguridad de los depositantes u otros
acreedores exige su liquidacin y, en general, que el banco no tiene la solvencia
necesaria como para continuar operando.
La calificacin del estado econmico del banco corresponde al
Superintendente respectivo.
2) Formalidades y condiciones de la liquidacin forzosa

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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Constatada la insolvencia del banco, segn sus mismos estados financieros, el

Superintendente, con el acuerdo favorable del Comit Ejecutivo del Banco
Central, debe proceder a la liquidacin forzosa, previa cancelacin de la
autorizacin de existencia de la empresa afectada.
Para ello el Superintendente debe dictar una resolucin fundada, en la que
debe designar al liquidador, salvo que la liquidacin la asuma l mismo, caso en
el cual puede delegar facultades en uno o ms apoderados.
En la misma resolucin puede decidir que la empresa contine, por un plazo
determinado, operando con sus cuentas corrientes bancarias o con la recepcin
de otros depsitos a la vista (art. 134 del D.F.L. 252).
El liquidador acta con las facultades de los liquidadores de sociedades
annimas y tiene el plazo de tres aos para cumplir su encargo, que puede
renovarse por perodos de un ao, previa resolucin fundada del
Superintendente. En caso de prorrogarse el plazo, el liquidador debe hacer una
publicacin en un diario de circulacin nacional sobre los avances de la
liquidacin.
3) Administracin y realizacin de activos
La regla generalsima es que el liquidador debe obrar respecto de los activos
como cualquier liquidador de sociedades annimas.
Sin embargo, la ley da algunas normas especiales relativas a la forma de
administrar y liquidar los activos de estas empresas.
En primer trmino, al igual que ocurre en el caso de convenio, debe proceder
a la licitacin de la cartera de crditos hipotecarios del Ttulo XII de la Ley
General de Bancos (art. 131 en relacin con los arts. 122 y 123 del D.F.L. 252).
En segundo trmino, puede, en la misma resolucin que somete a la empresa
a liquidacin, fijar un plazo durante el cual se contine operando con sus cuentas
corrientes bancarias o la recepcin de otros depsitos a la vista. Para este efecto
se debe llevar contabilidad separada. Los acreedores que resulten de esta
continuacin de giro tienen preferencia a pagarse antes de los acreedores que
participan en la liquidacin, que ya veremos (art. 134 del D.F.L. 252).
Por ltimo, puede decidir la enajenacin de la totalidad de sus activos o una
parte sustancial de los mismos (esto es, cuando menos los dos tercios del valor
de contabilizacin de dichos activos), incluyendo los crditos contra terceros, de
ellos a otra institucin financiera. Esta enajenacin como unidad econmica se
efecta por escritura pblica, otorgada con las menciones que seala el art. 135,
que tiene un efecto traslaticio de dominio, sin que deban cumplirse las
formalidades propias de cada uno de los bienes enajenados.
En este caso, el Superintendente debe publicar el hecho de la transferencia
en el Diario Oficial y otro diario de circulacin nacional, con individualizacin de
la escritura de transferencia. Pero esta publicacin no es una solemnidad del
acto, es una formalidad por va de publicidad (art. 135 inc. final del D.F.L. 252).
La ley le impone al liquidador la obligacin de informar anualmente de su
gestin a los accionistas y acreedores y rendir la cuenta final de su
administracin en la forma prevista en la Ley de Sociedades Annimas.
Una vez cubiertos los depsitos, pagados los dems acreedores y solventados
los gastos de la liquidacin, el Superintendente debe entregar la liquidacin a los
accionistas del banco (art. 133 inc. final del D.F.L. 252).
58

PRIMERA PARTE

4) Liquidacin y pago del pasivo

Independientemente de los tenedores de letras hipotecarias, que estn
sujetos a una reglamentacin especial (arts. 131, 122 y 123 del D.F.L. 252), para
los efectos de precisar cmo se pagan los acreedores, es necesario distinguir
entre los acreedores definidos en el art. 80 bis de la Ley General de Bancos y los
acreedores no comprendidos en dicha disposicin.
Los acreedores comprendidos en dicha norma, que en general son los
titulares de depsitos a la vista, y los depsitos a plazo descritos en el art. 80 bis
inc. 2 letra a), son pagados inmediatamente, con preferencia a los dems
acreedores y con los primeros fondos disponibles. Para este efecto el Banco
Central debe poner a disposicin del liquidador todos los fondos necesarios para
cubrir dichas obligaciones, primero recurriendo a los depsitos de la empresa en
el instituto emisor y a las reservas tcnicas y, de ser stos insuficientes, mediante
prstamos o adquisicin de activos del banco.
De forma que estos acreedores no participan propiamente del
procedimiento de liquidacin forzosa administrativa.
Respecto de los acreedores no comprendidos en el prrafo anterior, se sigue
el siguiente procedimiento:
Estos crditos se entienden inmediatamente vencidos por la sola resolucin
que determine la liquidacin forzosa, pero los titulares de los mismos no pueden
ejecutar individualmente a la empresa en liquidacin (arts. 132 y 133 del D.F.L.
252).
Para obtener pago de sus crditos deben figurar en una nmina que
confecciona el liquidador, con indicacin de la naturaleza y monto de la
acreencia.
Una vez hecha la nmina, el liquidador debe efectuar sendas publicaciones
en el Diario Oficial y otro diario de circulacin nacional, para que los acreedores
concurran a reconocer sus crditos.
Si se producen disputas respecto del monto, naturaleza, preferencia,
inclusin o exclusin de crditos, stas son resueltas en forma incidental por el
juez de letras en lo civil, ante el cual se puede recurrir dentro del plazo fatal de
treinta das contados desde la publicacin (art. 130 letra a) del D.F.L. 252).
Una vez precisados los acreedores con derecho a participar en la liquidacin,
puede procederse al pago.
A medida que existan fondos disponibles, podr el liquidador, despus de
reservar los recursos para atender los gastos de la liquidacin, pagar a los
acreedores que gocen de preferencia y distribuir el resto entre los acreedores
comunes en proporcin al monto de sus respectivos crditos o a prorrata, si
fueren insuficientes. En esta materia se siguen las normas sobre prelacin de
crditos del Cdigo Civil y leyes especiales.
La Ley N 18.818, de 1989, ampliando el art. 130 del D.F.L. 252 agreg a lo
anterior que los acreedores que obtuvieren sentencia reconocindoles un crdito
anterior a la liquidacin, pueden concurrir a ella en los repartos futuros, sin
derecho a repetir contra los acreedores que hubieren recibido repartos. Sin
embargo, en este procedimiento no se aceptan nuevas verificaciones por
crditos anteriores a la resolucin que declar la liquidacin forzosa
transcurridos dos aos desde la publicacin de dicha resolucin.
59

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

A su vez, dicha ley agreg una letra b) al art. 130 del D.F.L. a fin de
determinar la fijacin del valor de los crditos de la nmina, segn devenguen o
no reajustes e intereses.
5) Liquidacin forzosa y convenio preventivo
Es interesante anotar la diferencia esencial que registra la liquidacin
forzosa con el convenio.
Ambas herramientas concursales especiales tienen una causa distinta, como
hemos podido apreciarlo, pero, a su vez, el empleo de ambas persigue distintos
fines.
La causa del convenio es la insolvencia de la empresa financiera, pero esta
insolvencia debe revestir caractersticas tales que permita, aunque sea mediante
la inyeccin de capitales ajenos, revertir la crisis en un plazo prudente. La
calificacin de dicha situacin compete a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, la cual recurrir a los instrumentos de anlisis
financiero y econmico ordinariamente utilizados.
En cambio, la liquidacin forzosa entra en juego cuando la situacin es
definitivamente desesperada, cuando no se justifica mantener viva la empresa,
circunstancia que tambin califica la Superintendencia referida en la resolucin
de dicho organismo que ordena la liquidacin. As se desprende del artculo 127
de la ley, que, aunque establece varias causales tpicas, en el fondo se resume en
lo dicho.
En la esfera de los fines tambin se registra una diferencia esencial: la
liquidacin forzosa entraa la terminacin de la empresa financiera respectiva
(art. 127 inc. 1); en cambio, el convenio justamente persigue rescatar la
empresa de su desarreglo patrimonial. Observando los fines del convenio
consignados en el art. 120 de la ley, se desprende que todos ellos no importan la
liquidacin de la empresa, sino la concesin a la misma de ciertas facilidades o
ayudas que le permitan seguir funcionando. Por ello creemos que no sera un
objeto lcito dentro de las proposiciones de dicho convenio cualquier estipulacin
que signifique, de hecho, la imposibilidad para el banco o institucin financiera
de seguir operando en el mercado financiero (v. gr., el abandono de sus activos a
los acreedores).
Entre las semejanzas que tienen ambos institutos, est su naturaleza
eminentemente administrativa. No slo porque es un rgano administrativo el
encargado de velar por su ejecucin y aplicacin, sino porque ambos estn
concebidos para la tutela directa del inters pblico. Estas empresas son de
derecho privado pero administran intereses pblicos, de forma que su
operatividad est bajo la tutela de la Administracin. Por ello, en el caso del
convenio, el art. 121 inc. final se encarga de aclarar que el convenio financiero
no se rige por las normas de los convenios ordinarios que reglamenta la Ley de
Quiebras.
Sin embargo, dentro de esta naturaleza administrativa de ambos institutos,
cabe destacar que el convenio tambin puede encuadrarse en los concursos
convencionales, porque, en el fondo, su contenido es fijado, con determinadas
limitaciones ciertamente, por la autonoma de la voluntad. Pero a diferencia de lo
que ocurre con los convenios ordinarios, el organismo encargado de velar por su

60

PRIMERA PARTE

juridicidad y de cumplir a su respecto las formalidades legales no es de la

Jurisdiccin sino de la Administracin.
En cambio, la liquidacin forzosa es un procedimiento de liquidacin (y no un
proceso) entregado al principio de la discrecionalidad propio de los rganos de la
Administracin.
Por ltimo, semejan entre s ambos mecanismos en que los dos pretenden
solucionar una situacin de insolvencia, aunque sta revista diversos grados, a
diferencia de los mecanismos preventivos, que pretenden justamente soslayar la
insolvencia. Esta diferencia capital es la que determina las relaciones entre los
resortes propiamente concursales y los preventivos.
Si una empresa financiera se encuentra en insolvencia, no puede echar mano
a los instrumentos preventivos; debe o proponer convenio o ir a liquidacin.
Lo anterior no significa que la cesacin en el pago de una obligacin
constituya a la empresa en alguna de las causales de los mecanismos concursales
propiamente tales. El art. 118 de la ley da a entender que tal calificacin
corresponde a la Superintendencia, de forma que si la referida interrupcin de
los pagos no significa que la empresa est en insolvencia, perfectamente se
puede emplear alguno de los mecanismos preventivos.
b.3)Sistema de recursos contra las decisiones de la Superintendencia
Si la Superintendencia ha determinado que una empresa financiera se
encuentra en alguna de las causales para la capitalizacin preventiva o para el
convenio, el afectado puede recurrir de reconsideracin ante el mismo
organismo contralor, acompaando los antecedentes que justifiquen dicha
reposicin.
La reconsideracin se referir a la calificacin general de los activos del
banco y deber interponerse dentro del plazo de cinco das hbiles, contados
desde la fecha en que le fue comunicada. La Superintendencia deber
pronunciarse sobre la reconsideracin en un plazo no superior a 15 das,
contados desde que se hayan acompaado todos los antecedentes. Dentro del
segundo da de presentada la reconsideracin, la Superintendencia deber
ponerla en conocimiento del Comit Ejecutivo del Banco Central de Chile. Para
rechazar la reconsideracin, en forma total o parcial, deber actuar con
aprobacin de dicho Comit Ejecutivo, salvo que ste no haya emitido
pronunciamiento en el penltimo da que se establece para que la
Superintendencia resuelva.
El efecto que produce la interposicin de este recurso es que suspende los
plazos de 30 y 10 das, respectivamente, para que el directorio ponga en
movimiento los mecanismos de capitalizacin preventiva o de convenio, segn
corresponda, establecidos en los arts. 116 y 119 del D.F.L. 252.
b.4.) Consideracin final
Pese a lo novedoso del sistema establecido por la Ley N 18.576 respecto de
los sistemas concursales para bancos e instituciones financieras, creemos que la
nocin de causa de dichos procedimientos sigue siendo la insolvencia en los
trminos en que se precisaban en el antiguo sistema del Ttulo VII del D.F.L. 252.
Slo que la nueva normativa es ms tcnica y detallista y toma precauciones,
indispensables habida cuenta de nuestro triste historial bancario, para que no se

61

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

llegue a las situaciones lmites, que en el caso de los bancos afectan

directamente al inters pblico.
Siempre anda rondando toda esta legislacin especial la nocin de
insolvencia, en trminos casi calcados de la legislacin derogada. As se
desprende de las consideraciones que hicimos al tiempo de estudiar cada una de
las causales de los diversos mecanismos preventivos y concursales propiamente
tales.
En todo caso, est claro que el no pago de una obligacin no constituye por s
la causa de los mecanismos concursales (convenio o liquidacin). As se
desprende del art. 118 de la ley, que distingue entre insolvencia y el no pago de
una obligacin, cualquiera sea su naturaleza.
Por otro lado, la misma causa de los concursos alternativos est graduada
segn su gravedad, lo que nos permite establecer una cierta escala entre los
diversos tipos de desarreglos que precisa la ley para la aplicacin de los distintos
mecanismos preventivos o concursales propios. Desde hechos que amenacen la
solvencia de la empresa (capitalizacin preventiva o capitalizacin por el sistema
financiero), pasando por una insolvencia reversible (convenio), hasta la situacin
ms dramtica de una insolvencia irreversible (liquidacin forzosa).
Esta graduacin intuimos que est fundada en la naturaleza especial de las
empresas financieras, pues permite salvar una empresa que, segn las normas
generales, bien podra quedar sujeta a liquidacin mediante quiebra, porque la
Ley N 18.175 no grada la insolvencia en los trminos que lo hace esta
legislacin especial.
8.2.2. Quiebra de compaas de seguros (D.F.L. 251, sobre Compaas de
Seguros)
La quiebra de sociedades de seguros estaba tratada en los arts. 37 y 38 del
D.F.L. 251 de 1931. Pero dicha normativa vino a ser derogada por la Ley N
18.660, publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de octubre de 1987.
La verdad es que el esquema se mantiene aproximadamente idntico y la
nocin de cesacin de pagos para estas empresas indudablemente mantiene la
nocin contenida en la antigua ley, nocin que adhiere a la denominada teora
amplia, esto es, la teora que identifica la idea de insolvencia, segn nosotros la
hemos conceptuado, con cesacin de pagos.
Pero la nueva legislacin, en sus arts. 65 y siguientes, ha graduado el nivel de
insolvencia, actual o potencial, en que se puede encontrar una compaa de
seguros. Para esto distingue cuatro situaciones:
a) Dficit de patrimonio;
b) Dficit de inversiones y sobreendeudamiento;
c) Dficit en los dos aspectos anteriores;
d) Insolvencia.
Las tres situaciones descritas en las letras a), b) y c) no constituyen
propiamente insolvencia, pero crean una inestabilidad o riesgo en la solvencia y
de all que la ley prevenga una serie de mecanismos correctivos para impedir la
cesacin de pagos propiamente tal. En cambio, la insolvencia s es causa de
quiebra.
A continuacin analizaremos cada una de dichas situaciones:

62

PRIMERA PARTE

a) Dficit de patrimonio: Existe dficit de patrimonio, segn el actual art. 65

del D.F.L. 251 (activos totales menos pasivo exigible), cuando el patrimonio de la
compaa fuere inferior a 90.000 unidades de fomento o de 120.000 unidades de
fomento, en el caso de las empresas reaseguradoras por cada uno de los grupos
en que operen (los grupos, segn el art. 8, pueden ser de dos tipos: de cosas o
patrimonios o de personas).
b) Dficit de inversiones y sobreendeudamiento: Dficit de inversiones
representativas de reservas tcnicas, es el dficit en los instrumentos de
inversin de renta fija o variable que las compaas de seguros deben tener para
cubrir plizas a corto plazo, a largo plazo, por siniestros ocurridos pendientes de
pago y por eventuales siniestros por riesgos de siniestralidad imprevisible.
El sobreendeudamiento es aquel endeudamiento de una compaa de seguros
que excede del mximo legal fijado en el art. 15 del D.F.L. 251, que es de cinco
veces el patrimonio para las compaas del primer grupo (seguros reales) y de
quince y hasta veinte veces para las del segundo grupo (seguros personales).
c) Dficit de patrimonio y sobreendeudamiento y dficit de inversiones: Es la
concurrencia de las situaciones a) y b).
d) La insolvencia: La ley no define qu debe entenderse por insolvencia de
una compaa de seguros. Pero ello no significa que no pueda obtenerse un
concepto exegtico.
El art. 79 del D.F.L. 251 prescribe que si algn acreedor de una compaa de
seguros solicitare la declaracin de quiebra de sta, el juzgado deber dar aviso
al Superintendente, quien investigar la solvencia de la compaa. Si
comprobare que la compaa puede responder a sus obligaciones, propondr las
medidas conducentes para que prosiga en sus operaciones; pero si estimare que
es posible tal prosecucin, informar en tal sentido.
Luego, el inc. 2 de dicha disposicin seala que si la compaa se encuentra
en aplicacin de alguna de las medidas contempladas en la ley para paliar el
dficit patrimonial, el sobreendeudamiento o el dficit de inversiones, el
Superintendente de Valores y Seguros informar de ello al tribunal y tampoco se
dar curso a la quiebra.
El Superintendente debe informar al tribunal dentro de veinte das, perodo
durante el cual no se puede demandar a la compaa y tampoco proseguir la
tramitacin de la quiebra.
De estas normas se desprende que no basta que se d alguna de las
condiciones o causales de quiebra del art. 43 de la Ley de Quiebras. La ley exige
que la empresa aseguradora no pueda responder a sus compromisos.
Es ms, si se gestiona en el intertanto alguno de los mecanismos para
corregir el dficit patrimonial, el sobreendeudamiento o el dficit de inversiones,
tampoco procede la quiebra, aun cuando exista realmente cesacin de pagos.
Entonces podemos resumir diciendo que la causa de la quiebra de una
sociedad de seguros es el estado de cesacin de pagos o insolvencia respecto del
cual la compaa no ha adoptado oportuna y legalmente alguno de los
mecanismos correctivos contra el dficit patrimonial, el sobreendeudamiento y el
dficit de inversiones.
La ley no exime de la quiebra a la compaa que hace proposiciones de
convenio extrajudicial, de conformidad a los arts. 76 y siguientes del D.F.L. 251.
63

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Slo una vez acordado el convenio, ste impide la quiebra, pues aunque no se
acuerde por unanimidad, tiene aplicacin para todos los acreedores (art. 77 inc.
8 del D.F.L. 251), en lo que hace excepcin a las reglas generales de los
convenios extrajudiciales.
Otro punto que interesa aclarar es si puede una compaa de seguros
solicitar su propia quiebra. La ley no lo dice expresamente, pero estamos por la
afirmativa, ya que el art. 87 del D.F.L. 251 seala que en todo lo no previsto por
dicha reglamentacin se aplica la Ley N 18.175, sobre Quiebras, y atendida la
circunstancia de que no existe norma expresa que lo prohba.
En la prctica, es difcil que se concrete una peticin de propia quiebra,
atendidos los diversos mecanismos que contempla la ley para impedir y sanear
las situaciones de riesgo patrimonial de la sociedad. Sin embargo, la medida
extrema de la quiebra siempre es una opcin de la compaa, porque incluso
cumpliendo con los trmites de capitalizacin y readecuacin, la sociedad puede
verse imposibilitada de remontar su falencia, aun en el caso extremo de que se le
revoque su autorizacin de existencia y pase a un proceso de liquidacin. Lo que
s es claro es que en tanto no estn agotados por la compaa los recursos de
saneamiento contemplados en los arts. 65 y siguientes del D.F.L. 251, no puede
solicitar su propia quiebra.
En suma, en materia de causal de quiebra las modificaciones que la Ley N
18.660 introdujo al D.F.L. 251 no son sustancialmente distintas a las normas del
antiguo art. 37, hoy derogado. Slo se establecieron mecanismos preventivos
para evitar la insolvencia irreversible, pero la causal sustantiva, la nocin amplia
de cesacin de pagos, subsiste en el nuevo texto.
El convenio de acreedores de las compaas de seguros
La Ley N 18.660 cre un sistema especial de convenios extrajudiciales para
las compaas de seguros o reaseguradoras. Este convenio puede presentarse
como una frmula alternativa para resolver el dficit de patrimonio, dficit de
inversiones o bien endeudamiento, o ambas crisis. A nuestro juicio no es
incompatible con el convenio extrajudicial regulado por la Ley de Quiebras ni
con la alternativa del convenio preventivo judicial, que pueden preferirse por la
compaa a este convenio especial, el art. 80 expresamente acepta el convenio
preventivo judicial para las compaas de seguros. En todo caso, la propia ley lo
declara improcedente en el caso de quiebra de la sociedad (art. 76 inciso
primero D.F.L. 251), caso este ltimo en que slo es posible el convenio
simplemente judicial.
Otro aspecto que debe mencionarse es que se trata de un convenio que
persigue solucionar los problemas de la compaa, de forma que no puede
traducirse en un abandono de bienes o liquidacin ordenada. Los objetos del
convenio que menciona el art. 76 capitalizacin de crditos, remisin, prrroga
o cualquier objeto lcito destinado a resolver los problemas de la compaa
discurren en reestructurar la empresa, pero no en liquidarla.
Este convenio es una modalidad de convenio de acreedores por mayora, pero
celebrado con exclusin de cualquier injerencia de la judicatura. Slo la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) que debe aprobar previamente el
texto antes de ser propuesto a los acreedores.

64

PRIMERA PARTE

Es interesante anotar que la nmina de acreedores con derecho a voto la

confecciona la misma aseguradora-deudora y debe incluir a los asegurados y
dems acreedores. Los omitidos deben reclamar a la SVS para su inclusin.
El convenio se perfecciona por el acuerdo del deudor con la mayora de los
acreedores concurrentes a la junta que representen al menos un 60% del pasivo
total. Los trabajadores no participan de este convenio y no son obligados por l
tampoco.
Por ltimo, hay que aclarar que celebrado que sea este convenio, sus efectos
son idnticos a los de un convenio judicial de mayoras. De forma que la
aseguradora no puede ser declarada en quiebra ni ejecutada individualmente por
las obligaciones comprendidas en el convenio, salvo que incurra en
incumplimiento de estas obligaciones.
Hay que sealar, sin embargo, que los ttulos de cada acreedor, salvo el caso
de capitalizacin, no se entienden por el convenio automticamente novados
salvo disposicin expresa del acuerdo y siempre que se creen realmente nuevas
obligaciones que substituyan a las del acuerdo, de forma que el ttulo de cada
acreedor no es el convenio propiamente tal, sino su ttulo singular, con las
remisiones o prrrogas que estipule el acuerdo.
8.2.3. Quiebra de sociedades annimas
La Ley N 18.046 modific la concepcin de las sociedades annimas, segn
lo entendan el Cdigo de Comercio y el D.F.L. 251, sobre Compaas de Seguros
y Sociedades Annimas. Esta nueva reglamentacin cre dos tipos de sociedades
annimas: por un lado, las cerradas, que en materia concursal pasan a regirse
por las reglas comunes a todo deudor del art. 41, y, por el otro, las sociedades
annimas abiertas que tienen una normativa especial, particularmente en lo que
dice relacin a su control por la Superintendencia de Valores y Seguros.
En efecto, bajo el D.F.L. 251 estas personas jurdicas se sujetaban a las
mismas reglas en materia concursal que las compaas de seguros; de algn
modo se mantuvo esto para las sociedades annimas abiertas en la Ley N
18.046, pero se elimin lo esencial.
El asunto est tratado en el art. 101 de la nueva ley. Dicha norma obliga al
gerente o, en su ausencia, al directorio de la sociedad, a comunicar al
Superintendente de Valores y Seguros la circunstancia de haber cesado en el
pago de una o ms obligaciones; carga que tambin pesa sobre el juzgado donde
un acreedor diligente haya solicitado la quiebra. Pero dicha comunicacin no
tiene ms que un fin informativo, pues ya no est dirigida a obtener del
Superintendente un pronunciamiento en torno a la solvencia de la empresa y a
su capacidad de seguir operando, no obstante haber incumplido una obligacin,
como ocurre para el caso de las compaas de seguros.
En suma, las sociedades annimas, sean abiertas o cerradas, se rigen en
materia de cesacin de pagos por la normativa de la Ley de Quiebras ya
estudiada.
Es digna de ser representada esta modalidad adoptada por la Ley N 18.046,
pues las sociedades annimas abiertas son empresas de importancia relativa
para la economa, de forma que no se entiende su exclusin del rgimen
concursal anterior, que resguardaba mejor los valores tutelados por el derecho

65

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

concursal respecto de estas entidades jurdicas. Se elimin todo el rgimen

preventivo tan saludable, sin vislumbrarse una razn sustantiva.
Lo que s es una innovacin de la Ley N 18.046 es la modificacin del art.
2064 del Cdigo Civil, al hacer de todas las sociedades annimas sociedades
mercantiles, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter
civil. Vale decir, conforme a esta disposicin y al art. 1 de la Ley N 18.046,
todas las sociedades annimas son comerciales, cualquiera sea su objeto. Cuando
estudiemos el sujeto especial del art. 41 de la Ley de Quiebras, veremos la
importancia que puede tener esta modificacin en materia concursal.
IV. LAS TUTELAS DEL DERECHO ANTE LA CESACION DE PAGOS
1. GENERALIDADES
Las normas jurdicas, as como las instituciones que estructuran, se agrupan
y jerarquizan sistemticamente conforme al bien jurdicamente tutelado por
ellas.
En este orden de ideas es que la doctrina italiana, representada
particularmente por Messineo, ha adoptado la modalidad de estudiar los
institutos jurdicos de derecho privado segn su especial fin tutelar, lo que es a
todas luces adecuado considerando el carcter finalista de la conducta humana.
As, en el tema que nos retiene, hemos de observar la quiebra desde la
perspectiva del bien jurdico protegido, lo que nos revelar a su vez la naturaleza
de las normas que contribuyen a formar este instituto concursal.
Los autores distinguen entre tutelas o instituciones jurdicas que miran a la
constatacin (formalidades y publicidades); otras que atienden al factor certeza o
seguridad (caducidad, prescripcin), y, finalmente, otras que se dirigen
directamente a ordenar las conductas de los sujetos que pueden lesionar un bien
jurdico, tutelas estas ltimas que se denominan de actuacin.
Pues bien, dentro de las tutelas de actuacin se advierten dos grandes
grupos: las tutelas individuales y colectivas y las tutelas preventivas y
reparativas.
Se llaman tutelas individuales aquellas que protegen los derechos de una
persona individualmente considerada y que se otorgan al afectado o amenazado
para por s restablecer el orden jurdico conculcado o prevenir un ilcito en su
contra. En el mbito que nos preocupa, vale decir en el mbito patrimonial,
Zalaquett nos dice que son aquellas que protegen la acreencia considerada
singularmente.
Las tutelas colectivas, en cambio, son aquellas que protegen ciertos bienes de
inters general y que, por lo tanto, su movimiento queda entregado a la iniciativa
de cualquier miembro de la comunidad respectiva para que, a nombre de ella, se
restablezca el orden jurdico sobrepasado o se eviten los eventuales atentados
contra el mismo. Especficamente, en el rea patrimonial son aquellas que
tutelan relaciones jurdicas de significacin econmica miradas desde el punto
de vista de una economa ms o menos amplia y que regulan, por tanto, los
crditos vinculados al patrimonio cuya crisis los moviliza.
En cuanto al segundo grupo, son preventivas aquellas que precaven las
violaciones del ordenamiento jurdico o aseguran con antelacin la eficacia de la
66

PRIMERA PARTE

defensa reparativa eventual. Son reparativas, en cambio, aquellas que tienen el

propsito de poner remedio al mal causado por un hecho o actuacin
antijurdicos, por un ilcito.
Dnde hemos de situar a la quiebra en particular y al ordenamiento jurdico
concursal en general?
Hemos dicho que la quiebra se ubica en el ordenamiento jurdico dentro del
denominado derecho concursal, normas estas dirigidas a soslayar los males de la
insolvencia. Dijimos, tambin, que uno de los principales bienes jurdicos
afectados por el mal estado de los negocios del deudor, era la par condictio
creditorum y que sta era una verdadera norma de orden pblico que se refera
a la tutela de la colectividad de acreedores. De esta recapitulacin se deduce
claramente el carcter colectivo que inviste la quiebra y en general los
procedimientos concursales.
Importa ahondar aqu en la importancia que reviste la quiebra como tutela
colectiva.
Sabemos que en los ordenamientos jurdicos del mundo occidental el Estado
cumple, cul ms, cul menos, un rol subsidiario a la actividad de los
particulares, tanto en el campo econmico como jurdico; vale decir, su potestad
se extiende a todo aquello que los particulares no pueden o no quieren
solucionar por s mismos en la consecucin del bien comn. Muchas veces el
inters particular se confunde con el pblico, pero, otras tantas, dichos intereses
entran en pugna. En el plano jurdico, eso significa que el Estado debe instar por
el respeto de la juridicidad de inters general, mientras sea presumible que los
particulares no lo harn. Tambin ocurre que ciertos atentados importan un
ataque directo al Estado en s mismo, considerado como un ente distinto de los
miembros que lo integran. Para ambos eventos, se autoriza al Estado a ejercer
por s las acciones en busca del respeto de la juridicidad quebrantada.
Sin embargo, entre el Estado y el ciudadano existen colectividades
intermedias ordenadas alrededor de ciertos fines, colectividades que no siempre
son personas jurdicas distintas.
Precisamente, en el caso de la insolvencia, el Estado crea, por intermedio de
la ley y en respeto de la par condictio, una colectividad o asociacin necesaria
formada por todos los acreedores del insolvente, colectividad que se une para los
efectos de obtener un pago proporcional a su crdito con el acervo total del
deudor. Es en este sentido que se entiende jurdicamente el carcter colectivo de
los concursos como tutelas de actuacin. Cada miembro de la colectividad
instante ya no acta por s, sino bajo una suerte de representacin de esta
asociacin virtual, como ha sido denominada por nuestra jurisprudencia.
Ahora, es una tutela preventiva o reparativa?
Tenemos adelantado que la cesacin de pagos en s no es propiamente un
ilcito, aun cuando constituye una situacin que favorece la comisin de ilcitos.
Por lo anterior, en una primera instancia cabe incluirla dentro del grupo de las
tutelas preventivas, pues precave la comisin de ilcitos.
Pero lo corriente, en la prctica, es que la cesacin de pagos ya haya dado
alguno de sus ponzoosos frutos, al tiempo que se pone en movimiento alguno de
los concursos alternativos, por lo que muchos de stos estn dotados de ciertos
mecanismos represivos y reparativos. Por ello es que tambin participa de las
67

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

caractersticas de una tutela de orden reparativo. Entre los mecanismos

represivos destacan las acciones revocatorias concursales, ciertas acciones de
resolucin de contratos y las acciones penales-concursales.
Hemos dado este largo rodeo porque, si bien es cierto que estas
formulaciones son sencillas en esencia, en la existencia misma de la ley aparecen
de un modo complejo. Por ello, es interesante hacer las consideraciones
precedentes, a fin de tener la visin clara al menos en el mundo de los principios,
pues el derecho concursal es una de las reas intrincadas del derecho.
2. TUTELAS COLECTIVAS Y CONCURSOS
Cuando hablamos de tutelas colectivas y nos referimos especialmente a las
que existen en el orden patrimonial, nos encontramos, por otra va, hablando del
derecho concursal.
Los concursos son por antonomasia tutelas de orden patrimonial y es de aqu
que arranca el anlisis dogmtico de todo este microordenamiento jurdico.
Ya hemos tenido oportunidad de ver que el derecho concursal no es una rama
autnoma o autrquica; ms bien constituye una visin colectivizada de los
principios de las familias jurdicas tradicionales. Por ello, en la base de toda esta
normativa actan principalmente los mecanismos e institutos propios de las
fuentes primarias. As, en el derecho penal concursal las figuras delictivas de la
quiebra o insolvencia estaban tratadas en el Cdigo Penal como figuras de
defraudacin, dentro de los delitos contra la propiedad cometidos por medios
inmateriales, aunque como tuvimos oportunidad de discernir, en realidad estos
delitos son ms bien delitos en contra de la fe pblica o la fe crediticia. Los
concordatos o convenios se sustentan a su vez en los principios ordenadores de
la autonoma de la voluntad y en la teora de los actos jurdicos; la misma quiebra
descansa en los principios esenciales del juicio ejecutivo singular, reglamentado
y organizado en los arts. 434 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; la
cesin de bienes tiene su fuente primigenia en el Cdigo Civil, arts. 1614 y
siguientes; etc.
Es ms, los principios centrales de esta normativa estn contenidos, como
tuvimos opotunidad de ver, en las normas que el Cdigo Civil trata bajo el
epgrafe De la Prelacin de Crditos.
A continuacin, lo que nos distraer es el estudio de los institutos que la ley
ha creado en respeto de las normas esenciales o sustantivas que tutelan los
bienes jurdicos amenazados con la insolvencia.
2.1. Clases de concursos
Los concursos admiten diversas clasificaciones, de las cuales enunciaremos
slo las que nos parecen principales.
a) En consideracin al sujeto pasivo, tradicionalmente se distinguan entre
concursos civiles y mercantiles. Antes de la Ley N 4.558 existan dos
procedimientos dispares: la quiebra y los convenios para los mercaderes y el
concurso propiamente tal para los deudores civiles o no comerciantes; el primero
estaba tratado en el Cdigo de Comercio y el segundo en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
68

PRIMERA PARTE

La Ley N 4.558 reuni en un sistema ms o menos comn los procedimientos

(no procesos) de convenios y de quiebra para ambos tipos de deudores. Pero esta
modificacin no destruy totalmente la distincin, pues para un sinnmero de
materias dentro de los procedimientos se mantuvo la diferenciacin.
Lo caracterstico de los procedimientos concursales de uso de los
comerciantes es que eran un tanto ms drsticos que los concursos civiles.
La Ley N 18.175 elimin como sujeto de tratamiento ms severo al
comerciante; pero cre un sujeto pasivo del cual puede predicarse lo mismo que
del comerciante, a saber, el deudor del art. 41 de dicha ley, que es quien ejerce
una actividad comercial, industrial, minera o agrcola.
La diferenciacin, esto es, el tratamiento ms estricto, se respalda en la
circunstancia de que los otrora comerciantes, ahora deudores del art. 41, tienen
una estrecha relacin con la actividad macroeconmica y con el sistema
crediticio, lo que demanda una mayor responsabilidad en su actividad, por el
riesgo social que comporta. En gran medida, de ellos dependen la salud y
desarrollo de la economa.
La tendencia moderna es a eliminar toda diferenciacin, sujetando a todo
deudor a un procedimiento comn, aunque igualmente drstico. Ello deviene
porque, en primer lugar, en el comercio jurdico actual prcticamente nadie
puede prescindir del crdito; en segundo lugar, porque el mismo sistema
crediticio se ha complicado y tecnificado a tal extremo, que cualquier apndice
de l tiene una cierta importancia, y en tercero y ltimo lugar, porque al sujeto
pasivo ya no se lo concepta considerando su carcter de negociante o no, sino
desde la perspectiva de si es empresario o no; se ha ido haciendo ms necesario
recurrir a la idea de empresario por lo mismo que se ha ido reconociendo al
derecho concursal como una rama de orden pblico econmico. Italia representa
una concepcin revolucionaria en este como en otros aspectos.
Ms adelante, al tratar del sujeto pasivo de los concursos, nos abocaremos
con ms detalle a formular una teora ms adecuada a los tiempos.
b) Considerando el objeto de los concursos, se distinguen entre aquellos de
orden
predominantemente
preventivo
y
aquellos
de
naturaleza
predominantemente reparativa.
Esta distincin tiene particular importancia en Italia, donde se cre el
instituto denominado de la administracin controlada (D. 267, de 1942, Ttulo
IV, arts. 187 al 193). Esta institucin tiene aplicacin para el empresario que se
encuentre en una dificultad temporaria para cumplir sus obligaciones, el cual,
reuniendo ciertos requisitos de honorabilidad y siempre que est inscrito en el
registro de empresarios, puede ocurrir al tribunal para que designe un contralor
de la gestin de su empresa y de la administracin de sus bienes en tutela de los
intereses de los acreedores por un perodo no superior a un ao (art. 187).
En Chile existen varias instancias concursales preventivas que pueden
cumplir un fin cautelar, unas de carcter general y otras de carcter especial.
Entre las frmulas preventivas de carcter general merecen mencionarse el
convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial, mecanismos que
permiten salvar empresas temporalmente insolventes sin recurrir a la quiebra.
Entre las frmulas de carcter especial tenemos los mecanismos preventivos de
insolvencia regulados en el D.F.L. 252 y el D.F.L. 251 para los bancos e
69

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

instituciones financieras y las compaas de seguros, respectivamente, y, por otro

lado, los convenios de mayoras previstos por estas leyes para estos deudores,
siempre diseados para impedir la liquidacin del deudor. Asimismo, entre estos
sistemas especiales, hay que sealar las facultades que dichas reglamentaciones
entregan al Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras y al
Superintendente de Valores y Seguros para impedir la liquidacin forzosa o la
quiebra, respectivamente, cuando la insolvencia detectada es meramente
transitoria.
c) Finalmente, atendiendo a la naturaleza de las normas que regulan los
concursos respectivos, es posible distinguir entre concursos de orden
convencional, de orden administrativo y de orden jurisdiccional o judicial. La
diferenciacin descansa en el hecho de que el proceso de pago a los acreedores,
con o sin liquidacin de bienes, queda entregado, ora a la autonoma de la
voluntad de las partes involucradas, ora a las facultades discrecionales de ciertos
rganos administrativos, ora a los rganos jurisdiccionales que actan mediante
un proceso legal, respectivamente.
1) Concursos de orden convencional: Estos son los denominados convenios o
concordatos, que Puelma Accorsi los define como acuerdos entre el deudor y la
masa de acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del
deudor, cumpliendo las solemnidades legales, y que tienen por fin impedir o alzar
la quiebra y que obliga al deudor y a todos sus acreedores, salvo excepciones
legales.
En stos, la forma de proceder al saneamiento del patrimonio del deudor
queda entregada, fundamentalmente, al principio de la autonoma de la voluntad,
con ciertas limitaciones, no obstante las cuales bien puede decirse que los
convenios son verdaderos contratos o convenciones.
2) Concursos de orden administrativo: Son aquellos cuya funcionalidad queda
entregada a la discrecionalidad de ciertos rganos administrativos que actan
dentro de un principio bsico de legalidad y que tambin persiguen dar solucin
a la cesacin de pagos. Son admitidos generalmente para deudores de
significacin en el mundo del crdito o de la macroeconoma. En Chile ya
tuvimos oportunidad de ver un caso tpico de concurso administrativo: la
liquidacin forzosa de un banco o institucin financiera.
3) Concursos de orden judicial o jurisdiccional: Son aquellos en que el
saneamiento de la cesacin de pagos, en el orden patrimonial, es confiando a la
supervigilancia de los rganos jurisdiccionales y rganos auxiliares de la
administracin de justicia, los que actan a travs de un procedimiento o
proceso predefinido por la ley y que se traduce en una ejecucin universal y
colectiva del fallido normalmente expresada en una liquidacin de su patrimonio.
Los casos tpicos de concursos judiciales son, en primer lugar, la cesin de
bienes, que pese a su apariencia convencional es de naturaleza primariamente
jurisdiccional (instituto que no ser tratado en este volumen), y, en segundo
lugar, el concurso judicial por antonomasia, a saber, la quiebra o el juicio de
quiebra.
El juicio de quiebra es, en esencia, una ejecucin de orden patrimonial
comparable al juicio ejecutivo de obligaciones de dar, vale decir, un instituto
procesal jurisdiccional.
70

PRIMERA PARTE

Sabemos que es aventurado calificar de procesal al instituto de la quiebra,

pues su naturaleza jurdica ha sido uno de los temas ms controvertidos tanto en
Chile como en el extranjero. Esta obra pretende zanjar el problema probando,
paso a paso, hasta qu punto es cierto lo precedentemente afirmado; por ello, el
estudio especializado de la quiebra confiado a la parte segunda de este trabajo
se inicia por el anlisis de la naturaleza jurdica de la quiebra.
V. NOTICIA SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO CONCURSAL
Desde tiempos inmemoriales han existido acreedores y deudores, y desde
slo unos minutos despus, sistemas para compeler al pago a los deudores
renuentes. Las obligaciones contradas han sido desde siempre una preocupacin
de la comunidad.
Veamos, entonces, cmo se ha ido desarrollando el derecho concursal, hasta
alcanzar su forma actual.
a) Derecho concursal romano
Nuestro inters cientfico parte desde Roma, porque a ella le debemos toda
nuestra lingstica jurdica y, en gran medida, nuestra forma de ser jurdicos.
Nos interesa explicar un instituto jurdico, sus races y tradicin, en cuanto
elementos de comprensin de su forma actual y no hacer un relato cronolgico
de las vicisitudes de nuestra cultura en torno al derecho. Es decir, lo que nos
interesa es, parafraseando a don Andrs Bello, la historia fidedigna del
establecimiento de nuestro actual rgimen concursal.
Si bien la arqueologa ha dado a luz descubrimientos sorprendentes relativos
a la historia romana anterior a las famosas XII Tablas, la disciplina jurdica
tradicional, para el estudio dogmtico, no se remonta antes de ellas, porque son,
verdaderamente, el primer texto escrito de derecho desde el que entronca
nuestra tradicin.
Como dira Garca Martnez, en las XII Tablas se encuentran los ms lejanos
antecedentes sobre el derecho de quiebra. El sistema de la manus injectio
prescrito por aquel texto se resolva, a la postre, en la venta como esclavo del
deudor recalcitrante o, en el peor de los casos, en su muerte allende el Tber.
Ello obedeca a que en este derecho primario slo se admita el pago por el
deudor y todo el procedimiento discurra sobre la base del apremio al mismo
para que l pagara; las obligaciones eran tenidas como vnculos estrictamente
personales. Vivante seala que ya en la Ley de las XII Tablas, con las formas
crueles de ejecucin sobre el cuerpo del deudor, se permita a los acreedores
dividrsele en proporcin a su crdito; en ese sentido estaba prescrita la
mxima partis secanto, si plus minusve secuerunt se fraude esto.
Tambin es importantsimo recordar que el principio par condictio omnium
creditorum, o de la igualdad de los acreedores, ya era reconocido, tcitamente,
en este primitivo texto legal.
Luego, en el siglo V romano, se dicta la Lex Poetelia, en la cual se anuncia o
insina ya la ejecucin de naturaleza patrimonial.
Paralelo a lo anterior, desde quizs antes de las XII Tablas, se utilizaba en
Roma el instituto de nexum, que importaba una constitucin en prenda de la
propia persona del deudor al acreedor, en garanta del cumplimiento de una
obligacin. Este deudor segua siendo un cives, pero frente al acreedor era un
71

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

servitium; vale decir, sufra una capitis deminutio. Junto con este instituto exista
la addictio, que implicaba una prisin por deudas, decretada por el magistrado
judicial.
Con la Lex Poetelia se elimin la ejecucin privada de las obligaciones,
quedando su control entregado a los magistrados.
El derecho del pretor vino a crear luego el instituto de la pignoris capio. Con
ella podemos datar el origen de las ejecuciones patrimoniales. Mediante la
pignoris capio se permita a ciertos acreedores hacerse de bienes del deudor
para constreirlo al pago de sus obligaciones; no podan vender dichas especies
pignoradas, pero s retenerlas y hasta destruirlas para forzar la desidia del
obligado.
Sin embargo, un procedimiento ejecutivo patrimonial propiamente tal no lo
conoci Roma sino hasta la creacin pretoriana de la missio in possessionem.
Este instituto se cre para satisfacer a los acreedores de un deudor fugitivus o
que hubiere hecho cesin de bienes en fraude de sus acreedores. El pretor
autorizaba que los acreedores entraran en posesin de dichos bienes para
compeler al deudor al pago, pero sin posibilidad de venderlos. Mas esta orden
del magistrado era dictada en mrito al imperium y no a la jurisdictio; era el
poder del Estado el que autorizaba dicho secuestro general, en virtud del poder
del mismo sobre los bienes de los cives. Junto con desapoderar al deudor, se
nombraba por el magistrado un administrador de dichos bienes en inters de
todos los acreedores.
Sigui a la missio la bonorum venditio, que prescribi ahora directamente
una ejecucin universal; no ya sobre bienes singulares como la missio, sino sobre
la universalidad jurdica del patrimonio del deudor. Se designaba un magister
que adjudicaba el patrimonio del deudor a un sucesor, bonorum emptor, en las
condiciones fijadas en el acto de adjudicacin. Este bonorum emptor
reemplazaba ficticiamente a la persona del deudor. El proceda a la venta de los
bienes y al pago de los acreedores como si el deudor mismo voluntariamente
estuviera pagando, esto para no contradecir el carcter personal que los
romanos atribuan a la obligacin.
El procedimiento de la bonorum venditio supona la muerte y la infamia del
deudor y si, adems, de ella no resultaban pagados todos los acreedores, se
someta a prisin al decoctos.
Con el progreso de la civilizacin romana y de la ciencia jurdica, nuevamente
los pretores crearon un sistema menos doloroso para el insolvente: la cessio
bonorum, creada por la Lex Julia de tiempos de Csar. Esta no era otra cosa que
el abandono que haca el deudor de todos sus bienes en favor de sus acreedores,
por un acto ritual practicado ante un magistrado. Los acreedores adquiran el
derecho de vender dichos bienes y pagarse con el producto, sin por eso perder el
deudor su dominio sobre los bienes cedidos, hecho que ocurra slo si se
enajenaban dichos bienes por los acreedores.
Como aqu se contaba con la voluntad del obligado, se lo premiaba
sustrayndolo de la infamia, con el beneficio de competencia y con el beneficio
de que no podan perseguirse las acreencias sobre las que operaba la cessio en
los bienes futuros del deudor, salvo que adquiriese bienes de gran importancia o
valor.
72

PRIMERA PARTE

Con la aparicin de la pignus in causa judicati captum se admiti

definitivamente la posibilidad del ejercicio de las acciones de cobro sobre los
bienes del deudor y el pago por equivalente pecuniario, y sin la intervencin ni
de la persona ni de la voluntad del deudor. Esta fue concebida como una
institucin judicial de ejecucin singular de orden patrimonial. Ella fue creada
ms como un remedio contra la bonorum venditio o missio in bona, que era una
ejecucin universal y colectiva de efectos desproporcionados cuando se aplicaba
a un deudor solvente.
Con la pignus judicati captum se independiza la ejecucin patrimonial del
derecho penal. El acreedor solicitaba al magistrado la pignoracin o embargo de
bienes singulares para su venta y el pago con su producto.
Junto con este instituto individualista, surgi la bonorum distractio, que era
el equivalente colectivo de la pignus judicati captum. En su origen se aplic a la
clase senatorial, pero luego su aplicacin se hizo general. La venta de bienes
deba ser autorizada por un magistrado y era concretada por el curator bonorum,
investido por el voto de la mayora de los acreedores. En este instituto ya se
advierten casi todas las caractersticas esenciales de nuestra moderna quiebra.
Se diferenciaba de la bonorum venditio en que la realizacin del activo poda ser
por separado y no como universalidad y en que su aplicacin era de exclusividad
para los insolventes, pero no liberaba al deudor si los acreedores no eran
ntegramente satisfechos.
Asimismo, el curator bonorum tena derecho a poner en entredicho los actos
fraudulentos (in fraudem creditorum) del deudor realizados antes de la bonorum
distractio. Esta accin se denominaba actio pauliana, del derecho justiniano, que
fue, al decir de Garca Martnez, la fusin de dos instituciones clsicas: la actio
pauliana y el interdictum fraudatorium.
Sohm nos aclara que en su origen el fraus creditorum fue considerado un
delito penal, para luego ser otorgado rei restituendae gratia, non poenae nomine,
por su posterior asimilacin al instituto de la restitutio in integrum.
En resumen, Roma nos leg la ejecucin colectiva, la institucin del curador o
sndico (emptor bonorum), la cesin de bienes (cessio bonorum, Lex Julia ao
737 de Roma), los principios de la revocacin concursal y, por sobre todo, la
formulacin del principio de la par condictio creditorum.
Adems, desde la poca del derecho romano clsico se fue perfilando el
instituto de la pactum ut minus solvatur, destinado a evitar la liquidacin de
bienes. Se trataba de un pacto entre el heredero de una hereditas damnosa que
se avena a aceptarla siempre y cuando los acreedores hereditarios se
dispusieran a disminuir sus reclamaciones. La voluntad de los acreedores no
exiga ser unnime, bastaba el voto de mayora. Hay que recordar que en Roma
el heredero, conforme al derecho quiritario, era verdaderamente el
representante y sucesor del causante; de forma que la aceptacin por el heres de
una herencia le poda inmediatamente significar caer en el infamante estado de
insolvencia.
Por tanto, este instituto beneficiaba, entonces, al heres voluntarius y a los
heres suus et necessarius que renunciaban al beneficium abstinendi (recordemos
que el beneficio de inventario es un instituto romano postclsico) o que no
ejerciese el beneficium separationis. La obligatoriedad de este pacto descansaba
73

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

en un decreto del pretor y luego, durante el reinado de Marco Aurelio, se

prescribi su carcter generalmente obligatorio, as para los acreedores
disidentes como los ausentes.
No sabemos qu influencia real tuvo el pactum ut minus solvatur en la
estructuracin final del concordato o convenio, pero s estamos en noticia de que
era de conocimiento de las escuelas de los glosadores y postglosadores
contemporneos a la creacin de los statuti communale de las repblicas
italianas, de forma que es posible que ste sea el padre directo del convenio
moderno.
Es importante hacer notar que el derecho de quiebras moderno nace de la
actividad mercantil de las repblicas italianas y los reinados hispanos en la Baja
Edad Media. La libertad conceptual de los comerciantes y el significativo acento
internacional de dicha actividad, son los elementos novedosos y caractersticos
del rgimen concursal moderno. Por ello, en nuestra opinin, si bien es posible
que muchos institutos romanos hayan sido recogidos por el derecho mercantil
moderno, su filosofa es distinta y slo nos sirven como elementos ilustrativos de
resortes especficos, pero no para un anlisis conceptual general. Desde luego es
dudoso el aporte romano a la creacin de concordato moderno y menos an a los
aspectos penales propiamente tales de la insolvencia, siendo su aporte ms
significativo slo identificable en el juicio de quiebras.
b) Derecho concursal medieval
Cuando la sombra germnica se cerni sobre Europa, desde y contra Roma,
ya el ius civile romano se haba difundido por toda la cuenca del Mediterrneo,
por la pennsula ibrica, por las Galias, parte de Germania, Dalmacia, Bizancio,
etc. Con la concesin, por Caracalla, de la ciudadana romana a todos los
habitantes del Imperio se haba dado origen a un derecho romano vulgar,
adaptado a las peculiaridades de cada regin. Por eso no es aventurado
sentenciar que el derecho romano es la base de todo el derecho occidental.
Pero, en el tema que nos retiene, no fue insignificante el aporte germnico.
Hemos visto que para los romanos la obligacin era un vnculo estrictamente
personal y que todos los medios compulsivos de pago descansaban en la idea de
que era el deudor quien pagaba, real o ficticiamente. Para los germanos, la
obligacin pesaba y se radicaba directamente en el patrimonio del deudor,
careciendo de ese acento personalsimo esencial en el concepto romano. Como
anota Garca Martnez, en las legislaciones de los pueblos brbaros el concepto
de prenda general es inseparable del concepto de obligacin.
Otro aporte germnico es su desconocimiento de la propiedad inmueble. Slo
los bienes muebles eran susceptibles de apropiacin privada, pues los inmuebles
eran propiedad colectiva, de forma que las ejecuciones germnicas eran siempre
dirigidas contra bienes mobiliarios. Este puede ser un antecedente del
nacimiento del derecho comercial, que, como sabemos, siempre refiere a bienes
muebles.
La ejecucin germnica era al mismo tiempo procesal y punitiva.
El procedimiento consista en la pignoracin privada, cuyo objeto principal
es el constreimiento de la voluntad del deudor. En el derecho longobardo, el
acreedor tiene consigo la cosa pignorada como un simple detentor o guardin, de
tal manera que responde de los daos sufridos por la cosa guardada, siempre
74

PRIMERA PARTE

que hayan sido ocasionados por su culpa. El deudor puede liberar la cosa
pignorada y evitar la venta, pagando la deuda. De todos modos, la ejecucin
patrimonial germnica fue una forma de autodefensa en la primera poca. Es
una forma de autodefensa de carcter particular; similar a la antigua ejecucin
personal de las XII Tablas.
Su carcter punitivo provena de la circunstancia de que si el insolvente o
decoctos cesaba en sus pagos y dejaba impagos a sus acreedores, era sujeto de
persecucin criminal. El cesante deba concurrir ante el juez y declarar bajo
juramento sus deudas y vencimiento y el nombre de los acreedores; sus bienes
eran enajenados en pblica subasta y repartido el producto a prorrata entre sus
acreedores. Si stos quedaban insatisfechos y el decoctos no contaba con un
vindex o fiador que pagara o asegurara los pagos, caa en servidumbre. Es de
anotar que los germnicos conocan el instituto del secuestro, sea de bienes, sea
de la persona del deudor. Cuando este ltimo era el secuestrado, permaneca
privado de libertad hasta el pago completo.
Con el crepsculo del Imperio y el ocultamiento del refinamiento cultural
emergieron nuevamente los instintos jurdicos primitivos, olvidndose del
fatigoso progreso romano desde la nocin corporal o personal a la nocin
patrimonial de la sancin a la infraccin de una obligacin. En los lugares donde
primaba el derecho romano vulgar se retorn al castigo corporal de los
insolventes aun cuando como anota Alauzet, se distingua en algunos sitios entre
fallido de buena y mala fe, permitindosele al primero salvarse siempre que
efectuara la cessio bonorum.
En el derecho galo, distinto del germnico, tambin se tena una nocin
personalista de la obligacin. Exista la institucin de la obnoxatio de textura
anloga al nexum romano, por la cual el obligado pignoraba su propia persona,
que, para el evento de no cumplir, se converta en siervo. Tambin en estos
pueblos se conoca la infamante regla de que el cesante deba vestir o cargar con
signos distintivos de su miserable condicin. Esta tradicin cruel fue conocida en
Francia hasta la misma dictacin de la Ordenanza General de 1673.
Con la estabilizacin del rgimen feudal, con el que se tranquiliza el baile de
las migraciones e invasiones germnicas, vuelven a tener vigencia los institutos
concursales romanos, aunque aditados con las ideas crueles de los germnicos
sobre la compulsin personal de las deudas.
Nos es difcil establecer una continuidad lgica e histrica entre cada uno de
estos institutos, pues las mltiples fuentes que aportaron a la creacin del
derecho occidental fueron matizadas de distinta forma en los diversos pueblos, lo
que hasta hoy ha significado dispares sistemas jurdicos entre pueblos tan
vecinos como Espaa y Francia o como sta y Alemania.
c)Derecho concursal en la baja Edad Media. Las repblicas italianas. Las
Siete Partidas
Pero como nuestro sistema entronca con las repblicas italianas, a ellas
debemos remitirnos para restablecer la continuidad quebrantada por la tan
injustamente llamada edad oscura.
Con el afianzamiento de las provincias y burgos, el poder pblico recuper el
imperio para intervenir en los procesos de ejecucin. Con ellas tambin surgi la
institucin de la datio in solutum, una suerte de abandono de bienes, o el mero
75

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

juramento de abandono, ante la autoridad judicial, que evitaban al decoctos las

sanciones corporales y morales.
La magnitud de las penas a que sometan a los deudores constitua un
verdadero fomento a la fuga u ocultacin. Entonces se prescribi un sistema que
ya se asemeja mucho a nuestra ejecucin colectiva. Ante el evento de la fuga, el
magistrado, a solicitud de los acreedores, tomaba posesin de los bienes que se
encontraran al decoctos fugitivus; lo desapoderaba y se sustitua al deudor;
llamaba a los acreedores y reparta dichos bienes entre ellos. La datio in solutum
hecha por el magistrado tena el mismo mrito jurdico que la datio concretada
personalmente por el deudor fugado y era conocida como datio in solutum per
judicem.
Su parentesco con la missio in possessionem romana permiti la fusin de
ambas y, al poco andar, nacieron la missio in possessionem ex primo decreto y la
missio in possessionem ex secundo decreto, un procedimiento que ya prescinde
absolutamente de la voluntad y presencia del deudor. Se dictaba la missio ex
primo decreto, en virtud de la cual operaba el desapoderamiento y secuestro de
los bienes del deudor, sea que ste fuera insolvente, sea que slo hubiera faltado
a una obligacin singular. Pasado un perodo sin que se venciera la voluntad del
deudor recalcitrante, la autoridad judicial emita el secundo decreto, por el cual
comportaba la datio in solutum o, en su defecto, por el rechazo de los bienes en
natura por los acreedores, se autorizaba la venta de los mismos. Si la venta
resultaba infructuosa, se repartan edictos llamando a todos los acreedores del
decoctos para que defendieran sus derechos.
Este instituto se aplicaba, como anotamos, tanto para la insolvencia como
para el mero incumplimiento, lo que acredita que en su origen la ejecucin
singular y la colectiva tenan un mismo procedimiento.
Seuffert ha demostrado el profundo vnculo que une el instituto del secuestro
germnico y la situacin del decoctos fugitivus con el nacimiento del proceso de
quiebra. Ese eslabn nos orienta hoy para entender la naturaleza profunda de la
quiebra moderna.
En resumen, de la continua interaccin entre el derecho germnico y el
derecho romano, tanto clsico como vulgar, surgieron las siguientes notas
caractersticas de la quiebra moderna: 1) que en los casos de insolvencia
confesada o comprobada debe abrirse concurso; 2) que el concurso debe abrirse
por decreto del juez; 3) que el decoctos debe ser desapoderado de sus bienes, los
que quedan bajo secuestro, sin perder el insolvente su titularidad dominical; 4)
la institucin del curator bonorum o curador-administrador de los bienes
secuestrados; 5) el principio de la par condictio creditorum, mantenido a travs
de la exigencia a cada acreedor de justificar su acreencia, y 6) la realizacin de
los bienes en cessio deba efectuarse en pblica subasta y repartir lo obtenido
proporcionalmente entre los acreedores.
Pero las repblicas italianas contribuyeron con la diferenciacin paulatina
entre ejecucin singular y ejecucin colectiva. Desde el siglo XIV en Italia se
comenz a moldear la quiebra como un recurso preferentemente colectivo,
aunque aplicable indistintamente a los deudores comerciantes y no
comerciantes.

76

PRIMERA PARTE

Durante todo el perodo medieval se mantuvo, sin embargo, una nocin

punitiva de la quiebra y la sola circunstancia de no pago importaba un verdadero
delito. Es famosa la sentencia de Bartolo y Baldo: decoctor ergo fraudator.
Existe una antigua rivalidad entre los autores italianos y espaoles en cuanto
a la paternidad del derecho concursal moderno. Nadie puede desconocer que en
el Ttulo XV del Libro V de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, dictadas en el
transcurso de la segunda mitad del siglo XIII, se contienen normas especficas de
derecho concursal. En las Partidas se define la insolvencia como un estado
patrimonial, causa de los concursos; se contiene el principio de la par condictio
creditorum; se trata de la verificacin y de la graduacin y prelacin de los
crditos; de la liquidacin de la hacienda del deudor y rgimen de venta de
bienes; de la cesin de bienes; del arreglo extrajudicial mediante quitas o
esperas o ambas; etc. Igualmente las Partidas refieren de las sanciones contra
los fraudes concursales y otorgan accin pblica para detener al decoctos
fugitivus, para el solo efecto, claro, de que el atrapado sea puesto a merced de la
justicia.
Tenemos entonces que hasta la dictacin del Cdigo de Comercio, la
regulacin del derecho concursal patrio estaba sujeta a las normas de las Siete
Partidas (en especial la Partida V), las Ordenanzas de Bilbao, El Decreto de 1837
y el Cdigo Civil.
En orden a los convenios, nos remitimos a lo dicho en la obra que dedicamos
a ellos, pero debe hacerse notar que aun reconociendo la existencia de los
convenios de quitas o esperas extrajudiciales contemplados en la Partida V y
reconociendo la notoria influencia en la actual reglamentacin de nuestros
convenios judiciales del Decreto de 1837, no cabe duda de que su origen
proviene del desarrollo del comercio durante la Baja Edad Media en la cuenca
mediterrnea, pues es posible que contribuyeran a darle fisonoma las repblicas
italianas, pero tambin otras plazas comerciales extranjeras como Valencia y
Barcelona y, por qu no, tambin reinos como Castilla, Len, Aragn y Asturias.
Enrique Ruiz Guiaz anota que el concordato preventivo tom su
origen en las ciudades italianas del siglo XIII y XIV. Las leyes crueles y
duras llevan en s defectos que las hacen contraproducentes, cosa que
ocurri en dichas ciudades con los deudores, que fueron
obstinadamente perseguidos. La reaccin se impuso, partiendo de los
propios acreedores que, burlados por los deudores, nada obtenan,
pues stos dejaban desiertos sus hogares, llevando consigo lo ms
valioso y lo ms fcilmente transportable de sus propias riquezas.
Entonces el acreedor solicitaba el arreglo de sus crditos que, por
influencia de la costumbre, se hizo general, tomando grandes
proporciones.
La nocin de concordato-contrato nace justamente de la prctica y libertad
conceptual de los mercaderes de Venecia, Luca, Pisa, Siena, etc., y no de las
escuelas jurdicas coetneas de los glosadores y postglosadores. Las
corporaciones mercantiles llevaban unos statuti delle mercanzie, donde iban
acumulando y registrando las consuetudini o precedentes jurdicos provenientes
de la prctica comercial (no olvidemos que hasta la Revolucin Francesa para el
77

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

ejercicio de un oficio era menester pertenecer al gremio o corporacin

correspondiente). Estos statuti eran verdaderamente la constitucin interna de
los gremios, entre los cuales estaba el gremio de los comerciantes. Desde el
estatuto de Siena florecen otros que contemplan el concordato por mayoras; as
en Pistoia (1295), en Florencia (1415), en Padua (1420), en Brescia (1475), en
Ferrara (1566) y en Gnova (1589).
Todos los pequeos estados italianos contemplaban, pues, el instituto del
concordato preventivo y el concordato resolutorio o alzatorio, el que era
acordado por el voto de mayora que impona el pacto respectivo a los ausentes y
disidentes. En todos los statuti se contemplaba, para la celebracin de estos
acuerdos, la intervencin de la autoridad pblica, como, asimismo, se exclua de
dichos acuerdos a los acreedores hipotecarios y prendarios.
En Espaa y Alemania predomin la nocin de concordato-acto de autoridad
emanado de los magistrados. Ellos obedecan a la tradicin iniciada por el pactus
ut minus solvatur, que tena ese carcter ms oficialista o publicstico en
contraposicin a la nocin privatstica o autonomista de los italianos.
d) El derecho concursal en el derecho francs
El derecho concursal conocido en Italia fue trasplantado a Francia por los
mercaderes latinos exiliados de la pennsula, que sentaron negocios en la
floreciente Lyon.
Francia, por supuesto, tena su propio derecho concursal. Desde la ley slica
hasta el derecho romano vulgar trasmutado por el tiempo (le droit coutumier),
los franceses, en general, nada nuevo haban aportado desde el derecho
medieval.
Digno es de destacarse el art. 48 del famoso Edicto u Ordenanza de Moulins,
por la que se dispone que no podr detenerse a ningn deudor sin previo
pronunciamiento de juez competente y sin que haya transcurrido un trmino de
cuatro meses desde la fecha en que se dict la sentencia judicial condenatoria; la
detencin quedaba sin efecto tan pronto el detenido cediera sus bienes o los
abandonase en beneficio de sus acreedores.
Bajo la creciente prosperidad de dicho burgo y la influencia de los
comerciantes italianos se fue perfeccionando la tcnica mercantil. Luego vino el
Reglamento de la Plaza de Lyon, que organiz la quiebra en particular y el
derecho concursal en general, de un modo magnfico. En l se reglamentaba el
perodo de sospecha (art. 13); el desasimiento de los bienes del fallido; la
verificacin de crditos; la inhabilitacin del deudor (art. 18); el juicio de
calificacin de la quiebra y la par condictio creditorum (art. 12), y se anotaba un
concepto de cesacin de pagos.
Se mantuvo, sin embargo, el tratamiento penal infamante para los
insolventes. Es conocida la historia de que se los obligaba a vestir con un gorro
verde y hasta el paseo por los mercados del deudor a fin de exponerlo a la
infamia y humillacin pblicas y de advertir a los comerciantes de que no
ejecutasen negocios con l.
El reglamento es seguido por una ley general para todo el reino de Francia,
dictada por Luis XIV en 1673 a instancias de su renombrado ministro de
Finanzas Colbert. Se trata de la Ordenanza General de Francia dictada en ese
ao.
78

PRIMERA PARTE

En esta reglamentacin se contienen ya los elementos esenciales del derecho

concursal moderno y en la forma en que hoy se los entiende, salvo algunas
modificaciones tcnicas posteriores. Ella trata de la cesin de bienes, del
concordato, de la quiebra y de la calificacin criminal.
Igualmente, dicha ordenanza contemplaba el mecanismo de las llamadas
cartas de prrroga, que constituan verdaderas moratorias de pago, en ventaja
de uno o ciertos deudores determinados, ordenadas por el propio rey.
Penalmente, esta ordenanza castigaba el delito de bancarrota y contemplaba
hasta la pena capital y, en todo caso, el ritual infamante a que deba someterse al
fallido.
Lyon Caen-Renault nos explican con detalle que las disposiciones de la
ordenanza en materia de quiebras determinan la poca de la apertura del juicio
(art. 1); obligan al fallido a presentar un estado de su activo y su pasivo (arts. 2
y 3); anula ciertos actos del fallido realizados en fraude de sus acreedores (art.
4); admite que la mayora de los acreedores pueda tomar determinaciones
obligatorias para las minoras (arts. 5 a 7); establece que los arreglos, quitas y
esperas que la mayora haga o acuerde, no obligan a los acreedores prendarios e
hipotecarios (art. 8); el dinero efectivo existente al tiempo de dictarse la quiebra
y el proveniente de la venta de bienes muebles del fallido deben serle entregados
al sndico o a quien elijan los acreedores para representarlos en la quiebra del
deudor (art. 9). Los arts. 10, 11, 12 y 13 son disposiciones penales relativas a la
bancarrota fraudulenta, para la cual se mantiene la pena de muerte.
Vale decir, en la ordenanza se distingue claramente entre derecho privado
(civil y procesal) y derecho penal concursal.
Esta ordenanza fue seguida por la dictacin del Cdigo de Comercio francs
de 1807. No fue un gran adelanto para el derecho concursal en s, pero aporta la
novedad de que legislativamente restringe el sujeto pasivo de la quiebra al
comerciante y crea el instituto del sobreseimiento temporal.
No es efectivo, como afirman muchos autores, que la ordenanza de 1673 haya
sido el texto legal que aplic la quiebra con exclusividad a los mercaderes. Ella
se aplicaba en general tous merchands et autre, tous les banqueroutiers,
aunque, de hecho, se restringi su uso slo para los comerciantes.
En 1838 se promulga en Francia una importante modificacin al rgimen
falencial francs. El texto que result de esta modificacin fue el que se emple
como modelo para la redaccin de nuestro Cdigo de Comercio.
La primera modificacin de inters fue que redujo el art. 437, eliminando la
casustica de hechos reveladores que ste contena. Con la modificacin su texto
se limit a decir que tout commerant qui cesse ses paiements est en tat de
faillite. Esta modificacin fue la que dio origen al equvoco de la teora
restringida en materia de cesacin de pagos.
En segundo lugar, estableci la quiebra de oficio para el comerciante que se
ha fugado u ocultado (arts. 437 y 440).
En tercer lugar, se alter sustantivamente la extensin del desasimiento. Bajo
el imperio del Cdigo de Comercio de 1807 el desasimiento no se iniciaba con la
sentencia de quiebra; comenzaba a contar del da de la cesacin de pagos y el
perodo sospechoso propiamente tal se extenda desde los diez das precedentes
al da de la cesacin de pagos hasta la sentencia declaratoria (ello aclara el
79

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

porqu de los diez das extras del perodo sospechoso de los arts. 74, 75 y 76 de
nuestra ley). Con la ley de 1838 se fij el inicio del desasimiento en el da de la
sentencia de apertura y el perodo sospechoso empezaba, entonces, el da fijado
en la sentencia de quiebra, correspondiente al inicio de la insolvencia o diez das
antes, en su caso.
En cuarto lugar, para soslayar muchos fraudes nacidos de las quiebras sin
activo, se cre el instituto de la clausura por insuficiencia de activo (arts. 527 y
528), fuente de nuestro sobreseimiento temporal.
Tres textos legales franceses, posteriores a 1838, merecen un especial
comentario.
El primero de ellos fue dictado en 1889, que vino a crear el instituto de la
liquidacin judicial, consistente en una quiebra atenuada para los comerciantes
honestos, la cual se tramitaba con absoluta prescindencia de calificacin
criminal. Esto vino a separar, al menos en principio, la quiebra de los delitos
concursales.
El segundo de ellos fue el Decreto Ley 55.583, de 1955, cuyo art. 11 previene
que a falta de sentencia declaratoria, la quiebra o arreglo judicial no se produce
por el solo hecho de la cesacin de pagos. Sin embargo, puede pronunciarse una
condenacin por bancarrota simple o fraudulenta sin que la cesacin de pagos
haya sido establecida en una sentencia declarativa. Esta reglamentacin elimin
para siempre el conflicto suscitado en el derecho francs en orden a la
admisibilidad de la quiebra virtual o de hecho y, al mismo tiempo, vino a
independizar absolutamente el derecho penal concursal de la ejecucin colectiva
o quiebra civil.
El tercer texto es la Ley N 67-563, del 13 de julio de 1967, que hizo
extensivos el reglamento judicial y la liquidacin de bienes (quiebra) al
comerciante y a toda persona moral de derecho privado (art. 1).
Luego de la Ley N 67-563 de 1967, se dictaron las Leyes N 85-98 sobre
saneamiento y liquidacin judicial de empresas y N 85-99 sobre los funcionarios
de los nuevos procedimientos concursales, que derogan la legislacin anterior,
creando un sistema absolutamente novedoso. Se renen en un mismo
procedimiento los tres procedimientos existentes hasta la fecha. El
procedimiento parte por un perodo obligatorio de observacin de la empresa,
en que el deudor permanece en la gestin pero bajo estricto control o
coadministracin judicial para determinar si el tribunal sanear la empresa o ir
por su liquidacin. Esta determinacin depende esencialmente del informe de los
expertos previstos en la ley que evalan la viabilidad de la unidad econmica. El
experto es quien propone un plan de saneamiento y reestructuracin o quien
determina la liquidacin. La junta de acreedores desaparece y es reemplazada en
todo por el tribunal, quien en definitiva es el rgano que dispone la liquidacin o
la aprobacin del plan de saneamiento.
e) El derecho concursal en Espaa
Con todo, ser Espaa la cuna del primer autor que trata del derecho
concursal como una disciplina autnoma. En efecto, con la publicacin del
Labyrinthus Creditorum Concurrentium ad Litem per Debitorum Inter Illos
Causatam, de Salgado de Somoza, se inicia la doctrina concursal, siendo ya esta
obra un documento til aun para nuestros tiempos.
80

PRIMERA PARTE

Somoza distingui entre derecho privado concursal (civil y procesal) y

derecho penal concursal, partiendo de la premisa de que la insolvencia en s no
es ilcita, admitiendo que puede ser fortuita. En segundo lugar, critic la nocin
privatstica del derecho concursal italiano, en especial el concepto de
concordato-contrato, apoyando la nocin publicstica del convenio-acto de
autoridad.
La influencia de Somoza se dej sentir por sobre todo en Alemania y Espaa.
El Codex Bavaricus Judiciarius de 1753 se inspir, en sus normas concursales, en
Somoza y, es ms, adoptando sus teoras en el derecho germnico, en el cual
prcticamente se prescinde del concordato y se concibe la quiebra como una
ejecucin puramente civil, independiente de un juicio criminal por fraudes
concursales.
Asimismo, en Espaa las Ordenanzas de Bilbao de Felipe V, de 1737, tambin
siguieron a este jurista. Ellas eran un verdadero Cdigo de Comercio y fueron ley
de la repblica hasta la dictacin de las primeras leyes en la primera mitad del
siglo XIX.
En esta reglamentacin hispana se contienen algunos conceptos concursales
de inters. Como anota Zalaquett, el N II del captulo XVII define a los
atrasados (en sus pagos) expresando que se reputan como tales los comerciantes
que no pagan lo que deben a su debido tiempo, pero que tienen bastantes bienes
para pagar enteramente a sus acreedores y justifican que su demora se debe a
accidente, pagando despus con breve espera de tiempo. A esos comerciantes se
les debe guardar el honor de su crdito, buena opinin y fama.
Vale decir, los que sufran una mera suspensin de pagos no quedaban
sujetos a la coercibilidad concursal.
En el N III del mismo captulo se reconoce la posibilidad de la insolvencia
fortuita, aunque a estos deudores, en tanto no pagaran todas sus obligaciones,
no se les conceda voz activa ni pasiva en el Consulado.
Finalmente, en el N IV del mismo captulo se trata de los fallidos
fraudulentos.
Bajo las Ordenanzas de Bilbao la causa de la quiebra es, claramente, el
estado patrimonial de imposibilidad de pagar y no el mero incumplimiento de
una obligacin.
f) El derecho concursal en Chile
Estos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominantes al tiempo
de nacer Chile a la vida republicana.
Un texto que no mencionamos, pero que es de todos conocido, era la
Novsima Recopilacin de las Leyes de Indias, que en su Libro XI trataba sobre
algunas materias concursales. Dicho texto se aplicaba con preferencia a
cualquier otro en la capitana general de Chile. Esa misma reglamentacin se
remita a las Siete Partidas como reglamentacin supletoria.
La primera ley patria que vino a modificar las reglas de las Ordenanzas de
Bilbao y de las Siete Partidas y la Novsima Recopilacin, fue el decreto ley sobre
juicio ejecutivo de 1837, que tambin reglament el concurso de acreedores y la
cesin de bienes. Sus disposiciones eran de ndole procesal, y se aplicaban
indistintamente a todo deudor.

81

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

En la primera edicin de esta obra no aquilatamos debidamente el valor de

este Decreto de 1837, que tiene importancia para muchos efectos interpretativos
de la actual legislacin. Algunas notas son interesantes, como la prevista en el
art. 82 que haca imperativa la apertura de concurso si en un juicio ejecutivo se
planteaban dos o ms terceras de prelacin. Asimismo, dicho decreto emplea la
voz quiebra como equivalente a estado de impotencia patrimonial o insolvencia y
no como juicio (arts. 93 y 111). Pero sus aportes ms interesantes se reflejan en
la influencia que esta reglamentacin tiene en el Cdigo de Procedimiento Civil
de 1902, cuyas normas se incorporaron en buena forma en la Ley N 4.558 y por
sta en las de la actual legislacin, particularmente en lo que se refiere al
convenio de acreedores. Desde luego, admita el convenio judicial en sus dos
formas, preventivo y alzatorio (art. 121), tanto para deudores civiles como
comerciantes. A los acreedores hipotecarios y por acciones reales no les empeca
el convenio, pero si votaban deban necesariamente sujetarse a sus quitas
(remisiones) o esperas (prrrogas), pero no perdan como hoy sus preferencias
por el hecho de participar (arts. 131, 132 y 144). Tal vez lo ms interesante de
esta reglamentacin es que el convenio devena jurdicamente perfecto si en la
junta se llegaba a las mayoras legales, debiendo ste ser firmado por el juez,
todos los concurrentes y un escribano. No se contemplaba el proceso de
aprobacin del convenio. Sin embargo, la ley difera su vigencia a cinco das
despus de la junta y dentro de ese plazo poda solicitarse la nulidad del
convenio por las mismas causales que hoy contempla el art. 186 de la Ley N
18.175, enumeradas en el art. 139 de dicho cuerpo legal, accin de nulidad que
slo podan intentar los acreedores disidentes y ausentes. Acogida la nulidad por
las causales de defecto en las formas de llevar a cabo la junta o falta de
personera de algn representante de los acreedores aceptantes, se permita la
reiteracin. En los dems casos se someta de inmediato a concurso necesario. Al
igual que en el Cdigo de Comercio, el convenio slo poda versar sobre
remisiones (quitas) o prrrogas de plazo (esperas), slo que el Cdigo Mercantil
aadi el convenio por abandono de bienes, a cambio de la prohibicin para los
comerciantes de hacer cesin de bienes.
Luego, en 1845 y 1854, se establecieron normas acerca de la prelacin de
crditos.
Con la promulgacin del Cdigo Civil en 1855 y su entrada en vigencia en
1857, el derecho concursal fue nuevamente reestructurado. El Cdigo civil trat
del pago con beneficio de competencia, de la cesin de bienes, de la prelacin de
crditos y de la accin pauliana. En esta poca ya se haca sentir la influencia
francesa sobre nuestra legislacin.
Pues bien, en el ao 1865 se dicta el Cdigo de Comercio, que en su libro IV
reglamenta las quiebras.
El art. 1325 de dicho Cdigo define la quiebra como el estado del
comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles. Los
redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto restringido de la
cesacin de pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia francesas
elaboradas a partir de la modificacin del Cdigo galo en 1838.
El Cdigo autoriza la quiebra a peticin del deudor, de uno de los acreedores
y de oficio. Contempla la fijacin de la fecha de cesacin de pagos en la misma
82

PRIMERA PARTE

sentencia declaratoria (art. 1349); el desasimiento legal (art. 1362); la

suspensin del derecho a ejecutar individualmente al fallido (art. 1365); la
sentencia de grados que fallaba sobre la admisibilidad de todas y cada una de las
verificaciones; la acumulacin de juicios (art. 1366); el recurso especial de
reposicin contra la sentencia declarativa, que denomina indistintamente
reposicin u oposicin, el que persigue o alzar la quiebra (recordemos que
ella slo era para comerciantes) o alterar la fecha de cesacin de pagos que se
fijaba en la misma sentencia declaratoria, mediante la prueba de que el fallido
no ha cesado en sus pagos o de que al da fijado el deudor los tena al
corriente, legitimando para su interposicin al fallido, acreedores y terceros
interesados (arts. 1379 a 1390); los arts. 1331 y siguientes regulaban los delitos
relacionados con las quiebras; el art. 1429 regulaba la continuacin efectiva del
giro del fallido, el art. 1495 institua el sobreseimiento temporal.
Los arts. 1467 y siguientes regulaban el convenio. Se contemplaba el
convenio por abandono de bienes, que no alzaba la quiebra, sino que era un
pacto intraconcurso por el cual el deudor abandonaba sus bienes en pago a los
acreedores y stos renunciaban a reclamar los saldos insolutos de sus acreencias
no satisfechos con el producto de la realizacin de los bienes abandonados (art.
1455).
Por ltimo, el art. 1356 estableca que los juzgados de comercio slo podrn
hacer de oficio la declaracin de quiebra cuando el deudor se fugare u ocultare,
dejando cerrados sus escritorios y almacenes y sin haber nombrado persona que
administre sus negocios y d cumplimiento a sus obligaciones.
En esta materia el Cdigo de Comercio chileno se inspir por no decir copi
en el Cdigo de Comercio francs segn su texto de 1838.
Este Cdigo fij el rgimen concursal esencial que ha tenido el derecho
chileno.
Al Cdigo sigui la ley del 23 de junio de 1868 que aboli la prisin por
deudas (bajo el imperio del Cdigo, en la misma sentencia de apertura deba
ordenarse el arresto preventivo del cesante).
Otra revolucin en nuestro derecho concursal se suscit con la dictacin en
1902 del Cdigo de Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas
procesales concursales contenidas en el Cdigo de Comercio. El Ttulo XVI del
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, De los Procedimientos de las
Quiebras, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar y
complementar las normas del Cdigo de Comercio. Asimismo, este cuerpo
procesal derog el decreto ley de 1837 y estableci el concurso civil.
En materia de causales de quiebra, contemplaba la actual del art. 43 N 2 de
la Ley N 18.175 y la causal de declaracin de quiebra por inadmisibilidad de la
cesin de bienes, para la que tambin permita la declaracin de oficio (art. 690
del C.P.C.).
Fij adems las inhabilidades, derechos y atribuciones para ser sndico (art.
587 del C.P.C.), y regul el funcionamiento de las juntas de acreedores.
Por ltimo, el Cdigo de Procedimiento Civil introdujo el sobreseimiento
definitivo ordinario (art. 630 del C.P.C.), en base a las dos primeras causales del
actual art. 164, pues la tercera no requera de una sentencia especial.

83

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Al Cdigo de Procedimiento Civil siguieron una serie de leyes especiales de

secundaria importancia.
En vista a los adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la
legislacin pertinente, vino en Chile la dictacin de la Ley N 4.558, de 29 de
enero de 1929, que derog el Libro IV del Cdigo de Comercio y las normas
pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Luego, con el D.F.L. 248, de 1931, se dict el texto refundido de la Ley N
4.558, con algunas modificaciones a su texto original.
Las innovaciones de esta ley son numerosas:
Establece un rgimen concursal comn a todo tipo de deudor, aunque
siempre acentuando la severidad hacia el deudor comerciante.
Crea la Sindicatura General de Quiebras. Bajo el sistema del Cdigo de
Comercio, se recurra a los sndicos privados.
Se reducen las facultades decisorias de las juntas de acreedores,
acentundose el carcter publicstico de los concursos.
Se reglamentan orgnicamente los convenios, crendose el instituto del
convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial. El Cdigo de Comercio
slo conoca el convenio simplemente judicial y el Cdigo de Procedimiento Civil
introdujo el preventivo judicial sin regularlo debidamente. La verdad es que esta
reglamentacin del convenio preventivo judicial se concret con el D.F.L. 248.
Se entrega la calificacin criminal de la quiebra en exclusividad a la
jurisdiccin criminal. Antes el juez de la quiebra tramitaba la calificacin en un
cuaderno del juicio de quiebra.
Se introduce el sobreseimiento definitivo extraordinario.
Por ltimo, se crea el instituto del alzamiento por consignacin (art. 49 inc.
2 de la Ley N 4.558), que permita al deudor alzar la quiebra declarada,
pagando al acreedor solicitante. La verdad, sta fue una regla introducida de
contrabando al proyecto presentado al Congreso, pues no integraba el proyecto
original.
Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las compaas
de seguros y de las sociedades annimas (D.F.L. 251, de 1931) y luego la
reglamentacin de la quiebra de los bancos comerciales (D.F.L. 252, de 1960).
En 1976 se dicta el Decreto Ley N 1.509, inspirado en el principio de la
conservacin de la empresa, por el cual a la Corporacin de Fomento de la
Produccin (CORFO) y a la Sindicatura General de Quiebras se les concede la
facultad de intervenir en las quiebras a efectos de impedir el desmembramiento
de las unidades econmicas. Para ello se establece la posibilidad de someter el
pasivo a la continuacin obligada de su giro o a su venta en conjunto o como
unidad econmica.
En 1982 se dict la Ley N 18.175, que modific el texto de la Ley de
Quiebras, fijando uno nuevo.
Entre las modificaciones ms importantes de esta ltima ley, cabe sealar las
siguientes:
Se elimina la Sindicatura General de Quiebras, crendose un organismo
meramente contralor, la Fiscala Nacional de Quiebras. Por lo mismo, se retorna
al antiguo sistema de los sndicos privados.

84

PRIMERA PARTE

Se modifica el sujeto pasivo de tratamiento ms drstico: en vez del

comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola (art. 41).
Se establece un rgimen de realizacin ms expedito y se integran al cuerpo
de la ley las normas sobre realizacin del activo como unidad econmica.
Se restituye a los acreedores su poder decisorio principal en materia de
enajenacin del activo.
Se contempla expresamente que la sancin para la revocacin y para los
actos del fallido sobre bienes integrados en el desasimiento sea la inoponibilidad
y no la nulidad, como deca el texto antiguo.
Se elimina la iniciacin de oficio del proceso de calificacin criminal de la
quiebra y se elevan las penas por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta.
Se elimina el instituto del alzamiento por consignacin, cambindose por el
de la consignacin preventiva de la quiebra.
Finalmente, en febrero de 1987 se dicta la Ley N 18.598, por la que se
modifican algunas reglas atingentes a la continuacin efectiva del giro del fallido
y sobre los convenios preventivos; en especial, la introduccin del mecanismo de
suspensin de actuaciones o ejecuciones anexo al convenio preventivo, regulado
en el art. 177 bis de la Ley N 18.175. Posteriormente slo se han seguido
modificaciones muy menores.
En resumen, con esta resea histrica podremos comprender con mejor pie
todas y cada una de las instituciones de nuestro derecho concursal.
La tendencia y ajuste de las legislaciones concursales es hacia una
diferenciacin muy clara entre derecho penal y derecho privado concursal.
Adems, se advierte un inters ms directo de parte de la autoridad pblica
hacia las falencias y un progreso de la nocin socializadora de la empresa.
Asimismo, se propende a concebir la cesacin de pagos ms como un accidente
que padece el deudor, que un fraude por l fraguado.
Por ltimo, no est de ms advertir que la legislacin en materia concursal
constituye, en la sociedad contempornea, un resorte de la poltica econmica.
La actividad econmica vertiginosa de nuestro tiempo, la variacin acelerada de
las fortunas, la interdependencia entre los distintos Estados a nivel internacional
y el resentimiento en las economas nacionales que se advierte a cada variacin
en la economa mundial, requieren de una poltica concursal flexible y eficaz.

85

SEGUNDA PARTE
BASES DEL JUICIO DE QUIEBRA

I. NATURALEZA JURDICA DE LA QUIEBRA

1. GENERALIDADES
La quiebra es uno de los tantos institutos del arsenal concursal; el ms
importante, no cabe duda, pero slo desde el punto de vista de su complejidad y
de ser la medida ms radical que puede aplicarse a quien se encuentra en
imposibilidad de pagar. Existen, junto a ella, los convenios o concordatos; la
cesin de bienes, la liquidacin forzosa de un banco o institucin financiera, la
misma persecucin criminal de los delitos concursales, etc., por slo mencionar
los que tenemos en el derecho nacional.
Lo que venimos diciendo es muy importante, porque es fundamental para el
tema de la naturaleza jurdica de la quiebra, pues se confunde (y no slo en
Chile) quiebra con Ley de Quiebras y aun hasta los convenios son tratados como
un verdadero apndice de este juicio universal y no como concursos autnomos
inspirados en otros principios; al igual que el procedimiento de calificacin
criminal de la quiebra, ms bajo la Ley N 4.558 que bajo la actual, que es
mirado como otro incidente de la misma.
En la mal denominada Ley de Quiebras encontramos casi todos los
procedimientos concursales civiles y criminales chilenos; pero la quiebra
propiamente tal es slo uno entre todos ellos.
As, entonces, los convenios, la cesin de bienes, la calificacin criminal de la
quiebra, la liquidacin administrativa de un banco o institucin financiera no son
lo mismo que la quiebra, aun cuando entre ellos exista una estrecha relacin.
En primer lugar, los convenios son incompatibles con la quiebra. Si existe
convenio perfeccionado no puede haber quiebra; si existe quiebra no puede
haber convenio. Son concursos alternativos y excluyentes.
En segundo lugar tampoco puede estimarse como parte integrante del juicio
de quiebra el proceso de calificacin criminal de la quiebra, como lo era bajo el
imperio del Cdigo de Comercio. El procedimiento de calificacin slo se puede
iniciar (ante s mismo u oficiando a la justicia criminal) a instancias del juez de la
quiebra, cuando por s constate hechos constitutivos de alguno de los delitos de
los arts. 219, 220 y 221 de la Ley de Quiebras, o el mismo tribunal cuando lo
solicita la Fiscala Nacional de Quiebras o la junta de acreedores (es discutible
que pueda nacer por denuncia o por querella particular). Ni an bajo la Ley N
4.558, en que la calificacin era un juicio necesario que parta de oficio con la
sola declaracin de quiebras era susceptible de ser estimado como parte del

proceso civil, aunque ahora como entonces, este procedimiento tenga incidencia
en la clausura del mismo por el sobreseimiento definitivo extraordinario a que se
refiere el art. 165 de la ley.
Tan otra cosa son ambos juicios, que puede iniciarse uno (la quiebra) sin que
tenga que existir el otro (el juicio de calificacin) y puede terminar uno pese a
estar el otro pendiente. Existen, sin duda, vasos comunicantes entre ambos
procedimientos, como ocurre con la circunstancia de que la accin criminal por
insolvencia culpable o fraudulenta slo puede ejercerse una vez que se haya
constituido al deudor en fallido y por la circunstancia de que una resolucin
transitoria o definitiva que condene al fallido incide en las causales de
terminacin del juicio de quiebra. Pero, en general, dichas vinculaciones dicen
ms relacin con la persona del deudor que con su patrimonio y en el juicio de
quiebra lo que interesa sobremanera y principalmente es el haber y el debe del
fallido.
Adems, la circunstancia de exigirse la declaracin de quiebra para perseguir
al fallido o sus administradores, es una condicin objetiva de punibilidad o, en el
mejor de los casos, una condicin de procesabilidad. A la postre, esta exigencia
dice relacin ms con el juicio criminal, pues es un elemento sustantivo del
mismo, que con el juicio de quiebra civil propiamente tal.
Finalmente, es efectivo que existen instituciones concursales de ndole
administrativa, como ocurre con la liquidacin forzosa de un banco o una
institucin financiera, y la propia calificacin previa de solvencia confiada a los
Superintendentes respectivos, como lo vimos, pero dichas normas son
excluyentes de la quiebra misma, amn de que son de uso especialsimo, pues no
estn contempladas en la Ley de Quiebras.
Tambin son otra cosa las normas de ndole administrativa que instituyen y
regulan a la Fiscala Nacional de Quiebras y a los sndicos privados. El problema,
en apariencia, resulta ms complejo hoy que en el perodo de vigencia de la
antigua Sindicatura General, que legalmente constitua un organismo auxiliar de
la Administracin de Justicia. En definitiva, con todo, la solucin es la misma,
como pasamos a explicar.
Las normas relativas a la Fiscala Nacional de Quiebras y a los sndicos, al
igual que las relativas a la antigua Sindicatura General, son normas
administrativas y, en el caso de los sndicos, normas administrativo-procesales.
Pero igualmente participan de ese carcter los preceptos que contiene el Cdigo
Orgnico de Tribunales relativos a la estructura y funcionalidad de los
tribunales, a la forma de ejercer sus funciones, a las facultades de los mismos,
etc. Respecto de todos estos rganos cabe simplemente sealar que su
constitucin orgnica y la definicin de sus potestades y deberes pertenecen y se
rigen por normas administrativo-judiciales. Pero la forma de actuacin de dichos
rganos es evidentemente procesal y puramente procesal, a excepcin de la
Fiscala Nacional de Quiebras, que es un organismo contralor. No hay procesos
judiciales sin rganos de autoridad que acten en ellos. Su constitucin orgnica,
por supuesto, es de tipo administrativo, pero su forma de actuar en el proceso es
tpicamente de derecho procesal orgnico.

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Con estas aclaraciones previas (e indispensables), ya tenemos definidas las

fronteras del instituto que estudiamos: la quiebra. Slo ahora estamos en
condiciones de abordar la naturaleza jurdica de la quiebra propiamente tal.
2. TEORIAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LA QUIEBRA
El problema de la naturaleza jurdica de la quiebra ha sido resuelto de varias
formas diversas, de las cuales presentaremos slo las que nos parecen de real
inters y que son irreconciliables entre s.
Ellas son: la que califica la quiebra como un instituto de derecho sustantivo
privado o de derecho material; otra que cree ver en la quiebra un procedimiento
de derecho administrativo; una tercera que sostiene que la quiebra es una
institucin de carcter bifrontal o de naturaleza dual, en el sentido de que
estara integrada por normas tanto sustantivas o materiales como adjetivas o
procesales; y, por ltimo, la tesis de este trabajo, de que se tratara simplemente
de un juicio, que sus normas pertenecen de lleno al derecho procesal.
2.a) Tesis sustancialista o de derecho material
Esta corriente de pensamiento, hoy bastante abandonada por la doctrina, no
se sustenta en un argumento o razonamiento nico, sino que recurre a varios
expedientes de inspiracin. Fue la doctrina dominante durante la pasada
centuria y el primer cuarto de este siglo, sostenida por autores como Pardessus,
Renouard, Lyon Caen-Renault y Fontanarrosa. En Chile an cuenta con
adherentes.
Sin embargo, bastara para objetar esta tesis constatando que el comerciante
ya no es el nico sujeto pasivo de la quiebra y tampoco el nico que sufre el
tratamiento ms drstico. Como replic Concha Gutirrez, no se puede atender
al factor subjetivo para calificar una institucin, porque l est
permanentemente sujeto a cambiar. Es menester atender a la objetividad y
naturaleza de las normas que regulan la quiebra.
Otro argumento esgrimido en defensa de esta corriente es que en el juicio de
quiebra tienen especial relevancia las normas sustantivas, como lo son la
prelacin de crditos, las (aparentes) modificaciones que sufre la capacidad del
fallido, el estatuto especial a que se encuentran sujetos los bienes comprendidos
en la quiebra (desasimiento), etc. Pero tambin es inadmisible esa disquisicin,
por cuanto, y en primer lugar, la prelacin de crditos no est tratada en nuestra
ley concursal, sino en el Cdigo Civil; en segundo lugar, tampoco es efectivo que
el fallido sufra de alguna incapacidad jurdica con ocasin de su constitucin en
quiebra, pues, por un lado, puede celebrar los contratos que desee respecto de
otros bienes de su propiedad que no estn sujetos al concurso y, por el otro,
puede contratar con cargo a los bienes concursados vlidamente, pues la sancin
con que la ley replica a dicha conducta no es la nulidad del acto (sancin propia
de los actos jurdicos celebrados por incapaces), sino la inoponibilidad de los
mismos y slo respecto de los acreedores concursales.
En cuanto al aparente estatuto especial de los bienes concursados, cabe
adelantar pues esto ser estudiado en detalle al ver el desasimiento de los
bienes del fallido que corresponde, ms que a una condicin de los bienes, a un
mecanismo propio de los procesos de ejecucin patrimonial que consiste en la
sujecin de uno o varios bienes a su liquidacin con la caracterstica aneja de su
89

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

indisponibilidad; una situacin anloga a la de los bienes embargados en la

ejecucin singular. Medida, esta ltima, que tiene un alcance procesal y no
sustantivo, pues nace y muere con el nacimiento y muerte del proceso
respectivo.
En tercer lugar, otros autores se inclinan por tener a la quiebra como un
estatuto de derecho sustantivo, porque la base jurdica de que parte el proceso
de quiebra, esto es, sus presupuestos, son regulados por normas de derecho
sustantivo.
Ante argumentos de esta naturaleza, basta con sealar que todo proceso
tiene ciertos presupuestos de orden material que se confunden con las
pretensiones del accionante; sin embargo, determinarse la existencia efectiva de
ellos en una sentencia de trmino. Cualquier procedimiento judicial puede
perfectamente ser iniciado, no obstante no haberse configurado en los hechos los
presupuestos materiales de la pretensin, pues ello slo viene a saberse al
trmino del proceso respectivo.
Como veremos, la sentencia definitiva en el proceso de quiebra la constituye
la propia declaracin de falencia con que se abre el concurso, de manera que es
ella, con sus peculiaridades, la que va a pronunciarse sobre la existencia de los
presupuestos de la accin respectiva. Una vez declarada la quiebra, puede
afirmarse, ya no sern los presupuestos mismos los que se debatirn en el
transcurso del juicio, sino la existencia y preferencia de los crditos que se
hagan valer. Por ello tambin debe ser desechado este argumento; porque, si
bien los presupuestos de la quiebra son de naturaleza material y no formal, no
son propiamente parte integrante de la estructura del juicio de quiebra; o, dicho
de un modo paradojal, puede haber quiebra no obstante no existir realmente sus
presupuestos. Como lo expresara Concha Gutirrez, es evidente que la
insolvencia y el hecho que la revela, precede en el tiempo y en el pensamiento al
proceso, pero no invade su naturaleza.
Otro de los argumentos que seducen a los autores para adoptar la tesis
sustancialista, es el famoso calificativo de estado de quiebra, que muchas
legislaciones utilizan, y tambin muchos autores, para referirse a las mltiples
consecuencias que arrastra la sentencia declaratoria. De la voz estado, muchos
llegan inmediatamente a la comparacin de la condicin del fallido con otros
estados del derecho sustantivo; v. gr., de divorcio, de casado, etc. Este es otro
tema que adelantamos, pero es necesario desde luego sealar que no existe
dicho estado; lo que s existe es el estado de cesacin de pagos con importantes
consecuencias en el derecho material; estado, este ltimo, que precede material
y jurdicamente a la quiebra propiamente tal.
No es difcil anticipar la causa de esta arcaica visin de la quiebra. Ella fue
formulada antes de las teoras de los procesalistas que lograron independizar el
derecho procesal del derecho sustantivo, antes que se dejara de lado la tesis de
que el derecho procesal era un apndice o accesorio del derecho material. Una
vez logradas la diferenciacin y la autonoma del derecho procesal, esta teora
hizo aguas. Demostrado que una cosa era la accin y otra la pretensin por ella
reclamada, dndole perfiles propios a la accin como un derecho subjetivo
autnomo, pudo comprenderse la verdadera posicin jurdica de los
presupuestos materiales de la quiebra.
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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

2.b) Tesis administrativista

Aun admitiendo que la quiebra no es un instituto de derecho material, no
existe consenso en el sentido de la naturaleza jurdica de las normas
procedimentales atingentes.
Luego, hubo quienes sostuvieron que la quiebra era un proceso
administrativo y no jurisdiccional.
Esta tesis, sostenida por DAvack en su obra Naturaleza Jurdica de la
Quiebra, se sustenta en la forma de actuar del Estado cuando ste se ve afectado
directamente por una situacin cualquiera.
Como la insolvencia afecta directamente al Estado en su juridicidad y en su
esfera econmica, se transmuta su rol: ya no puede consistir en el de mero
vigilante del respeto de los intereses ajenos, sino como un actor directamente
involucrado. A este respecto, el autor mencionado seala que si se estudia la
vida de la hacienda comercial; si se examinan las mltiples relaciones que ella,
por necesidad, llega a establecer con otras haciendas, y los ligmenes que entre
ellas se constituyen, y si, en fin, se observa la interdependencia econmica de las
haciendas, por la cual una alimenta la vida de otra y de esta misma recaba sus
fuentes de vida, por lo cual el desarreglo de una puede fcilmente arrastrar a
todos los organismos coligados, se percibe inmediatamente cmo ste sea un
fenmeno econmico que salta del inters privado para entrar en el inters
pblico.
Este autor sostiene que, en consideracin a que toda insolvencia implica
necesariamente una amenaza al inters pblico, se justifica la intervencin
inmediata, y por s, del Estado, que acta bajo la apariencia de un procedimiento
jurisdiccional, pero que es esencialmente administrativo. Nosotros tambin
sostuvimos que la cesacin de pagos constitua un peligro para el inters
pblico; pero sealamos, asimismo, que slo tratndose de deudores de entidad
el Estado se vea directamente afectado, lo que es excepcional. En su juridicidad
tambin es amenazado, pero nicamente en el orden del derecho penal
concursal, esfera que es propia de la manifestacin jurisdiccional del Estado y no
de su rea administrativa. Mas, en el aspecto civil, la quiebra, por regla general,
slo dice relacin con la par condictio creditorum, norma de derecho privado,
aunque, claro, de orden pblico.
DAvack exager la incidencia de la insolvencia en los intereses del Estado y
de all que extrem sus consecuencias.
El conflicto primario en la quiebra est trabado entre los acreedores y el
deudor y consiste en obtener el pago de sus crditos bajo la ley de la par
condictio. Los principales actores son, entonces, los acreedores y el deudor,
todos sujetos de derecho privado. Son intereses privados que actan, como en
todo proceso civil, por sustitucin en los rganos pblicos (rganos
jurisdiccionales), pero que se ven medianamente limitados por su naturaleza de
orden pblico.
Jurdicamente, la concepcin de DAvack implica que el Estado acta en la
quiebra por medio de los rganos jurisdiccionales, como administradores de
intereses privados subordinados al inters pblico absorbente y predominante;
se emplean los rganos jurisdiccionales para desarrollar una funcin de la
Administracin. As ya no se trata de la actividad secundaria del Estado, confiada
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

normalmente a los rganos jurisdiccionales, que se sustituyen a las partes en

conflicto; sino que, ms bien, se trata de su actividad primaria de administrador
del bien comn, debido a que l es parte directa en conflicto.
Estamos claros de que eso no es as. En efecto, el conflicto jurdico que
plantea la insolvencia es entre particulares. Por un lado, el inters del deudor y,
por el otro, el inters contrapuesto de los acreedores. A la ley le interesa que los
acreedores sean satisfechos dentro del reino de la par condictio, pero, en
definitiva, que sean satisfechos. Son conflictos de derecho privado que el
ordenamiento jurdico encauza en un proceso comn, para el eficaz respeto de la
par condictio.
El Estado no es afectado por la insolvencia, sino cuando sta afecta al crdito
pblico a tal extremo que incide negativamente, y en forma manifiesta y directa,
en la macroeconoma.
El Estado garantiza el resguardo al crdito pblico mediante su persecucin
criminal a los insolventes que han atentado maliciosa o negligentemente en su
contra, pero ello es funcin propia de la jurisdiccin criminal.
El resguardo de la macroeconoma el Estado no debe garantizarlo sino en
tanto el insolvente sea de importancia relativa en la economa, lo que no ocurre
con el comn de los insolventes. En los dems casos la regla general, por otra
parte, en el orden civil el Estado slo debe garantizar que los acreedores que
legtimamente ejecutan al deudor para el pago de sus crditos, no violen la par
condictio creditorum. No est involucrado el Estado directamente, sino slo
indirectamente como guardin de la juridicidad, actividad que ejerce
normalmente por medio de sus rganos jurisdiccionales.
Por ello estimamos que en la quiebra el Estado se manifiesta por su actividad
secundaria o jurisdiccional y no por su actividad primaria o administrativa, lo
que induce a concluir que la quiebra es un procedimiento jurisdiccional y no
administrativo, salvo el caso de ciertos deudores de importancia sustantiva para
la economa (v. gr., bancos, compaas de seguros, administradoras de fondos de
pensiones, etc.).
Creemos que aqu importan algunas precisiones. Todas las creaciones
jurdicas corresponden a una concepcin doctrinaria correlativa. Sin duda,
siempre interesa a toda la comunidad el mal estado de los negocios de
cualquiera de sus miembros. Desde este punto de vista, podra justificarse una
intervencin estatal en cualquier insolvencia. Y no decimos que no exista en la
quiebra esta intervencin, porque hasta el respeto de la par condictio es uno de
los intereses del Estado. Pero como nuestra cultura desde siempre ha apostado a
la idea de que el Estado debe tener una actividad subsidiaria a los particulares
en la bsqueda del bien general, muchas actividades quedan confiadas a la
autonoma privada, aunque con ciertas limitaciones. Ese es el caso de la quiebra,
en que los acreedores son depositarios de la tarea de lograr el respeto de los
valores involucrados en la insolvencia, dentro de ciertos lmites. Como los
acreedores son los principales interesados en obtener la recuperacin de sus
crditos, es razonable entregarles a ellos los instrumentos para alcanzarla,
dirigiendo s su iniciativa dentro de ciertos cauces para garantizar el respeto a
los intereses de todos ellos y de la comunidad. Por eso, los particulares en el
juicio de quiebra actan como verdaderos rganos impropios del Estado, pero
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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

siempre como particulares. Esta es la concepcin concursal acogida en nuestra

cultura desde tiempos tan antiguos como la poca arcaica del derecho romano.
Se trata de una opcin que responde a cierta filosofa y no de una verdad
cientfica universal y necesaria, pues podra haber sido otro el sistema concursal.
Nosotros como juristas nos limitamos a aclarar lo que tenemos ya; corresponde a
otra disciplina evaluar los mritos y cojeras de la doctrina sustentadora de
nuestro sistema concursal.
Slo en el caso de la liquidacin forzosa de un banco o institucin financiera,
dado que en la insolvencia de estas entidades financieras s existe un bien
pblico directamente ofendido o amenazado, podra tener cierto asidero la
doctrina administrativista, pero no en el juicio de quiebra.
2.c) Teora dual o del carcter bifrontal de las normas de la quiebra
En sntesis, esta doctrina sostiene que las normas que integran la quiebra son
tanto de carcter sustantivo o material, como adjetivo, formal o procesal.
En la doctrina nacional, Concha Gutirrez es sostenedor de esta doctrina. El
seala que es evidente que no puede sostenerse que tanto vale decir quiebra
como proceso de quiebra. Asimismo no es posible afirmar que toda la base
jurdica de sta sea de orden material. Luego concluye: En efecto, estimamos
que la quiebra es una entidad bifrontal o de naturaleza dual, que constituye una
regulacin legal nica y uniforme para normas jurdicas varias y complejas, de
naturaleza sustancial y formal, y aun administrativas y penales.
Hemos de recorrer detenidamente todo el pensamiento de este autor, para
luego formular una crtica.
Antes que todo, afirma que en Chile desde luego no puede sostenerse que la
Ley de Quiebras es una ley procesal, como lo ha sostenido Provinciali para el
derecho italiano. El contenido de esta ley es vario, pues en ella se consignan
normas de derecho procesal, sustantivas, administrativas y penales. Ms
adelante dice que tampoco puede sostenerse que las normas que regulan la
quiebra son de naturaleza procesal.
Concha Gutirrez incluso se inclina por la teora de que existe quiebra virtual
en nuestro derecho; lo que no es efectivo, pues no es posible que exista quiebra
sin sentencia definitiva de apertura. Lo que ocurre es que la propia cesacin de
pagos lleva anejos ciertos efectos jurdicos que habitual y erradamente se
asocian a los efectos de la declaracin de quiebra, como ocurre con el
vencimiento anticipado de las obligaciones del deudor y la accin pauliana, y
estos efectos de la cesacin de pagos son los que se denominan equvocamente
quiebra virtual. Ya veremos esto con ms detalle al tratar de los efectos de la
declaracin de quiebra.
Pero los argumentos capitales para rechazar la tesis procesalista los resume
diciendo que la expresin sin declaracin de quiebra no hay quiebras es un
producto de una lamentable confusin. Argumenta en este sentido que el
instituto de la quiebra no es slo el estado de quiebra, sino que comprende el
estudio de todas las normas que son sus presupuestos y consecuencias. Los
presupuestos materiales y procesales del estado de quiebra son anteriores a l,
pero forman parte de la institucin. Por otro lado, el estado de quiebra
desaparece con el convenio, pero el estudio de la resolucin o nulidad de ste
forma parte de la institucin.
93

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

En otra parte afirma que hay muchos estados jurdicos que para su
constitucin requieren de un proceso y de una resolucin judicial. Por ejemplo, el
estado de divorcio requiere de un proceso y de una resolucin judicial que
declare la preexistencia de una de las causales sealadas en los arts. 21 y 22 de
la Ley de Matrimonio Civil y constituya tal estado. No por ello alguien se ha
atrevido a sostener que el divorcio sea una situacin o institucin procesal. El
fenmeno descrito se produce toda vez que nos encontramos con una sentencia
constitutiva.
En base a lo que ya hemos avanzado a lo largo de esta obra, nos resulta ms
expedito controvertir los fundamentos que invoca Concha Gutirrez en rechazo
de la teora procesalista y en afirmacin de la teora dual.
En primer lugar, se manifiesta una confusin, tambin lamentable, entre lo
que es la quiebra propiamente tal y la Ley de Quiebras. La quiebra es uno de los
temas contenidos en la Ley N 18.175 y no el nico. De manera que las
precisiones que hicimos al inaugurar el tema de la naturaleza jurdica de este
instituto, corren para replicar a este autor. En el ejemplo que l utiliza, podemos
sealar lo siguiente: en primer trmino, los presupuestos de la quiebra por
supuesto que pertenecen al derecho material, como sucede con la mayora de los
presupuestos de toda accin jurisdiccional, pero, utilizando sus propias palabras,
dichos presupuestos no invaden su naturaleza; en segundo trmino, el
convenio es incompatible con la quiebra, existe uno o la otra, pero no ambos
como medio concursal para rescatar a un deudor de la insolvencia, lo que
significa que son procedimientos concursales alternativos y que, claro,
responden a normas jurdicas de dispar naturaleza, siendo el convenio
instrumento propio del derecho sustantivo y la quiebra un instrumento ejecutivo
procesal. El estudio de la nulidad y resolucin del convenio tiene, en efecto, un
aspecto material y otro formal, pero las causales de resolucin y nulidad son, al
igual que en toda convencin, atributo del derecho sustantivo y la ritualidad para
obtener del rgano jurisdiccional la declaracin de la existencia de dichas
causales al derecho procesal, como ocurre con la accin de nulidad y resolucin
de cualquier otro contrato. Que la nulidad y resolucin de un convenio arrastren
la quiebra del deudor respectivo, deriva no propiamente de dicha nulidad o
resolucin, sino de la circunstancia de que est patente la cesacin de pagos y de
que ha fracasado el convenio como medio concursal alternativo para solucionar
el desarreglo hacendario del deudor.
En segundo lugar, se cae nuevamente en la falacia de que la quiebra
constituye un estado. Ello, como veremos al tratar de los efectos de la
declaracin de quiebra, no es real. Existe el estado econmico del deudor, de
hecho pero no de derecho, denominado cesacin de pagos, all est el estado,
pero no en la situacin de los bienes del deudor respecto del cual se abri el
concurso. La comparacin entre el estado de divorcio y el estado de quiebra
que hace el autor es equvoca. Dentro de su razonamiento olvida que el estado
de quiebra si por eso queremos entender el desasimiento de los bienes del
fallido que, como veremos al tratar de los efectos del sobreseimiento temporal,
no es el sentido legal de dicha expresin, slo existe dentro y durante un
proceso, pues antes y despus de l no existe, en circunstancias de que el estado
de divorcio tiene vida justamente y slo luego de terminado el juicio por
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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

sentencia ejecutoriada. El desasimiento corresponde ms bien a una condicin

especial de todos los bienes embargables del deudor, que a una condicin de su
persona; estado que se produce sobre dichos bienes debido a una suerte de
embargo a que quedan sujetos por el desasimiento, equivalente a la condicin de
los bienes embargados en el juicio ejecutivo singular, que comporta su afectacin
a ejecucin y su correlativa indisponibilidad. Las dems consecuencias de la
sentencia definitiva de declaracin de quiebra, que concurren a formar este
estado de quiebra, no derivan de su carcter constitutivo, sino de su carcter
declarativo, en el sentido de que declaran que el deudor padece cesacin de
pagos con todas las implicancias jurdicas que ese estado econmico, de hecho,
conlleva.
Otros autores en el derecho comparado han compartido las ideas de Concha
Gutirrez, entre los que cabe mencionar a Carnelutti, a Brunetti y a Rivarola.
Pero sobre todo nos parece curiosa la adhesin de Chiovenda a esta corriente,
quien, literalmente, sostiene que en la institucin jurdica de la quiebra entran,
en grado igualmente importante, normas de derecho sustancial y otras de
carcter procesal.
Pensamos que el desvo que esta opinin significa tiene su origen en la
confusin entre la quiebra propiamente tal y la ley general correspondiente, pues
todos los autores pertenecen a pases en que el derecho concursal est tratado
en un cuerpo nico, sea como ley especial o como parte de su Cdigo de
Comercio. Asimismo otra de las razones que pueden recordarse para sustentar
esta tesis, es la inveterada confusin de la expresin estado de quiebra con el
desasimiento de los bienes del fallido, expresiones que ni en el Cdigo de
Comercio ni en la ley actual son equivalentes.
Recapitulando: hasta ahora hemos precisado que la quiebra no participa ni de
un carcter sustantivo, teora que descansaba principalmente en la concepcin
decimonnica de que el derecho procesal era un adjetivo del derecho
sustantivo y no una rama jurdica autnoma; que tampoco constituye un
procedimiento administrativo, por cuanto en ella el Estado no acta por va
directa o actividad primaria, sino por su actividad secundaria o jurisdiccional,
sustituyndose a las partes en conflicto. Dijimos, finalmente, que la quiebra
tampoco participa de un carcter dual o bifrontal, que en ella no concurren como
integrantes normas de derecho material a la par que las procesales o formales.
Falta entonces por demostrar que la quiebra es un instituto puramente
procesal.
2.d) Teora procesalista
Siguiendo las definiciones tradicionales del derecho procesal, se llega
inequvocamente a la conclusin de que la quiebra es un instituto de esa
naturaleza. Por ejemplo, siguiendo la definicin de don Daro Benavente, que lo
concepta como aquella rama del derecho que regula la forma solemne en que
se proponen, discuten y resuelven las cuestiones sometidas a los tribunales; o la
definicin ms escueta de Chiovenda, que seala que es el conjunto de normas
que regulan la actuacin de la ley en el proceso y, particularmente, la relacin
procesal. Ello, por la sencilla razn de que la quiebra, por s, no crea ni extingue
derechos u obligaciones, sino que simplemente es una formalidad jurisdiccional

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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

para obtener el pago de los crditos de un deudor insolvente dentro de las reglas
de la par condictio creditorum.
Sin embargo, la quiebra presenta caractersticas que distorsionan los
principios generales en materia procesal y que confunden a quien efecta un
estudio superficial de las leyes respectivas.
En primer lugar, es un procedimiento ejecutivo, lo que altera las doctrinas
procesales que normalmente se han construido en base a los procesos de
cognicin.
En segundo lugar, dentro del gnero de las ejecuciones patrimoniales,
presenta tambin diferencias sustantivas con el juicio ejecutivo de obligaciones
de dar (que en muchas legislaciones comparadas constituye el juicio ejecutivo
ordinario), pues sus atributos de universalidad y colectividad desvan y hasta
ocultan los principios esenciales en materia de juicios ejecutivos.
Finalmente, tambin extraa y confunde el hecho de que la intervencin del
rgano jurisdiccional en el juicio de quiebra es insignificante comparada con las
gestiones administrativas del curador respectivo (el sndico), al punto de que
cuantitativamente las normas propiamente jurisdiccionales representan una
franca minora dentro de la Ley de Quiebras. Pero an la actividad administrativa
del sndico no es del tipo sustantivo, sino que una administracin procesal, que
opera dentro de un proceso civil y ejecutivo.
Existen tambin otras circunstancias que lleva a error.
Cabe recordar que la quiebra antes era un instituto exclusivo de los
comerciantes, lo que por mucho tiempo se interpret como que era una
herramienta del derecho mercantil.
Asimismo, de la nocin del derecho procesal como adjetivo del derecho
sustantivo, se extrajo, por otra va, que la quiebra era un instituto mercantil.
Pues bien, hoy, con la autonoma conceptual de que goza el derecho procesal,
el carcter procesal de la quiebra resulta manifiesto y as lo iremos demostrando
en la medida que vayamos desarrollando esta obra y explicando los mecanismos
de la quiebra. Casi toda argumentacin en contrario hoy no tiene asidero; en
cambio, la armnica interpretacin que obtienen las normas integrantes de este
instrumento concursal slo se logra aceptando que es un proceso, un proceso de
ejecucin universal.
Entre los autores que participan de nuestro parecer destacan Provinciali,
Satta, Vivante y Guasp. Vivante reconoce un hecho simple, al expresar que el
instituto de la quiebra no pertenece a las leyes sustantivas, porque no se
propone determinar cules son los derechos; pertenece ms bien a las leyes
procesales, puesto que su objetivo esencial es hacer reconocer los derechos ya
existentes a la apertura de la quiebra. Y Satta, ms arrogante, sencillamente
pasa diciendo que no creemos til detenernos en la demostracin de que la
quiebra es un proceso. Guasp, asimismo, nos dice que el concepto de la
quiebra demuestra que es un verdadero proceso y que, por lo tanto, la figura se
encuadra dentro del derecho procesal y no dentro del derecho sustantivo.
Tambin Ripert apunta en el sentido de que la quiebra es esencialmente un
procedimiento de liquidacin, y Garrigues, expresa que la nota esencial del
derecho de quiebras consiste, pues, en que regula un procedimiento de ejecucin

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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

colectiva o universal que descansa en el principio de la comunidad de prdidas,

para concluir que de aqu el carcter predominante procesal de la institucin.
Por ltimo, y a pesar de que no somos partidarios de interpretaciones
puramente gramaticales, nuestra ley nos da la razn al definir la quiebra como
un juicio en su art. 1.
II. CARACTERISTICAS DEL JUICIO DE QUIEBRA
Aclarado que la quiebra es un proceso, slo hemos remontado la punta del
iceberg que constituye el arsenal de problemas que este juicio presenta. Otro
escollo con el que se ha topado la doctrina ha sido el determinar la naturaleza
jurdica que tiene el juicio de quiebra.
Nosotros nos limitaremos a sealar las que nos parecen ms importantes.
a) La quiebra es un proceso judicial
Que sea un proceso judicial o jurisdiccional significa que queda entregado a
la Administracin de Justicia Ordinaria o Poder Judicial y en tal sentido se rige
supletoriamente por las normas que ordenan y organizan el actuar de los
tribunales ordinarios de justicia.
Ya hemos dejado en claro que no se trata de un procedimiento administrativo,
lo que adems respalda la redaccin del art. 1 de la Ley de Quiebras, que al
utilizar la palabra juicio, propia de la terminologa de los procesos
contenciosos jurisdiccionales, no admite duda.
Pero el tema vuelve a renacer cuando se postula, como lo han hecho algunos
autores, que los procesos de ejecucin son atribucin de la Administracin, pues
la ejecucin por s misma est fuera del concepto de juris-dictio. Hoy est
superada prcticamente la nocin de que las ejecuciones son funcin de la
Administracin, en particular respecto de las ejecuciones de ndole patrimonial,
pues el ejecutar lo resuelto o fallado es un atributo propio de la Jurisdiccin,
connatural a ella. Por otra parte, as est reconocido constitucionalmente en
Chile en el art. 73 de la Constitucin Poltica de 1980, norma que reitera,
adems, nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales.
b) La quiebra es un proceso de orden contencioso
A este respecto, Provinciali nos previene que los procedimientos concursales
tienen carcter contencioso. Se impone esta conclusin a menos que se quiera
negar la existencia de un conflicto entre el inters de los acreedores a ser
pagados y el inters econmico del deudor a (eventualmente) no hacerlo o
hacerlo de un modo, medida y tiempo distintos, conflictos para cuya resolucin,
segn su propia naturaleza, el ordenamiento jurdico no permite ningn otro
remedio fuera del ejercicio de la accin; las variantes que van haciendo su
ejercicio, en comparacin con el proceso comn y en particular con la ejecucin
singular, no constituyen ms que modalidades peculiares y caracteres
diferenciales independientes y necesarios para la finalidad colectiva de la tutela
del inters pblico que le es anexo.
Dicho de otro modo, es un proceso contencioso porque en l se ventilan
conflictos jurdicos concretos o hipotticos entre dos o ms sujetos. La
controversia en el juicio de quiebra se plantea entre el deudor y la masa de
acreedores, por un lado, y, por el otro, entre los acreedores mismos, que
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

disputarn por empequeecer el pasivo del fallido en vistas a mejorar sus

posibilidades de cobro en el activo falencial.
Para confirmar a quienes, no del todo equivocados, buscan un apoyo
exegtico a esta nota contenciosa del proceso de quiebra, recordemos que en el
Cdigo de Procedimiento Civil de 1902 el juicio de quiebra pas a regirse por las
normas del concurso civil de acreedores y que ambos concursos estaban
regulados en el Libro III de dicho Cdigo, esto es, dentro de los asuntos de
jurisdiccin contenciosa. El concurso civil estaba regulado en el Ttulo III del
Libro III del C.P.C., y la quiebra, que se remita a las normas procesales del
concurso civil, en el Ttulo XVI, prrafo 3, del mismo Libro del C.P.C.
La infaltable nota disonante a esta opinin mayoritaria la represent, en su
poca, Carnelutti, para quien era un proceso civil no contencioso, aunque
siempre ejecutivo. Creemos til repasar sus conceptos. Para este autor, la
diferencia entre un proceso contencioso y uno voluntario estriba en que uno
resuelve y reprime un conflicto actual y el otro previene un conflicto futuro.
Dicho en trminos de su autor, la prevencin de la litis es el fin especfico del
proceso voluntario. Carnelutti ve en la quiebra un proceso de ejecucin, pero
voluntario, porque en la declaracin de quiebra ve antes que nada una medida
destinada a prevenir conflictos futuros. En nuestra opinin, toda la tesis de
Carnelutti debe ser desechada, en este punto, slo porque no siempre los
procesos contenciosos reprimen conflictos actuales. Lo que diferencia
esencialmente a la jurisdiccin contenciosa de la no contenciosa es precisamente
la falta de conflicto actual, y en la insolvencia dicho conflicto, aunque no se
traduzca en controversia concreta, es si no inmanente a la insolvencia, desde
luego que s es inminente y contemporneo a su existencia misma. No es slo
para prevenir conflictos potenciales que existe el juicio de quiebra, sino que
esencialmente para resolver el conflicto inherente a la insolvencia que se
produce entre el deudor y sus acreedores y entre estos ltimos.
c) La quiebra es un proceso civil
Al calificar la quiebra de proceso civil, queremos destacar que ella se
encuentra fundamentalmente incorporada dentro del derecho procesal civil, cuyo
texto principal en Chile es el Cdigo de Procedimiento Civil. Lo dicho tiene
particular importancia para los efectos de lo prescrito en el art. 1 de dicho
cuerpo legal, circunstancia que analizaremos ms adelante, al tratar de la
interpretacin de las normas jurdicas de la quiebra.
d) La quiebra es un proceso ejecutivo
No resulta sencillo dar por cierto que la quiebra constituye una especie de
ejecucin. En efecto, en ella se advierten varias fases cognoscitivas o
declarativas (v. gr., el proceso de apertura de la quiebra, el proceso de
impugnacin de crditos verificados, el proceso de revocacin, el procedimiento
para fijar la fecha de cesacin de pagos, etc.). Pero para calificar de cognoscitivo
o de ejecutivo un procedimiento dado hay que indagar en el fin ltimo que el
mismo persigue, indagar en qu se agota el proceso respectivo. As, en el
proceso declarativo, lo que se persigue es una declaracin de la autoridad
jurisdiccional y el proceso se agota una vez firme dicha declaracin, ya sea
declarando un derecho preexistente, fijando una condena o constituyendo una
nueva situacin jurdica. En cambio, es ejecutivo el proceso que se plenifica en el
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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

cumplimiento material del derecho y, en el caso particular de las ejecuciones

patrimoniales, en el cumplimiento forzado o compulsivo de una obligacin
impaga; en estos procesos de ejecucin se busca la realizacin concreta de la
manifestacin de voluntad legal.
As las cosas, es lgico concluir que el proceso de quiebra sea de carcter
ejecutivo, porque l se agota en el cumplimiento (aunque normalmente parcial)
de las obligaciones impagas del fallido, bajo la ley de la comunidad de prdidas o
par condictio. As lo dice, por lo dems, el art. 1 de nuestra ley del ramo. Por
otro lado, el medio normal de clausura del proceso de quiebra es el
sobreseimiento definitivo ordinario que opera toda vez que de algn modo
desaparece la cesacin de pagos del deudor.
A este respecto convenimos con lo dicho por Couture en el sentido de que no
existe incompatibilidad alguna en la inclusin de una etapa declarativa o
cognoscitiva en el proceso de ejecucin. Nuestro juicio ejecutivo de obligaciones
de dar constituye una buena ilustracin de lo que venimos diciendo y, es ms, no
hay procedimiento ejecutivo que no contemple una fase ms o menos breve de
discusin o cognicin.
Resta por sealar que nuestra jurisprudencia ha sido reiterativa en la
calificacin de la quiebra como ejecucin universal.
No podemos, con todo, soslayar hacernos cargo de las crticas que se han
formulado a esta nocin, que Maffa objeta por ser demasiado simple,
respondiendo a ellas segn el mismo orden que este autor desarrolla:
Desde luego, le niega a la esencia de la quiebra el carcter de colectiva,
porque seala que en una ejecucin singular pueden concurrir todos los
acreedores de un deudor terceras de pago y prelacin o bien todos ellos
iniciar ejecuciones separadas y ese fenmeno no sera una ejecucin colectiva,
pero abarcara a todos sus acreedores. Este argumento no le resta en nada a la
tesis del juicio colectivo, por una doble razn. La quiebra es un proceso de
ejecucin, sin duda, pero no es una ejecucin contra el deudor, sino que del
patrimonio del deudor, y la diferencia con las hiptesis de un proceso singular y
varias terceras o varios procesos singulares, es que este proceso abarca una
colectividad conceptual: todos los acreedores cuyos ttulos sean anteriores a la
sentencia de quiebra: a todos ellos afecta la quiebra, se apersonen o no al
proceso. En las tesis propuestas por Maffa de hecho pueden comprenderse la
totalidad de los acreedores, en la quiebra de derecho quedan todos ellos
comprendidos. Otra nota diferencial es que en la quiebra todos son contraparte
de todos, el deudor contra todos sus acreedores y los acreedores entre s,
situacin que ni aun en un proceso con mltiples terceras se dara, pues no
existe una instancia procesal de terceristas contra terceristas.
Tampoco es atendible el argumento de que la quiebra puede ser de un solo
acreedor, lo que se contradice con su acento colectivo. Eso es efectivo, pero el
proceso abarca a todos los acreedores, sea uno o varios. Si en la prctica ocurre
que slo hay un acreedor lo que es prcticamente imposible, no por ello pierde
su acento colectivo, porque dicho acreedor es la colectividad activa del proceso.
La misma respuesta daremos para el caso de la nota universal de la quiebra,
que pretende ser desvirtuada por el hecho de que una cobranza individual puede
tambin abarcar todos los bienes del deudor. Nuevamente, el acento est dado
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

en los conceptos: la quiebra comprende de derecho todos los bienes embargables

del deudor, una cobranza judicial slo de hecho puede comprenderlos, situacin
adems poco menos que imposible.
El argumento de que la quiebra puede abarcar bienes de terceros
incorporados al concurso por la va de acciones revocatorias, situacin no posible
en la ejecucin individual siempre que se acepte la tesis de que la accin
pauliana civil tampoco procede sin concurso abierto, no es un argumento contra
la universidad de la quiebra, dado que es por la ilicitud de los actos de
desmembramiento que esos bienes vuelven procesalmente al patrimonio del
fallido.
Sin embargo, anotemos que estas crticas a la nocin de quiebra como
ejecucin colectiva y universal no afectan al eje de su naturaleza, a saber, el de
ser un juicio ejecutivo civil. Su carcter colectivo y universal es inmanente a su
naturaleza, y no queda desvirtuado porque en una quiebra exista un slo
acreedor y ningn bien embargable.
En segundo trmino, se critica que su finalidad ltima sea la proteccin de la
par condictio, dado el enjambre de crditos especiales y preferidos que en
muchos casos son los nicos beneficiarios de la ejecucin. En Chile ocurre algo
similar a otros pases, que poco a poco han creado un complejo estatuto de
crditos preferidos hasta romper el principio de igualdad de los acreedores. Sin
perjuicio de manifestar nuestro repudio a esa poltica legislativa tan poco
madura, estimamos que el principio de la par condictio no se identifica
necesariamente con la idea de igualdad de los acreedores, sino que con la regla
de que los acreedores se paguen segn su efectiva preferencia legal y, dentro de
cada clase, a prorrata. Eso es lo que expresa el art. 2469 del C.C. y slo la
quiebra como ejecucin universal de un patrimonio insolvente es capaz de lograr
dicho reparto legal. Aunque creemos que tambin esta premisa debe matizarse.
En Chile los crditos se pagan no segn un informe del sndico, sino en tanto
prosperen las demandas individuales de sus titulares y, es ms, en tanto ellas
sean oportunas. Para la ley es ms importante aun que la par condictio, la
remocin de un patrimonio enfermo, de forma que en el conflicto entre la par
condictio y la celeridad con que debe liquidarse dicho patrimonio para reinsertar
sus bienes a la economa, el legislador se queda con esto ltimo, aun a costa de
que legtimos acreedores no reciban nada del reparto si no demandan verifican
a tiempo.
En tercer trmino, se dice que no existe ejecucin o liquidacin propiamente
tal si existe convenio o concurso preventivo. Cierto, pero el concurso preventivo,
el concordato o el convenio son institutos distintos de la quiebra, que por su
naturaleza transaccional previenen un juicio de quiebra eventual o ponen fin a
uno pendiente. El hecho de que se transija un conflicto jurdico, en nada altera el
instituto del juicio a que dicho acto pone trmino o previene.
En cuarto lugar, se le niega el carcter de ejecucin forzada a la quiebra,
porque la locucin forzada importa vencer la resistencia de la voluntad de un
deudor recalcitrante y en la quiebra lo que ocurre es que el deudor ni fctica ni
jurdicamente puede pagar. A quin se forzara entonces? A nadie, qu duda
hay, pero eso no resta que sea una ejecucin de un patrimonio para con su
producto pagar a los acreedores, que en este proceso, aun con la voluntad del
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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

deudor, se ejecuten obligaciones contra su patrimonio. Es slo el adjetivo

forzada el que debera omitirse.
Maffa apunta, en quinto lugar, a que la ejecucin supone un ttulo ejecutivo,
y es obvio que no lo hay en la quiebra. No cabe duda que en la quiebra no se
exige un ttulo de ejecucin en el sentido de la ejecucin individual. Para la
ejecucin individual hace falta ttulo ejecutivo. Para la colectiva es intil
buscarlo, porque la ley no requiere de ttulo caratular para abrir el concurso. La
razn de la ejecucin colectiva no es el incumplimiento de una obligacin, sino la
cesacin de pagos del deudor. Ese es el motivo de que se inicie la ejecucin,
porque la insolvencia es una amenaza inminente, si no ya presente, a la par
condictio, que es un valor distinto y superior a la suma de las mismas acciones
ejecutivas y que encuentra su raz en el inters pblico a que los desarreglos
econmicos sean removidos, con ventaja para la economa en general. Pero no
vemos por qu no puede haber ejecucin civil sin ttulo ejecutivo. La ejecucin es
demandada por la ley ante un hecho al que ella apareja ejecucin y liquidacin
como ltimo recurso. Buscar un ttulo ejecutivo en un proceso colectivo es un
contrasentido, pues los ttulos ejecutivos por definicin representan una o varias
obligaciones singulares a favor de un acreedor.
En sexto lugar, se critica la nocin de ejecucin civil, porque la quiebra
carecera de ejecutantes. En apariencia es un contrasentido que una vez dictada
la sentencia definitiva de quiebra y slo despus de ella aparezcan los
ejecutantes. Es ms, puede darse el caso de una quiebra en la que nadie
verifique crditos, como, por ejemplo, la solicitada a instancias del deudor.
Estaramos ante una quiebra sin ejecutantes? Si salvamos la crtica de la
ausencia de ttulo comn o colectivo de ejecucin, nos parece que esta crtica se
deshace sola. La quiebra es abierta en beneficio de los acreedores y porque
precisamente un deudor no tiene patrimonio para pagar regularmente todas sus
acreencias. No puede existir cesacin de pagos sin acreedores. La ley les otorga
a ellos la facultad de disposicin de los bienes del deudor (art. 64 L.Q.). Ahora, a
diferencia de lo que ocurre en otros pases, en Chile no se clausura ni
temporalmente el proceso por falta de verificaciones de crdito. Ese proceso
deber aguardar a que comparezca alguno de los acreedores y que su demanda
(verificacin) sea en definitiva admitida. Pero no cabe duda que al menos en
Chile los ejecutantes son los acreedores, sin perjuicio de admitir que su obra
procesal y sus potestades ejecutivas son distintas que en el proceso civil singular.
Pero no debe sorprendernos tanto este fenmeno, porque lo mismo puede ocurrir
en una ejecucin civil ya iniciada por un acreedor en que ocurran los otros por
va de tercera: en esta hiptesis, los sujetos activos de la misma ejecucin
llegaran despus de abierta la ejecucin.
Anota tambin Maffa que la ejecucin presupone una parte actora y una
demandada y que dicha calidad no la revisten ni los acreedores ni el deudor. En
nuestro concepto, los acreedores y el deudor s son partes en el proceso de
quiebra individualmente considerados en lo que a sus acciones ejecutivas se
refiere. Pero como estamos en un proceso colectivo, los demandados de cada
accin singular son el deudor y todos los dems acreedores, quienes pueden
impugnar dicho libelo de verificacin. Tampoco vemos impedimento legal alguno
para que los acreedores y el deudor intervengan procesalmente en todos los
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

aspectos del proceso. Pero, como en toda ejecucin, la realizacin de los bienes y
la distribucin entre los acreedores es competencia de los rganos de la quiebra.
Lo que s compartimos con el autor citado es que el deudor, si bien es ejecutado,
no siempre es demandado, pues hay veces que es demandante de la quiebra.
Pero ello no debe sorprendernos, porque el inters de la quiebra no es de los
acreedores o del deudor, es un procedimiento de inters para ambos y ambos
pueden ocurrir a la justicia en busca de tutela judicial de dicho inters. La accin
de quiebra es la accin para obtener la liquidacin con arreglo a la ley y a la par
condictio de un patrimonio insolvente, y respecto de dicha accin tiene inters
tanto el deudor contra sus acreedores, como los acreedores contra el deudor y,
es ms, hasta los terceros en contra tanto de acreedores como del deudor. En la
etapa en que se discute la procedencia o no de la quiebra constituida por la
petitoria, la declaracin y el recurso especial de reposicin, lo que se debate es
la accin de quiebra, y el demandante es quien solicita la quiebra y los
demandados los dems legitimados en la reposicin especial. Pero una vez
agotado este proceso, cada verificacin es una demanda ejecutiva singular
dirigida contra todos los acreedores y el deudor, pues ambos no tienen inters en
el aumento del pasivo con derecho a reparto. La confusin habitual de la
doctrina es confundir la accin de quiebra con las acciones ejecutivas singulares
de cada acreedor representadas por las verificaciones de crdito, que son
acciones distintas que obran en este continente procesal que es la quiebra.
Por ltimo, Maffa ve en el sndico un elemento ignoto en la ejecucin
singular, cuyos poderes no dimanan de los sujetos privados del proceso, sino de
la ley. Pero no vemos ninguna oposicin entre la existencia de este rgano
concursal con el carcter ejecutivo de la quiebra. Al contrario, dado el universo
ejecutado el patrimonio del deudor nos parece natural que exista un rgano
especial innecesario en la ejecucin singular, aunque no del todo inexistente,
pues el depositario del juicio ejecutivo cumple funciones anlogas al sndico en la
ejecucin colectiva.
A nuestro entender, las crticas a la nocin de juicio ejecutivo de la quiebra
estriban en un exagerado paralelismo entre la ejecucin singular y la colectiva.
No cabe duda de que tienen factores comunes y un mismo patrn procesal, pero
se dirigen a funciones distintas y tienen como precedente un hecho distinto. La
diferencia de la cesacin de pagos con el incumplimiento de una obligacin y la
importancia que la ley le atribuye a la par condictio como valor de orden pblico
econmico, son las que determinan la diferente estructura procesal de ambas
ejecuciones, pero no nos asisten dudas de que en lo posible el legislador adapt
el juicio ejecutivo singular al fenmeno de la cesacin de pagos.
e) Es un procedimiento ejecutivo extraordinario y no especial
Este punto, de marcado inters, es otro factor de roce con que se encuentra
la doctrina. Es especial o extraordinario el juicio de quiebra?
La importancia que reviste dicha determinacin es que tratndose de un
procedimiento extraordinario se le aplican los arts. 1, 2 y 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil, no as en el caso de ser especial.
Qu se entiende por procedimiento extraordinario? El art. 2 del referido
Cdigo explica que es ordinario un procedimiento que se somete a la tramitacin

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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

comn ordenada por la ley, de manera que extraordinario sera el que se rige por
las disposiciones especiales que para determinados casos ella establece.
Qu se entiende por juicio especial? Queremos sealar con esta
denominacin a aquellos procedimientos contenciosos que son creados por leyes
especiales y que se aplican para hiptesis muy especficas, exorbitantes del
derecho comn; vale decir, un procedimiento excepcional que de no existir una
norma particular, la accin correlativa se tramitara sea conforme al
procedimiento ordinario, si es meramente declarativo; sea conforme a alguno de
los procedimientos extraordinarios que establece el Cdigo de Procedimiento
Civil.
La diferenciacin esencial entre un juicio especial y uno extraordinario
consiste en que al procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil, de conformidad al art. 1 de este
cuerpo de leyes; no as al juicio especial, por cuanto depender de si la ley
especial misma hace envo o no a las reglas generales. Expresado de otro modo,
un procedimiento por naturaleza extraordinario encuadra dentro de la norma del
art. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil; a un juicio por su naturaleza especial,
para serle aplicables las normas de dicho Cdigo, es necesario que contenga una
norma expresa que as lo autorice.
La Ley de Quiebras no se remite al Cdigo de Procedimiento Civil
expresamente, y considerando que ambas leyes tienen igual rango de
importancia, bien podra concluirse que ella constituye un juicio especial, de
aplicacin restringida, a la que no podran aplicarse supletoriamente las normas
del Cdigo de Enjuiciamiento nacional.
Sin embargo, la quiebra es un procedimiento extraordinario, pues es la nica
accin de ejecucin universal que se conoce en nuestra legislacin, que se aplica
de modo general contra todo deudor insolvente, sin importar para nada la
especialidad de ste; cierto que es un procedimiento especial comparativamente
al juicio ordinario, pero lo es tanto como el juicio ejecutivo de obligaciones de
dar tratado entre los arts. 434 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Es
la ejecucin universal por antonomasia y de aplicacin general contra la
insolvencia. Existen procedimientos concursales especiales, pero la quiebra es
precisamente la ejecucin universal ordinaria. Su carcter de extraordinario lo
obtenemos comparando su estructura con la del juicio ordinario de mayor
cuanta.
Esta tambin ha sido la solucin adoptada por Guasp para el derecho
hispnico, quien, partiendo de la base de que un juicio especial es aquel que no
est pensado para una hiptesis general o indeterminada, sea ordinaria o
extraordinaria, sino para una hiptesis particular y concreta, clasifica tanto al
concurso civil de acreedores como a la quiebra (juicios de ejecucin universal
para el deudor comn y para el deudor comerciante, respectivamente, en el
derecho espaol) como procedimientos de carcter extraordinario, mas no
especiales.
f) Es un procedimiento ejecutivo de realizacin de bienes
Lo esencial del juicio de quiebra es realizar el patrimonio del deudor, sea
desmembrndolo, sea como unidad econmica, para con el producto de dicha
realizacin pagar a los acreedores en el orden de preferencia legal. Esto obedece
103

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

a que la nica forma, aunque por cierto imperfecta, de representar los valores de
reparto en un comn denominador, es por la va del dinero. Por ello la
contrapartida del activo liquidado a dinero es el pasivo lquido en dinero no
existen verificaciones de crditos no dinerarios o de obligaciones de hacer o no
hacer, como lo veremos ms adelante. Por ello, el fin natural de un juicio de
quiebra, como toda ejecucin civil, es la venta de los bienes del fallido.
No siempre ocurrir as, es cierto. A veces por convenio alzatorio, por
sobreseimiento definitivo civil ordinario o por sobreseimiento temporal, se
interrumpir el proceso de liquidacin, pero dichos procesos no son de la esencia
del juicio, sino que accidentes que impiden la liquidacin, como puede tambin
ocurrir en una ejecucin individual que no siga su curso porque se produzca
transaccin, porque no haya bienes o porque un tercero pague por el deudor.
La nica excepcin a esta regla es el caso de la continuidad de giro, en que
los acreedores no se pagan con la venta de los bienes concursados, sino que con
el fruto de la explotacin de los mismos, pero este instituto tiene tambin su
paralelo en la ejecucin individual representado por el resorte de la prenda
pretoria.
En la ltima dcada se han levantado voces criticando esta finalidad tan
drstica y socialmente tan dolorosa de la quiebra. Para algunos autores antes
que la par condictio y el beneficio de los acreedores, est la conservacin de la
empresa. Estos principios han sido acogidos en las legislaciones que siguieron a
la dictacin, en los Estados Unidos de Norteamrica, del Cdigo de Quiebras
(Bankruptcy Code) de 1978, en particular del famoso esquema del Captulo Once
sobre reestructuracin de dicho Cdigo federal, aunque en la legislacin italiana
de Mussolini existan mecanismos asimilables. As en Francia con el instituto del
Redressement Judiciaire de 1985, y el sistema de la Administration Order
Proceeding britnico, y otros ms aislados, como el D.L. 1509, de 1976, chileno,
y leyes anlogas trasandinas. Sin embargo, este sacrosanto principio de la
conservacin de la empresa no tiene una definicin clara, aunque pareciera
tener dos acentos esenciales: la empresa es un bien social que hay que
conservar, sin perjuicio de privar a los dueos de sus derechos y administracin,
y, por el otro, la empresa es tambin fuente de trabajo digno para los
trabajadores, fuente que la comunidad debe proteger.
A nuestro juicio, todos esos esquemas, que en Chile tuvieron corta vida, han
resultado un fracaso, y permiten que los deudores posterguen su colapso, que los
acreedores reciban aun menos por sus crditos y, en la mayora de los casos, que
la sacrosanta empresa finalmente concluya liquidada. El mercado es mucho ms
eficiente, y de hecho en Chile, sin esos esquemas, las empresas que tienen valor
normalmente encuentran una salida negociada. Adems, la liquidacin de la
empresa incluye su venta como unidad econmica, que, si la empresa es digna de
ser conservada, ser la frmula normal que los acreedores escogern, dado que
por regla general una empresa integrada vale ms que sus partes y una empresa
funcionando ms que una paralizada, de forma que habitualmente lo primero
ser sujetarla a continuidad de giro. Pero a nuestro juicio nada mejor que los
acreedores y el deudor para encontrar la mejor solucin para la empresa, sea
para liquidarla sea para conservarla.

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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

III. INTERPRETACION DE LAS NORMAS DE LA QUIEBRA

Aclarada la naturaleza jurdica de la quiebra y el contexto dentro del cual se
sita en nuestro amplio espectro procesal, podemos hacer algunos alcances
sobre la interpretacin jurdica de las normas respectivas y sobre la posibilidad
de recurrir a otros textos legales para poder, con autoridad, efectuar la infaltable
integracin jurdica.
a) Hermenutica concursal
Establecido que las normas que integran la quiebra son de naturaleza
procesal, ya sabemos que su nica fuente jurdica es la ley, considerando el
carcter pblico de esta rama del derecho.
En efecto, como seala Leo Rosemberg, el derecho procesal civil es de
derecho pblico. Para su delimitacin frente al derecho privado no importa que
domine en aqul el inters pblico y en ste el particular. Porque el
ordenamiento de derecho privado protege el mantenimiento de la paz jurdica y
con ello el inters de la comunidad; mientras el proceso civil tambin sirve, en su
esencia, a los intereses privados. El fundamento de su oposicin est mucho ms
en el objeto de los derechos pblico y privado. Este regula las relaciones de una
persona con otras sobre la base de la igualdad; aqul la actividad del Estado y
otras asociaciones pblicas, sus mutuas relaciones y las que mantienen con los
ciudadanos; pero, en este caso, sobre la base de supraordenacin y
subordinacin. Segn esto, el derecho procesal civil es una parte del derecho
pblico. Tiene por objeto la administracin estatal de justicia, la organizacin,
competencia y actividad de los rganos estatales correspondientes y el
procedimiento que ha de emplearse ante ellos y por ellos. El efecto de las
resoluciones y la eficacia de las medidas de ejecucin y aseguramiento
descansan en el poder pblico del Estado, al que estn sometidas las partes. En
una palabra, todo lleva la marca del derecho pblico.
Y sabemos que la nica fuente del derecho pblico es la ley, considerada en
su acepcin amplia; vale decir, como aquel mandato establecido por la autoridad
pblica (constituyente, legislativa o reglamentaria) con el carcter de
permanente y sancionado por la fuerza, sea sta regular (ley, Constitucin,
reglamentos u ordenanzas) o irregular (decretos leyes o decretos con fuerza de
ley).
Teniendo presente el carcter pblico del derecho procesal civil y que la
nica fuente del derecho procesal es la ley, lo mismo debe predicarse respecto de
las normas de la quiebra.
Luego, estas normas deben ser interpretadas, en primer trmino, en
conformidad a las reglas (normas jurdicas tambin) de interpretacin de la ley
dadas por el Cdigo Civil, arts. 19 al 24, que tienen aplicacin general conforme
lo ha dicho nuestra jurisprudencia.
As, pueden y no slo pueden, sino que deben utilizarse en su
interpretacin el elemento gramatical (arts. 19 inc. 1, 20 y 21 del C.C.), el
elemento lgico (arts. 19 inc. 2 y 22 inc. 1), el elemento histrico (de particular
importancia para el caso de Chile) que consagra el inc. 2 del art. 19 del Cdigo
Civil, y, fundamentalmente, el elemento sistemtico que enuncia el art. 22 del
mismo Cdigo.
105

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Tambin debe aplicarse el art. 23 del Cdigo Civil referido a las

interpretaciones extensiva y restrictiva. Aqu importa subrayar la importancia
que reviste la interpretacin restrictiva respecto de los rganos que actan en la
quiebra (el juez, el sndico y la junta de acreedores), que, por ser verdaderos
rganos pblicos, slo pueden obrar dentro de un mandato legal expreso.
Igualmente, se impone como principio de interpretacin de las normas de la
quiebra el espritu general de la legislacin y la equidad natural, por cuanto,
pese a lo voluminoso de nuestra ley concursal, existe una nada despreciable
brecha no prevista por nuestra ley y que slo puede cubrirse recurriendo a un
anlisis general del sistema concursal.
Sin embargo, no son aplicables a la quiebra las normas dadas en leyes
especiales, a menos que aqullas sean expresa o tcitamente llamadas, recibidas
o presupuestas.
b) Integracin jurdica
Se habla de integracin jurdica con dos significados diversos, cuando no
opuestos.
En una primera acepcin, se quiere indicar la actividad jurdica destinada a
incorporar una especfica estructura jurdica dentro del ordenamiento jurdico
general. Si vemos el caso de la hipoteca, por ejemplo, ella es ciertamente un
contrato y, en consecuencia, se rige supletoriamente por las reglas generales
dadas para aquellos tipos de actos jurdicos. Es una labor de descubrimiento.
En el caso de la quiebra, ya hemos avanzado que ella se trata de un instituto
procesal de derecho comn, aunque extraordinario. Por ello le es aplicable el art.
1 del Cdigo de Procedimiento Civil, que seala que las disposiciones de este
Cdigo rigen el procedimiento de las contiendas civiles entre partes y de los
actos de jurisdiccin no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a los
tribunales de justicia.
Por lo mismo, a este procedimiento se le aplican, en cuanto no estn
especficamente modificadas, las normas comunes a todo procedimiento y las
reglas procedimentales supletorias del juicio ordinario de mayor cuanta (arts. 2
y 3 del C.P.C.).
No creemos, no obstante, que le sean aplicables las reglas establecidas para
el juicio ejecutivo de obligaciones de dar, que de hecho, pero no de derecho, es el
juicio ejecutivo ordinario en nuestro sistema procesal (arts. 434 y ss. del C.P.C.),
a menos que la Ley de Quiebras se remita expresamente a l (v. gr., art. 122
L.Q.). Sin embargo, como lo estableciera Concha Gutirrez, excepcionalmente
podra hacerse, cuando la norma, aunque sea de este procedimiento especial, no
sea sino una manifestacin de los principios generales que regulan el proceso
civil, puesto que una norma no es especial o general segn su ubicacin, sino por
su naturaleza.
Vale decir, en Chile existe un espritu general en la legislacin procesal
ejecutiva, espritu representado principalmente por las normas del juicio
ejecutivo de obligaciones de dar, reglamentado en los arts. 434 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil, al que puede recurrirse y en el que puede
fundarse una determinada opinin o fallo, para el caso de la quiebra.

106

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Pero en los casos en que no exista una disposicin expresa en la Ley de

Quiebras u otra a que sta se remita, hay que recurrir a la otra acepcin de la
expresin integracin jurdica.
Este segundo significado se emplea no ya para la actividad de ubicacin de
las normas subsidiarias aplicables, sino para crear dichas normas, cuando stas
no se encuentren en un texto expreso. A este respecto hay que tener muy en
cuenta que conforme a la disposicin del art. 10 del Cdigo Orgnico de
Tribunales (hoy con rango constitucional, art. 73 de la C.P.E.), el juez no puede
excusarse de fallar los asuntos competentemente sometidos a su conocimiento,
precepto que relega de nuestro ordenamiento jurdico la excepcin de laguna
legis. De manera que el juez de la quiebra debe buscar la regla en qu sentar su
fallo, en lo que no hacen excepcin las normas procesales; regla que el legislador
supone latente en nuestro ordenamiento jurdico, aunque no descrita en una
frmula gramatical expresa. Lo anterior se desprende del hecho evidente de que
un conjunto de normas llevan siempre anejas un sinnmero de consecuencias
normativas implcitas. Esto es lo que denominamos analogia juris, que, como lo
indicara Carnelutti, es a la postre, lo mismo que la analogia legis.
Si no existiera la disposicin del art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
los jueces chilenos no podran obrar as, ya que, considerando el carcter pblico
de las normas procesales, ellos no podran fallar sino aquellos asuntos sometidos
expresamente a su conocimiento y fallo. Podra discutirse si el art. 10 aludido se
extiende tambin al derecho procesal, pero nosotros no vemos inconveniente,
dado el carcter constitucional que actualmente tiene esa norma.
Cmo opera, en la especie, la analoga? Esta acta por efecto de la
correlacin de los arts. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 24 del Cdigo
Civil. En base a ambas disposiciones los jueces de quiebra pueden crear normas
falenciales; una, el art. 10, lo autoriza; la otra, el art. 24, le ensea la ruta a
seguir, en el sentido de que debe basarse en el espritu general de la legislacin
concursal chilena para ver la forma en que puede tramitarse un asunto de la
quiebra no previsto legal y expresamente. Naturalmente, esta operacin est
entregada a los mtodos metajurdicos de la sana lgica, pues hemos de convenir
con Carnelutti en que los principios generales no son algo que existe fuera del
derecho escrito. Estn en el derecho escrito, como el alcohol dentro del vino,
representan el espritu de la esencia de la ley. Por ello son principios de derecho
positivo, no de derecho natural o de derecho histrico.
Vale decir, la creacin de normas no es una actividad caprichosa y arbitraria
entregada al solo criterio del juez; es una actividad racional y razonable, que
debe tener un alcance universal y necesario.
IV. CONCEPTO DE JUICIO DE QUIEBRA
Muchas son las definiciones que se han dado de la quiebra; pero la mayora
de ellas se refieren a un estado de derecho material, recurriendo en el mejor de
los casos al reconocimiento de que dicho estado deriva del efecto de una
resolucin judicial; v. gr., Sandoval Lpez. Pocos han definido la quiebra como un
ente procesal, por estimarla una institucin mixta o de doble carcter o bien de
derecho sustantivo, o porque la confunden con el estado econmico-jurdico (la
cesacin de pagos), que vulgarmente tambin se lo llama quiebra.
107

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Puelma Accorsi la define como un estado excepcional, en el orden jurdico, de

una persona, producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario
de todas sus obligaciones, declarado judicialmente. Como se advierte, esta
definicin se refiere a los efectos de la declaracin de quiebra, comnmente
denominada estado de quiebra, pero no utiliza para nada la institucin proceso
como un elemento tipificador genrico del instituto.
Nosotros ya hemos demostrado el carcter procesal de la quiebra y su
asimilacin a la nocin de juicio y juicio ejecutivo. Es dentro de ese contexto que
tenemos que buscar un concepto.
En la doctrina extranjera, podemos citar la definicin de Guasp, quien nos
dice que la quiebra es aquel proceso de ejecucin general que tiene por objeto
repartir el patrimonio de un deudor comerciante entre sus diversos acreedores.
Curiosamente, en la doctrina nacional, es Concha Gutirrez quien nos da la
base esencial para levantar una definicin procesalista, pues concepta la
quiebra como un instituto procesal. Para este autor la quiebra es un proceso
contencioso de ejecucin forzada extraordinaria, subsidiaria, distributiva,
naturalmente universal, de estructura cuasi publicstica, destinada a la
satisfaccin de los acreedores con arreglo a la par condictio y a la mantencin de
la regularidad de las transacciones econmico-jurdicas.
Adherimos sustancialmente con el concepto de quiebra que nos da el autor
citado, pero tenemos que representar algunos alcances de su definicin. Dichos
extremos criticables estn constituidos por la nocin que l tiene del carcter
distributivo de la quiebra, de una parte, y de la otra, de la calificacin de
naturalmente universal que tiene este proceso, en circunstancias de que para
nosotros su universalidad es de la esencia.
Concha Gutirrez fija las coordenadas de la idea distributiva de la quiebra de
un modo muy particular, opuesto en gran medida al alcance que habitualmente
se le confiere a dicha nocin dentro de la quiebra. La nocin tradicional del
carcter distributivo del proceso de quiebra seala que el imperativo de la par
condictio creditorum hace necesario crear entre los acreedores una comunidad
de prdidas, de tal manera que el crdito de cada uno de ellos (dentro del
respectivo orden de prelacin) sufra una reduccin proporcional al monto
respectivo.
Concha Gutirrez entiende el carcter distributivo de la quiebra en un
sentido ms amplio que las solas relaciones entre el deudor y los acreedores
concursales. El carcter distributivo de la quiebra, segn l, significa que sta
debe ser sufrida por iguales partes por todos los afectados en el proceso, y,
desde este punto de vista, la distribucin de las consecuencias de la insolvencia
se extiende a las relaciones deudor-acreedores, acreedores-terceros y deudorterceros. As, y slo as, se explicaran los institutos del sobreseimiento definitivo
extraordinario del art. 165 de la ley y las acciones revocatorias concursales.
Nosotros estamos con la doctrina tradicional relativa a la nocin de
distribucin, porque las acciones revocatorias concursales estn ordenadas
precisamente en funcin de la relacin distributiva entre el deudor y los
acreedores que confiaron en el deudor considerando su garanta patrimonial. En
lo que toca al sobreseimiento definitivo extraordinario, que tiene la virtud de
extinguir los saldos insolutos del pasivo del fallido, al trmino de la liquidacin
108

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

de todos sus bienes, su explicacin tampoco descansa en la idea distributiva de

Concha Gutirrez, porque dicho instituto es slo un beneficio que se confiere al
deudor vctima de la insolvencia y no un derecho propiamente tal, no un
mecanismo esencial de las tutelas de la ley para con el insolvente. Si el fallido
quebr de mala fe, no cabe ese instituto. Adems, este instituto es reciente y no
por ello pretenderemos la carencia de la distribuibilidad de la quiebra en los
regmenes concursales anteriores (el sobreseimiento definitivo extraordinario fue
introducido en Chile por la Ley N 4.558, de 1929).
El otro extremo de la definicin de Concha Gutirrez, al que no adherimos, es
su afirmacin en el sentido de que la universalidad sea un elemento de la
naturaleza y no de la esencia del proceso de quiebra.
Creemos que podra admitirse alguna justificacin a la idea de Concha
Gutirrez, dentro de la nocin del patrimonio como atributo de la personalidad.
Pero ello slo obedece a una teora no necesariamente recepcionada en nuestra
legislacin y, muy por el contrario, cada da ms abandonada por los textos
positivos, en materia econmica, que se han ido dictando. Importa recordar que
la teora de Aubry y Rau fue formulada y expuesta mucho tiempo despus de la
dictacin del Cdigo Civil chileno.
Universalidad no es sinnimo de totalidad. Universalidad importa una unidad
lgica y funcional, no ontolgica. Como apuntara Bustamante, basta a nuestro
parecer, conforme a la doctrina objetiva, atenerse a la idea material de un
conjunto de bienes y deudas estrechamente ligados, sometidos a un estatuto
jurdico, propio para resolver, sin ficcin, la naturaleza jurdica del patrimonio.
Que una quiebra no involucra todos los bienes del deudor o a todos sus
acreedores, no resta nada a su naturaleza universal y tampoco la convierte en un
mero proceso plural, porque tanto la categora de bienes concursales como la de
acreedores concursales no se definen por una especificacin hecha por el
accionante, sino por el status jurdico en que ciertas personas y ciertos bienes se
encuentran en un momento dado con relacin al deudor. En la quiebra no se
determinan los bienes y los acreedores por un procedimiento inductivo, sino,
sobre todo, por un razonamiento deductivo, cuya premisa mayor la configura una
nocin jurdica abstracta de bienes y acreedores concursales.
Por lo tanto, no deja de ser universal la quiebra porque no afecte a los bienes
inembargables del fallido y porque no afecte sino a aquellos acreedores de
obligaciones patrimoniales convertidas o convertibles en una suma lquida de
dinero, porque ambas categoras son parte de una nocin jurdica abstracta,
nocin que viene justamente a definir una universalidad.
Para nosotros, la quiebra es un proceso ejecutivo patrimonial de orden
pblico, de carcter universal y colectivo, que persigue mediante la
administracin y/o liquidacin de los bienes del insolvente, el pago a los
acreedores conforme a la graduacin legal.

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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

V. LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCION DE QUIEBRA

1. GENERALIDADES
Cuando hablamos de los presupuestos de la accin de quiebra, debemos
remitirnos a los antecedentes o supuestos de la misma, que fija el derecho
sustantivo concursal para que proceda la accin referida.
Dichos presupuestos son sustancialmente cuatro, a saber: que exista un
sujeto pasivo; que exista un sujeto activo; que exista una causa, y, por ltimo,
que no exista un convenio o concordato perfeccionado o casi perfeccionado, sea
judicial o extrajudicial, que comprenda las obligaciones y los acreedores a que
dicha causa se refiere.
Hay que advertir que no es propiamente un presupuesto de la quiebra, un
presupuesto de dicho juicio, la sentencia declaratoria misma, ya que ella
constituye la sentencia general del proceso de apertura; es el acto jurdico
procesal que declara la existencia de los presupuestos de la accin. Nuevamente
vemos aqu deslizarse al mito del estado de quiebra como un fenmeno de
derecho sustantivo y no procesal.
Vamos ahora al anlisis particular de cada uno de estos presupuestos.
2. EL SUJETO PASIVO DE LA QUIEBRA
a) Definicin del sujeto pasivo
El sujeto pasivo de la quiebra, considerando que ella es un remedio contra la
insolvencia, debe ser algo o alguien susceptible de sufrir esa condicin; alguien
capaz de tener obligaciones. Por tanto, debe ser un sujeto de derechos y
obligaciones, lo que en nuestro derecho est representado por las personas, sean
stas naturales o jurdicas. Entonces, como regla general, podemos decir que el
sujeto pasivo de la quiebra son las personas.
Existen dos excepciones a dicha regla, en sentidos divergentes. Por un lado,
casi todas las legislaciones contemplan la posibilidad de declarar en quiebra a la
sucesin del deudor, en su sentido objetivo, o sea, a los bienes quedados al
fallecimiento del mismo, a su patrimonio, pero no a su persona; por otro lado, la
excepcin est dada por la imposibilidad de sujetar a concurso a las personas
jurdicas de derecho pblico, sin importar el grado de autonoma de que gocen
respecto de la Administracin Central.
b) Importancia de la determinacin del sujeto pasivo
La importancia que reviste la especificacin del sujeto pasivo de cada
concurso en general y de la quiebra en particular, est en que, con su
delimitacin, se est al mismo tiempo circunscribiendo el nivel de proteccin a
los valores jurdicamente tutelados por el derecho concursal.
Como sealara Zalaquett, si las distintas legislaciones concursales adoptan
una u otra solucin en cuanto al sujeto pasivo, es porque reputan que es ese tipo
de deudor el que puede atentar contra un bien jurdico que precisa la doctrina de
la quiebra. Por ejemplo, en Francia hasta 1967, en Espaa y Bolivia, la quiebra
estaba especialmente diseada para los comerciantes, ya que se consideraba que
otro tipo de deudor no poda producir los atentados contra los bienes jurdicos
tenidos a la vista para dichos regmenes concursales. En Francia, incluso, se
110

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

prescinda de un procedimiento ejecutivo concursal para los deudores civiles, de

forma que implcitamente se crea que los atentados que un deudor insolvente de
esa ndole poda causar, eran eficazmente reprimidos por las tutelas individuales.
Lo fundamental, y es un hecho que debe determinar la sociologa jurdica o el
derecho econmico, es el rol que determinados sujetos juegan en la economa;
concretamente, en la circulacin de la riqueza y en el uso del crdito. En este
plano, existen tipos de personas que siempre juegan un rol de significacin en la
economa, como acontece con los bancos e instituciones financieras, las
compaas de seguros, los grandes almacenes de depsito, las lneas de
transporte terrestre, areo o martimo, etc., otros entes son de importancia
variable, segn sea la economa especfica. En el caso de Chile, la minera y la
fruticultura juegan un rol econmico de ascendente importancia; lo mismo
ocurre con la actividad pesquera.
Sin embargo, hay un bien jurdico que siempre se ve resentido por la quiebra;
nos referimos a la par condictio creditorum. Cualquiera sea el patrimonio y
cualquiera la actividad que dicho deudor desarrolle, siempre su insolvencia
amenazar al principio de la igualdad de los acreedores.
De lo anterior se extrae que siempre debe contemplarse un proceso ejecutivo
universal para cualquier tipo de insolvente. El que existan deudores de especial
significacin para la economa va a derivar en un tratamiento concursal ms
drstico por la responsabilidad con que dichos deudores cargan respecto de la
economa general, sea que este tratamiento constituya un procedimiento
distinto, sea que se siga el mismo pero con normas ms severas para ellos (como
ocurre en Chile).
c) Regmenes adoptados en el derecho comparado
Azerrad sostiene que actualmente, la quiebra constituye una institucin casi
uniforme, pese a las notas que caracterizan y diferencian a unos u otros pases.
Tales notas caractersticas se resumen y concretan, de una parte, en asimilar a la
quiebra la naturaleza privatstica y publicstica (en el primer caso podramos
mencionar a Francia y en el segundo a Italia) y de otra, en aplicar el
procedimiento slo a los comerciantes o a toda clase de deudores.
En base a esta distincin entre deudores mercaderes y los que no lo son,
Thaller ha clasificado los rdenes concursales en tres tipos diferenciados:
Grupo Latino. Grupo que se caracteriza por tener como fuente directa la
legislacin francesa de 1838, que restringe el instituto a slo los comerciantes.
Chile fue un ejemplo de esto hasta la ley del ao 1929 N 4.558, aunque en el
Decreto de 1837 y en el Cdigo de Procedimiento Civil se conocan los concursos
civiles, voluntarios (convenio y cesin de bienes) como involuntarios o
necesarios. Otros pases que pueden mencionarse son Italia (empresario
mercantil), Bulgaria, Rumania, Polonia, Portugal y buena parte de los pases
latinoamericanos.
Grupo Anglosajn. Contempla diversos tipos de concursos segn el deudor
sea o no comerciante. Esta clasificacin vlida para la antigua Bankruptcy Act de
1914 britnica y la Bankruptcy Act de 1898 estadounidense, no tiene vigencia
hoy. Ambos pases ya no diferencian a los deudores en sus ltimas legislaciones.
Chile puede contarse hoy en este tipo, pues si bien la quiebra es la misma para

111

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

cualquier deudor, existen diferencias de procedimientos y de sanciones cuando

se trata de un deudor especial o calificado.
Grupo Germnico. Se caracterizaba por no discriminar la quiebra para slo
los comerciantes, siendo un procedimiento de universal aplicacin. Hoy es el
caso de Japn, Estados Unidos, Holanda, Inglaterra, Austria y Francia.
Como puede observarse, esta clasificacin ha perdido toda vigencia por la
mutua influencia de dichos esquemas, que no han permanecido impermeables a
las bondades y tambin defectos de los otros. La tendencia, en todo caso,
apunta a la uniformidad del tratamiento, aunque seguimos pensando que es
buena una mayor drasticidad para determinados deudores cuya funcin pblica
econmica incide mayormente en la economa pblica, y con ello no slo
queremos referirnos a la entidad del deudor, sino al factor que juega en su
actividad el crdito pblico y la buena fe crediticia.
d) Clasificacin del sujeto pasivo en el derecho chileno
En Chile, atendiendo al especial rgimen jurdico de que son objeto los
sujetos pasivos de la quiebra, se distinguen tres clases diferentes:
En primer lugar, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial,
minera o agrcola, denominado habitualmente como deudor del art. 41 de la Ley
de Quiebras. Se considera tal sujeto pasivo tanto al que ejerce actualmente dicha
actividad como al que, al tiempo de contraer la obligacin que ahora se
demanda, desarrollaba dicha actividad (art. 52 N 1 L.Q.).
En segundo lugar, se distingue al deudor comn que se define por su
naturaleza negativa, vale decir, como aquel que no ejerce alguna de las
actividades del deudor del art. 41 de la Ley de Quiebras.
En tercer lugar, podemos mencionar a ciertos deudores que tienen un
tratamiento falencial especial, como lo vimos al tratar de la cesacin de pagos en
el caso de los bancos e instituciones financieras.
En lo relativo a la distincin entre deudor del art. 41 y deudor comn, se han
suscitado varias crticas. Se comprende que el legislador haya querido extender
la regulacin ms estricta a que tradicionalmente se sujetaba al deudor
comerciante a otros sujetos igualmente importantes dentro de la actividad
econmica chilena y que antes no estaban comprendidos en la calidad jurdica
comerciante.
Pero por esa justificada inquietud se perdi certeza jurdica, en razn de la
redaccin de la norma aludida. Muchas incgnitas, de indudable inters prctico,
quedan en el aire.
Acercamientos a la nocin de deudor que ejerce una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola.
En la edicin anterior de este texto no quisimos dar un concepto de deudor
del art. 41, dada la imperfeccin legislativa. Pero hoy estamos en mejores
condiciones, aunque no sea para aventurar un concepto, s para aportar en la
definicin de sus perfiles.
La ley no dice qu debe entenderse por una actividad comercial, industrial,
minera o agrcola. Para dar un concepto dogmtico no puede perderse de vista el
origen y significado de esta calificacin especial, esto es, su analoga con el
antiguo deudor comerciante. En otras palabras, debe tratarse de un deudor
112

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

profesional en las actividades referidas, esto es, que haga de ellas,

parafraseando el art. 7 del Cdigo de Comercio, su profesin habitual, que se
sea su objeto o el objeto fundamental de tal actividad.
Puelma Accorsi, seguido por Sandoval Lpez, anota que como la ley no
requiere en la actualidad, para los efectos analizados, la calidad de
comerciante, industrial, agricultor o minero, sino que el ejercicio de dichas
actividades, habr que probar el efectivo ejercicio de ellas, aun tratndose de
sociedades cuyo objeto social sea mercantil, agrcola o minero.
Ahora, contrariamente a lo sostenido por dichos autores, nos parece claro e
indiscutible que la Ley N 18.175 no intent excluir al comerciante del
tratamiento ms severo, sino que ampliar a otras actividades no necesariamente
mercantiles dicho tratamiento diferenciado. As lo sostuvimos en nuestro texto
anteriormente y as se desprende del Informe de la Comisin Conjunta que
introdujo este nuevo deudor a cambio del comerciante, desechando el primer
proyecto del ejecutivo que sugera cambiar el comerciante de la Ley N 4.558
por el empresario definido en el inciso segundo del art. 1 de dicho proyecto de
ley. Como se ver, ninguna de las otras tres actividades est incluida
necesariamente en la expresin actividad comercial.
Desde luego las actividades agrcola y minera estn excluidas de la
mercantilidad. Se repite que la actividad industrial sera mercantil en razn de
los Nos 1 y 5 del art. 3 del Cdigo de Comercio, pero habrn notado los autores
que el Cdigo de Comercio no emplea la palabra industria y que el Diccionario
de la Lengua Espaola de la Real Academia define la voz industria como el
conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtencin,
transformacin o transporte de uno o varios productos naturales. El Cdigo de
Comercio emplea las palabras empresas o fbricas, pero no la voz industria. Se
ver adems que la palabra industria est ligada a operaciones relativas a los
productos naturales, esto es, a labores extractivas o productivas
tradicionalmente excluidas del comercio. La razn de por qu el legislador ech
mano a esa palabra industria, que no es empleada en el Cdigo de Comercio, no
es otra que la de indicar que adems de las empresas o fbricas mercantiles, el
legislador quiso extender el tratamiento del comerciante a otras industrias no
mercantiles (v. gr., la agroindustria de produccin propia, la industria forestal y
de pesca extractiva). As, la expresin ejercer una actividad comercial no
puede sino identificarse con la expresin comerciante, que adems, por
definicin legal, es el que hace del comercio su profesin habitual (art. 7 del
Cdigo de Comercio), aseveracin que adems se desprende de la historia de la
Ley N 18.175, particularmente del Mensaje del Proyecto del Ejecutivo y el
Informe de la Comisin Conjunta, cuyos extractos significativos hemos transcrito
en notas al pie. No cabe mayor asimilacin que decir que una persona es
comerciante, esto es, que hace del comercio su profesin habitual, y decir que un
comerciante ejerce una actividad comercial.
Confirma el carcter profesional que debe investir este sujeto calificado la
circunstancia de que no slo tiene inters para la causal de declaracin de
quiebra del art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras, sino para otros asuntos tanto ms
importantes. Desde luego, estos deudores calificados son los nicos sujetos
activos del delito de quiebra fraudulenta o culpable, lo que indica que se trata de
113

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

sujetos calificados y no de actividades calificadas. Asimismo, a estos deudores les

est vedado hacer cesin de bienes siempre, prohibicin que se explica por la
naturaleza del sujeto ms que por el hecho de que haya ejercido
espordicamente alguna de las actividades referidas. Por ltimo, este sujeto est
afecto a un sistema revocatorio concursal mucho ms eficaz y severo que el
deudor comn, tratamiento que slo se explica por el carcter del sujeto ms que
por el hecho de que haya ejercido alguna de las actividades descritas en el art.
41 en forma espordica u ocasional.
No puede calificarse al sujeto especial del art. 41 slo en razn del recurso
gramatical de interpretacin. Es menester echar mano a la historia de la ley y
ciertamente tambin al contexto de la misma, y de esos elementos
interpretativos surge que el deudor calificado es aquel deudor que ejerce en
forma habitual una actividad comercial, industrial, minera o agrcola.
Si en nuestra versin anterior sugerimos ambigedades respecto a qu se
entiende por actividad comercial, inducidos en gran medida a dicho error por la
aparente equivalencia entre actividad comercial e industrial, hoy no nos asiste
duda en orden a que actividad comercial es la realizacin de actos de comercio,
sea por s mismos, sea en razn de la teora de lo accesorio.
Por actividad agrcola y minera creemos que es necesario destacar que la ley
no define dichos conceptos. Tampoco estamos de acuerdo con recurrir a las
definiciones del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, porque
el primer recurso que contempla nuestra ley para determinar el sentido de las
palabras no es dicho diccionario, sino su sentido natural y obvio, segn el uso
general de las mismas. Ser en definitiva el juez quien deba definir ante un caso
concreto si la actividad permanente del deudor est o no comprendida en la ratio
de la norma.
Tambin se ha suscitado debate en orden a las personas jurdicas que en sus
estatutos o por su forma jurdica hacen de alguna de estas actividades su
profesin habitual.
Hay quienes son de la opinin de que es irrelevante el objeto estatutario de la
persona jurdica, porque lo determinante es que efectivamente ejerza la
actividad calificada. As si una sociedad con giro agrcola de hecho no ejerce
actividades agrcolas o una minera de hecho no ejerce actividades mineras, no
estara comprendida en el art. 41, aunque en sus estatutos figure como tal. Lo
mismo, una sociedad colectiva mercantil que, de hecho, no se dedique al
comercio, no puede ser sujeta a este rgimen especial.
Sandoval Lpez sostiene que cuando el deudor es una sociedad, persona
jurdica, no interesa que sea mercantil, segn el objeto para el cual se ha
constituido o la forma jurdica que adopte (sociedad annima), sino que
desarrolle actividades comerciales, mineras o agrcolas, y concluye que no
interesa la calificacin jurdica de este tipo de sujeto, sino un aspecto de hecho:
que ejerza las actividades sealadas. A su vez Puelma Accorsi seala que si bien
la modificacin de la Ley de Sociedades Annimas al art. 2059 del C.C.
constituy a todas las sociedades annimas en comerciantes, no significa que
cualquier acto de ella tenga ese carcter, especialmente cuando la ley exige el
ejercicio efectivo de actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en los
artculos 43 N 1 y 52 N 1 de la Ley de Quiebras.
114

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Nos parece que dicha tesis es discutible. En efecto, bajo la antigua legislacin
una sociedad mercantil, aunque no ejerciera el comercio, estaba sujeta al
concurso ms drstico de los comerciantes. Recordemos que la intencin del
legislador de 1982 fue ampliar a otros sujetos el concurso restringido a los
comerciantes.
En cambio en una sociedad civil cuyo destino es el laboreo de minas o la
actividad agrcola, segn sus estatutos, el asunto nos parece ms dudoso, si, de
hecho no ejercieron dichas actividades, porque dichos objetos estatutarios no
definen la naturaleza del deudor de conformidad a la ley. Dichas sociedades
seran simplemente civiles y sus actos civiles, pero no sern actos mineros o
agrcolas. Aqu la forma de la persona jurdica o sus estatutos no determinan la
naturaleza de la actividad, como ocurre con las sociedades colectivas o limitadas
mercantiles y annimas. Una sociedad por constituirse como mercantil pasa a
ser un comerciante y su actividad estar revestida por esa naturaleza inicial. En
cambio, una sociedad constituida como minera o agrcola no por ello ejecutar
actividades mineras o agrcolas.
Un caso especial y distinto son las sociedades annimas, porque, la verdad
sea dicha, estas personas jurdicas tienen poco de sociedad y mucho de
annimas.
El texto original del art. 2064 del Cdigo Civil sealaba que las sociedades
civiles annimas estn sujetas a las mismas reglas que las sociedades
comerciales annimas, norma que fue reemplazada por el art. 138 N 2 de la
Ley N 18.046, por el texto actual del art. 2064 del Cdigo Civil, que precepta
que La sociedad annima es siempre mercantil aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil. Hay que sealar que esta regla es un
principio general aplicable a todo tipo de sociedades annimas, conforme al art.
1 de la Ley N 18.046.
A qu se debe esta modificacin? La razn es evidente. La naturaleza
mercantil o civil de las sociedades, conforme al criterio del art. 2059 del Cdigo
Civil, depende de los objetos para los cuales fueron formadas. No tiene inters si
los ejecutan o no. Slo tiene inters que sean tales. Pues bien, de conformidad al
art. 2064, las sociedades annimas siempre son mercantiles, siempre se reputan
formadas para una actividad que la ley presume de derecho mercantil, aunque
sean civiles. Ya no se trata, como antes de la dictacin de la Ley N 18.046, que
las sociedades annimas formadas para objetos civiles se rijan por las normas de
las sociedades annimas mercantiles. Se trata de que la ley las presume de
derecho mercantil. As lo sostiene tambin don Alvaro Puelma Accorsi, quien
interpretando el art. 2064 del C.C. seala que es indudable que en virtud de la
normativa en examen, una sociedad annima, en trminos generales, debe ser
considerada comerciante para todos los efectos en que la ley considera tal
calidad. Se le aplicarn entonces las obligaciones que para los comerciantes
establecen el Cdigo de Comercio, la Ley de Quiebras y la legislacin tributaria.
Lo mismo seala don Luis Morand Valdivieso al decir que las sociedades pueden
ser civiles o comerciales, dependiendo del objeto que persigan. Las que tienen
slo un objeto civil son civiles, las que de alguna forma participan de un objeto
comercial son comerciales y las annimas son siempre comerciales y ms
adelante anota que la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se
115

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

forme para la realizacin exclusiva de negocios de carcter civil. Una sociedad

annima formada para administrar inmuebles es, por lo tanto, mercantil.
Reitera las mismas ideas don Ricardo Sandoval Lpez al sealar que basta que
una empresa elija como estructura jurdica la sociedad annima para que sea
comercial, aun cuando realice negocios no comerciales segn el objeto para el
cual se form. Asimismo seala que otrora era importante distinguir el carcter
civil o mercantil del objeto para as definir la naturaleza de la sociedad, pero que
hoy todas las sociedades annimas son mercantiles. Este autor adems agrega
que el hecho que la sociedad annima sea comercial por su forma implica,
asimismo, que en todo aquello que no haya quedado establecido por la ley
especial que la rige, deber aplicarse las costumbres mercantiles. De la misma
opinin fue Garrigues a propsito de la modificacin de la Ley de Sociedades
Annimas de Espaa de 1951.
En suma, para el legislador de la Ley de Sociedades Annimas que produjo
esta interesante modificacin del art. 2064 del Cdigo Civil, las sociedades
annimas, cualquiera sea su objeto, son siempre comerciantes. Qu significa
esta asimilacin? Una sola respuesta: que para la ley de derecho las sociedades
annimas son comerciantes, esto es, parafraseando el art. 7 del Cdigo de
Comercio, se presume de derecho que las sociedades annimas hacen del
comercio su profesin habitual.
Explica esta modificacin legal la circunstancia de que en la Ley de
Sociedades Annimas N 18.046, la sociedad annima es una de las estructuras o
instituciones del mercado de capitales (aunque sea cerrada), y no es coincidencia
que la Ley N 18.046 se promulgara junto con la Ley N 18.045 sobre Mercado
de Valores. De hecho, en el Mensaje del Ejecutivo del proyecto de ley, se
desprende claramente que la Ley de Sociedades Annimas y la Ley de Mercado
de Valores conforman un complejo de normas regulatorias del Mercado de
Capitales. Este instituto antes que una sociedad es un fondo de afectacin
administrado por un rgano, o como seala Garrigues, es un capital con
personalidad jurdica. Lo relevante de la sociedad annima no son los socios,
sino que el fondo, no son las personas, sino que el capital. Este fenmeno es ms
evidente en las sociedades annimas abiertas, pero es comn a todas estas
sociedades y por ello que es un principio esencial de la nueva reglamentacin la
libre cesibilidad de las acciones.
Se podra controvertir que si bien es posible que para todos los efectos
legales una sociedad annima se repute comerciante, no por ello ella ejerce, de
hecho, una actividad comercial.
Esta opinin reedita el debate suscitado en la legislacin francesa a propsito
de la mercantilizacin de todas las sociedades annimas operada a propsito del
art. 6 de la ley del 1 de agosto de 1893 que modific el art. 68 de la Ley de
Sociedades Annimas del 28 de julio de 1867 (quel que soit leur objet, les
socits en comandites ou anonymes qui seront constitues dans les formes du
Code du Commerce ou de la prsente loi, seront commerciales et soumises aux
lois et usages du commerce). El motivo de esta modificacin fue posibilitar la
quiebra de las sociedades annimas civiles que antes de la modificacin no eran
susceptibles de ser declaradas en quiebra, por no ser comerciantes, todo en
razn del escndalo de la Socit Anonyme du Canal de Panam que por tener
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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

un objeto civil no pudo ser declarada en quiebra. La pregunta planteada en la

doctrina francesa fue si esto significaba que todos los actos ejecutados por estas
sociedades eran mercantiles por accesin o si, por el contrario, para ser tales
deban caer en alguna de las categoras de actos de comercio sealadas en los
arts. 631, 632 y 633 del Cdigo de Comercio francs. Hubo autores, como Lyon
Caen y Renault que se afirmaron en la negativa: esto es, que la circunstancia de
ser mercantiles las sociedades no converta todos sus actos en mercantiles. Hubo
otros autores como Thaller y Lacour que estimaron que la forma de la sociedad
mercantilizaba sus actos, fundamentalmente porque no es concebible un
comerciante que jurdicamente hablando no ejecute nunca un acto de comercio
(v. gr., una sociedad agrcola formada como annima). En Chile, la jurisprudencia
tambin se ha inclinado por la tesis de Puelma Accorsi y Sandoval Lpez. A
nosotros el asunto no nos parece claro. La tendencia a mercantilizar las
sociedades annimas responde desde su origen a la necesidad de sujetar estas
sociedades al rgimen de los comerciantes especialmente en materia de
quiebras, tendencia cristalizada en Francia, Espaa y Argentina. En segundo
lugar, no se entiende cul sera el motivo de mercantilizarlas si no es para
asimilarlas en todo aspecto al antiguo comerciante y especialmente en materia
concursal. En tercer trmino, debemos sealar que la mercantilidad es una
nocin jurdica (es mercantil lo que la ley declara mercantil) y no vulgar y el
motivo de introducir en la mercantilidad actividades que normalmente nadie
califica de tales (v. gr., las empresas de espectculos pblicos, las empresas
constructoras, etc.) responde precisamente al nimo del legislador de aplicar el
rgimen mercantil a determinadas actividades. Por ltimo, nos parece un sin
sentido que una sociedad sea mercantil pero que no ejerza actividades,
jurdicamente hablando, mercantiles. La duda es grande de forma que es muy
posible que la jurisprudencia y la doctrina varen de rumbo. En Chile sostiene la
tesis de que las sociedades annimas deben siempre sujetarse al rgimen del
deudor del art. 41 el profesor Arturo Prado Puga.
Algunas sugerencias a la luz del derecho comparado
Sera tal vez de inters recurrir al concepto de empresario para redondear la
idea que se tuvo para concebir una norma como el art. 41; o bien recurrir a otro
expediente como la creacin de un registro para comerciantes en el cual no les
est vedado inscribirse, si lo desean, a los no comerciantes. As, estaran sujetos
a este rgimen especial los que estuvieren inscritos en dicho registro. Este
sistema ha sido probado ya en el derecho comparado (v. gr., Suiza), en el que
existe un registro mercantil en donde deben inscribirse obligatoriamente los
comerciantes y les es facultativo hacerlo a quienes no participan de esta
actividad. No es absurdo lo propuesto, por cuanto los acreedores requieren de
sus deudores tal inscripcin para otorgarles crditos u otra suerte de auxilios
econmicos, por lo cual es corriente ver a los deudores civiles solicitar su
inscripcin en el mencionado registro para tener acceso al crdito. Adems, la
propia inscripcin estara dando una idea de la importancia relativa que tiene el
deudor en la economa.
Otro sistema que tambin podra adaptarse al nuestro, aunque con mayor
dificultad, es el escogido en Italia. El sujeto pasivo de la legislacin concursal
italiana es el empresario, que est definido en el Cdigo Civil respectivo como
117

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

aquel que ejercita profesionalmente una actividad econmica organizada a los

fines de la produccin o del cambio de bienes o servicios (art. 2082). Es el
empresario y no la empresa, pues siempre debe ser un sujeto de derecho y las
empresas unipersonales no son personas jurdicamente hablando, en cambio, s
lo es el dueo de la hacienda que constituye dicha empresa; lo mismo, las
sociedades de hecho tampoco constituyen por s una persona distinta de sus
socios aparentes, en cambio stos siempre sern empresarios respecto del
patrimonio aparente de dicha sociedad. Pero en el caso especfico de la quiebra,
el sujeto pasivo es el empresario que ejercita una actividad comercial. Mas la
calidad de comercial de su actividad es menos amplia en cierto sentido que la
nuestra. Lo importante es que el empresario mercantil debe inscribirse en un
registro creado para el efecto, pero su no inscripcin no lo excluye como sujeto
de bancarrota y, lo mismo, la inscripcin sin la actividad material no lo constituye
en empresario mercantil y, por tanto, tampoco lo convierte en sujeto de quiebra.
Este sistema es el que ms se acerca a lo ptimo en materia concursal, pero
su adopcin significa una verdadera revolucin en nuestra legislacin mercantil.
En Chile, el concepto de empresario podra comprender las actividades
atribuidas al deudor del art. 41 de nuestra ley y, al mismo tiempo, crearse un
registro a los efectos de alcanzar un grado de objetividad y celeridad en la
aplicacin de la quiebra a deudores que, siendo de importancia relativa en
nuestra economa, se encuentran en cesacin de pagos.
En Argentina tambin se ha recurrido a la nocin de empresario mercantil
para precisar el sujeto pasivo de la quiebra ms severa, sujetndose a los dems
insolventes al concurso civil, que es una quiebra simplificada.
En todo caso, no existe duda de que la norma del art. 41 requiere ser afinada;
mientras tanto, corresponde a nuestra jurisprudencia darle una interpretacin
que exceda el tenor literal para ir en busca de una visin armnica y lgica de
dicha norma dentro del contexto general.
e)Importancia de la distincin entre deudor del art. 41 y deudor comn
Desde varios puntos de vista la distincin entre deudor comn y deudor del
art. 41 es crucial. Veremos brevemente las ms importantes.
1) El deudor del art. 41 debe pedir su propia quiebra en quince das contados
desde que ces en el pago de una obligacin mercantil, carga que no pesa sobre
el deudor comn. Si el deudor del art. 41 no la pide extemporneamente o
simplemente no la pide, su quiebra se presume culpable (art. 219 L.Q.) y adems
pierde su derecho a demandar alimentos a la masa (art. 60 L.Q.). Puelma Accorsi
seala que dicho plazo no es fatal, lo que significa que el deudor se encuentra
dentro del plazo para solicitar su quiebra aun despus de los quince das,
siempre que antes no se haya declarado a solicitud de otras personas facultades
legalmente para ello.
2) El proceso de apertura respecto al deudor del art. 41 resulta ms expedito
para su acreedor que para el de un deudor comn. La causal, ya analizada, del
art. 43 N 1 de la ley slo procede respecto de aqul.
3) Existe mayor libertad para fijar la fecha de cesacin de pagos del deudor
del art. 41 que la del deudor comn, pues en el caso de este ltimo existe como
lmite el da en que se produjo el primer vencimiento de alguno de los ttulos
ejecutivos que existan en su contra (art. 62 L.Q.).
118

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

4) Las acciones revocatorias concursales destinadas a impugnar actos del

deudor del art. 41 obedecen a un concepto ms objetivo y ms simplificado de
revocacin que las acciones revocatorias dadas en contra del deudor comn
(arts. 76, 77 y 78 de la Ley N 18.175).
5) El derecho penal concursal da normas distintas para el deudor del art. 41
que para el deudor ordinario. En efecto, el rgimen criminal de la Ley de
Quiebras slo se refiere al deudor especial; el deudor comn se castiga de
conformidad al art. 466 del Cdigo Penal.
6) El deudor del art. 41 no puede, a diferencia de lo que ocurre con el deudor
comn, implorar la cesin de bienes.
f) Quiebra del deudor encubierto. Extensin de la quiebra
Un tema de tratamiento reciente es el que se ha denominado de la extensin
de la quiebra, que desarrolla toda una teora de la comunicabilidad de la
quiebra de una persona a otra que de algn modo est vinculada a ella. En Chile
tenemos casos legalmente previstos, como, por ejemplo, las implicancias de la
quiebra de una sociedad colectiva de responsabilidad ilimitada o de una en
comandita para los socios solidaria e ilimitadamente responsables.
Lo que queremos analizar bajo este ttulo es la situacin concursal de las
personas que actan detrs de la persona natural o jurdica que contrajo
efectivamente las obligaciones. En definitiva, se trata de sancionar a quienes
utilizan la mscara de otro sujeto de derecho para actuar, con fines lcitos o
ilcitos, en la vida comercial o jurdica. En el caso de la quiebra del gestor de una
asociacin de cuentas en participacin, arrastra la quiebra del asociado? La
quiebra de una sociedad annima, que pertenece en definitiva a un accionista
sea por medio de holdings o de conductos simulados, implica la quiebra de
dicho nico accionista? La quiebra de un testaferro, conlleva la quiebra de la
persona que se moviliza a travs de l? La quiebra de una sociedad cualquiera de
responsabilidad limitada constituida con fines ilcitos, acarrea la quiebra de los
socios? As, podran formularse otros tantos casos.
Indudablemente el tema, en especial en lo que dice relacin con el fenmeno
denominado del abuso de la personalidad jurdica, es, amn de
indiscutiblemente actual, de importancia prctica manifiesta. Lo que importa
determinar es la forma en que efectivamente se concurse al patrimonio que en
realidad se benefici con las obligaciones correlativas que significaron la
insolvencia. Adems, penalmente, se apunta a castigar a quienes atentaron en
forma material contra la seguridad del crdito pblico.
Rafael Azerrad ha dicho que la personalidad jurdica no es ms que un
recurso tcnico y cabe la posibilidad de que se utilice para fines ilcitos o de
dudosa licitud, o en todo caso, contrario a la finalidad querida por el legislador.
En tal supuesto y partiendo de la base de que se trata de una pura concesin del
legislador, si se utiliza para fines ilcitos debe neutralizarse esa concesin, debe
impedirse el uso del instrumento cuando se demuestra que se lo utiliza para fines
distintos de los que justificaron el beneficio de la personalidad jurdica. Entonces
hay que descorrer el velo de la personalidad y penetrar su realidad
desenmascarando los sujetos que la sustentan y que son los verdaderos
responsables.

119

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Lo transcrito respecto de la personalidad jurdica, por cierto, es aplicable en

general a cualquier mscara que se emplee para tapar al verdadero responsable
civil y criminalmente.
Chile cuenta con una serie de mecanismos civiles y criminales para
sobrepasar la realidad jurdica aparente (accin de simulacin; accin de nulidad
por ilicitud del objeto o la causa del acto aparente; la accin de resolucin
misma; las acciones oblicuas o subrogatorias; la persecucin penal de los socios
de una sociedad creada con fines defraudatorios por la va de la estafa; etc.),
pero todos ellos importan la prdida de un precioso tiempo que en materia
concursal es particularmente valioso. No existen instancias concursales que
provean de mecanismos eficaces para dar con el verdadero insolvente.
La verdad, esta materia pertenece al campo de la poltica jurdica, ya que no
existe una disposicin de orden general que autorice a los acreedores a sujetar a
concurso al real beneficiario de sus crditos; slo puede ser sometida a l la
persona natural o moral que jurdicamente muestre su patrimonio gravado con
las obligaciones de que se trata.
Adems, es dudosa la utilidad de proceder indiscriminadamente en contra de
las formas indirectas de actuar en la vida econmico-jurdica, en especial en el
caso de las personas jurdicas, porque las mismas constituyen un instrumento de
desarrollo e inversin de evidente utilidad. Como lo dijera Provinciali, la
limitacin de responsabilidad es un mecanismo de actuacin necesario en la vida
jurdica, un beneficio para fomentar la inversin y la iniciativa privadas y, por
otro lado, un riesgo que conoce muy bien cualquier persona que mantenga
relaciones jurdicas con un sujeto de responsabilidad restringida.
Es interesante a este respecto sealar que en Argentina ya se han dado pasos
en este sentido. El art. 165 de la Ley de Concursos N 19.551, de 1972, prescribe
que la quiebra de una sociedad importa la de toda persona que, bajo la
apariencia de la actuacin de aqulla, ha efectuado los actos en su inters
personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude de los
acreedores.
g) Casos especiales de algunos sujetos pasivos
La ley ha dado una serie de normas especiales para ciertos sujetos pasivos
que, por su particular posicin en el ordenamiento jurdico, requieren de un
tratamiento ms en detalle. En el desarrollo de este ttulo seguiremos el
siguiente plan:
1)Quiebra de la mujer casada;
2)Quiebra del menor adulto;
3)Quiebra de otros incapaces;
4)Quiebra de la sucesin del deudor;
5)Quiebra de personas jurdicas con fines de lucro;
6)Quiebra de personas jurdicas sin fines de lucro;
7)Quiebra de personas jurdicas de derecho pblico.
1) Quiebra de la mujer casada
La mujer casada puede encontrarse en cuatro situaciones distintas: casada en
rgimen de sociedad conyugal, separada totalmente de bienes, separada
parcialmente de bienes y casada en comunidad de bienes pero con patrimonio
reservado.
120

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Si la mujer est casada en rgimen de sociedad conyugal, sin patrimonio

reservado, segn la nueva normativa introducida por la Ley N 18.802, ella
obligar no ya los bienes sociales, sino que sus bienes propios que administre
separadamente del marido, como ocurre con los bienes donados o heredados
bajo la condicin de que no los administre el marido (art. 166 del Cdigo Civil) o
los bienes separados en las capitulaciones matrimoniales (art. 167 del Cdigo
Civil).
Si la mujer est separada totalmente de bienes, es perfectamente capaz, de
forma que la quiebra es posible y habr de seguirse en contra de sus bienes
propios (art. 48 L.Q.). Sin embargo, la mujer separada de bienes puede, en sus
obligaciones, comprometer el patrimonio del marido. Fuera del caso en que el
marido sea fiador de la mujer, tambin obliga la mujer los bienes del marido
cuando ste se ha beneficiado de los compromisos contrados por la mujer (art.
161 del C.C.).
Si la mujer est parcialmente separada de bienes, como en los casos de los
arts. 166 y 167 del Cdigo Civil, esto es por herencia, legado o donacin hecha
bajo la condicin de que no los administre el marido o por separacin parcial
pactada en las capitulaciones matrimoniales. En este caso los nicos bienes que
ingresan a la quiebra son estos bienes separados. En efecto, de conformidad a
los arts. 166 y 167, que tratan de la separacin parcial de bienes, slo respecto
de estos bienes la mujer se reputa separada. Respecto de los bienes que la mujer
no administra no es posible que disponga. Esto no se contradice con los
principios generales, porque los acreedores saben de antemano qu garanta les
ofrece la mujer al contratar con ella. Pareciera haber una contradiccin entre lo
dicho y lo prescrito en el art. 48 L.Q.; pero dicha contradiccin es ms aparente
que real, porque las normas de los arts. 166 y 167 del Cdigo Civil no se oponen,
sino que complementan las normas de la quiebra. El art. 166 expresamente
seala que disuelta la sociedad conyugal los acreedores podrn perseguir sus
acreencias sobre todos los bienes de la mujer, pero slo disuelta la sociedad
conyugal, lo que es idntico a decir que slo cuando ya no exista separacin
parcial de bienes.
Por ltimo, si la mujer gestiona patrimonio reservado de conformidad al art.
150 del Cdigo Civil, puede perfectamente ser sometida a concurso. Pero de
conformidad al inciso quinto de dicha disposicin, el activo de la quiebra estar
formado slo por los bienes de su patrimonio reservado y aquellos respecto de
los cuales la mujer tenga separacin parcial de bienes de conformidad a los arts.
166 y 167 del Cdigo Civil. No es efectivo, como sostiene Puelma Accorsi que
ingresen a la quiebra los bienes propios de la mujer que administra el marido,
porque la ley no los comprende entre dichos bienes de conformidad al inciso
quinto del art.150 del C.C. En consecuencia, no ingresan a la quiebra los bienes
inmuebles aportados por la mujer al matrimonio o los que adquiera durante l a
ttulo gratuito.
Por otro lado, si la mujer contrajo obligaciones fuera del patrimonio
reservado, estando casada en sociedad conyugal, ingresan a la quiebra los
mismos bienes que en el caso de no tener patrimonio reservado, ms su
patrimonio reservado; as se desprende del nuevo texto del art. 137 del Cdigo
Civil. Vale decir, los bienes propios de la mujer que administra el marido no
121

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

ingresan jams a la quiebra de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad

conyugal.
2) Quiebra del menor adulto con peculio profesional o industrial
Son menores adultos la mujer mayor de doce aos y el varn mayor de
catorce que fueren menores de dieciocho aos (art. 26 del Cdigo Civil,
modificado por Ley 19.221).
Estos menores son considerados capaces respecto de su peculio profesional o
industrial, que es aquel conjunto de bienes de exclusiva administracin del
menor adulto, adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda
profesin liberal, de toda industria, de todo oficio mecnico (art. 243 N 1 del
C.C.). Vale decir, es el conjunto de bienes que adquiere el menor adulto por su
trabajo, separado o no del padre, y que estn bajo su administracin.
Respecto de este peculio, al menor se lo reputa plenamente capaz, con la sola
limitacin del art. 255 del Cdigo Civil.
Si por las obligaciones contradas en la gestin de su peculio el menor cae en
cesacin de pagos, puede ser sujeto pasivo de la quiebra. Pero, de conformidad
al art. 48 de la ley, en la quiebra se ejecutarn slo los bienes integrantes de
dicho peculio. Por ende, no ingresan sus bienes propios sujetos al usufructo o
administracin del padre o curador; de all que no ingresen a su quiebra los
bienes futuros de adquisicin lucrativa.
Si se trata de obligaciones contradas fuera del peculio, por regla general
obligan al padre y no al hijo, respecto del cual slo es posible la quiebra si dichas
obligaciones le hubieren reportado beneficio. Pero la responsabilidad del hijo es
siempre subsidiaria a la del padre (art. 254 del C.C.).
3) Quiebra de otros incapaces
Por regla general, los dems incapaces son susceptibles de quiebra, en la
medida que hayan contrado obligaciones vlidamente; esto es, con intervencin
o autorizados por sus representantes legales o por la justicia. En sus respectivas
ejecuciones se desapoderarn los bienes que les pertenezcan, pero la ley
expresamente excluye de la quiebra los bienes futuros que adquiera el fallido
incapaz (art. 49 L.Q.).
En estos procesos actuar como fallido el respectivo representante legal.
El art. 49 concede una accin de indemnizacin de perjuicios al incapaz, en
contra de su representante legal. Dicha accin se fundar en una negligente o
dolosa administracin del apoderado que caus directamente la quiebra, y el
perjuicio subsecuente. No creemos menester que la quiebra sea calificada
penalmente de culpable o fraudulenta para que prospere esta accin, pues la ley
no lo exige. Con todo, lo que perciba el incapaz por el ejercicio de esta accin de
perjuicios, tampoco ingresa a la quiebra por expresa disposicin de la ley.
4) Quiebra de la sucesin del deudor
El art. 50 de la ley previene: La sucesin del deudor podr ser declarada en
quiebra a peticin de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la
causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y
que la solicitud se presente dentro del ao siguiente al fallecimiento.
La declaracin de quiebra producir de derecho el beneficio de separacin a
favor de los acreedores del difunto.
Las disposiciones de la quiebra se aplicarn slo al patrimonio del causante.
122

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Esta norma es reconocida por la generalidad de las legislaciones.

En el fondo se trata de una quiebra contra los herederos, pero restringida a
la herencia o cuota de la herencia que les corresponda. Vale decir, es una
quiebra contra la universalidad jurdica contenida en el patrimonio de los
herederos. No puede sostenerse que la quiebra no se dirija en contra de nadie,
sino slo en contra del patrimonio de la sucesin. Los herederos son, por el solo
ministerio de la ley, sucesores del pasivo del causante y, por lo mismo, deudores
de sus acreedores. Para el heredero representa una serie de beneficios la
solicitud de la quiebra de la sucesin, tanto como para los acreedores, de forma
que no es de extraar que el legislador, en el fondo haciendo uso de las reglas
generales, permita tambin a aqullos impetrar la accin de quiebra.
De all la necesidad de otorgar de derecho el beneficio de separacin.
No olvidemos que este beneficio importa una separacin material de los
bienes del causante con los bienes del heredero (arts. 1378 y 1380 del C.C.). Si
por cualquier motivo los bienes hereditarios han salido de manos del heredero o
se han confundido con sus bienes de manera que no sea posible reconocerlos y
distinguirlos, se pierde dicho beneficio, al extremo que la quiebra se limitar a
los bienes hereditarios existentes al tiempo de la declaracin de quiebra
respectiva.
Sin embargo, las enajenaciones, hipotecas y censos respecto de bienes del
difunto hechos por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos
hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de
los acreedores hereditarios que gocen del beneficio de separacin (art. 1384 del
C.C.). Vale decir, para este evento existe una verdadera accin pauliana especial,
de textura muy similar a las revocatorias concursales.
Por ello, adems de las acciones revocatorias de la Ley de Quiebras, los
acreedores hereditarios tendrn esta accin revocatoria especial, para los actos
celebrados por el heredero en perjuicio de dichos acreedores. Nosotros somos de
la opinin de que las acciones revocatorias concursales (arts. 74 y ss. L.Q.) se
entienden tambin, en cuanto corresponda, con el heredero que celebr o
ejecut actos jurdicos en perjuicio de la masa.
A lo mismo obedece la advertencia de que las disposiciones de la quiebra slo
se aplican al patrimonio de la sucesin. En esta quiebra, por tanto, actuarn
como fallidos los propios herederos; y ser propia quiebra o quiebra a solicitud
de los acreedores, dependiendo de quin la pida.
Si la herencia no es aceptada dentro del ao, los acreedores podrn instar
por la declaracin de la herencia yacente y demandar de quiebra al curador
respectivo.
La declaracin de quiebra produce de derecho el beneficio de separacin y
slo en beneficio de los acreedores hereditarios y no de los acreedores
testamentarios. Con ello se nos seala que nicamente actuarn como
acreedores en dicha quiebra aquellos que eran acreedores del cuius; no podrn
concurrir ni los acreedores testamentarios ni los acreedores de los herederos.
Por ltimo, es importante destacar que esta quiebra importa de derecho el
beneficio de separacin, pero no el beneficio de inventario. De forma que los
acreedores pueden optar por pedir la quiebra de los herederos o la quiebra de la
123

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

sucesin, y si piden la quiebra del heredero sin beneficio de inventario, se

confunden el patrimonio del causante y el del heredero en la misma quiebra.
Ahora, si al heredero que acept con beneficio de inventario se le pide la
quiebra por obligaciones hereditarias transcurrido ya el ao desde la muerte del
causante, no vemos bice a que dicha quiebra se reclame y declare; pero dicho
heredero no podr ser ejecutado sino hasta el monto del valor de los bienes
heredados, de conformidad a lo que disponen los arts. 1247 y siguientes del
Cdigo Civil. Si bien esto crea complicaciones, la tasacin del Servicio de
Impuestos Internos del valor del activo hereditario para los efectos del clculo
del impuesto a las asignaciones, es un antecedente til para precisar el alcance
de la responsabilidad del heredero.
El mismo principio esbozado en el prrafo precedente se aplicar cuando la
causa de la quiebra de la sucesin acontezca luego de la muerte del causante.
5) Quiebra de personas jurdicas con fines de lucro
Por regla generalsima, las personas jurdicas con fines de lucro (las
sociedades) son susceptibles de ser sujeto pasivo de quiebra. Pero queremos
analizar algunas situaciones especiales a que dan motivo las sociedades, as
como algunas sociedades de objeto especfico.
Respecto de la quiebra de las compaas de seguros, bancos e instituciones
financieras y sociedades annimas, nos remitimos a lo expresado al tratar de
ellas con motivo del estudio de la cesacin de pagos en la legislacin nacional.
5.a) Quiebra de las sociedades civiles
Las sociedades civiles son ejecutables colectivamente, igual que cualquier
otro sujeto pasivo. En su representacin actuarn, en la quiebra, quienes tienen
la administracin.
Conforme a la nueva concepcin del sujeto especial de la quiebra (art. 41),
las sociedades civiles, cualquiera sea su estructura, no quedan sustradas de la
posibilidad de ser sujetos de quiebra si realizan actividades mineras o agrcolas.
Puelma Accorsi plantea, con relacin a estas sociedades, si es posible la
extensin de la quiebra de que trata el art. 51 de la ley a sus socios, si stos, en
uso de la facultad que les confiere el art. 2060 del Cdigo Civil, en el pacto social
acordaron sujetarse a las normas de las sociedades mercantiles. En otras
palabras, los socios civiles que acordaron someter la sociedad al rgimen de las
sociedades mercantiles, son por eso solidaria e ilimitadamente responsables?
Superficialmente debera estarse por la afirmativa. Pero en el fondo se impone la
negativa.
La solidaridad es una modalidad de los actos jurdicos que requiere, siempre
que sea convencional, de texto expreso que la constituya (art. 1511 inc. 3 del
C.C.).
En segundo lugar, la solidaridad de los socios de una sociedad colectiva
comercial no es convencional, es legal.
En tercer lugar, el carcter mercantil de una sociedad tampoco nace de la
convencin, sino de la ley: la sociedad es mercantil cuando su objeto es la
realizacin habitual de actos de comercio, salvo el caso de la sociedad annima,
que conforme a la Ley N 18.046 es siempre mercantil. De forma que la
convencin relativa al art. 2060 del Cdigo Civil no convierte a la sociedad
naturalmente civil en sociedad mercantil.
124

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Entonces, si la calidad de sociedad mercantil la define la ley y no la

convencin de los socios y la responsabilidad de los socios de estas personas
jurdicas tambin es legal y no convencional, para que la responsabilidad de los
socios de una sociedad naturalmente civil adherida al art. 2060 del Cdigo Civil
sea solidaria debe sealarse expresamente en el pacto social, porque su origen
es convencional y no legal. En suma, dicho pacto debe consistir en un acuerdo de
los socios en orden a responder solidariamente por las obligaciones que
contraiga la sociedad.
As, por lo dems, lo ha sealado expresamente el legislador para las
corporaciones sin fines de lucro (art. 549 inc. 2 del C.C.).
5.b) Quiebra de las sociedades mercantiles
Tampoco hacen excepcin a la regla general las sociedades mercantiles. Es
importante advertir que cuando, segn la ley, los socios responden solidaria e
ilimitadamente, la quiebra de la sociedad lleva aparejada, de derecho, la quiebra
de sus socios, a menos que dicha solidaridad provenga, para el socio
comanditario, de tolerar la insercin de su nombre en la razn social, pues en
dicho evento la extensin de la quiebra es facultativa para el juez (art. 51 L.Q.).
Sabemos que estn absolutamente exceptuados de tal extensin los socios
comanditarios que intervinieron en la administracin de la sociedad, no obstante
devenir, por dicha intervencin, solidariamente responsables.
5.c) Quiebra de la sociedad nula
Si una sociedad adolece de vicios de nulidad en su constitucin, creemos que
es perfectamente posible sujetarla a quiebra, en tanto no se declare la nulidad
del pacto social, pues sin declaracin de nulidad el contrato produce todos sus
efectos civiles como si fuera vlido. Pero si el vicio es tal que conlleva la
inexistencia de la sociedad, lo procedente es la quiebra de los socios, porque en
este evento no existe persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados.
Si la nulidad de la sociedad es declarada antes de la quiebra, por sentencia
firme, no cabe el ejercicio de la accin de quiebra en su contra, en virtud del
efecto retroactivo de la nulidad declarada. Habr que dirigirse individualmente
en contra de cada uno de los socios.
Si la nulidad, sea en las sociedades colectivas mercantiles o en las sociedades
de responsabilidad limitada o en las sociedades annimas, proviene de la omisin
de requisitos formales prescritos para su constitucin, y si la nulidad no ha sido
declarada por sentencia firme, de conformidad a los nuevos preceptos de la Ley
N 19.499 sobre Saneamiento de Sociedades y a los arts. 357 del Cdigo de
Comercio, 3 de la Ley N 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y
6 Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas, procede la quiebra no obstante la
nulidad, porque de conformidad a dichas normas esta sociedad nula conserva su
personalidad jurdica, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios u
otorgantes del pacto declarado nulo. Ahora, si se trata de una sociedad nula de
pleno derecho, porque su pacto no se otorg por escritura pblica, o por
instrumento reducido a escritura pblica o protocolizado, entonces la quiebra se
dirigir contra los socios u otorgantes del pacto nulo que son solidariamente
responsables respecto de los terceros con que contrataron a nombre y en inters
de la sociedad (art. 356 del Cdigo de Comercio).
125

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

5.d) Quiebra de una sociedad disuelta

La sociedad, una vez disuelta, pierde su personalidad jurdica, de modo que
no es susceptible de ser declarada en quiebra. Una vez disuelta una sociedad, se
forma una comunidad y habr que demandar individualmente a cada socio por la
cuota que le corresponda en el pasivo de dicha comunidad.
Excepcionalmente, el art. 109 de la Ley N 18.046, que reglamenta las
sociedades annimas, prescribe que la personalidad jurdica de la sociedad se
prolonga hasta el trmino de su liquidacin, de manera que s sera posible la
quiebra de una sociedad annima en liquidacin.
Nuestra doctrina y jurisprudencia han extendido el beneficio de la
personalidad jurdica a la liquidacin de las sociedades mercantiles, de forma
que tambin las sociedades mercantiles disueltas pero en liquidacin son
susceptibles de quiebra en tanto dure la liquidacin. Una cosa distinta a la
quiebra de una sociedad disuelta es el tema de la disolucin a propsito de la
insolvencia o quiebra de la sociedad.
5.e) Quiebra de la Administradora de Fondos de Pensiones
El interesante sistema previsional estructurado sustantivamente por el
Decreto Ley 3.500, de 1980, cre una figura jurdica especialsima: las
Administradoras de Fondos de Pensiones.
El art. 23 de dicha reglamentacin las define como aquellas sociedades
annimas que tienen como objeto exclusivo administrar un fondo, denominado
Fondo de Pensiones, y otorgar las prestaciones previsionales que establece la ley.
Las rentas de estas sociedades administradoras estn representadas
solamente por las comisiones que cobren a los afiliados por los conceptos
definidos en el art. 29. No pueden gestionar las utilidades que reporten de dichas
comisiones en otros negocios, porque el objeto nico de estas sociedades es
administrar el Fondo y pagar las pensiones.
Existe una independencia absoluta entre el patrimonio de la Administradora y
el patrimonio que constituye el Fondo (art. 33) y deben llevar contabilidad
separada (art. 27). Existe una suerte de mandato especial entre la sociedad
administradora y el Fondo, que est constituido por las cotizaciones
previsionales de los trabajadores afiliados y por la rentabilidad que dichas
cotizaciones generen con motivo de la administracin de la sociedad.
La ley regula todo un sistema de garantas de rentabilidad mnima de dicho
Fondo, que debe cumplir la Administradora. Dichas garantas estn
representadas por: la inembargabilidad del Fondo (art. 34), la limitacin del rea
de inversin de los bienes del Fondo, la fijacin de un margen legal de
rentabilidad mnima de las inversiones que la Administradora haga con dinero
del Fondo, la Reserva de Fluctuacin de Rentabilidad, el Encaje y la garanta del
Estado.
Para determinar la rentabilidad mnima legal de las inversiones con el Fondo
que efecte la Administradora, hay que remitirse a los arts. 37 y 38 del Decreto
Ley 3.500. El ndice para poner en accin todos los mecanismos de garanta del
Fondo es que en un momento determinado la rentabilidad del Fondo sea inferior
a dicho mnimo.
La reserva es una suerte de depsito que debe mantener la Administradora
con el objeto de garantizar una rentabilidad mnima mensual a las inversiones
126

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

que se efecten con el Fondo, depsito que se forma con los excesos de
rentabilidad de las inversiones del Fondo, calculados por sobre el margen de
rentabilidad mnima fijada por la ley. Con esta reserva se cubren las diferencias
entre la rentabilidad real de las inversiones del Fondo durante el mes y la
rentabilidad mnima legal, cuando aqulla es menor (art. 39).
El Encaje es asimismo una suerte de depsito de garanta que debe mantener
la Administradora y que tambin es inembargable y asciende al 5% del total del
Fondo. Pero dicho Encaje lo debe efectuar la Administradora con recursos
propios (arts. 38 y 40).
Si se produce una cada bajo el mnimo legal de la rentabilidad de las
inversiones que haya hecho la Administradora con bienes del Fondo, la
diferencia debe cubrirse con la Reserva de Fluctuacin de Rentabilidad, la que
debe ser nuevamente restablecida dentro de cinco das, en cumplimiento de lo
cual podr echar mano al Encaje, el que, a su turno, debe ser restablecido dentro
de quince das. Si aun con el Encaje no se cubre la diferencia, el Estado lo hace;
vale decir, el Estado es el garante marginal y final de este Fondo.
Ahora, si la Administradora no alcanza los mnimos de rentabilidad, aun
aplicando la Reserva y el Encaje, o no restablece estos depsitos en los plazos
sealados, se produce su disolucin por el solo ministerio de la ley y pasa, de
inmediato, a ser liquidada por la Superintendencia de Administradoras de
Fondos de Pensiones, organismo pblico autnomo de la Administracin, que
tiene por objeto el control de las Administradoras. Por lo tanto, en esta situacin
sui gneris de insolvencia de la Administradora no se sigue el juicio de quiebra,
sino una liquidacin forzosa administrativa.
Vale decir, cuando la Administradora no es capaz de cubrir dicho mnimo
legal, aun con la ayuda de la Reserva y el Fondo, se produce la disolucin y
liquidacin de la misma.
Tambin se disuelve y liquida administrativamente la sociedad
administradora, cuando su capital y reservas propias (no del Fondo) no alcanzan
al mnimo legal y ella no es capaz de enterarlo dentro del plazo de seis meses
(art. 24).
En consideracin a las causales de disolucin y liquidacin de una
Administradora de Fondos de Pensiones que establece la ley, es difcil aceptar la
posibilidad de una quiebra de estas entidades. La ley no ha dicho expresamente
que quedan fuera de las reglas generales, pero, en definitiva, en la prctica, es
imposible que se anticipe la quiebra a la liquidacin administrativa. En todo
caso, sera conveniente una aclaracin legislativa en este sentido.
El Fondo no es persona jurdica y, por consiguiente, no es sujeto de quiebra. A
mayor abundamiento, dicho Fondo es inembargable.
6) Quiebra de personas jurdicas sin fines de lucro
Las fundaciones, cooperativas y las corporaciones son personas jurdicas de
derecho privado sin fines de lucro (art. 545 del C.C. y art. 1 del D.S. 502, del 1
de septiembre de 1978, texto refundido de Cooperativas). Por lo mismo, sujetos
de derechos y obligaciones. Por lo tanto, son susceptibles de ejecucin colectiva.
La responsabilidad de los miembros de una corporacin se extiende slo al
activo de la misma y no al de los asociados (art. 549 del C.C.). En consecuencia,
el activo concursal se limitar a los bienes corporativos.
127

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

La responsabilidad de los cooperados de una cooperativa se extiende hasta

slo el monto de sus acciones o la cantidad que a ms de ellos se estipulare (art.
27 del D.S. 502). De forma que su quiebra, expresamente admitida por el art. 51
inc. final del Decreto Supremo 502, no comprender sino el patrimonio
corporativo.
La responsabilidad de la fundacin se limita al patrimonio afectado por ella;
nicamente sus bienes integrantes sern, entonces, ejecutados en su quiebra
respectiva.
7) Quiebra de personas jurdicas de derecho pblico
Existe consenso en la doctrina en cuanto a no admitir el concurso falencial en
contra de personas jurdicas de derecho pblico, sea cual sea el grado de
autonoma de que gocen respecto de la Administracin Central.
En el fondo, todos estos entes tienen un patrimonio comn: el Erario
Nacional. Es jurdicamente impracticable que un particular solicite la quiebra del
Estado.
Adems, de diversas disposiciones de la Ley de Quiebras se obtiene la
conclusin inequvoca de que slo las personas de derecho privado pueden ser
quebradas.
3. EL SUJETO ACTIVO
Lo que importa analizar bajo este ttulo son tres puntos capitales: en primer
lugar, el determinar quin es el sujeto activo de la quiebra; en segundo lugar,
analizar si es posible la quiebra no obstante existir un solo acreedor, y, en tercer
lugar, ver ciertas prohibiciones legales para ciertos acreedores de ejercer la
accin de quiebra.
a) El sujeto activo del juicio de quiebra
El sujeto activo del juicio de quiebra est constituido por los acreedores del
deudor, pero no por todos y cada uno de ellos individualmente considerados; slo
por todos ellos o, dicho en otros trminos, por la colectividad de acreedores. Se
trata de una verdadera asociacin necesaria impuesta por la ley en respeto de la
par condictio. Nuestra jurisprudencia la ha descrito como una asociacin virtual.
La verdad es que se trata de una asociacin procesal impuesta por la ley.
No constituye una persona jurdica, pues carece de patrimonio propio y de
una representatividad nica extraconcursal o, lo que es lo mismo, extrajudicial.
Es la ley la que les impone esta unidad al actuar por cuerda comn y que se
manifieste por medio de un rgano concursal, tambin procesal, que es la junta
de acreedores.
El comn de los acreedores del deudor por obligaciones abarcadas por la
quiebra se denomina acreedores concursales. Estos son, en cuanto
colectividad, el sujeto activo de la quiebra. Pero tal carcter de sujeto activo les
est conferido por el derecho material. Procesalmente los sujetos activos de la
quiebra son los acreedores, tambin mirados como colectividad, que se han
insinuado en el concurso mediante su demanda o verificacin de crditos. Sin
este requisito no son parte activa en el proceso (porque, de Perogrullo, en el
proceso no consta su calidad de acreedores) y, por tanto, tampoco son
legalmente sujetos activos del concurso, porque para ser sujeto activo o
demandante en un proceso es menester haber materializado el acto jurdico128

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

procesal que constituye la demanda. Estos acreedores insinuados se denominan

concurrentes.
En suma, el sujeto activo de la quiebra es la colectividad impuesta por la ley,
los acreedores concurrentes.
Esta colectividad es considerada como una entidad distinta de cada uno de
los acreedores que la componen, aun cuando no sea una persona jurdica. Cada
acreedor mantiene dentro del juicio de quiebra su identidad como sujeto privado,
porque en este juicio universal es prcticamente imposible el litisconsorcio, ya
que la oposicin de intereses se verifica tanto entre el deudor y los acreedores
como entre estos ltimos. Si pudiramos recurrir a un pensamiento analgico
para explicar esta peculiar forma de ser de los acreedores en el juicio de
quiebra, diramos que la colectividad de acreedores, representada en la junta
respectiva, representa los intereses generales de los acreedores que buscan el
respeto de la par condictio y que cada acreedor singular representa slo su
inters egosta de obtener la mayor satisfaccin de su crdito. La colectividad
representa los intereses colectivos inmiscuidos en la quiebra y el acreedor su
inters privado.
Por ello, podemos formular como regla general que los actos de voluntad que
afecten al juicio principal de quiebra son materia exclusiva de decisin de la
colectividad y que aquellos actos que slo miren al inters del acreedor son de su
sola decisin. Lo anterior explica por qu la ley concede a los acreedores
singulares ciertas potestades procesales dentro del juicio de quiebra, las cuales
ejercitan como particulares, v. gr., la misma solicitud de quiebra, las acciones
revocatorias, la objecin a la fecha de cesacin de pagos, la facultad de
impugnar crditos, la de interponer recurso de reposicin especial.
Sin embargo, como muchas veces se identifica el inters de un acreedor con
el de la colectividad, es posible una relacin de colaboracin entre ambos. Lo
que importaba destacar es que tanto el titular de la accin de quiebra como el
beneficiario de dicho proceso es el conjunto abstracto de todos los acreedores
concursales, materialmente hablando, los que procesalmente se traducen en
acreedores concurrentes.
Nosotros hemos omitido adrede la polmica suscitada en orden a la condicin
jurdica de los acreedores como masa dentro del proceso falencial, porque nos
parece evidente que en la quiebra los acreedores como colectividad no son
parte procesal, en el sentido de demandantes. Con la apreciacin de sujeto
activo slo queremos indicar que el proceso de quiebra tiene como beneficiarios
a los acreedores concurrentes del deudor, pues a ellos les confiere la ley la
facultad de mejor disponer del patrimonio concursado.
b) La pluralidad de acreedores
Se presenta el problema de dilucidar si, considerando el carcter colectivo de
esta ejecucin, el deudor deba tener plurales acreedores para poder ser sujeto a
concurso. Formulado de otro modo: procede la declaracin de quiebra y su
prosecucin si slo existe un acreedor?
Es improbable que en la prctica se d el caso, pero ha ocurrido, por lo que
se impone su aclaracin.
Nuestro derecho positivo parece responder afirmativamente a nuestra
interrogante, ya que el art. 40 de la ley precepta que el deudor podr ser
129

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los
dems requisitos legales. Igual disposicin contemplan el art. 9 de la Ley
Procesal de Quiebras peruana y el art. 85 de la Ley N 19.551 argentina, que
expresamente dispone que no es necesario la pluralidad de acreedores.
Sin embargo, la doctrina y algunos textos legales (v. gr., Cdigo de Comercio
espaol) postulan esta exigencia como necesariamente concurrente al concurso;
para ellos, la pluralidad de acreedores es considerada de la esencia de la
quiebra, lo que segn muchos autores deriva de su propio carcter de juicio
universal y colectivo.
La verdad es que la pregunta debi haber sido formulada con relacin al
concepto mismo de cesacin de pagos, eje definitorio de todos los extremos del
procedimiento destinado a erradicarla de la vida econmica. Pero la tratamos
aqu por motivos didcticos.
El art. 40 de la ley, con todo, no es claro, toda vez que contrasta con otras
disposiciones de la misma que reclaman, cuando menos, la existencia de dos
acreedores para que funcione el proceso. As, la junta de acreedores requiere de
un qurum de asistencia de a lo menos dos acreedores para sesionar (art. 102
inc. 2 L.Q.); y los votos conformes de tambin dos acreedores para adoptar
acuerdos (art. 102 inc. 3 L.Q.). Adems, el art. 108 de la ley en su numerando
cuarto impone que en la reunin primera de acreedores se designen, de entre
ellos mismos, un presidente y un secretario, titulares y suplentes. Basta con
sealar que en esta junta la ley radica la facultad de disposicin suprema de los
bienes del fallido (art. 64 L.Q.), como asimismo la facultad resolutiva de
pronunciarse y aprobar, respectivamente, las proposiciones de convenio que
haga el deudor. Si existe un solo acreedor, este rgano quedara incompleto y, en
consecuencia, nadie podra en el proceso respectivo ejercer dichas facultades
esenciales a todo proceso de ejecucin.
De estas disposiciones, y aplicando el art. 22 del Cdigo Civil (elemento
sistemtico de hermenutica jurdica) sera concluyente terminar que en nuestro
derecho tampoco es posible someter a concurso a quien, no obstante estar en
cesacin de pagos, tiene un solo acreedor. La interpretacin que cabra darle al
art. 40 de la ley es que aqul constituye slo una presuncin simplemente legal
que libera al acreedor solicitante de la necesidad de acreditar que el fallido
cumple con este requisito de tener mltiples acreedores, invirtiendo as el onus
probandi. En efecto, incumbe probar las obligaciones o su extincin a quien
alega aqullas o sta (art. 1698 del C.C.), porque el tener obligaciones es una
alteracin del orden normal de las cosas. Ahora, el acreedor solicitante, para
cubrir los requisitos de su demanda, habra de probar que el deudor tiene otros
acreedores o, lo que es lo mismo, otras obligaciones. Resulta enojoso y
entorpecedor dar esta carga al acreedor y, adems, habitualmente un deudor
tiene otros acreedores. Entonces la ley traslada al deudor la carga de probar que
l no tiene otros acreedores. Esta misma solucin han adoptado otros autores
donde rige una disposicin anloga a nuestro art. 40. Por ejemplo, Santiago
Fassi, al analizar la disposicin correlativa del derecho argentino, ha concluido
que el art. 85 se propone liberar al que provoca la quiebra de la prueba de la
existencia de otros acreedores.

130

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

En la doctrina extranjera se pronuncian en igual sentido renombrados

autores, como don Jos Ramrez, Gmez de la Serna y Reus, Rives y Mart,
Guasp, Bonelli y Navarrini.
Particular inters tiene la argumentacin de Provinciali, quien sostiene que
es precisamente de la naturaleza del procedimiento concursal y del fin que la
ley le asigna a la institucin, donde se halla la explicacin del porqu la
ejecucin colectiva no procede para la ventaja exclusiva de un nico acreedor. Si
los procedimientos concursales estn establecidos en el inters primario del
Estado, destinados a remover un hecho daoso al crdito pblico, a la economa
general y a la produccin, esto es, al cuerpo social, es slo en cuanto la tutela de
este inters pblico absorbente el que se tutela el inters meramente privado y
de orden secundario de los acreedores singulares; el inters del Estado, por
tanto, subsiste en cuanto el desconcierto econmico afecte a la pluralidad de
acreedores, porque slo en este caso, por las fatales repercusiones que se
subsiguen en el patrimonio de los acreedores afectados y despus en los
acreedores de los acreedores y as sucesivamente, que es propio de las
relaciones mercantiles, que el desconcierto deviene en un hecho que interesa a
la generalidad.
Nosotros sostenemos que la solucin no debe ser absoluta y tajante, que todo
depender de la importancia del deudor para la macroeconoma. En dos sentidos
es criticable la demostracin de Provinciali. En primer lugar, no toda insolvencia
es daosa al crdito pblico, a la economa general y a la produccin, al punto
que signifique un atentado al inters pblico (v. gr., la insolvencia de un
suplementero o de un zapatero). Por otro lado, bien puede ocurrir que la
insolvencia de una persona que tenga un solo acreedor afecte igualmente en
forma negativa al fenmeno de la concatenacin de patrimonios, al punto que el
no pago oportuno a dicho acreedor singular genere un descalabro de inters
general.
La determinacin de la incidencia que tiene la cesacin de pagos de un
deudor determinado en el inters pblico, es un asunto de hecho. Pero, al tratar
del sujeto pasivo de tratamiento ms estricto dentro de la quiebra, hemos dado
algunas pautas objetivas que se pueden seguir a fin de objetivizar al mximo este
antecedente tan caro. Si el mal estado de los negocios de un deudor no tiene
importancia para los valores de derecho pblico tutelados por el derecho
concursal, lo adecuado sera que se lo sometiera slo a una ejecucin singular,
que es ms barata, ms rpida y menos compleja. Tratndose de un deudor de
importancia relativa en la economa, s que sera conveniente sujetarlo a la
ejecucin universal, no obstante tuviese un solo acreedor.
Ciertamente que la solucin doctrinaria que hemos dado no cuadra con lo
dicho por el art. 40 de nuestra ley. Pero no hay que olvidar que la quiebra antes
era de aplicacin restringida a los comerciantes, que eran considerados los
nicos entes de importancia para la actividad econmica. La ley del ramo no
distingue entre uno u otro tipo de deudores para la aplicacin del principio
contenido en el art. 40 referido pero si se observa bien, la quiebra de un deudor
comn no representa ninguna ventaja para el acreedor respectivo que no la
tenga a su vez la ejecucin singular, pues no puede perseguir al deudor por
alguno de los delitos falenciales que slo se entienden para el deudor del art. 41;
131

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

en materia de acciones revocatorias, la facilitacin de la prueba de los requisitos

de la accin solamente se confiere cuando el fallido est comprendido en el art.
41, al punto que la accin pauliana civil es igual tanto dentro como fuera del
concurso, etc.
En la prctica, demandar quiebra contra un deudor comn por su nico
acreedor es ms perjudicial que ejecutar individualmente. Por ello, la norma del
art. 40, en la prctica, resulta slo de utilidad para cuando el sujeto pasivo
desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, vale decir, para
aquel deudor cuya falencia, en concepto del legislador que le dio un tratamiento
ms drstico, importa un atentado directo a determinados intereses pblicos.
Unicamente respecto de ste se justificara la aplicacin de la quiebra con la sola
concurrencia de un acreedor.
Hemos de admitir, sin embargo, que el art. 40 no hace distincin alguna, de
forma que s puede sujetarse a quiebra al deudor comn, pese a sus
inconveniencias prcticas, aunque tenga un solo acreedor.
Ahora, para solucionar el problema que importa la constitucin y
funcionamiento de las juntas de acreedores cuando slo comparece uno, habra
que recurrir, por el juez, a la creacin de normas procesales que generaran una
instancia anloga a dicho rgano concursal, creacin de normas que, como vimos
al tratar de la interpretacin de las normas de la quiebra, legtimamente puede
hacer el juez respectivo.
c) Prohibiciones para demandar la quiebra
Las prohibiciones de demandar la quiebra estn tratadas en los arts. 46 y 47
de la ley.
No pueden demandar la quiebra el marido acreedor de su mujer ni la mujer
acreedora del marido, ni el hijo acreedor de su padre o el padre acreedor de su
hijo.
Igualmente no puede solicitar la quiebra de la sociedad a que pertenece el
socio comanditario de la misma, a menos que su acreencia provenga de una
obligacin de dicha sociedad para con l, cuyo ttulo sea distinto del que
proviene de sus derechos en la sociedad.
La quiebra es una condicin ms o menos infamante para el que la padece. Al
menos as era antes, en que los efectos morales y jurdicos de la misma cubran
como un estigma al decoctos. Por ello es que para quienes mantienen una
especial relacin de familia o de sociedad la ley previene esta prohibicin.
4. LA CAUSA DE LA QUIEBRA
El tercer presupuesto material de la declaracin de quiebra, y el primero en
orden de importancia, es la cesacin de pagos, que ya hemos visto que se trata
de un estado patrimonial que impide al deudor cubrir en integridad y
oportunidad sus compromisos. Este presupuesto es la causa de la quiebra y,
procesalmente, viene a ser la causa a pedir de la accin respectiva.
Sin embargo, en Chile, la causa inmediata de la declaracin de quiebra no es
el estado de insolvencia o cesacin de pagos, sino que el hecho revelador de
dicho estado, que nuestra doctrina denomina causales de quiebra y que
enunciamos al tratar de las mismas. No puede haber declaracin de quiebra,
aunque exista cesacin de pagos, si no acredita alguna de las causales
132

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

taxativamente establecidas en la ley para dar por acreditado dicho estado y, es

ms, configurada que sea la causal, debe declararse la quiebra, pues es en otra
instancia donde deber discutirse si dicha causal responda o no al hecho
probado, a saber, la insolvencia misma. En la etapa previa a la declaracin de
quiebra, la causa de la misma y sus hechos reveladores o causales de quiebra
estn tan estrechamente vinculados que configuran una suerte de identidad
conceptual indisoluble, confirmada, adems, por la historia de la ley, nuestra
doctrina y jurisprudencia.
Sin embargo, no estamos seguros si el deudor puede, en la audiencia
informativa a que se refiere el art. 45 de la Ley de Quiebras, desvirtuar el mrito
probatorio de la causal o necesariamente debe aguardarse al proceso
contradictorio constituido por el mal llamado recurso especial de reposicin.
5. LA INEXISTENCIA DE CONVENIO
Los convenios o concordatos son un instrumento concursal alternativo a la
quiebra. Celebrados aqullos, no es posible la dictacin de la sentencia
declarativa de quiebra, justamente porque el elemento tipificador de los
convenios (verdadero elemento de la esencia de estos contratos) es que con ellos
se enfrente la insolvencia sin quiebra. Por la misma razn, no toda convencin
entre el deudor y sus acreedores constituye un convenio.
Solamente declarado nulo o resuelto un convenio perfeccionado y en la
misma resolucin que acoge las acciones respectivas, es posible someter al
deudor a la ejecucin universal.
No obstante, y esto podr parecer paradojal, a los acreedores omitidos en el
convenio extrajudicial o bien a los acreedores de obligaciones posteriores a la
celebracin de los mismos, les es perfectamente legtimo solicitar la quiebra del
deudor, porque sus obligaciones no han sido concordadas.
Por ello, como regla general, debemos decir que no puede declararse la
quiebra de un insolvente que celebr convenio, pero slo por las obligaciones
incluidas en el convenio respectivo; nicamente procede declarar la quiebra del
deudor que celebr convenio con sus acreedores, por obligaciones no
concordadas.
Muy excepcionalmente es posible que se d el caso de que no pueda
declararse la quiebra, no obstante estar el deudor en insolvencia y no existir
convenio perfeccionado. Es la situacin prevista por el art. 177 bis de la ley,
introducido por la Ley N 18.598 del 2 de febrero de 1987.
En efecto, si las proposiciones de convenio preventivo judicial son
presentadas con el apoyo de la mayora de los acreedores y que representen el
51% del total del pasivo, incluyendo, sin excepcin, todo el pasivo para el
cmputo de esta mayora, el deudor no puede ser declarado en quiebra ni
pueden realizarse sus bienes durante los noventa das siguientes a la notificacin
por aviso de la resolucin en que el tribunal cite a los acreedores a la junta para
deliberar sobre la oferta del convenio.
Como puede observarse, las exigencias para que opere esta suspensin son
tales, que constituyen una garanta de aprobacin anticipada del convenio.
Es interesante sealar que, conforme al texto de este agregado al art. 177 de
la ley, la suspensin obra inclusive en las ejecuciones singulares pendientes,
133

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

porque prohbe, sin excepcin, la realizacin de los bienes del deudor durante
dicho perodo.
Esta norma es rica desde el punto de vista de la doctrina y su aplicacin e
interpretacin por los tribunales irn perfilando sus consecuencias en todas las
esferas.
En nuestro texto dedicado a los convenios tratamos latamente la naturaleza y
efectos jurdicos de los convenios, de forma que no nos extenderemos ms sobre
ellos. Lo importante es sealar que ellos constituyen un contrato de transaccin
concursal nominado y que debe atriburseles los mismos efectos que a una
transaccin ordinaria, reconociendo, eso s, su carcter colectivo y universal.
Para nuestro efecto, dicha norma viene a confirmar el carcter de concurso
alternativo que reviste el convenio. Si bien no se trata de un convenio
perfeccionado, en la prctica es un reconocimiento del legislador a las virtudes
de la solucin negociada de la insolvencia.
VI. LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO DE QUIEBRA
Como ha dicho Provinciali, en la base de la ejecucin, tanto singular como
colectiva, existe en efecto un doble inters; uno de naturaleza privada,
identificado como la finalidad que el acreedor persigue en el proceso, que es la
de hacer efectivo durante el proceso el propio derecho; otro de naturaleza
pblica, de remover el acto ilegtimo (en el supuesto de insolvencia en el sentido
lato) mediante la realizacin del derecho. Este inters publicstico que se halla
en todo proceso ejecutivo, vara de grado de intensidad segn la naturaleza del
proceso: si en una ejecucin singular puede parecer meramente secundario, en
la ejecucin colectiva supera de tal modo el inters privado, que fija las
caractersticas primarias de la institucin, las cuales no podrn tener otra
justificacin, como no fuera el inters pblico que las determina.
Ya vimos que Azerrad sostena que uno de los elementos tipificantes de los
sistemas concursales comparados era la inclinacin publicstica o privatstica
que asuman. En el caso de Italia, para la cual Provinciali dedic el prrafo
precedentemente transcrito, el predominio publicstico es manifiesto. En Chile,
el proceso de quiebra sigue siendo tenido como un procedimiento de tendencia
ms bien privatstica. Segn sea el peso que se le atribuya a una u otra
tendencia, los principios procesales formativos de procedimiento de quiebra
respectivo tendrn matices diversos. En todo caso, salvo algunas modificaciones
que ya se reclaman, el sistema chileno ha armonizado de un modo notable la
concurrencia de ambos intereses en el seno del juicio de quiebra.
De las observaciones hechas podemos sonsacar el cmo operan los diversos
principios formativos del procedimiento en el caso concreto de la quiebra y aun
determinar la forma en que estn ordenados y jerarquizados dichos principios.
Los ms importantes principios formativos del procedimiento, sean generales
o especiales para el juicio de quiebra, son los siguientes:
a)Principio de la universalidad;
b)Principio de la unidad;
c)Principios dispositivo e inquisitivo;
d)Principio del orden consecutivo legal;
e)Principio de la celeridad procesal o de la concentracin;
134

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

f)Principio de la contradiccin o de la bilateralidad de la audiencia;

g)Principio de la inmediacin;
h)Principio de la eventualidad, e
i)Principio de la preclusin.
a) Principio de la universalidad
Atendido el carcter colectivo de los intereses que juegan en el juicio de
quiebra y los fines que sta persigue, es que se la ha estructurado como un
proceso de ejecucin universal, desde un triple punto de vista: objetivo, subjetivo
y procesal. Objetivo, en el sentido de que comprende todo el patrimonio
realizable del deudor o, si se quiere, todos los bienes que constituyen la
garanta general de los acreedores, sin especificacin de los bienes singulares
que se ejecutan, asunto que ya vimos al criticar el concepto de juicio de quiebra
que nos dio Concha Gutirrez. En su aspecto subjetivo, la universalidad significa
que es un juicio en el que actan como demandantes todos los acreedores del
fallido cuyos crditos existan al tiempo de declararse la quiebra. Este aspecto
subjetivo se denomina ms bien principio de la colectividad, por referirse ms
a personas que a bienes. La universalidad procesal, por ltimo, significa que es
un proceso en torno al cual se anan, en calidad de satlites procesales, todos
los juicios contra el deudor que digan relacin con su hacienda, aunque sin
perder su individualidad, naturaleza y separatividad respecto del juicio de
quiebra.
Este principio est consagrado legalmente en el art. 2 de la ley, que reza:
La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible.
Comprender, en consecuencia, todos los bienes de aqul y todas sus
obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y
obligaciones que la ley expresamente excepte.
Este principio especialsimo del juicio de quiebra propende, naturalmente, a
cobijar el efectivo respeto de la par condictio.
b) Principio de la unidad
As como dijimos que la quiebra tena un triple carcter universal, as
tambin es fuerza que todos dichos bienes, obligaciones (acreedores) y procesos
acumulados sean objeto de un mismo procedimiento de ejecucin o, en el caso
de la universalidad procesal, objeto de la sustanciacin de un mismo rgano
jurisdiccional. Todos los puntos, conflictos o declaraciones de orden jurdico que
resulten de la ejecucin respectiva deben ser conocidos o emitidos en un mismo
proceso y bajo la tutela de un mismo rgano jurisdiccional. Esto es lo que se
denomina principio de la unidad, propio de los juicios universales (v. gr.,
tambin se da en el proceso de particin de una comunidad universal).
Antes de seguir adelante arrastrando un inveterado error, es menester desde
luego dejar muy en claro que la universalidad procesal, que se denomina efecto
de acumulacin de juicios, no es propiamente un principio del juicio de quiebra,
sino meramente una modificacin de las normas de competencia territorial, que
se impone por la vis attractiva del juicio principal de quiebra, para dar la debida
garanta al principio de la unidad y, consecuentemente, a la par condictio.
c) Principios dispositivo e inquisitivo en el juicio de quiebra
Los principios dispositivo e inquisitivo, que atienden a la fuente del impulso
procesal para la prosecucin de los procesos, pertenecen uno a la esfera
135

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

oficialista o pblica (inquisitivo) y el otro a la esfera privada, dados los intereses

tutelados.
Como en la quiebra, lo hemos dicho hasta la saciedad, se conjugan ambos
intereses, se armonizan tambin en la esfera procesal estos principios. En efecto,
dicho proceso se rige principalmente por el principio inquisitivo, es decir, su
tramitacin queda entregada principalmente a la labor del juez, del sndico y de
la junta de acreedores, todos rganos oficialistas. Pero tambin se mantienen
ciertas actuaciones que pueden ser instadas por los particulares que obran en el
proceso, ora el deudor, ora los acreedores singularmente (v. gr., el ejercicio de la
accin de quiebra; el mal denominado recurso especial de reposicin; la
demanda de verificacin de crditos y su impugnacin; la oposicin a la
proposicin de fecha de cesacin de pagos; etc.).
Pero, fuera del ejercicio de la accin de quiebra, sea por parte del deudor o
de alguno de los acreedores, casi todas las actuaciones de la esencia del proceso
de quiebra estn entregadas a los rganos concursales y slo las de la naturaleza
del mismo a los sujetos privados que ella moviliza. Ms an, el mismo ejercicio
de la accin de quiebra, accin de ejecucin universal, es dispar en su esencia a
la accin ejecutiva individual, ya que aqulla envuelve un inters, aunque
privado, colectivo (el inters del sujeto activo del juicio de quiebra), de manera
que interpuesta la accin de quiebra, ni el acreedor ni el deudor peticionante
pueden desistirse de ella con efectos generales (al menos en principio), y si lo
hacen debe considerarse que dicho desistimiento es intil e inoponible a las
dems partes del juicio, pues el proceso seguir adelante aun sin su anuencia.
El principio inquisitivo se advierte, entre otros, en la consagracin de la
quiebra, oficiosa cuando el rgano jurisdiccional adquiere conocimiento de la
cesacin de pagos de modo irrebatible expresado en las causales de quiebra ex
oficio. Tambin en las facultades que se conceden al sndico de quiebras, que es
un rgano pblico-procesal, para intervenir en el proceso de forma
determinante. Se ve tambin en la facultad del tribunal de proceder de oficio a
cerrar el perodo ordinario de verificacin, etc.
En el procedimiento prefalencial la ley dice que da espacio a una audiencia,
pero no a un incidente, tambin existe una consagracin del principio inquisitivo,
pues hay que recordar que el art. 44 de la ley impone al acreedor solicitante
sealar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal y
adems acompaar documentos para acreditar los fundamentos de la peticin
u ofrecer las pruebas que correspondan. Esta norma est tomada literalmente
del antiguo art. 1351 del Cdigo de Comercio, que impona al acreedor
solicitante indicar especficamente los hechos i circunstancias constitutivos de
la cesacin de pagos, i acompaarn documentos que la acrediten u ofrecern
rendir la prueba que convenga, norma que fue recepcionada en el art. 38 de la
Ley N 4.558 y de all trasplantada al actual art. 44. Estas normas, entre otras,
son las que nos indican que el juez debe verificar si el hecho revelador que la ley
impone acreditar al acreedor da cuenta de una efectiva cesacin de pagos, y esa
indagacin es oficiosa, pudiendo servirse de todas las medidas para mejor
resolver que contempla nuestro ordenamiento procesal civil (art. 159 del C.P.C.),
pues la ley habla de que el tribunal debe cerciorarse por todos los medios a su
alcance de la efectividad de la causal invocada (art. 45 inc. 1 L.Q.).
136

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Pero en Chile, por regla general, el proceso de quiebra, salvo las excepciones
expresadas en la ley, se rige por el principio dispositivo propio de todo proceso
civil contencioso, principio que se ve complementado por la estructura ejecutiva
del mismo, que hace de la mayora de sus controversias, principales (reposicin
de la quiebra) o accesorias (procesos de verificacin), slo eventuales y
normalmente postergadas.
d) Principio del orden consecutivo legal
Tambin este principio est consagrado en el instituto que nos retiene, en el
sentido de que el proceso de quiebra est ordenado por etapas, aun cuando stas
en el tiempo se confundan y se diligencien en forma superpuesta y simultnea.
En general, tiene una estructura procesal anloga a la de su paralela singular, el
juicio ejecutivo de obligaciones de dar, reglamentado en los arts. 434 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. En la tercera parte de esta obra se
enuncian y explican las diversas etapas procesales de la quiebra.
Ciertamente esta regla observa una excepcin respecto de los actos
destinados a la realizacin del activo, ya que ellos no tienen un orden
preestablecido regular, atendiendo que la ejecucin de los mismos queda
entregada a la discrecionalidad de los rganos en los cuales las leyes depositan o
crean las facultades de disponer y administrar el patrimonio sujeto a ejecucin.
Pero aun en este caso, la ley en vigor prescribe un plazo mximo para que se
finiquiten los actos de realizacin. En efecto, el art. 130 de la ley fija un plazo
mximo de seis meses, que se prorroga a nueve meses si la quiebra incluye
bienes races, para que se termine la fase de liquidacin del activo.
Deplorablemente, esta norma es meramente programtica, pues su
incumplimiento no trae consigo sanciones de ningn tipo; para ser eficaz es
menester que se implemente con sanciones tanto para el sndico como para los
acreedores. Lo ms engorroso y enojoso del juicio de quiebra est precisamente,
amn de la etapa de apertura, en toda la actividad de realizacin del patrimonio
falencial, y este escollo no perjudica solamente a los sujetos privados movilizados
por la quiebra, sino a toda la comunidad.
e) Principio de la concentracin
El principio de la concentracin (que lleva a trastienda el principio de la
economa procesal) o de la celeridad procesal tambin ha sido recibido por el
juicio de quiebra, lo que constituye un verdadero deber de fidelidad a los
principios.
Existen varias manifestaciones concretas de esta regla en todo el juicio de
quiebra: la misma etapa de apertura que acoge el mecanismo propio de los
juicios de ejecucin, en que posterga el contradictorio para despus que cause
ejecutoria la sentencia definitiva del mismo proceso, contradictorio que est
representado por el denominado recurso especial de reposicin; la facultad del
juez de proceder inquisitiva u oficiosamente en la determinacin de la veracidad
de la causal de quiebra invocada; el procedimiento de realizacin sumaria del
activo de ciertos deudores; la ritualidad de los juicios incidentales de verificacin
de crditos; etc.
En dos rdenes la ley actual atenta contra la celeridad indispensable que
debe tener este proceso, a saber: en la circunstancia de no fijarle al juez un plazo
perentorio para resolver la solicitud de quiebra y lo ya mencionado en el sentido
137

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

de que no existan plazos verdaderos para poner trmino a los procedimientos de

realizacin del haber del quebrado.
f)Principio de la contradiccin o de la bilateralidad de la audiencia
Este principio tiene por contenido el dar a todas las partes involucradas en el
proceso respectivo iguales o equivalentes oportunidades para ser odas y para
defenderse. Lgicamente, la quiebra no ha dejado de lado esta norma procesal
bsica, pero su asimilacin tiene caractersticas muy especiales.
En efecto, en primer trmino, como veremos ms adelante, el objeto principal
del debate jurdico en la quiebra es la procedencia o improcedencia de la quiebra
en tanto ejecucin universal. Si bien en el nico caso de pedido de los acreedores
existe ese engendro de la audiencia no incidental del art. 45 de la ley, el
verdadero contradictorio del proceso de quiebra, al igual que en toda ejecucin
civil, es el que se abre luego de ordenada la ejecucin, esto es, luego de dictada
la sentencia declarativa y dicho contradictorio est representado por el mal
llamado recurso especial de reposicin. Es en este recurso donde se consagra, al
igual que en el mecanismo de la oposicin a la ejecucin en el juicio ejecutivo
singular, el principio de la bilateralidad de la audiencia. En lo que dice a las
acciones ejecutivas singulares que no pueden ejercerse individualmente una vez
declarada la quiebra con arreglo al art. 71 de la ley, la bilateralidad u oposicin a
la ejecucin singular es reconocible en el trmite de la impugnacin de crditos,
mal llamado de demanda de impugnacin. En otros trminos, el principio de la
bilateralidad de la audiencia tiene en la quiebra una estructura tpica de las
ejecuciones civiles, esto es, de contradictorios postergados y eventuales, en el
sentido de que de no mediar oposicin, la sentencia provisional de ejecucin
colectiva o singular queda a firme.
g) Principio de la inmediacin
Consiste en que el juez debe encontrarse en un estado de relacin directa con
las partes y recibir personalmente las pruebas, prefiriendo entre stas las que se
hallan bajo su accin inmediata.
Este principio prcticamente no puede recepcionarse en nuestro sistema
concursal, debido al carcter universal del proceso de quiebra y a las mltiples
cuestiones que en l se ventilan. En Espaa, Francia e Italia se ha consagrado la
institucin del juez delegado o comisario, que es un juez que acta con
facultades jurisdiccionales, pero bajo la superintendencia del tribunal de la
quiebra. Este juez comisario es un juez especial para la quiebra respectiva, y l
s est en contacto directo con las partes, cumpliendo las veces del rgano que
evacua las resoluciones de mera tramitacin, respecto de las cuales el tribunal
de la quiebra acta como instancia superior.
Otro antecedente que excluye la concrecin de este principio dentro de
nuestro procedimiento de quiebra, es que la junta de acreedores, que representa
al sujeto activo de este juicio, no es un rgano de funcionamiento permanente,
de conexin permanente con el proceso. Esta colectividad, salvo excepciones, no
est investida de atributos procesales permanentes que le permitan actuar como
una suerte de parte en el proceso. No as en el derecho italiano, en que la junta
consultiva s tiene esta calidad, lo que permite una relacin ms continua y
cercana entre los acreedores y el tribunal.
h) Principio de la eventualidad
138

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Se caracteriza este principio porque las partes deben aportar por una sola
vez todos los medios de ataque y de defensa, como medida preventiva para el
caso de que alguno de ellos fuera rechazado.
Este principio tiene importancia desde luego en la etapa de apertura en lo
que dice relacin a la audiencia informativa que el art. 45 de la ley le concede al
deudor para desvirtuar el hecho revelador fundante de la solicitud de quiebra
por un acreedor, pues como la ley no da espacio a incidentes, es en dicha
audiencia que el deudor debe concurrir con todos sus argumentos y medios de
prueba. Sin embargo, este principio se ve atenuado por la circunstancia de que
la ley obliga al juez a cerciorarse, por todos los medios de su alcance, de la
efectividad de la causal invocada.
Tambin tiene aplicacin en los procesos de verificacin, pues la demanda
respectiva del acreedor debe ir acompaada de todos sus ttulos justificativos al
momento de presentarse, en razn de que estos ttulos cumplen la funcin del
ttulo ejecutivo correlativo a toda demanda ejecutiva, aunque, quede claro, no
requieren ser ttulos ejecutivos. La ley no seala la sancin ante la omisin de
acompaar el ttulo (slo contempla una sancin puramente procesal para el
evento de que no se acompaen las copias de la solicitud de verificacin y la
minuta correspondiente, art. 133 L.Q.), pero a nuestro juicio, sin ttulo
justificativo no puede tenerse por verificado el crdito.
En este orden de ideas, cabe formular un principio general, que diga que
toda vez que est solamente involucrado el inters privado, el principio de la
eventualidad, en materia falencial, tiene aplicacin estricta; pero concurriendo
un inters pblico, el juez no es slo movilizado por la actividad de las partes
(principio de la pasividad de los rganos procesales), sino que l pasa a cumplir
un rol activo, al punto que representa un inters estatal.
i) Principio de la preclusin
Este principio significa que la ley concede ciertas oportunidades precisas,
dentro del proceso, para que las partes puedan hacer valer sus derechos, de
manera que no ejercitndolos en esa oportunidad, sufren una sancin, que puede
ser la privacin de dicho derecho u otra. Es razn de este principio impedir las
infaltables dilaciones que se producen en los procesos civiles.
Por supuesto que la quiebra, dado el tamao de este procedimiento, tena que
acogerlo. Lo vemos latente en la consagracin del mecanismo del contradictorio
diferido (que es propio de todos los procesos civiles de ejecucin), representado
por el mal denominado recurso especial de reposicin, a la sentencia
declaratoria de quiebra. Tambin se asoma en la etapa de verificacin, en que la
ley sanciona a aquellos acreedores negligentes que no se insinan en el perodo
ordinario de verificacin, omitindolos eventualmente de los repartos ya hechos
y aun con la posibilidad de que nunca lleguen a participar del proceso de quiebra
y a perder sus acciones correlativas, si no lo hacen antes de terminar el proceso.
Adems, la misma contestacin de la demanda de verificacin la mal llamada
demanda de impugnacin tiene un plazo fatal para interponerse y, dada la
estructura ejecutiva de las acciones de verificacin, su no interposicin oportuna
implica la aceptacin de la demanda de verificacin, al igual que la no oposicin
oportuna en la ejecucin singular comporta la confirmacin del mandamiento de
ejecucin.
139

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

La preclusin juega en el proceso de quiebra un rol tal, que puede estimarse

un principio de la esencia de este procedimiento, pues teniendo presentes la
complejidad y la multiplicidad de las relaciones jurdicas que en l se movilizan,
su ausencia en cada actuacin procesal especfica significara aditar al carcter
universal del mismo un dejo de eternidad, convirtindolo as en una suerte de
divinidad procesal.
VII. DE LAS PARTES Y DEL EJERCICIO DE LA ACCION EN LA EJECUCION
UNIVERSAL DE QUIEBRA
Bajo este ttulo trataremos de dos temas de singular importancia: determinar
quines son partes en el proceso de quiebra y analizar la naturaleza jurdica de
la accin de quiebra.
1. LAS PARTES EN EL JUICIO DE QUIEBRA
Hemos dicho que el deudor fallido y los acreedores son los sujetos pasivo y
activo, respectivamente, del juicio de quiebra. Pero los sujetos activo y pasivo
conforme al derecho material no siempre coinciden con las partes en dicho
proceso y tampoco determinan la forma especial de ser partes en el mismo (v.
gr., en el proceso penal por delito de accin pblica el inculpado, no obstante su
condicin de sujeto pasivo, no es parte del mismo en tanto no se dicte la
correspondiente encargatoria de reo en su contra). Por ello, nos abocaremos a
descubrir quines son partes en este juicio.
Se podra pensar que los acreedores y el deudor son las partes de este
proceso, pero que actan representados por el sndico de quiebras. Mas el
sndico no es parte en el juicio de quiebra. Ms adelante tendremos oportunidad
de ver que se trata ms bien de un rgano de la quiebra, y existe una suerte de
oposicin entre el concepto de rgano de un proceso (v. gr., el juez tambin es un
rgano de la quiebra) y el concepto de parte del mismo.
Cuando veamos con ms detalle la naturaleza jurdica del sndico,
advertiremos que en l se confunden atribuciones procesales propias de las
partes de la ejecucin singular que de algn modo, en la quiebra, les son
expropiadas a los particulares que actan en ella. Tanto las facultades de los
acreedores como las que tocan al ejecutado (fallido) las detenta el sndico. Pero
l no las recibe de los acreedores ni del fallido, las tiene por derecho propio para
cumplir su condicin de rgano concursal; se las da la ley y no los sujetos
privados afectados por el proceso; son originarias y no derivadas.
Al respecto, veremos asimismo que en la asamblea de acreedores se renen
ciertas facultades propias de los acreedores, pero, al igual que el sndico, esta
junta tambin constituye un rgano de la quiebra, lo que tambin debemos
oponer, por tanto, al concepto de parte.
Si pensamos que la quiebra es un procedimiento civil, cuando nos referimos a
las partes del mismo debemos precisar qu particulares y en qu forma son
partes en el proceso de quiebra.
Pues bien, la ley del ramo habla en diversas disposiciones de tres tipos de
sujetos privados que tienen injerencia en el juicio de quiebra: el deudor fallido,

140

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

los acreedores y los terceros interesados. Veamos, entonces, si ellos son o no

partes, y de qu forma, en el proceso de quiebra.
En lo que toca al deudor, no hay duda en atribuirle esa condicin procesal en
el juicio falencial. A su respecto se entienden todas las medidas y los actos
procesales que se materializan durante el proceso, en un sentido pasivo. En un
aspecto activo, l puede oponerse a la ejecucin universal intentando el recurso
especial de reposicin; l puede objetar demandas de verificacin, objetar la
fecha de cesacin de pagos, defenderse en los procesos de revocacin, ser odo
en las reuniones de acreedores, pedir la clausura del concurso, proponer
convenios simplemente judiciales para poner trmino al juicio de quiebra, etc.,
actuaciones todas que puede hacerlas con absoluta prescindencia del sndico,
como un demandado cualquiera. En suma, el deudor fallido desempea dentro de
la quiebra un rol equivalente al que compete al ejecutado en la ejecucin
singular.
En cuanto a los acreedores, singularmente considerados, tambin llenan los
requisitos para darles el honor de partes de la quiebra. Pero ellos tienen una
caracterstica muy singular: en todas sus actuaciones privadas dentro del
proceso defienden un inters colectivo o de clase, lo que limita su actividad
dispositiva.
A esto hay que hacer una aclaracin. En doctrina se distingue entre
acreedores concursales y acreedores concurrentes. Los primeros son aquellos a
quienes afectan los efectos de la cosa juzgada de las resoluciones que se dicten
en el proceso de quiebra y, sustancialmente, estn constituidos por aquellos
cuyos crditos existan al tiempo de ser declarada la quiebra. Los acreedores
concurrentes son aquellos que se han hecho presentes en el juicio de quiebra
mediante su competente demanda de verificacin. Sin la verificacin de crditos,
que es la demanda ejecutiva singular de cada acreedor en el juicio universal de
quiebra, no se pueden reputar demandantes en el mismo y, en consecuencia, si
bien son partes por el solo hecho de ser acreedores (pues a ellos se les notifica, y
emplaza por tanto, de la sentencia declarativa de quiebra), activamente no se
pueden tener por tales en tanto no se insinen en el juicio. Slo los acreedores
que verificaron pueden actuar activamente en el proceso, slo ellos podrn
oponerse a la ejecucin universal, impugnar demandas de verificacin,
interponer demandas de revocacin, objetar la fecha de cesacin de pagos,
integrar el rgano que es la junta de acreedores, etc., trmites que, al igual que
el fallido realizan con absoluta independencia de los dems acreedores y el
sndico.
La exigencia de la insinuacin es obvia, porque solamente por dicho escrito
ser manifestada la condicin de acreedor dentro del proceso. Por ello, la
quiebra genera uno de los excepcionales casos en nuestra legislacin de
intervencin forzada en juicio.
Sin embargo, para tener derecho a ejercitar todas las funciones de parte en
el proceso de quiebra no es necesario que la demanda de verificacin haya sido
aceptada y el crdito correspondiente adquirido la calidad de reconocido. Basta
con la demanda de verificacin y durante todo el proceso de verificacin podr
actuar como acreedor, quedando excluido del concurso slo si dicha insinuacin
141

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

es rechazada en todas las instancias de forma tal que conste por sentencia firme
y ejecutoriada que no es acreedor. Sin embargo, para algunos efectos, los
titulares de verificaciones impugnadas tienen sus facultades restringidas, a
saber, para participar en las juntas de acreedores y eventualmente para votar
proposiciones de convenio simplemente judicial o alzatorio (ver arts. 102 y 179
L.Q.).
En lo que dice relacin con los terceros interesados el problema es ms
complejo an. Adelantaremos que para nosotros slo son partes del juicio de
quiebra los terceros que se han apersonado en l y no todos los terceros, aunque
de entre stos existan algunos que se vean afectados por las resoluciones
judiciales que en l se despachen.
Nos parece absurdo sostener que a los terceros pueda afectarles la cosa
juzgada de las sentencias respectivas, si han permanecido marginados de dicho
proceso. Los terceros no se encuentran en igual condicin que los acreedores
concursales, porque stos son efectivamente emplazados en el juicio de quiebra
(art. 52 L.Q.), lo que no ocurre con los terceros.
Lo lgico sera sostener que los terceros, a falta de norma especial diversa, se
sujetan a las reglas generales en materia de terceras que consagra nuestra
legislacin procesal civil; no la especial del juicio ejecutivo singular, sino la
general contenida en los arts. 22 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Que la Ley de Quiebras los legitime en ciertas actuaciones especiales para
intervenir no significa que su intervencin est restringida a esos casos y
tampoco, por otro lado, que la cosa juzgada emanada de las resoluciones
respectivas les sea oponible bajo todo respecto.
Vimos que la quiebra se rega supletoriamente por las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil, por las reglas comunes a todo procedimiento y por las
normas procesales del juicio ordinario de mayor cuanta. Como la ley no hace
excepcin especial para los terceros, creemos que debe recurrirse a dichas
reglas.
El inters del tercero, conforme a las reglas generales (art. 23 del C.P.C.),
para intervenir en el juicio, debe ser actual y dicha actualidad importa que se
trate de un derecho y no de una mera expectativa lo que dicha causa est
afectando, salvo que la ley d una regla diversa. Justamente, en los dos casos en
que la Ley de Quiebras autoriza expresamente a los terceros a intervenir en el
juicio de quiebra, se cumple con esta ltima exigencia. En efecto, los terceros
estn especialmente autorizados para intervenir en juicio interponiendo la
reposicin especial contra la sentencia de apertura y en la diligencia de fijacin
de la fecha de cesacin de pagos. En ambas situaciones, las resoluciones
respectivas no afectarn sino meras expectativas del tercero, pues l, slo
eventualmente, sufrir un perjuicio si, a posteriori, se declara la revocacin de
algn acto del deudor; pero la quiebra y la fecha de cesacin de pagos no
producen directa y actualmente dicha revocacin, de forma que no resienten un
derecho o inters actual del tercero. Sin las legitimaciones procesales especficas
que la Ley de Quiebras contempla expresamente en dos situaciones para los
terceros, ellos no podran actuar en dichas instancias procesales, que lo nico
que resienten son meras expectativas de los terceros. Lo dicho no hace sino

142

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

confirmar nuestro criterio en el sentido de que los terceros se sujetan a las

normas generales en cuanto partes del juicio de quiebra.
La norma del art. 24 del Cdigo de Procedimiento Civil reza: Las
resoluciones que se dicten en los casos de los dos artculos anteriores (que se
refieren a los terceros que alegan pretensiones coadyuvantes, excluyentes o
independientes de las pretensiones del deudor o de los acreedores) producirn
respecto de las personas a que dichos artculos se refieren los mismos efectos
que respecto de las partes principales; por lo tanto, a contrario sensu, si los
terceros no se apersonaron en el proceso de quiebra, las resoluciones en l
recadas no les empecen, no los alcanza la cosa juzgada manante de ellas.
Esta ha sido la doctrina acogida implcitamente por la legislacin argentina.
Por lo anterior, discrepamos con las opiniones de Puelma Accorsi y de Concha
Gutirrez. En particular referente a este ltimo, que afirma, siguiendo a Rocco,
que aun cuando da un concepto de partes perfectamente aplicable a las partes
principales del juicio de quiebra, no lo es tanto para los terceros, no es tan
general como pretende. Dice a este respecto que son partes los sujetos que
estaban legitimados para actuar. Si bien es verdad que en ciertos casos los
terceros estaban legitimados para actuar en el juicio de quiebra, no por ello les
afecta la cosa juzgada de las resoluciones que en dicho proceso se despachen si
no se han apersonado expresamente en el mismo.
Queremos terminar esta definicin de las partes del proceso de quiebra, con
una advertencia sobre el sentido que tiene en l la expresin masa de
acreedores. La masa de acreedores no existe, no es un ente, ni una persona
jurdica, ni es parte legal del proceso de quiebra. La masa de acreedores es slo
el conjunto de acreedores que teniendo prohibicin de ejecutar individualmente
al fallido una vez declarada la quiebra, debe demandar colectivamente dentro del
proceso mediante la interposicin de la demanda de verificacin de crditos. Los
acreedores por s mismos no forman masa alguna. Lo nico que los une es la
circunstancia de que en el rgano que se forma entre ellos a partir de la
declaracin de quiebra, a saber, la junta de acreedores y de la que slo tienen
membreca plena los acreedores cuyas demandas han prosperado y sus crditos,
por tanto, han adquirido la calidad de reconocidos, la ley deposita o crea la
facultad suprema de disposicin de los bienes concursados. En todo lo dems, los
acreedores son contrapartes entre s y tienen derechos autnomos
individualmente que no se los puede expropiar ni limitar la junta (v. gr.,
reposicin, proponer convenios, impugnar convenios acordados, entablar
demandas revocatorias concursales, etc.). En otros trminos, la masa de
acreedores es slo una nocin vulgar no reconocida en la ley para ningn efecto
prctico.
Cabe destacar las virtudes que representa el sistema chileno, por haberles
mantenido una legitimacin procesal a los particulares envueltos en la quiebra.
Con ello se crea un refuerzo a la abultada actividad del sndico, y se consagra
tambin el sano principio de la subsidiariedad del Estado. Chile, en este aspecto,
representa un sistema excepcional, distinto al francs, al espaol, al italiano y al
argentino, en los cuales la ley expropia o recorta ms fuertemente la capacidad
de actuacin procesal de los particulares, dejando un vasto campo de actuacin a
los rganos oficiales de la quiebra, en perjuicio de la iniciativa privada.
143

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

2. DEL EJERCICIO DE LA ACCION DE QUIEBRA

Generalidades sobre los Titulares y Objeto de la Accin de Quiebra
Porque la quiebra es un juicio, no hace excepcin a la regla generalsima de
que todo proceso necesita de un impulso de iniciacin, de una accin.
Daro Benavente nos dice que la accin es una facultad que tiene toda
persona para ocurrir a los tribunales de justicia para obtener de ellos el
reconocimiento o la declaracin de un derecho que se cree tener y que le ha sido
desconocido. Tcnicamente, es un poder y un derecho subjetivo que la ley
confiere a ciertas personas u rganos para dar vida a la condicin para la
actuacin de la ley mediante la intervencin de los rganos jurisdiccionales.
Como tal, la accin es un derecho pblico (la faz jurisdiccional del derecho de
peticin constitucionalmente consagrado).
El mismo autor citado precisa que este derecho de hacer efectivo otro
derecho se desdobla en dos aspectos, pues debemos distinguir entre la accin
y el derecho a la accin. La accin slo puede ejercerla su titular; el derecho a la
accin, en cambio, lo tiene cualquier persona, desde el momento que recurre a
los tribunales.
Cuando hablemos de accin, entonces, nos estaremos refiriendo a la accin
propiamente tal y no al derecho a la accin.
Como regla general, es titular de las acciones quien tiene inters en que se
cumpla una pretensin concreta y actual. No hay accin sin inters. Una
caracterstica saliente de los sistemas procesales occidentales es que entregan a
los particulares la responsabilidad de velar por sus intereses, restringiendo as la
capacidad de accionar de los dems miembros de la comunidad, que siempre,
hipotticamente, tienen un inters abstracto en que se cumpla el derecho. Slo
cuando una situacin afecta a un bien comn o colectivo directa y
materialmente, y no en abstracto, la ley reconoce una titularidad de la accin a
todos los miembros de la colectividad directamente resentida y, yendo ms lejos,
slo cuando se afecta directa y materialmente un inters pblico, se le concede
al Estado o a uno de sus rganos accin para restablecer el derecho conculcado.
En resumen, la accin siempre se concede a quien velar mejor por el inters
del legislador; se busca como anota Carnelutti el ndice ms sensible de la
conveniencia del proceso, esto es, de la probable excedencia de su rendimiento
sobre su costo.
Pues bien, estas reflexiones trasplantadas al fenmeno de la cesacin de
pagos y a los intereses amenazados o daados por ella, nos permite descubrir
quines pueden ser titulares de la accin de quiebra.
Vimos que la par condictio creditorum era una norma de orden pblico que se
impone a la autonoma de los particulares, pero que era un principio de orden
privatstico o de derecho privado. Vale decir, que se trata de un principio jurdico
que representa un inters comunitario abstracto y que slo afecta directamente
a los particulares movilizados por la insolvencia.
Por consiguiente, en primer trmino debe ser titular de la accin de quiebra
el Estado, pero en su esfera jurisdiccional, en su actividad sustitutiva de las
partes en conflicto. En este aspecto podemos formular una cierta equivalencia
entre la accin de quiebra y la accin por delito de accin pblica, pues en
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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

ambos casos la actuacin del Estado no es primaria sino secundaria o sustitutiva,

ya que a l le interesa el respeto abstracto de la juridicidad, pero no la
insolvencia misma en cuanto hecho material. Slo en el caso de que el deudor
sea de entidad, y que, por lo tanto, su insolvencia afecte en forma directa y
material los intereses pblicos, se justifica concederle la titularidad de la accin
a la Administracin en cuanto faz primaria del Estado.
Tambin debe reconocerse la titularidad de la accin que les compete a los
acreedores en cuanto colectividad. Pero, adems, porque cada acreedor sufre en
lo particular el mal estado de los negocios de su deudor, debe reconocerse la
titularidad de dicha accin a cada acreedor particular. Ya veremos la naturaleza
especial que tiene la accin de quiebra de cada acreedor.
Interesa, por ltimo, el ejercicio de la accin de quiebra, al propio deudor
insolvente, porque tiene el derecho y el inters a que, atravesando por un estado
hacendario crtico, su patrimonio no sea desmembrado desordenadamente por
una labor de rapiaje de parte de sus acreedores. Concha Gutirrez
acertadamente ha precisado que la peticin del deudor es una verdadera accin
y no una excepcin, aunque, adems, pueda considerrsele una confesin. A su
vez, Provinciali sostiene que constituye ejercicio de accin, ejercicio del poder
procesal que compete al deudor para promover el procedimiento de quiebra,
como medio, ahora exclusivo, de realizacin de su derecho subjetivo sustancial
de cooperar al cumplimiento de los fines de conseguir su liberacin. Asimismo,
Brunetti agrega que si la accin no es otra cosa que la manera de hacer valer
una pretensin, para obtener mediante sentencia la concesin de la tutela
judicial, no se podr desconocer este derecho de accin (el derecho del deudor
de pedir su propia quiebra).
Por ltimo, Provinciali, yendo ms al fondo, dice que solicitando la quiebra el
deudor se sirve de aquel su derecho de pagar y conseguir la liberacin, para el
ejercicio del cual no tiene otro camino, despus de producido el estado de
insolvencia.
Claro, lo desconcertante de la peticin del deudor es que tratndose la
quiebra de un juicio de ejecucin, sea el deudor quien ejecute. Pero la verdad
es que en la ejecucin singular tambin podra darse la propia peticin del
deudor, pero resultara inadmisible, porque sta parte del supuesto de que el
deudor puede pero no quiere pagar; no as la quiebra, que parte del supuesto de
que el deudor no puede pagar y si lo hace comete una infraccin a la par
condictio y aun un delito criminal (arts. 219 N 1 y 220 N 6 L.Q.). Con la
insolvencia surge, al tiempo que la prohibicin de pagar, la facultad de llamar a
la justicia para que se ejecuten las obligaciones del deudor con arreglo a la par
condictio. Carnelutti sabiamente aade que la finalidad de la quiebra, si no
paraliza enteramente, debilita la iniciativa de los acreedores singulares, al paso
que estimula la iniciativa del deudor a provocar la expropiacin; por eso se
comprende que la ley le reconozca ese derecho.
En resumen, la titularidad de la accin de quiebra, en principio, corresponde
a los tribunales, de oficio, en resguardo de la juridicidad; a los acreedores y al
deudor. Excepcionalmente le competer a la Administracin o a alguno de sus
rganos cuando el deudor de que se trate sea de importancia relativa en la
economa.
145

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

En orden a la determinacin del objeto de la accin de quiebra se ha dicho

que su objeto es velar por el respeto de la par condictio creditorum, pero no se
seala de qu modo esa accin cumple dicha noble finalidad. Nosotros tambin
compartamos la idea de que su funcin primordial era distribuir el activo entre
los acreedores en trminos arreglados a la prelacin legal de crditos, porque
precisamente lo que implica la insolvencia es que dicha prelacin en
preferencias y dentro de cada clase se ver normalmente sobrepasada en manos
de un deudor insolvente. As, su quiebra tendra el mrito de asegurar o dar
garantas de que todos los acreedores sern pagados segn su preferencia y
dentro de cada clase segn su proporcin. Pero la verdad, el fin principal de la
accin de quiebra es la liquidacin del patrimonio del fallido. Declarada la
quiebra, debe procederse a su liquidacin judicial. Que de dicha liquidacin se
siga una distribucin estrictamente legal y equitativa del patrimonio entre los
acreedores, no es la finalidad de la accin de quiebra propiamente tal. Lo que
hace la declaracin de quiebra es poner el patrimonio del deudor a disposicin
de los acreedores, pero no necesariamente a todos los acreedores a disposicin
del patrimonio del deudor. Para el legislador es irrelevante que ese patrimonio se
distribuya realmente en forma equitativa, de forma que en una empresa no se
atiende a sus libros e inventarios para fijar su pasivo, sino que a la diligencia de
los acreedores de verificar oportunamente y de defender sus derechos y
prioridades durante la etapa de verificacin. As, si a un juicio de quiebra
finalmente concurre un slo acreedor, a pesar de constar en contabilidad del
deudor la existencia de otros y por mayores sumas, el legislador se dar por
satisfecho con que se pague a dicho acreedor, aun en perjuicio de los dems. De
forma que la verdadera y primordial funcin de la accin de quiebra es
simplemente la liquidacin del patrimonio insolvente, en sus dos aspectos:
aseguramiento de dicho patrimonio (desasimiento) y su realizacin propiamente
tal; y una invitacin a los acreedores para que demanden dentro de dicho
proceso de liquidacin si quieren participar de sus resultados. En el fondo, el
inters primordial de la quiebra es sustraer dicho patrimonio del comercio y
afectarlo a liquidacin como medida de profilaxis comercial. La par condictio
creditorum es slo una aspiracin secundaria de la accin de quiebra, en el
sentido de que adems de remover ese patrimonio enfermo del trfico comercial
normal, ojal los acreedores se beneficien de ello en trminos paritarios y con la
preferencia legal que corresponde. La ley slo respeta la par condictio entre los
demandantes de ese proceso, pero no entre los acreedores objetivamente
considerados.
Por ello, el objeto pedido de la accin de quiebra es la liquidacin o ejecucin
del patrimonio insolvente.
Sin embargo, no existe duda en orden a que el inters en liquidar dicho
patrimonio es precisamente que acusando desarreglo acusa tambin un atentado
al principio de la par condictio, pero tambin otros peligros cuya represin es
entregada a la justicia criminal.
Titularidad de la accin de quiebra en el derecho chileno
a) Precisiones generales
En Chile, en la prctica, slo se les reconoce de un modo general la
titularidad de la accin de quiebra a los acreedores y al deudor, por lo que
146

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

resulta muy cierto el art. 39, que previene que la quiebra podr ser declarada a
solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores.
Debemos hacernos cargo, entonces, de la tradicional aseveracin de que en
nuestra ley concursal se contempla la declaracin de quiebra ex officio.
De oficio, significa que el ejercicio de la jurisdiccin se pone en movimiento
por un acto autnomo del rgano jurisdiccional (la iniciacin del proceso
criminal por delito de accin pblica mediante el denominado auto cabeza de
proceso, es un ejemplo tpico, como tambin la correccin de vicios de nulidad
procesal por parte del juez civil en un proceso en que ellos son manifiestos y
determinantes). Si la jurisdiccin acta a instancia de parte, se incurre en una
impropiedad al calificar el actuar del tribunal de oficioso u oficial.
En la generalidad de los casos que en Chile se conocen como quiebra de
oficio, lo caracterstico es que el tribunal proceda como consecuencia de su
requerimiento por un particular. Dichos casos dicen relacin con el rechazo, la
nulidad o la resolucin del convenio y con la denegacin de la cesin de bienes,
en todos los cuales el rgano jurisdiccional debe, acto seguido, declarar la
quiebra del deudor.
Todos ellos se caracterizan porque la prueba de la cesacin de pagos le ha
sido dada al tribunal por el propio deudor, quien al pedir la cesin de bienes o
proponer un convenio, est, a su vez, confesando su estado patrimonial morboso.
Vale decir, el juez no acta inquisitivamente, sino a instancia de parte; no llega a
los hechos motivantes de la accin por su ciencia privada, sino por un medio de
prueba proporcionado por las mismas partes de la ejecucin universal. No hay
actividad discrecional del juez.
Tambin, en todos estos casos, salvo en el rechazo de las proposiciones de
convenio preventivo judicial, el juez fue llamado a ejercer la jurisdiccin a
instancia de parte, pues la declaracin de quiebra debe seguir generalmente a
una peticin por parte de los acreedores, formulada en el sentido de que se
rechace el concurso alternativo de que se trata (sea el convenio o concordato o la
cesin de bienes) y que se prefiera, por lo tanto, la ejecucin universal o quiebra.
Por ltimo, el juez tampoco acta con autonoma frente a estos casos en
orden a decidir por su conviccin si somete o no al deudor a concurso; la ley no
le deja alternativa: l tiene que declarar la quiebra en el caso de rechazo de las
proposiciones de convenio preventivo judicial, en el caso de la declaracin de
nulidad o resolucin de un convenio o en el caso de acoger la oposicin a la
cesin de bienes. As, no procede como representante de un poder autnomo del
Estado, sino como un mero mandatario y ejecutor de la legislatura. En suma, su
resolucin en esta perspectiva no concreta ninguna juris-prudencia.
Por lo anterior, resulta un tanto presuntuoso hablar de que en Chile existe la
denominada quiebra ex officio. Si existe, es bastante restringida y excepcional y
obedece ms bien a un fenmeno de interrelacin procesal, en el sentido de que
toda vez que el acreedor pide abolir alguno de los concursos alternativos, est
pidiendo, al mismo tiempo, y con perfecto conocimiento de causa, que se declare
la quiebra del deudor. Esta peticin implcita es verdaderamente de la esencia de
las acciones de impugnacin de los concursos alternativos, acciones que, por lo
mismo, llamaremos de solicitud refleja o indirecta de quiebra.
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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Los nicos casos en que el tribunal no acta a peticin de parte estn

representados por la declaracin de quiebra seguida del rechazo del convenio
preventivo judicial, o cuando transcurren ms de noventa das desde la citacin a
la junta llamada a deliberar y votar el mismo, si dichas proposiciones de
convenio preventivo se ampararon en la franquicia del art. 177 bis) de la Ley de
Quiebras. En ambas hiptesis, sin embargo, la prueba de la cesacin de pagos le
fue proporcionada al tribunal por el propio deudor y el tribunal no tiene ninguna
discrecionalidad de juzgar, de forma que la actuacin oficiosa del rgano
jurisdiccional es meramente nominal.
Un sistema notabilsimo de quiebra oficiosa nos ofrece la legislacin italiana,
consecuente por lo dems con su inspiracin publicstica. Este sistema s que
consagra de un modo absoluto y general la quiebra ex officio, pues concede, sin
restricciones, la accin ejecutiva correspondiente al deudor, los acreedores, al
ministerio pblico y al tribunal (art. 3 del D. 267, de 1942). Es ms, el art. 8 de
dicho ordenamiento concursal seala que si en el curso de un juicio civil
resultare la insolvencia de un empresario que sea parte en el juicio, el juez lo
har saber al tribunal competente para que declare la quiebra. En estos casos s
que estamos ante una consagracin de los principios generales esbozados en
materia de titularidad de la accin de quiebra; Chile es un ejemplo opaco y pobre
en este sentido.
Otro vaco de que adolece nuestro sistema concursal es que no concede la
accin de quiebra a los organismos, dependientes o autnomos, de la
Administracin del Estado, que tienen bajo su superintendencia a ciertas
entidades econmicas de derecho privado pero de entidad importante en la
economa, de forma tal que su desarrollo patrimonial afecte al inters pblico.
A continuacin, y en base a todo lo dicho, haremos un estudio somero de la
accin de quiebra, y luego analizaremos los casos denominados de quiebra
oficiosa (que llamamos de accin refleja de quiebra), por la importancia que
cumplen en la ejecucin colectiva.
b)Del ejercicio de la accin directa de quiebra por el deudor o por los
acreedores
Denominamos ejercicio de la accin directa de quiebra al tema que
iniciamos, porque, en estos casos, la cosa pedida es derechamente la declaracin
de quiebra del insolvente y la causa a pedir es, tambin directamente, la
cesacin de pagos, aunque manifestada por alguno de los hechos reveladores (o
causales de quiebra) taxativamente enunciados en nuestra ley.
En cambio, en los casos denominados de quiebra ex officio, la cosa pedida de
la accin es explcitamente el rechazo del medio concursal alternativo (convenio
o cesin de bienes) y la causa a pedir manifestada es alguna de las causales
legales, ya sea de nulidad o resolucin del convenio, de impugnacin de las
proposiciones de convenio aprobado pero no perfeccionado, o alguna de las
causales legales de oposicin a la cesin de bienes. Slo implcitamente el
ejercicio de dichas acciones o excepciones de quiebra reflejas tiene por cosa
pedida la quiebra del deudor y por causa a pedir la cesacin de pagos.
Bajo este ttulo hemos de ver dos puntos de relevancia: las caractersticas de
la accin de quiebra y la demanda o solicitud de quiebra.
b.1) Caractersticas de la accin de quiebra
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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Provinciali se ha referido en trminos medulares a este punto, pues es de

opinin que es el mismo poder que el acreedor tena para promover la ejecucin
singular, que por efecto de la produccin del estado de insolvencia, el cual
determina la posibilidad de apertura de la ejecucin colectiva, se transforma
para pedir la apertura de la misma. Pero por esta insolvencia, y slo por ella, la
accin pasa de ser una accin individual a ser una accin de naturaleza
colectiva Es que el acreedor, al solicitar la quiebra, obra solamente como
portador de la misma, y no para su exclusivo inters, sino que manejando un
inters de clase, esto es, tambin de los dems acreedores y aun hacindose
portador del inters pblico para la declaracin de quiebra.
Las palabras de Provinciali pueden extenderse tambin a nuestro sistema,
haciendo la salvedad de que en Chile el acreedor jams obra como portador del
inters directo del Estado; l slo acta como un sustituto procesal, una suerte
de representante de los intereses de la colectividad de que es miembro.
Si un acreedor ejercita la accin individual de cobro, lo hace en su exclusivo
inters; muy por el contrario, si ejercita la accin de quiebra, lo que hace es
pedir la apertura de un procedimiento ejecutivo ordenado en tutela del inters
colectivo representado por la par condictio. Pero no puede exagerarse en cuanto
a la calidad con que obra este acreedor como para denominarlo rgano
impropio del Estado, como lo hace Provinciali.
Ahora, lo dicho respecto del acreedor solicitante se extiende a la peticin de
propia quiebra por el deudor (tambin conocida, con cierta irona, como quiebra
voluntaria).
De las consideraciones anteriores se pueden extraer las caractersticas
salientes de la accin de quiebra.
1) La accin de quiebra es irrenunciable
Tal carcter deriva de su propia naturaleza de ser una accin de orden
pblico.
Si observamos la eventualidad de la renuncia por parte del deudor, veremos
que en el caso del deudor del art. 41 dicha renuncia se opone a la obligacin
legal que pesa sobre ste de solicitar su quiebra con el solo cese en el pago de
una obligacin mercantil (art. 41 L.Q.), obligacin que, infringida, significa su
condena como autor del delito de quiebra culpable y lo priva adems de su mal
llamado derecho a demandar alimentos de la masa; de forma que aqu la
renuncia evidentemente adolecera de objeto ilcito por tratarse de un hecho
moralmente imposible (art. 1461 del C.C.).
Pero igualmente evidente es la ilicitud de la renuncia de parte del deudor
comn. En efecto, cualquiera sea la ndole del deudor, al privarse de la accin de
quiebra se est privando de su facultad y deber de ser ejecutado conforme a las
normas de la par condictio; sin la posibilidad de llamar a su propia quiebra, el
obligado se encuentra forzado, en el caso de ser insolvente, a sujetarse a la
mxima privatstica del prior in tempore, potior iure, que se opone a la mxima
concursal par condictio creditorum. En suma, en toda renuncia de la accin de
quiebra existe objeto ilcito por ser contraria al orden pblico.
Abona lo dicho la circunstancia de que la cesin de bienes, que es una suerte
de quiebra voluntaria, siempre puede ser implorada por el insolvente, no

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DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

obstante cualquiera estipulacin en contrario (art. 1615 del C.C.). De hecho, la

doctrina est conteste en que la accin de cesin de bienes es irrenunciable.
Puede predicarse lo mismo respecto de los acreedores? La renuncia de stos
debe sujetarse a la misma negativa, pues tratndose de una accin de orden
pblico, del cual no puede disponer la autonoma de la voluntad, su olvido
voluntario estara tambin comprendido en la amplia gama de actos o hechos
moralmente imposibles. Ello adems se demuestra por la sencilla circunstancia
de que en el ejercicio de la accin de quiebra no est en juego el exclusivo
inters del renunciante. El deudor no podra, en consecuencia, excepcionarse
frente a la solicitud de quiebra del acreedor renunciante, alegando dicho acto de
condonacin, porque la renuncia respectiva adolecera de objeto ilcito.
Otra cosa, muy distinta, sera que la colectividad de acreedores como unidad
renunciara a la quiebra del deudor, pero en dicho evento estaramos dentro de la
esfera de los convenios. Mas, aun aqu, pensamos que la renuncia nunca debe
vulnerar la par condictio, lo que impedira que fuera absoluta, admitindose slo
su renuncia temporal.
2) La accin de quiebra no es desistible
Tampoco prosperara un desistimiento de esta accin, ya por parte del deudor
o del acreedor instante, porque puesta que sea en ejercicio una accin prescrita
en resguardo del inters pblico, no puede privarse a la jurisdiccin de
tramitarla por el hecho de un particular. Ms todava si se tiene en cuenta que
el desistimiento, haya o no habido oposicin, extinguir las acciones a que l se
refiera, con relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes
habra afectado la sentencia del juicio a que se pone fin (art. 150 del C.P.C.).
Convendremos, pues, en que no es posible que se pueda sufrir tal efecto con
motivo del desistimiento de una de las partes del juicio de quiebra. Nosotros
somos de la idea de que presentada que sea la petitoria, el juez debe dar curso al
proceso y dictar sentencia definitiva haciendo o no lugar a la quiebra.
La nica forma posible de obtener el desistimiento de la accin de quiebra es
procediendo conforme al art. 164 N 1 de la ley, esto es, cuando todos los
acreedores no slo la mayora acuerdan desistirse de la quiebra.
Esta postura tan radical podr sorprender a algunos; pero ello se debe ms a
ciertas deficiencias de nuestro sistema que a la verdad de la misma. En Chile, la
quiebra es utilizada como una cobranza judicial alternativa al juicio ejecutivo de
obligaciones de dar y no como una ejecucin subsidiaria de esta ltima,
instituida en respeto de la par condictio. Restableciendo la verdadera naturaleza
del juicio de quiebra, el desistimiento de la accin de quiebra asomar como una
posibilidad absurda.
Otra cosa muy distinta del desistimiento es que el acreedor o el deudor, antes
de la sentencia declarativa sin desistirse de la accin, reconozcan judicialmente
un error de hecho en el sentido de que, sea que se haya verificado o no la causal,
han tomado conocimiento de la inexistencia de la cesacin de pagos.
En el derecho argentino hasta la Ley N 24.522 se haba proscrito legalmente
expresamente el desistimiento de la accin de quiebra. Bajo el nuevo texto, la ley
permite al acreedor que pide la quiebra desistir de ella mientras no se haya
hecho efectiva la citacin al deudor para que responda, antes de la quiebra,
sobre la solicitud.
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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

3) No procede el abandono del procedimiento en el juicio

de quiebra
Las mismas consideraciones que nos alejaron de toda eventualidad de
renuncia o desistimiento de la accin de quiebra, nos conducen a negar la
posibilidad de que opere el abandono de la instancia en el juicio de quiebra. Ya
dijimos que este procedimiento, particularmente en lo que dice relacin con la
etapa de apertura y de realizacin del activo, est inspirado en el principio
inquisitivo, lo que se contradice con la posibilidad de una sancin como el
abandono por la desidia o negligencia de las partes del proceso.
Es una suerte para nosotros que esta vez exista texto expreso que avale
nuestras conclusiones. En efecto, el art. 157 del Cdigo de Procedimiento Civil
expresamente excepta al juicio de quiebra de los procesos donde se admite la
desercin o abandono de la instancia.
4) La accin de quiebra es imprescriptible
En efecto, la accin de quiebra no se refiere a un derecho especfico, sino a
un hecho o situacin econmico-jurdica. No es una accin de cobro, es una
accin de orden pblico que tutela la par condictio. Toda vez que se verifique
dicha situacin de hecho, debe tener cabida esta tutela concursal.
En el caso de Chile, los hechos no nos contradicen, pues si la solicitud
respectiva es denegada por el juez, porque v. gr., el ttulo estaba prescrito, lo que
se est sealando en dicha denegatoria no es que prescribi la accin de
quiebra, sino que el hecho revelador fue insuficiente para constituir la prueba de
la cesacin de pagos, esto es, en otras palabras, la solicitud se deniega por falta
de prueba de la cesacin de pagos. Para que prescriba la accin de quiebra
tendra que prescribir todo el pasivo del deudor, lo que es equivalente a decir
que desaparecera la cesacin de pagos.
En un rgimen concursal ms publicstico, como es el italiano, en que s se
consagra la quiebra oficiosa, el juez est legitimado para sobrepasar el crdito
especfico que sirvi de base al ejercicio de la accin de quiebra e investigar el
verdadero estado hacendario del empresario, a tal extremo que aun estando
prescrito el ttulo fundante, el juez puede someter a concurso ejecutivo al
deudor, si existe cesacin de pagos.
b.2) De la demanda o solicitud de quiebra
Como toda accin, para su ejercicio, la accin de quiebra requiere expresarse
por intermedio del acto jurdico procesal demanda. Pero diversos son los
requisitos que la ley prescribe para la demanda o solicitud de quiebra cuando
sta es interpuesta por el deudor que cuando la intente alguno de sus
acreedores.
Visto que la accin de quiebra es una demanda de liquidacin, estamos ante
una verdadera demanda ejecutiva, no porque con ella se est ejecutando un
crdito en forma directa, sino porque con ella se est solicitando la apertura de
un proceso necesario para que se puedan ejecutar lcitamente las obligaciones
del deudor. Esto explicar en gran medida que la resolucin que provee a dicha
demanda es la declaratoria de quiebra o su negativa, porque el provedo de toda
demanda ejecutiva civil es dar o no lugar a la ejecucin. Pero como esta
demanda no tiene por fundamento un ttulo, sino un hecho, hecho sumaria y
presuntivamente acreditado por las causales de quiebra o hechos reveladores, es
151

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

que antes de resolver la demanda el juez debe cerciorarse de las causales

invocadas y dar curso al procedimiento previo del art. 45 de la Ley de Quiebras
en el caso de pedido de acreedores. Explica tambin por qu, como en toda
ejecucin, la actuacin de los demandados no es contra la demanda ejecutiva,
sino contra la ejecucin misma (oposicin a la ejecucin se denomina en el C.P.C.
en sus arts. 234 y 459 y ss.), oposicin que conocemos como reposicin especial
en el caso de la ejecucin colectiva.
Sin embargo, las dos demandas tienen elementos comunes, ya que ambas
deben reunir los requisitos generales para todo escrito judicial y los requisitos
especiales que la ley ordena para las demandas civiles, entre las que debemos
incluir las exigencias de contenido que enumera el art. 254 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Vamos ahora al estudio particular de cada una de ellas.
Demanda de quiebra por el deudor
Esta demanda debe cumplir con los requisitos del art. 254 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Sin embargo, dada la multiplicidad de demandados que sta
lleva aneja, la ley exime al deudor de su individualizacin, exigencia que se
cumple con el acompaamiento a la misma de un listado de todas las
obligaciones del deudor, con individualizacin de los acreedores correlativos, va
por la cual se salva la necesidad de individualizar a todos los demandados en el
libelo respectivo.
Junto a la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en
duplicado, los siguientes documentos:
1) Un inventario o relacin detallada de todos sus bienes, con indicacin del
lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravmenes que los
afecten;
2) Una relacin de los bienes que, en conformidad a la ley, estn excluidos de
la quiebra;
3) Una relacin de los juicios que tuviere pendientes;
4) Un estado de las deudas, con expresin del nombre y domicilio de los
acreedores y de la naturaleza de sus respectivos crditos, y
5) Una memoria de las causas inmediatas o directas del mal estado de sus
negocios, debiendo en ella dar cuenta de la inversin del producto de las deudas
contradas y de los dems bienes adquiridos en el ltimo ao. El deudor que
llevare contabilidad completa presentar, adems, su ltimo balance y su cuenta
de ganancias y prdidas.
Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita las piezas indicadas
sern firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el
contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad. Si el deudor
fuere otra clase de persona jurdica, las piezas referidas sern firmadas por sus
administradores (art. 42 L.Q.).
Demanda o solicitud directa de quiebra de uno de los acreedores
Esta solicitud, interpuesta por cualquiera de los acreedores, tambin debe
reunir todas las exigencias del art. 254 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Respecto de aquella que ordena que se consigne en el libelo la exposicin clara
de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya la demanda, el art. 44
de la ley especifica que debe consistir en sealar la causal legal o hecho
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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

revelador especial en que se funda, entre los que la ley contempla taxativamente
para abrir el concurso.
Deben acompaarse a esta solicitud, adems, los documentos fundantes de la
misma o bien ofrecer los medios de prueba de que intenta valerse el acreedor
para acreditar la verdad de la causal (art. 44 L.Q.).
Asimismo, la solicitud de quiebra del acreedor puede incluir una lista de tres
sndicos que figuren en la Nmina Nacional de Sndicos, para que de entre ellos
el juez designe al sndico provisional, proveyndolo en los cargos de titular y
suplente.
Nuestra ley establece una modalidad peculiarsima. Pues junto a la solicitud
de quiebra, el peticionario deber acompaar vale vista o boleta bancaria a la
orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento, para
subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma ser considerada como
un crdito del solicitante en contra del fallido, que gozar de la preferencia
establecida en el nmero 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil (crdito de
primera clase).
Esta exigencia es un atentado contra los fines de la quiebra, una impudicia
jurdica. En efecto, es doblemente arbitraria, porque, por un lado, significa, en la
prctica, la imposibilidad de quebrar a un deudor de poca monta, pues nadie
arriesgara por l una suma como la indicada, y, por el otro, porque favorece slo
a los acreedores potentes, ya que slo ellos pueden prescindir y distraer una
suma de dicho monto para ejercer la accin de quiebra, constituyendo una
verdadera prohibicin para los acreedores menores. Es una infraccin legal a la
par condictio creditorum.
c) Demanda o solicitud refleja de quiebra
Los casos que hemos denominado de solicitud refleja o indirecta de quiebra
son los siguientes:
1)Impugnacin de las proposiciones de convenio;
2)Oposicin a la cesin de bienes;
3)Nulidad del convenio, y
4)Resolucin del convenio.
Estos casos, tradicionalmente denominados quiebra de oficio, son en
verdad juicios distintos al proceso de quiebra mismo, pero pueden ser
denominados procesos de prequiebra en razn de que la acogida de las
acciones respectiva arrastra la quiebra del deudor, precisamente porque ya la
cesacin de pagos est acreditada de un modo satisfactorio y los procedimientos
concursales alternativos se han frustrado. Por ello, la ley impone al juez que
inicie en dichos casos, inmediatamente de haber acogido el reclamo del
acreedor, un proceso ejecutivo universal.
El carcter oficial de la quiebra que sigue a estos procedimientos de
prequiebra es dudoso, por cuanto tanto el impulso procesal como la prueba de
los supuestos materiales de la accin de quiebra, les son dados al juez por
actividad de los particulares.
Veamos ahora cada caso en particular.
1)Impugnacin del convenio judicial preventivo ya acordado, pero an no
aprobado por resolucin judicial

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La impugnacin del convenio, conforme lo seala el art. 188 de la ley, es un

procedimiento incidental en el que actan el impugnante como sujeto activo (que
slo puede ser un acreedor ausente en la junta que lo acord; un acreedor
disidente del voto de la mayora, o bien los codeudores o fiadores del fallido,
cuando los respectivos acreedores no hubieren votado a favor del convenio), y el
deudor y el o los acreedores que lo propusieron en calidad de sujetos pasivos.
La causa de la impugnacin debe corresponder a alguna de las hiptesis
taxativamente enumeradas en la ley (art. 186 L.Q.).
Si se acoge la impugnacin, el juez debe, en la misma sentencia, declarar la
quiebra del deudor (art. 207 L.Q.), sin perjuicio de que el deudor o los
acreedores puedan proponer otro convenio, siempre que la impugnacin se haya
basado en meros defectos formales del convenio o errores u omisiones no
imputables a los proponentes.
2) Oposicin a la cesin de bienes
El procedimiento que la ley establece a los acreedores, sea que la cesin de
bienes se ofrezca a uno o varios acreedores, para que se opongan a la misma, es
el juicio sumario (art. 680 y ss. del C.P.C.), conforme lo indican los arts. 242 y
siguientes de la ley. Pero el hecho de que las oposiciones se tramiten conforme a
dicho procedimiento no las convierte en juicios independientes; las oposiciones a
la cesin de bienes son un verdadero incidente del procedimiento concursal en
comento, que recibe, ya no una tramitacin incidental, sino una tramitacin con
arreglo a las normas del juicio sumario.
Al igual que en el caso de la oposicin al convenio, la oposicin a la cesin de
bienes debe basarse en alguna causal legal de las contempladas en el art. 1617
del Cdigo Civil. En este caso, prcticamente, la oposicin reza sobre la
conversin del procedimiento de cesin de bienes en uno de quiebra o juicio
ejecutivo universal.
En el fondo, la cesin de bienes es una quiebra simplificada, heredera directa
de la cessio bonorum romana, pues los efectos de la cesin son anlogos a los de
la quiebra, a tal punto que esta institucin ya no se justifica, menos hoy en que la
quiebra es de aplicacin general y permite su aplicacin aun a instancia del
deudor. La nica diferencia que se puede rescatar es que la cesin de bienes no
lleva aparejados los efectos difamatorios de la quiebra y ello la convierte en un
procedimiento ms obsequioso para con el deudor, pero en el fondo son lo
mismo.
3) Nulidad del convenio
Hay dos procedimientos distintos para lograr la nulidad del convenio
perfeccionado y, consecuencialmente, la quiebra, segn la causal que se invoque.
Nuestra ley contempla dos causales de nulidad del convenio: la primera
consiste en que se condene al deudor por quiebra fraudulenta o por alguno de
los delitos previstos en el art. 466 del Cdigo Penal, delitos que debieron haber
precedido en el tiempo a la aprobacin del convenio; la segunda est constituida
por la circunstancia de que se haya ocultado todo o parte del activo o se haya
exagerado su significacin o que se haya abultado el pasivo, todo antes de la
aprobacin del convenio y que ello se haya manifestado con posterioridad al
perfeccionamiento del acuerdo respectivo (art. 208 L.Q.).

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SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

En el primer caso, se resuelve la nulidad mediante un procedimiento

sumarsimo que se compone de la exhibicin de la sentencia criminal respectiva
y con citacin del fallido o de su representante.
En el segundo caso (bajo la segunda causal de nulidad), la ley no prescribe un
procedimiento especial para tramitar la nulidad. Ello podra hacernos pensar que
debera tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuanta
(arts. 253 y ss. del C.P.C.), pues es el procedimiento comn para todas las
acciones de nulidad. Pero nosotros somos de la opinin de que el procedimiento
legal y adecuado para esta accin especial de nulidad es el juicio sumario (arts.
680 y ss. del C.P.C.), en tanto procedimiento comn y no como procedimiento
especial, esto es, en tanto se aplica como el procedimiento ordinario comn para
toda accin que requiere de una tramitacin rpida para ser eficaz (art. 680 inc.
1 del C.P.C.). Cuando el principio de la celeridad procesal y de la concentracin,
como hemos visto, empapa toda nuestra legislacin procesal concursal, por la
urgencia que reclama en su solucin la cesacin de pagos, no se ve el motivo
para hacer excepcin para esta accin. Se podra imaginar qu sucedera con
un convenio puesto en duda por una accin de nulidad sujeta al juicio ordinario
de mayor cuanta? El carcter breve de todas las instancias concursales bien
puede estimarse como un componente del espritu general de nuestra legislacin
concursal procesal.
Por otra parte, en todos los dems procedimientos destinados a cambiar el
procedimiento concursal (de convenio o cesin de bienes a quiebra), nuestra ley
ha dispuesto que se empleen las reglas del juicio sumario, tanto en la oposicin a
la cesin de bienes como en la resolucin del convenio. Adems, dado que se
aplicara el procedimiento sumario en tanto procedimiento comn u ordinario, si
durante la secuela del juicio respectivo se advierte la necesidad de un juicio de
lato conocimiento, siempre queda el expediente de la sustitucin de
procedimientos que admite el juicio sumario, de conformidad al art. 681 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
4) La resolucin del convenio
Sustantivamente, la resolucin del convenio, pese a que nuestra ley consigna
ciertas normas que aparentemente son especiales, se somete, en el fondo, a las
reglas generales en materia de resolucin: procede la resolucin del mismo ante
cualquier incumplimiento de sus clusulas, sea total o parcial.
A este respecto, nuestra ley consagra expresamente que para la tramitacin
de la accin respectiva debe recurrirse al procedimiento dado para el juicio
sumario. Pero, a diferencia de lo que acontece con la accin de nulidad
sustentada en la segunda causal mencionada precedentemente, aqu el juicio
sumario se comporta como juicio especial y, por lo tanto, no admite sustitucin
de procedimiento.
d) Recapitulacin
En todos los casos vistos, que hemos llamado de accin refleja de quiebra,
si bien no se trata de procesos de quiebra propiamente tales, integrantes de la
quiebra misma, sino de procesos independientes y autnomos (a excepcin de la
oposicin a la cesin de bienes), es til denominarlos como lo hemos hecho y,
adems, preferible a la equvoca y pretenciosa denominacin de quiebra ex
officio, porque en todas dichas acciones (o excepciones en el caso de la cesin de
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bienes) importan una solicitud tcita de quiebra por parte de los acreedores,
pues es, a la postre, su impulso procesal el que determina la quiebra y no el del
tribunal.
Slo en los casos de rechazo del convenio preventivo judicial propuesto por el
deudor o que dentro de los 90 das de suspensin de actuaciones o ejecuciones a
que se refiere el inciso primero del art. 177 bis de la Ley de Quiebras no se
acuerde el convenio preventivo, tenemos claramente una situacin en que el
tribunal no declara la quiebra a instancia de parte, o, si se quiere, como
consecuencia del ejercicio de acciones por los sujetos privados, sino que por
mandato directo de la ley. Pero en ambos casos tenemos que la prueba de la
cesacin de pagos le viene dada al tribunal por las mismas proposiciones de
convenio preventivo, y adems que el tribunal no tiene ninguna potestad
discrecional para no decretar la apertura, pues la ley es imperativa sobre el
asunto: debe declarar la quiebra. Se podra sostener que estos dos casos
equivalen a una solicitud refleja de quiebra por parte del deudor. Es ms, es
habitual encontrarse con proposiciones de convenio preventivo judicial que como
solicitud subsidiaria piden la propia quiebra del proponente. Pero a nuestro
juicio, el procedimiento de formacin del convenio preventivo judicial es un
asunto no contencioso, esto es, es una formalidad para obtener el
perfeccionamiento del convenio en tanto transaccin concursal, de forma que en
ningn caso la formulacin de proposiciones de convenio pueden asimilarse a
una accin procesal y, por lo mismo, no son equiparables estas hiptesis a las
denominadas solicitudes reflejas de quiebra.
Por ello, el eufemismo de que nosotros tambin contamos con la institucin
de la quiebra de oficio, no tiene mucho respaldo positivo; responde ms bien al
vasto acervo de nuestra mitologa jurdico-concursal.

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