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SO PAULO
2011
C236p
SO PAULO
2011
Aprovado em
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________________
Prof. Dr. Monica Herman Salem Caggiano
Universidade Presbiteriana Mackenzie
_______________________________________________
Prof. Dr. Cludio Salvador Lembo
Universidade Presbiteriana Mackenzie
______________________________________________
Prof. Dr. Eunice Aparecida de Jesus Prudente
Universidade de So Paulo
AGRADECIMENTOS
Meus agradecimentos especiais Professora Doutora Monica Herman Salem
Caggiano, que, alm de me sugerir, em meus primeiros dias de mestrado, o tema com
que trabalhei nesta dissertao, tambm me acolheu, com grande pacincia, extrema
delicadeza e superior inteligncia, no ambiente docente da Universidade que tanto amo.
Tambm meus agradecimentos ao Professor Doutor Cludio Lembo, que, alm
de me honrar com sua presena em minha banca, agraciou-me, na oportunidade da
banca de qualificao, com seus conselhos, dignos da sabedoria que s os grandes
homens possuem.
Os mesmos agradecimentos so feitos Professora Doutora Eunice Aparecida
de Jesus Prudente, posto que me iluminou com sua imensa experincia no trato das
questes sociais.
Agradeo a todos os professores do programa da Ps-Graduao strictu sensu da
Universidade Mackenzie. Esses profissionais, alm de me honrarem com o custeio,
atravs de concesso de bolsa, de parte de meus estudos, tambm me forneceram as
essenciais bases mestras do conhecimento e experincia docente que adquiri nestes
ltimos dois anos.
Agradeo, ainda, aos meus companheiros-scios: Leonardo, lvaro, Ricardo,
Luis e Gislene, fiis parceiros nesta rdua e diria operao do Direito espero estar
sempre com vocs.
Tambm agradeo Vivian que, embora no mais esteja no mesmo front de
batalha por questes outras, ainda ostenta importncia mpar em minha vida.
No poderia ainda deixar de agradecer aos amigos, grandes parceiros do palco
da vida. Sem eles, quer seja na esfera profissional, quer seja na esfera pessoal, nada
disso seria possvel.
Finalmente, mais uma vez agradeo centenria academia mackenzista, que
continua, semelhana do ocorrido nos bancos da graduao, proporcionando-me
intensa e maravilhosa vida acadmica.
RESUMO
ABSTRACT
The present work intends to study, in the context of the constitutionalism, which
was and which is the paper of the Judicial Power in the historical consolidation of the
basic rights of the human being. It still intends to investigate great part of the most
important doctrinal production concerning the doctrine of the separation of powers,
giving ballast to the quarrel concerning the birth, growth and consolidation of the paper
of Constitutional Justice as warranting force of the values sculptured in the
Constitutions of the countries with democratic experience. In this line of reasoning, this
work adopts as starting point the phenomenon of the legalization of the politics or the
politicalization of the law, understood here as a social phenomenon, which demonstrate
the new role assumed by the Judiciary Power in the current days. In the next chapter,
this work reconstructs the historical line of the formation of the State, starting with the
Liberal State and the rights of freedom, going trough the Social State and the
consolidation of the social rights, finishing with the formation of the Constitutional
State and the sprouting supply-individual right, also involving the sphere of solidarity
and fraternity rights. In the third chapter, the concern is the doctrine of the separation of
powers, passing for its conception and evolution, in the attempt to point out the work of
the jurisdictional function as counterpoint of the other instituted powers. During the
fourth chapter, this work demonstrates the movement of the constitutionalism,
considering the center role that the Constitution acquired modernly, and the concepcion
of Justice Constitutional in diverse countries. The third chapter also brings the problem
of the neoconstitutionalism as new Law theory, demonstrating the methods of
interpretation of the Constitutional Law, intending to give handle of the mission that
constitutional principles have, in the modern Constitutions, by becoming effective,
using the direct application of values, as well as the problem of the judicial ativism that,
in many times, exceeds the tenuous line between the legitimacy of the proper judicial
function and the usurpation of the political decisions conceived in legitimate process in
other democratic spheres. Finally, study perceives the necessity of the balance between
the diverse state functions, to maintenance a healthy democratic system.
SUMRIO
INTRODUO.............................................................................................................11
1 JUDICIALIZAO DA POLTICA E POLITIZAO DO DIREITO:
CONSIDERAES ACERCA DA RELAO ENTRE A POLTICA E O
DIREITO
NA
INTERSECO
DO
CONSTITUCIONALISMO..........................................................................................20
2 DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS DIMENSES AO LONGO DA
EVOLUO HISTRICA DO ESTADO..................................................................31
2.1 Reflexes introdutrias acerca do conceito de Estado...................................31
2.2 Do Estado Liberal A primeira dimenso dos direitos fundamentais..........35
2.3 Do Estado Social A segunda dimenso dos direitos fundamentais............38
2.4 Do Estado Constitucional de Direito A consolidao da terceira dimenso
dos direitos fundamentais................................................................................................43
3 A DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES HISTORICIDADE,
EVOLUO E ATUAL INTERPRETAO...........................................................54
3.1 Historicidade da doutrina...............................................................................54
3.2 A posio de Locke........................................................................................57
3.3 O pensamento de Montesquieu......................................................................59
3.4 A doutrina clssica da separao de poderes e suas reverberaes...............62
3.5 Reflexes atuais acerca da doutrina da separao de poderes.......................73
4 CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO: O FENMENO
DO ATIVISMO JUDICIAL NA CONFORMAO DAS TEORIAS DA
INTERPRETAO DA CONSTITUIO...............................................................88
4.1 Consideraes histricas acerca do Constitucionalismo...............................88
4.2 Reflexes acerca das normas constitucionais e a Justia Constitucional como
fora garantidora da Constituio..................................................................................100
4.3 O neoconstitucionalismo como problemtica terico-filosfica e a questo da
interpretao da Constituio........................................................................................116
4.4 O ativismo judicial: O Poder Judicirio criador do Direito.........................137
CONCLUSO..............................................................................................................149
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................153
INTRODUO
Em diversas sociedades contemporneas, em especial naquelas que experimentam
uma aguda e prolongada experincia de imerso constitucional, a relao entre os Poderes
constitudos tem sido deveras conturbada.
Se, de um lado, em alguns setores governamentais, ntida a falta de capacidade de
implementao de valores constitucionais tendentes a garantir a dignidade humana, de
outro lado emerge um ativismo, por vezes desorganizado, que promete e pretende chamar
para si a responsabilidade de resolver profundos problemas sociais que afligem grandes
parcelas da populao das sociedades ps-modernas.
cristalino, desse modo, ao que parece, que a conjugao de ferramentas da
Cincia Poltica e do Direito so imprescindveis para que possamos, em abordagem
interdisciplinar, analisar o tema da atual atividade jurisdicional e seus limites, no mbito de
sociedades inseridas no que podemos chamar de movimento neoconstitucional.
Portanto, considerando a correlao entre fenmenos sociais estudados
pelas duas cincias supramencionadas, temos assistido, a partir da Segunda
Guerra Mundial, um ntido avano, no mundo ocidental, da Justia
Constitucional sobre o espao outrora historicamente reservado Poltica
produzida e efetivada no mbito dos Poderes Executivo e Legislativo,
lastreados e legitimados para tanto pelo voto popular.
12
13
14
Paulo
Arminio
Tavares
Buechele,
em
sua
obra
Princpio
da
Em seu artigo O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no
direito brasileiro, Luis Roberto Barroso assim qualifica as palavras hard cases: [...], a expresso identifica
situaes para as quais no h uma formulao simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo
necessria a atuao subjetiva do intrprete e a realizao de escolhas, com eventual emprego de
discricionariedade. BARROSO, Luis Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e
o papel dos princpios no direito brasileiro. Temas de Direito Constitucional tomo II 2 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008. p. 39.
8
MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Repertrio IOB de Jurisprudncia. So Paulo: IOB, n 23, 1 quinzena de dezembro de 1994, verbete n
1/8175, p. 475-469 apud BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a
interpretao da Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 58.
15
dos outros dois poderes, estes no so agentes pblicos eleitos diretamente por seus
concidados.
preciso, portanto, estudar e avaliar o que a doutrina chama de dificuldade
contramajoritria que o Poder Judicirio carrega consigo ao desempenhar suas funes.9
Destarte, necessrio faz-se perceber no s o ponto de equilbrio entre decises
plenamente fundamentadas na Constituio, dentro de um processo racional, ainda que, por
exemplo, estas amplifiquem direitos com base na j comentada fora normativa dos
princpios constitucionais, como tambm as decises resultantes de mera imposio de
vontade do julgador e, portanto, ilegitimadas pelo prprio processo democrtico.
Ademais, a anlise do que se pode chamar de politizao do Poder Judicirio, em
especial quando tratamos da Suprema Corte Constitucional, de fundamental importncia.
Finalmente, devemos enfrentar ainda, dentro do tema escolhido, a capacidade institucional
do Poder Judicirio para, no contexto de sua aparente hipertrofia, solucionar, da maneira
mais sensata possvel, as demandas que lhe so trazidas.
Nessa linha de raciocnio, pretendemos analisar se os magistrados esto preparados
para, no referido jogo de substituio de vontades, decidir acerca de temas que, por
16
11
17
18
constitucional dos casos em anlise era inerente separao de poderes prevista em nossa Constituio
escrita. BURGER, Warren E. The judiciary: the origins of judicial review. National Forum, 01621831, fall
96, vol. 76, issue 4. Disponvel em: http://web.ebscohost.com/ehost/detail?vid=10&hid=8&sid=ccb4b595adff-49c2-bf09040db37c2a67%40sessionmgr14&bdata=JnNpdGU9ZWhvc3QtbGl2ZQ%3d%3d#db=aph&AN=9701051149
#db=aph&AN=9701051149. Acesso em: 1. nov. 2009.
13
A expresso caso difcil j foi objeto de considerao na nota 7 deste trabalho.
19
20
JUDICIALIZAO
DA
POLTICA
POLITIZAO
DO
DIREITO:
O papel do Estado, cujo conceito, como vimos, ponto central na reflexo de vrios
filsofos ao longo de nossa histria, deveras importante para contextualizar a discusso
que aqui queremos trazer.
Desse modo, pela importncia que o ente estatal possui em seu pensamento, no
podemos deixar de mencionar Hegel, que, na importante lio de Alysson Leandro
Mascaro, assim nos ensina:
QUEIROZ, Cristina M. M. Os actos polticos no Estado de Direito. Coimbra: Almedina, 1990. p. 12.
21
A ns nos parece, com lastro nessa reflexo e caminhando um pouco mais alm,
acertado o pensamento trazido por Celso Fernandes Campilongo, de clara matriz
luhmaniana:
22
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial. So Paulo: Max
Limonad, 2002. p. 24 5.
23
jurdica.18
Dieter Grimm contribui para a discusso em tela traando uma linha histrica entre
o fenmeno da politizao do Direito, ocorrido, segundo sua percepo, no sculo XVIII,
e o fenmeno da juridicizao da poltica, cujo nascedouro se deu em momento posterior:
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p.
91-2.
19
MLLER. Juristische Methodick. Berlim : FNB, 1976, p. 50 apud ANDRADE, Jos Maria Arruda
de. Hermenutica Constitucional e a teoria estruturante do Direito. RBEC, Belo Horizonte, ano 2, n. 7, p. 42,
jul/set. 2008.
20
GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Trad. Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey,
2006, p. 8.
24
21
22
25
Em famosa obra, o jurista alemo Konrad Hesse reala a fora normativa das
Constituies e do prprio papel do Direito Constitucional como elemento integrador desse
processo:
COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). Estado de Direito entre o passado e o futuro. FERRAJOLI.
In: Estado de Direito: histria, teoria, crtica. Trad. Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
p. 12.
26
Mais uma vez, trazemos a opinio de Celso Fernandes Campilongo, que bem
comenta a questo do Estado de Direito e sua relao com o constitucionalismo:
24
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Editor Srgio Antonio Fabris, 1991. p 27.
25
CAMPILONGO, op. cit., p. 42.
27
28
Em certa medida, o aparato constitucional atual pode dar lastro a um conflito entre o
Poder Judicirio e os demais rgos estatais. Esse tema tambm ser nosso objeto de estudo
e bem se reflete nas palavras de Boaventura de Souza Santos:
O novo protagonismo judicirio partilha com o anterior uma caracterstica
fundamental: traduz-se num confronto com a classe poltica e com outros
rgos de poder soberano, normalmente com o poder executivo. E , por
isso, que, tal como anteriormente, se fala agora da judicializao dos
conflitos polticos. Sendo certo que na matriz do Estado moderno o
judicirio um poder poltico, titular de soberania, a verdade que ela s
se assume publicamente como poder poltico na medida em que interfere
com outros poderes polticos. Ou seja, a poltica judiciria, que uma
caracterstica matricial do Estado moderno, s se afirma como poltica do
judicirio quando se confronta, no seu terreno, com outras fontes do poder
poltico. Da que a judicializao dos conflitos polticos no pode deixar
de traduzir-se na politizao dos conflitos judicirios.29
29
29
Desse modo, v-se, ressaltamos, que o tema que nos dar lastro para discutir os
limites da atividade jurisdicional se insere em rea interdisciplinar do conhecimento
humano, na qual se podem conjugar ferramentas da Cincia Poltica e do Direito. Em tal
sentido, mencionamos lio de Elival da Silva Ramos:
VIERA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: Jurisprudncia Politica. So Paulo: Malheiros,
1994. p. 40.
31
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010 p.
116-7.
30
neoconstitucionalismo, com vistas a melhor entender como tais abstraes se interrelacionam e se inserem em nossa realidade democrtico-constitucional.
Fechamos este captulo, que primeiro trouxe as cores do que tratamos ao longo do
trabalho, refletindo acerca das palavras de Eugnio Ral Zaffaroni, que, em sua obra
Poder Judicirio crise, acertos e desacertos, assim pondera:
32
ZAFFARONI, Eugnio Raul. Poder Judicirio crises, acertos e desacertos. Trad. Juarez Tavares.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 92.
31
DAHL, Robert. A Moderna Anlise Poltica. Trad. (?). Rio de Janeiro: Lidador, 1966, p. 21.
32
Vale reproduzir lio de Celso Ribeiro Bastos acerca do poder como fenmeno
ensejador da organizao estatal:
O Estado entendido portanto como uma forma especfica da sociedade
poltica o resultado de uma longa evoluo na maneira de organizao
do poder. Ele surge com as transformaes por que passa a sociedade
poltica por volta do sculo XVI. Nesta altura, uma srie de fatores que
vinham amadurecendo ao longo dos ltimos sculos do perodo medieval,
torna possvel e mesmo necessria a concentrao do poder numa
nica pessoa. esta caracterstica a principal nota formadora do Estado
moderno. O poder torna-se mais abrangente. Atividades que outrora
comportavam um exerccio difuso pela sociedade so concentradas na
mo do poder monrquico, que assim passa a ser aquele que resolve em
ltima instancia os problemas atinentes aos rumos e aos fins a serem
impressos no prprio Estado.36
AGUIAR, Roberto A.R. Direito, poder e opresso. So Paulo: Alfa-Omega, 1990. p. 54.
ROSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. Trad. Lourdes Souza Machado. So Paulo: Nova
Cultural, 1999. p. 69.
36
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil.
So Paulo: Saraiva, 1988, p. 109.
35
33
37
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Trad. Karin Praefke-Aires Coutinho. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. p. 61.
38
ZIPPELIUS, Reinhold. op. cit. p. 61
39
AGESTA, Luis Snchez. Princpios de teoria poltica. Madrid: Nacional, 1966. p. 83.
40
DEL VECCHIO, Giorgio. Direito, estado e filosofia. Rio de Janeiro: Politcnica, 1952. p. 46.
34
Importante tambm nos socorrermos do filsofo Carl Schmitt, que, no incio de sua
famosa obra Legalidade e legitimidade, nos fornece viso mpar acerca do que ele chamou
de Estado Legiferante:
Como Estado legiferante, designa-se, nesse aspecto, um determinado tipo
de Estado que tem por caracterstica ver a suprema e decisiva expresso da
vontade comum residir em normatizaes que aspiram a ser Direito e, por
essa razo, exigem necessariamente determinadas qualidades, s quais se
podem subordinar, por conseguinte, todas as outras funes, questes e
reas pblicas especficas. Na realidade, desde o sculo XIX, o termo
Estado de Direito passou a ser entendido nos pases do continente europeu
apenas como referncia a um Estado legiferante, mais precisamente ao
Estado legiferante parlamentar. A posio, destacada e central do
Parlamento partia do princpio de que ele, em sua qualidade de corporao
legiferante, compusesse as supramencionadas normatizaes com toda a
dignidade do lgislateur.43
da ideia de autoridade do Estado como poder poltico legtimo que tambm surge
a necessidade da criao de meios e formas que se traduzam em limites claros tendentes a
assegurar a liberdade individual daqueles que convivem no espao estatal.
41
FEREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 2007,
p. 11.
42
Idem.
SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Trad. De Tito Lvio Cruz Romo. Belo Horizonte: Del
Rey, 2007. p. 2.
43
35
36
do sculo XVIII, quando foram os direitos fundamentais primeiro declarados, estes eram
essencialmente expresses de liberdade em face do poder estatal.
daqui que tambm comea a surgir a ideia da necessidade, dentro destes primeiros
momentos de constitucionalizao de direitos, do estabelecimento de certa rigidez
constitucional, de modo a tornar, na idia trazida por Di Ruffia47, mais difcil a abolio de
certas garantias fundamentais pelos detentores do poder, ainda que organizados em maioria
assemblear.
Vale sublinhar, outrossim, importante assertiva de Jess Primitivo Rodrguez
Gonzlez48, para quem os direitos fundamentais constituem o ncleo central da moralidade
legalizada na norma fundamental. Isto implica que no se devero aceitar como jurdicas,
normas sistmicas ou sub-sistmicas opostos ou contraditrias aos valores expressos pelos
direitos fundamentais.
Importante mencionar que, na esteira da consolidao dos direitos fundamentais,
quer sejam eles os da liberdade, quer sejam eles pertencentes evoluo temporal dos
direitos humanos nas diversas formas assumidas pelo ente estatal, de que nos ocuparemos
mais tarde nestes escritos, Manoel Gonalves Ferreira Filho49 nos traz a ideia de
documentos smbolos. Cada um desses documentos histricos representaria cada uma das
fases estatais em que os direitos fundamentais surgiram e se consolidaram.
Assim, inserido no Estado Liberal, o documento smbolo seria a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, proclamada logo no incio da agitao trazida pela
Revoluo Francesa de 1789. Continuando a nos escorar na lio de Manoel Gonalves,
vale ressaltar o que segue:
47
37
38
Bonavides, ainda que contextualizado ao longo das passagens da obra que citamos,
Do Estado liberal ao Estado social, apresenta, com bastante nitidez, as razes pelas quais o
modelo de Estado liberal burgus, no alvorecer da segunda metade do sculo passado,
acabou sucumbindo e abrindo espao para o aparecimento e a consolidao do Estado
social. Este carregou consigo o florescimento da segunda dimenso de direitos humanos
fundamentais.
39
56
A encclica Rerum Novarum, versando acerca das condies dos operrios, clara na crtica ao
pensamento socialista: [...] A soluo socialista. Os Socialistas, para curar este mal, instigam nos pobres o
dio invejoso contra os que possuem, e pretendem que toda a propriedade de bens particulares deve ser
suprimida, que os bens dum indivduo qualquer devem ser comuns a todos, e que a sua administrao deve
voltar para - os Municpios ou para o Estado. Mediante esta transladao das propriedades e esta igual
repartio das riquezas e das comodidades que elas proporcionam entre os cidados, lisonjeiam-se de
aplicar um remdio eficaz aos males presentes. Mas semelhante teoria, longe de ser capaz de pr termo ao
conflito, prejudicaria o operrio se fosse posta em prtica. Pelo contrrio, sumamente injusta, por violar os
direitos legtimos dos proprietrios, viciar as funes do Estado e tender para a subverso completa do
edifcio
social..
Disponvel
em:
40
Vale tambm acrescer a percepo de clara redao sinttica de Oswaldo Luiz Palu:
Em linhas gerais, Estado Social significa a tentativa de adaptao do
Estado tradicional (dito liberal-burgus) s novas condies e demandas
da sociedade industrial e ps-industrial. Como se sabe, o Estado Liberal
era uma organizao racional, orientada para certos objetivos e valores e
dotada de estrutura vertical e hierrquica. Tal racionalizao se
expressava em leis abstratas e gerais, diviso de poderes para a garantia da
liberdade e uma organizao burocrtica da Administrao. Pretendia
garantir a liberdade, a segurana, a propriedade etc. Se a sociedade era
racional, no era necessrio muito mais que um tomar conta a distancia
por parte do Estado. O Estado Social, ao contrrio, parte da idia de que
a sociedade no pode ser deixada a seus mecanismos de auto-regulao, o
que levaria irracionalidade e injustia; a ao do Estado, ao positiva,
torna-se ento imprescindvel para a correo dos desvios existentes no
meio social. O Estado deveria estruturar a ordem social.58
57
41
42
CURY, Carlos Roberto Jamil. A constituio de Weimar: um captulo para a educao. Educ. Soc.,
Campinas, v. 19, n. 63, Aug. 1998 . Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-73301998000200006&lng=en&nrm=iso .
Acesso em: 19 maio 2011.
62
Para melhor entendimento acerca da Primeira Guerra Mundial, suas razes e impactos, sugerimos,
entre outras obras de grande relevncia, a leitura do artigo de Marco Antonio Stancik, cuja indicao
bibliogrfica segue: STANCIK, Marco Antonio. Entre flores e canhes na Grande Guerra (1914-1918): o
final da Belle poque e o comeo do breve sculo XX, em um lbum de retratos fotogrficos. Rev. Bras.
Hist., So
Paulo,
v.
29,
n.
58,
Dec.
2009.
Disponvel
em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-01882009000200009&lng=en&nrm=iso
.
Acesso em: 19 maio 2011.
63
Eis a redao do artigo 170 da Constituio ptria: [...] Art. 170. A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII - reduo das desigualdades
regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico.
assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de
rgos
pblicos,
salvo
nos
casos
previstos
em
lei.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 10
jun. 2011.
43
44
p. 20.
72
45
46
cujo conceito supra-individual deve ser conjugado com o ferramental fornecido pelo Estado
Constitucional de Direito, novamente nos apoiamos em Manoel Gonalves Ferreira Filho76.
Segundo sua lio, aps a promulgao da Declarao Universal dos Direitos do
Homem, de 194877, que exprime, naquele momento histrico, uma sntese dos direitos
individuais e fundamentais, enxergou-se, em especial no mbito dos organismos
internacionais, a necessidade de se tutelarem os chamados direitos de solidariedade.
Manoel Gonalves v duas faces da terceira dimenso dos direitos humanos
fundamentais. A primeira corresponderia aos direitos que, embora fundamentais para a
existncia condigna do ser humano, so dirigidos s comunidades de modo coletivo:
A expanso dos direitos fundamentais no encontrou termo com a
Declarao Universal. Poucos anos aps sua edio, uma nova
conscientizao que parece ainda no plenamente consolidada veio
luz. Fato a ser notado, desenvolveu-se especialmente nos foros
internacionais. Tem ela duas faces. Uma, j aceita de modo geral,
corresponde a uma reao contra males que se manifestam no mbito
interno dos Estados (embora possam ter repercusses fora deles). Traduz
interesses coletivos, de repercusso na condio de vida das comunidades
e, portanto, de seus integrantes, porm no individualizveis. o caso do
direito ao meio ambiente sadio (este constante na Declarao de
Estocolmo de 1972), mas j consagrado em muitas Constituies, como a
brasileira (art. 225), do direito comunicao social igualmente (art. 220),
do direito, ou melhor, dos direitos do consumidor (tambm art. 5,
XXXII).78
47
E, continuando sua exposio, Cludio Lembo disserta acerca dos direitos humanos
fundamentais que envolvem a solidariedade e a fraternidade em mbito mundial, chamados,
em sua classificao, de direitos humanos fundamentais de quarta gerao:
Dizem respeito, muito especialmente, ordem internacional, em que
todos os povos devem se apoiar, reciprocamente, mediante aes de
solidariedade e fraternidade. A solidariedade, por ser uma exigncia
humana, apresenta-se como obrigao, no cenrio interno, de toda a
humanidade.82
Nesse mesmo sentido, entre outros autores, confira-se PAROSKI, Mauro Vasni. Direitos
fundamentais e acesso justia na Constituio. So Paulo: Ed. Ltr, 2008.
81
LEMBO, Cludio. A pessoa seus direitos. Barueri: Manole, 2007. p. 17.
82
Idem.
48
Com essas preocupaes acerca do papel do Estado e sua respectiva relao com o
cidado, cujo liame deve ser democraticamente saudvel, Konrad Hesse, colocando a fora
83
49
85
86
Ibid., p. 18.
CANOTILHO, op. cit., p. 100.
50
princpios
constitucionais,
expanso
consolidao
do
controle
de
A partir dos posicionamentos aqui expostos, que pretendem ser uma sntese da atual
formatao do Estado, de se perguntar se esse modelo encontra, aps o primeiro decnio
do sculo XXI, desafios ainda a superar, ou se, no mais, a prpria ideia de Estado
Constitucional de Direito, aps a falncia confessa do modelo alternativo russo, ocorrida
nos estertores do sculo passado, tambm deva comear a ser questionada, com vistas a
encararmos o constante processo de evoluo pelo qual a humanidade deve sempre passar.
Jorge Miranda auxilia-nos em tal questionamento:
87
51
Importante contribuio, do ponto de vista da anlise sociolgica estrita, fornecemnos Snia Draibe e Wilns Henrique, em seu artigo Welfare State, crise e gesto da crise:
um balano da literatura internacional, quando, demonstrando o posicionamento de
diversos tericos da Cincia Social, falam-nos acerca da crise vivida nas ltimas dcadas
pelo modelo estatal construdo na segunda metade do sculo XX:
91
52
93
53
que provavelmente esse modelo tambm dever ser superado ou, de maneira menos
ambiciosa, aperfeioado, abrindo espao para novas e diferentes formas de interao entre
os atores sociais.
Este o quadro que se desenha, desafiando no apenas, mas especialmente, os
cientistas e operadores do Direito Constitucional.
54
ANHAIA MELLO, Jos Luiz de. Da separao de poderes guarda da Constituio. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1968. p. 11.
55
Assim pensa tambm Loewenstein98, para quem nada permite deduzir que a
distino de cargos com atribuies estatais na polis, sugerida por Aristteles, fosse
embrio da teoria surgida nos primeiros anos do Constitucionalismo Liberal.
Segundo Agesta99, Aristteles, antes de preocupar-se com a autolimitao do Poder,
parece referir-se, em sua obra, especializao funcional de trs rgos em que o Poder
95
SALDANHA. Nelson. O Estado moderno e a separao dos Poderes. So Paulo: Saraiva, 1987. p.
86.
96
56
57
102
103
58
59
Gonalves ensina:
[...] a diviso que o mestre ingls prope afasta-se da separao dos
poderes tal qual esta veio a ser conhecida. Com efeito, ele prope um
Poder Legislativo, um Poder Executivo e um Poder Federativo, no um
Legislativo, um Executivo e um Judicirio. O primeiro edita as leis (que
ho se ser fixas e no podero ser arbitrrias), mas para as quais preciso
o consentimento da sociedade. Integram-se tambm nesse Poder os juzes
que ho de fazer justia nos litgios. Nisto transparece a viso inglesa de
que o juiz declara o Direito, tanto quanto o legislador. [...]. O segundo
vela pela execuo das leis. O ltimo cuida da paz e da guerra, de formar
ligas e alianas, de levar a cabo as negociaes com as comunidades
estrangeiras. Estes dois poderes, todavia, no devem ser separados.
Ambos, um e outro, requerem o concurso da fora pblica. [...]. Ora, disto
fica bem claro que frmula de diviso do Poder, que recomenda Locke,
no leva em conta rigorosamente as funes que exerce o Estado. Sim,
porque a de julgar fica includa no Legislativo, a de executar bipartida
entre o Executivo e o Federativo.107
Enfim, como vimos, de se considerar a obra de Locke como essencial para que
possamos entender, no dizer de Manuel Gonalves108, os antecedentes prximos que
levaram ao surgimento da teoria clssica da tripartio de poderes como a concebemos no
Estado Moderno. No entanto, segundo nos ensina Jorge Miranda:
O autor fundamental , pois, Montesquieu, cuja obra estaria presente nas
Revolues americana e francesa, marcaria todo o constitucionalismo
liberal e seus argumentos continuariam a ser, ainda hoje, sob muitos
aspectos, extremamente elucidativos.109
60
Segundo nos ensina Manoel Gonalves114, das trs funes que atribui o Estado, a
doutrina de Montesquieu confere ao primeiro dos poderes a funo de estabelecer as regras
e os direitos gerais e impessoais a que todos, inclusive e especialmente o rei, devem
obedincia.
Destarte, se estamos diante de regras com contedo geral e amplo, cujos
destinatrios so todos os integrantes de uma comunidade, tratados aqui de maneira
110
MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. O esprito das leis. Trad. e notas de Pedro Vieira
Mota. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 165.
111
CAETANO, op. cit., p. 192-3.
112
CAETANO, op cit. p. 193
113
Idem, p. 194.
114
FEREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 155.
61
O Poder Judicirio, a rigor, sequer era considerado um poder estatal com funes
precpuas. Montesquieu, conforme mostrado em tpico introdutrio, legou-nos a ideia de
um Judicirio quase nulo. Ocupar-nos-emos deste em tpicos distintos deste trabalho, j
que seu estudo interesse central da presente dissertao.
Anhaia Mello117, arrematando suas consideraes acerca do pensamento de
Montesquieu, impressiona-se, levando em considerao a poca em que a obra O esprito
das leis foi escrita, com a segurana e validade terica com que determinados ferramentais
jurdico-sociolgicos foram descritos. Em sua opinio, muitos dos conceitos tratados ainda
115
116
117
62
63
64
65
66
Acerca da evoluo norte-americana no que diz respeito ao papel que deveria ser
desempenhado pelo Poder Judicirio, acrescenta ainda Anhaia Mello:
De fato, na doutrina americana da poca da Constituio se notam as
primeiras manifestaes no sentido de dar ao Judicirio a sua real misso,
qual seja de, julgando em geral, proteger, acima de tudo, a prpria norma
fundamental. Pois, do contrrio, os representantes seriam maiores que os
constituintes, os servos estariam acima de seus senhores e os cidados, em
virtude de suas prerrogativas, poderiam agir, onde no estavam
autorizados ou mesmo proibidos. Nesse sentido, os juzes deveriam
regular suas decises pelas leis fundamentais, ao invs das no
fundamentais.130
128
129
130
67
68
69
70
A idia defendida por Carr de Malberg142 sustenta-se na premissa de que as leis (ou
as atribuies destinadas ao Poder Legislativo) no podem prover sozinhas todas as
necessidades do Estado. Isto porquanto, na maior parte dos casos, as leis apenas se ocupam
de formular regras gerais e de cunho bastante abstrato, sendo certo que no podem se
ocupar das inmeras medidas circunstanciais que surgem a todo o momento. Nesta linha de
raciocnio, no faria sentido, por exemplo, reduzir a administrao (ou as atribuies do
Poder Executivo) a um mero cumpridor passivo da vontade legislativa; mais que isso, no
conceito aqui explicitado, o Poder Executivo tambm possui capacidade legiferante,
embora de natureza, contedo e grau diverso do Poder Legislativo.
141
71
72
73
149
Ibid.
Quando dissertamos acerca do Estado Social, no captulo 2 deste trabalho, tratamos especificamente
da Declarao dos Direitos do Homem de 1789.
151
FERREIRA FILHO, op. cit., p. 256-7.
150
74
75
A esse propsito, vale mencionar a posio de Oswaldo Luiz Palu que, defendendo
a inexequibilidade do modelo de Montesquieu, ressalta o importante papel desempenhado
pela prtica constitucional norte-americana154 para a consolidao do exerccio do controle
da atividade legislativa pelo Poder Judicial:
A soluo de Montesquieu para eventuais confrontos entre poderes,
atentados liberdade praticada por um deles, assim como a de Locke,
antes referida, tambm, inexeqvel. Em tais pensadores nota-se uma
lacuna no que concerne ao controle do poder, que a tripartio, por si s,
no garante, de maneira irrefragvel. A Revoluo Francesa seguiu os
parmetros de tais filsofos, nada inovando, ao contrrio, radicalizando a
teoria da separao de poderes (havia, verdade, a pssima fama dos
rgos judicirios franceses). Foram, portanto, os Estados Unidos da
Amrica, baseados em sua prpria experincia histrica, que chegaram
definitivamente ao judicial review of legislation, sendo o Poder
Judicirio inserido no papel de controlador do Poder Legislativo, na
guarda e defesa da Constituio. Os precedentes, todos, legam ao caso
Marbury v. Madison esta primazia, a dar preeminncia ao poder que
controla o mais elevado dos poderes, ento, fato que nem Locke, nem
Montesquieu, talvez, tenham imaginado, presos idia que a lei era
sempre justa, mas os federalistas Madison, Jay e Hamilton,mais
pragmticos, bem assim o gnio poltico de Marshall, deduziram.155
76
77
Vale reproduzir tambm, ilustrando a tnue diviso entre as atribuies dos poderes
na atualidade, lio de Eunice Aparecida de Jesus Prudente e Paulo Jos Villela Lomar
comentando acerca da repartio federalista de poderes em solo ptrio, quer seja em mbito
vertical, quer seja em mbito horizontal:
Na atualidade, observa-se verdadeira interpenetrao no exerccio dessas
funes (cujo disciplinamento constitucional revela exerccio de funo
pblica e no exerccio de poder), devido s diversificadas tarefas
assumidas pelo Estado. Na gnese do Estado democrtico a contribuio de
Montesquieu j previa e consta das Constituies, a participao conjunta
do Legislativo e Executivo no processo legislativo, mediante exerccio do
veto. Ou mesmo quando sanciona o Executivo que transforma o projeto
de lei, j aprovado pelo Legislativo, em lei e assim o promulga. Podendo
essa interpenetrao ocorrer entre rgos pblicos do mesmo nvel
158
159
78
PRUDENTE, Eunice Aparecida de Jesus; LOMAR, Paulo Jos Villela. O Estado Federado
Brasileiro, as relaes entre os Poderes, o direito de participao popular e as regies metropolitanas. Rev. da
Fac. Direito USP. So Paulo, v. 91, 1996. p. 195.
161
ZIPPELIUS, op. cit., p. 417.
162
FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Conflito entre Poderes: o poder congressual de sustar atos
normativos do poder executivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 14.
79
80
81
implementadas por uma corte constitucional. Ele tambm pode ser freado
por um senado federal subordinado ou por uma segunda cmara mais
poderosa, organizada em linhas nacionais. Do lado da especializao
funcional, o centro limitado no s por um sistema de tribunais
independentes, mas tambm por uma instncia de integridade que
escrutina o governo por corrupo e abusos semelhantes, bem como uma
instncia regulatria que fora a burocracia a explicar como o seu
legislador suplementar melhorar de fato os resultados gerados pela mo
invisvel. Do lado dos direitos liberais, o centro limitado por uma
instncia da democracia que procura salvaguardar direitos participativos
de cada cidado, uma instncia da justia distributiva que se concentra na
proviso econmica mnima daqueles cidados menos capazes de
defender os seus direitos politicamente, e em uma corte constitucional
dedicada proteo de direitos humanos fundamentais para todos.167
ACKERMAN, Bruce. A nova separao dos Poderes. Trad. Isabelle Maria Campos Vasconcelos e
Eliana Valadares. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009. p. 113-4.
168
ACKERMAN, op. cit., p. 116.
82
o esquema da separao, mais que um dogma (que carrega consigo conotao negativa),
tornou-se princpio praticado universalmente no mundo ocidental. No dizer de Nelson
Saldanha:
Outra anotao que deve ser feita referente universalizao do
esquema da separao. Ela decorreu, como fenmeno histrico, do
prestgio da Frana (e da Inglaterra) atravs de imitaes gradativas, at
incorporar-se prpria noo de Constituio. Da sua permanncia
atravs das variaes de regimes, at nosso sculo e nossos dias. Num
plano mais tcnico, cabe observar que a incorporao do princpio da
separao prpria noo de Constituio tem sobrevivido inclusive aos
reexames desta noo: ele se incorporou a ela como explicitao da idia
da solidria diversidade de atribuies do Estado e da viso constitucional
das competncias que em cada atribuio bsica deve corresponder.169
83
84
85
correto afirmar, desse modo, que, ainda que a doutrina, em sua aplicao
contempornea, carregue certas incongruncias e patologias surgidas na relao entre os
poderes, em especial quando assistimos a cenrios de hipertrofia de alguma das funes do
Estado, as vantagens surgidas na organizao formal das funes da Administrao
Pblica, sob a gide de uma Lei Maior, so inegveis, posto que propiciam, como
consequncia, o funcionamento estatal sistmico com um mnimo de regularidade e
previsibilidade. Assim, a doutrina da separao de poderes, neste primeiro decnio do
sculo XXI, ainda no pode ser considerada de todo superada.
Importante ainda ressaltar que inegvel, conforme comentamos e ainda
comentaremos ao longo do trabalho, que as atribuies destinadas aos Poderes, conforme
exigiram os diferentes aspectos histricos e polticos ao longo das ltimas centrias,
tornaram-se diversas, sobrepostas entre si e mais complexas, at desembocarem na
sociedade contempornea.
A sobreposio de tarefas e funes aparece na preocupao de Duguit175, segundo
traduo de Miguel Calmon Dantas. Desse modo, o princpio da separao de poderes no
serve aos fins para os quais sustentado, padecendo de pertinncia e consistncia. Assim
que qualquer ao do Estado deve envolver uma atuao conjunta de todos os poderes,
tendo como recorte o parlamentarismo.
Nesse sentido, vale a pena reproduzir o cenrio em que se encontra mergulhado o
exerccio do Poder Judicirio, cuja atividade nos interessa analisar nesta dissertao,
desenhado por Jos Renato Nalini:
A sociedade contempornea, falta de melhor denominao, situa-se na
ps-modernidade. Rtulo genrico, a acolher mistura de estilos, descrena
no poder absoluto da razo, com o desprestgio do Estado em todas as
suas configuraes. Vivencia-se a era da velocidade, com a valorizao da
imagem acima do contedo. Era em que o efmero e o voltil parecem
Min. Seplveda Pertence, julgamento em 15-04-04, DJ de 28-5-04). A Constituio e o Supremo. Braslia:
Supremo Tribunal Federal, 2009, pg. 22.
175
DUGUIT apud DANTAS, op. cit., p. 61
86
NALINI, Jos Renato. O Poder Judicirio na Constituio de 1988. In: MARTINS, Ives Gandra;
MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do (coord). Tratado de Direito Constitucional.
So Paulo: 2010. p. 976.
177
Trata-se dos termos usados por Montesquieu em sua obra. Nessa passagem, o mestre faz a distino
entre a faculdade de estatuir (facult de statuer), com sentido nitidamente executivo e a faculdade de impedir
(facult d' empcher), com cunho ntido de controle.
87
178
88
ATIVISMO
JUDICIAL
NA
CONFORMAO
DAS
TEORIAS
DA
INTERPRETAO DA CONSTITUIO
89
encampa o sentido jurdico do termo. Assim, segundo nos ensina Manoel Gonalves,
Kelsen182 pregava ser Constituio o conjunto de normas positivas que regem a produo
do direito, ou seja, o conjunto de regras concernentes forma do Estado, forma do
governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus rgos e
aos limites de sua ao.
Importante e clssica contribuio para o entendimento acerca do que Constituio
nos fornece Lassalle que, em sua obra A essncia da Constituio, assim se manifesta:
[...] a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores
reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies
escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente
os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios
fundamentais que devemos sempre lembrar.183
90
Seguindo essa linha de raciocnio, segundo nos informa Dirley da Cunha Jnior186,
o Constitucionalismo deve ser visto como a aspirao de uma Constituio escrita, em cujo
bojo estaria assegurada a separao de poderes e a consagrao assecuratria dos direitos
fundamentais.
Tambm Canotilho traz lume seu conceito de Constitucionalismo:
Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do
governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso
estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Neste
sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica
especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de
constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo,
uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a
teoria do liberalismo.187
91
Ibid.
OLIVEIRA VIANNA apud FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Estado de Direito e
Constituio. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 91-2.
189
92
93
94
196
95
96
97
que o Estado pode criar e outros que apenas pode reconhecer, reside de
certa forma a essncia dos direitos fundamentais da pessoa humana, de
certa forma realados nos trs primeiros modelos, em que o Estado (a
Coroa, no incio do modelo ingls) serviria apenas como Entidade a servio
do cidado ou do governado.203
203
98
Miguel Dantas Calmon206 quando nos referimos ao Estado Constitucional de Direito, bero
do constitucionalismo moderno, necessrio se faz lembrar da Lei Fundamental de Bonn, de
1949, marco interessante da justia constitucional no mbito da Europa Continental e
propagadora inicial da ideia da fora normativa dos princpios constitucionais, elemento
base do chamado neoconstitucionalismo que iremos adiante tratar.
Nesse sentido, Bruce Ackerman explica:
[...] uma Constituio emerge como um grande demarcador simblico de
uma grande transio na vida poltica de uma nao. Por exemplo,
impossvel entender o sucesso notvel do Tribunal Constitucional Alemo
tanto em termos jurisprudenciais quanto em termos de autoridade
efetiva sem reconhecer que a Lei Fundamental tornou-se, na sociedade,
no sentido amplo, um smbolo central do rompimento da nao com seu
passado nazista. [...] o sucesso simblico da Lei Fundamental , ao
mesmo tempo, verdadeiramente notvel e no prontamente replicvel.207
99
BARCELLOS, Ana Paulo de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos
fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 104.
209
COSTA, Jos Manuel M. Cardoso da. Constituio e justia constitucional. Coimbra: Universidade
de Coimbra, 2006. 168-169.
100
4.2 Reflexes acerca das normas constitucionais e a Justia Constitucional como fora
garantidora da Constituio
Ao abrirmos esse tpico, iremos nos preocupar em reproduzir, em espao breve, a
conceituao das normas constitucionais luz de alguns doutrinadores ptrios para, logo
aps, iniciarmos as discusses acerca da natureza conceitual da Justia Constitucional.
Assim que, no dizer de Dirley da Cunha Jnior:
Entende-se por normas constitucionais todas as disposies inseridas
numa Constituio, independentemente de seu contedo. Vale dizer,
pouco importa o que expressam; pelo s fato de aderirem a um texto
constitucional, essas normas so constitucionais, sejam elas materiais,
sejam elas formais. Em face do exposto, consideramos de nenhuma
utilidade a distino entre normas constitucionais materiais e normas
constitucionais formais. Aquelas so consideradas materiais por
regularem a estrutura do Estado, a organizao do poder e os direitos
fundamentais, encontrem-se inseridas ou no no texto escrito. O
fundamental a matria objeto da norma, sendo irrelevante a localizao
desta. Se se refere a aspecto fundamental do Estado e ao tecido orgnico
da sociedade, temos uma norma materialmente constitucional.210
p. 12.
101
212
213
102
prescritos na Lei Maior vigente no seio das sociedades em que est inserida. Destarte, vale
recordar lio de Kelsen:
Como a vigncia da norma pertence ordem do dever-ser, e no ordem
do ser, deve tambm distinguir-se a vigncia da norma da sua eficcia,
isto , do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da
circunstncia de uma conduta humana conforme norma se verificar na
ordem dos fatos. Dizer que uma norma vale ( vigente) traduz algo
diferente do que quando se afirma que ela efetivamente aplicada e
respeitada [...].214
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
1987. p. 11.
215
HESSE, Konrad. Temas fundamentais do Direito Constitucional. Sel. e Trad. de Carlos dos Santos
Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 14.
103
104
Marbury vs Madison pela Corte Suprema Americana em 1803. Nesse sentido, Elival da
Silva Ramos comenta:
No parece haver dvida, de toda a sorte, que, anteriormente a 1803 (ano
em que foi julgado Marbury vs Madison), a Suprema Corte j houvera
declarado inconstitucional legislao estadual, registrando-se enunciaes
precedentes de judicial review, outrossim, no mbito das cortes estaduais
e das cortes federais inferiores, em relao a leis estaduais e federais
reputadas contrrias a normas constitucionais estaduais ou federais. No
obstante a jurisprudncia das cortes estadunidenses em relao ao
princpio do judicial review possa ter-se iniciado anteriormente ao caso
Marbury vs Madison, o certo que, quer pela amplitude e consistncia da
fundamentao apresentada pelo Chief Justice Marshall, quer pela
repercusso alcanada, esse deve ser considerado o leading case do
controle de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos da
Amrica.218
218
219
105
106
Embora tenha nascido fraco e com atuao restrita, segundo concepo doutrinria
apresentada por Elival da Silva Ramos223, o papel do Conselho Constitucional Francs
comeou a se fortalecer a partir da dcada 70. Na referida, o princpio da supremacia do
Parlamento foi finalmente suplantado pelo princpio da supremacia da Constituio.
Nos dias atuais, alm do tpico controle preventivo, caracterstica ainda marcante, o
sistema francs tambm pratica a modalidade repressiva:
Em 2008, ao cabo da ampla reviso da Carta de 1958 proporcionada pela
Lei Constitucional nmero 724, que disps sobre a modernizao das
instituies da 5 Repblica, pde, afinal, triunfar [...]. Assim, em
consonncia com o art. 61-1, acrescentado Constituio, facultou-se ao
Conselho de Estado ou Corte de Cassao [...] provocar a manifestao
do Conselho Constitucional acerca de disposio legislativa tida por
ofensiva a direitos e liberdades fundamentais. Cuida-se, o caso, de
controle jurisdicional-repressivo, de natureza concentrada, operado por
meio de incidente de constitucionalidade, j que pressupe a existncia de
processos subjetivos, que tramitem nas ordens jurisdicionais encabeadas
pelos tribunais de filtragem.224
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 192.
RAMOS, op. cit., p. 129.
RAMOS, op. cit., p. 134.
107
Vale trazer a contribuio de Raul Machado Horta que, acerca dos tribunais
constitucionais do perodo ps-primeira grande guerra, diz-nos:
Os Tribunais Constitucionais, que figuram entre as criaes mais
sugestivas do constitucionalismo europeu do ps-guerra de 1918,
consubstanciaram forma original de controle revelada pelo regime
parlamentar, para assegurar efetiva supremacia da Constituio. Naquele
perodo, Alemanha ustria, Tchecoslovquia e Espanha consagraram a
instituio, sob forma ora mais, ora menos desenvolvida, desfazendo,
assim, a coincidncia histrica que pretendia incompatibilizar regime
parlamentar e controle de constitucionalidade de leis.226
108
109
Constitucional de 1976/1982.229
Cabem aqui alguns parnteses para que possamos situar nosso sistema ptrio diante
das matrizes terico-doutrinrias que apresentamos. Comente Elival da Silva Ramos:
O nosso sistema jurisdicional manteve a caracterstica da difuso,
permitindo a qualquer juiz ou tribunal apreciar, prejudicialmente, a
constitucionalidade de dispositivo legal ou regulamentar que tenham de
aplicar em casos concretos que lhes sejam submetidos, de acordo com as
regras processuais de competncia. A existncia de matria constitucional
habilita, como instncia julgadora (inclusive de mrito) final, o Supremo
Tribunal Federal, por meio de interposio de recurso extraordinrio.230
Idem, p. 40.
RAMOS, op. cit., p. 227.
231
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 1112-3.
230
110
Finalmente, preciso tambm mencionar que nosso Tribunal Maior tem, por meio
de mecanismo batizado de smula vinculante, criado pela emenda constitucional EC
nmero 45/04233 e disciplinado pela lei 11.417 de 19 de novembro de 2006, atuado como
verdadeiro legislador positivo, em clara aluso ao mecanismo batizado de stare decisis234,
232
233
Da expresso latina stare decisis et quieta non movere, significando, segundo Alexandre de Moraes,
mantenha-se a deciso e no se perturbe o que foi decidido. MORAES, Alexandre. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Atlas, 2011. p. 816.
111
112
113
240
241
242
243
114
grande.244
Para
alm
das
diferenas
havidas
entre
os
mtodos
de
controle
de
115
A ideia de Monica Herman Caggiano tambm caminha nesse sentido, alertando que
as Cortes Constitucionais (e o caso da Corte Suprema em solo ptrio) ultrapassaram a
postura defensiva como comportamento padro no momento em que foram idealizadas para
se tornarem Cortes com postura orientadora, no incio do sculo XXI:
No h que se ignorar, no entanto, a reorientao que vem atingindo o
processo de controle de constitucionalidade, introduzindo uma profunda
transformao quanto atuao das Cortes Constitucionais, a exemplo do
nosso Supremo Tribunal Federal que exerce funo fiscalizatria. A idia
de controle de constitucionalidade a justia constitucional passa a se
apresentar como meio hbil para a manuteno do equilbrio nas interrelaes sociais. E, nessa nova misso, a justia constitucional assume
mais que a responsabilidade pela interpretao constitucional. Investe-se
da funo orientadora. De uma justia constitucional defensiva, as Cortes
assumem diferenciada dimenso, aportando no sculo XXI na
configurao de uma justia constitucional de orientao.247
246
116
117
251
118
119
havida entre as duas correntes que dominaram o pensamento jurdico ao longo dos sculos.
Conforme Cludio Lembo:
Uma corrente, a jusnaturalista, defende a idia de que os direitos da
pessoa preexistem prpria humanidade. Da Lei Eterna, emanada da
razo ou vontade de Deus, que ordena todas as coisas, inclusive, o direito
inerente aos seres humanos, dimana o Direito Natural. O Direito Natural
, pois, conseqncia da Lei Eterna e no foi posto por ningum, salvo por
Deus. prprio das pessoas, mesmo antes de sua concepo e
nascimento. [...] Para outra corrente do pensamento jurdico, direito a
norma elaborada pelos homens pelo Estado sem preocupao de
ordem moral ou religiosa. Esta vertente recebe o nome de Positivismo
Jurdico, que vem respaldado em uma viso cientfica do direito,
procurando transform-lo em um sistema racional. A, a origem da
Dogmtica Jurdica. [...] A norma, pois, no necessita contar com
contedo de valor, basta ser proclamada pelo Estado. Ou seja, o direito
mero comando. A coao elemento essencial para a existncia do
direito. O ordenamento jurdico tomado como um todo e assim
abandona-se a mera norma isolada. A interpretao do direito passa a se
realizar de maneira mecanicista. Vale apenas o dispositivo legal, sem a
possibilidade de elucubraes de natureza filosfica ou religiosa.255
LEMBO, Cludio Salvador. A pessoa: seus direitos. Barueri: Manole, 2007. p. 11-4.
120
de Direito.256
121
Se
levarmos
em
conta
que
existe
um
sentido
filosfico
no
termo
259
DUARTE, cio Oto Ramos Duarte; POZZOLO, Suzanna. Neoconstitucionalismo e positivismo
jurdico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy,
2010. p. 25.
260
No tpico introdutrio desta dissertao, j nos referimos expresso casos difceis. Nesse sentido,
confira-se nota de nmero 7.
261
MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos:
apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESI, Antonio
(coords.). Os 20 anos da Constituio Brasileira. So Paulo, 2009. p. 407-8.
122
STRECK, Lnio Luiz. Posfcio - Dilogos (neo)constitucionais. In: DUARTE, cio Oto Ramos
Duarte; POZZOLO, Suzanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do Direito em
tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy, 2010. p. 200.
263
STRECK, op.cit., p. 205.
123
124
125
126
127
128
Destarte, importante trazer a lio de Paulo Gustavo Gonet Branco que, escorandose nas premissas trazidas por dois filsofos fundamentais da matria Dworkin (aqui j
mencionado) e Alexis , sintetiza a questo:
O juzo de ponderao, como entendido hoje, vincula-se idia de que as
normas podem assumir a forma de princpios, comportando, por isso,
mitigao na intensidade de sua incidncia sobre casos concretos quando
em conflito com outras normas, mantendo, contudo, a sua validez jurdica.
A teoria das normas como princpios, distintos das normas-regras,
devedora dos estudos de Ronald Dworkin. Um princpio normativo e uma
regra se assemelham ensina o professor de Nova York , porquanto
ambos estabelecem obrigaes jurdicas, mas se extremam no aspecto do
tipo de diretiva que apresentam. A regra se aplica segundo o modo do
tudo ou nada, a aplicao , pois, disjuntiva. [...] As regras, ainda,
comportam excees que podem ser arroladas ou enumeradas. Um
conflito entre regras resolve-se pelos critrios clssicos de soluo de
antinomias (hierrquico, da especialidade e cronolgico). J os princpios
no desencadeiam conseqncias jurdicas que se seguem
automaticamente ocorrncia da situao de fato a que aludem. Da
resulta que os princpios tm uma dimenso que as regras no possuem: a
dimenso do peso. Quando os princpios interferem uns nos outros, devese resolver o conflito levando-se em considerao o peso de cada um.
Isso, admitidamente, no se faz segundo a indagao sobre quo
importante um princpio numa situao observada. No se resolvem os
conflitos entre princpios, tomando um como exceo do outro. O que
ocorre um confronto de pesos entre as normas que se cotejam.273
272
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2010. p. 127.
273
DWORKIN, Ronald apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 146.
129
ALEXY, Robert apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 157-8.
130
275
131
No caso de Dworkin, Jos Crstovam assim nos traduz a crtica de Pietro Sanchs:
Uma crtica que pode ser norteada pela idia de que suas concepes no
servem para todos os sistemas jurdicos, mas somente para os
substancialmente justos. Da mesma forma, em um sistema jurdico
informado por uma infinidade de princpios explcitos e implcitos, a sua
aplicao acarreta certa dose de discricionariedade ou eleio entre
alternativas diferentes. Do ponto de vista semntico, tanto a textura aberta
e imprecisa dos princpios, como a inexistncia de critrios seguros
aferio do peso relativo de cada princpio que compe o ordenamento,
indicam a impossibilidade de defesa da tese da nica resposta correta.279
HABERMANS, Jrge apud CRSTOVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios
fundamentais. Curitiba: Juru, 2009. p. 180.
278
ATIENZA apud CRSTOVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios fundamentais.
Curitiba: Juru, 2009. p. 185.
279
PRIETO SANCHS apud CRSTOVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios
fundamentais. Curitiba: Juru, 2009. p. 261.
132
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 165 e 235.
133
Daniel
Sarmiento,
embora
concorde
com
alguns
pontos
da
viso
134
283
284
135
285
286
287
314.
Idem, p. 291.
SARMIENTO, op.cit., p. 293.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010. p.
136
Segundo Gonet Branco289, a soluo canadense tem sido apregoada como uma
frmula de domnio suave por parte do Poder Judicial, cujo principal objetivo reduzir o
desconforto com que o controle de constitucionalidade, em especial na escola anglo-sax,
pode ser visto por supostamente propiciar a supremacia do Judicirio em detrimento da
vontade legislativa.
Ademais, tal mecanismo pode possibilitar a abertura de um dilogo entre os rgos
Estatais.
Na traduo das palavras de Jos Acosta Sanchez290, a legitimidade ltima do juiz
constitucional, ao exercer sua jurisdio, est baseada na defesa da preservao da vontade
soberanamente manifestada pelo povo atravs de seus representantes.
com esse prisma que encerramos o presente tpico para, na prxima abordagem,
288
137
Segundo nos aponta Alexandre de Moraes, trata-se de definio explicitada no Blacks Law
Dictionary.
292
MORAES, op.cit., p. 20-21.
138
Segundo nos indica Alexandre de Moraes293, o ativismo judicial, por vezes, no bojo
do direito norte-americano, em que a Suprema Corte sempre foi instituio de elevada
importncia poltica, significou retrocesso conservador. Exemplo disso o caso Dred Scott,
de 1857, em que, no exerccio da interpretao constitucional, a Corte solidificou
entendimento contrrio lei que determinava a libertao de escravo que ingressava em
territrio em que a prtica estivesse abolida, em prol do direito de propriedade dos donos
escravocratas.
de se salientar, outrossim, que a postura ativista tambm significou prtica
progressista em determinados momentos histricos da Amrica. Durante a Corte Warren294,
especialmente a partir da deciso Brown v Board of Education295, de 1954, derrubou seu
prprio precedente anterior e julgou inconstitucional lei que adotava a poltica racial
iguais, mas separados, possibilitando o incio do fim das prticas de segregao racial nos
Estados Unidos da Amrica.
Nesse sentido, ponderando-se os prs e contras da prtica ativista, mirando
inclusive nossa Suprema Corte, Alexandre de Moraes mais uma vez argumenta:
O bom senso entre passividade judicial e o pragmatismo jurdico, entre
o respeito tradicional formulao das regras de freios e contrapesos da
Separao de Poderes e a necessidade de garantir s normas
constitucionais a mxima efetividade deve guiar o Poder Judicirio, e, em
especial, o Supremo Tribunal Federal na aplicao do ativismo judicial,
com a apresentao de metodologia interpretativa clara e fundamentada,
293
Ibid.
Trata-se de composio famosa da Corte Suprema norte-americana durante os anos de 1953-1969,
presidida pelo Chief Justice Earl Warren, cuja postura progressista ajudou a consolidar direitos fundamentais
no bojo da sociedade americana da poca. Mais informaes, confira-se obra de RODRIGUES, Lda
Boechat.
A
corte
de
Warren,
cujo
excerto
encontra-se
disponvel
em:
http://books.google.com.br/books?hl=ptBR&lr=&id=BvLtI24OHjIC&oi=fnd&pg=PA60&dq=corte+warren&ots=FPMDCIcE5j&sig=MouXWxI3Q2
nlF_OWKi8Hp5BTKFA#v=onepage&q&f=false. Acesso em: 13 jun. 2011.
295
Acerca desse importante leading case da Corte Suprema, confira-se a obra de MARTIN, Waldo E.,
Brown v. Board of Education: a brief history with documents, cujo trecho se encontra disponvel em:
http://books.google.com.br/books?id=KRxIUFnaFs8C&printsec=frontcover&dq=brown+v.+board+of+educat
ion&hl=ptBR&ei=1pr1TZ8widyBB4HcxOEL&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CCoQ6AEwAA#v
=onepage&q&f=false. Acesso em: 13 jun. 2011.
294
139
140
NOJIRI, Sergio. A interpretao judicial do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 145-
6.
299
Idem, p. 164-5.
141
seguinte: que ele formule seu juzo sobre a lei obedecendo aos mesmos
objetivos que seriam os do legislador que se propusesse a regulamentar a
questo. No obstante, uma importante distino separa aqui a atividade
judicial da legislativa. Enquanto o legislador no tolhido por nenhuma
limitao ao avaliar uma situao geral, que ele regulamenta de forma
totalmente abstrata, o juiz, que decide tendo em vista casos particulares e
referentes a problemas absolutamente concretos, deve, em adeso ao
esprito de nossa moderna organizao e para fugir dos perigos da ao
arbitrria, livrar-se, tanto quanto possvel, de toda a influncia que seja
pessoal ou se origine da situao particular que tem diante de si, baseando
sua deciso judicial em elementos de natureza objetiva.300
Continua o autor:
Na falta de lei aplicvel, o juiz deve proferir suas sentenas de acordo
com o direito costumeiro, e, na falta, de um costume, de acordo com as
regras que ele estabeleceria se tivesse de assumir o papel de legislador.
Ele deve inspirar-se, no entanto, nas solues consagradas pela doutrina
dos eruditos e pela jurisprudncia dos tribunais [...]. O juiz, mesmo
quando livre, no o totalmente. No deve ignorar a seu bel-prazer. No
um cavaleiro andante que perambula por onde quer em busca de seu
prprio ideal de beleza ou bondade. Ele deve inspirar-se em princpios
consagrados. No deve ceder ao sentimento espasmdico, benevolncia
vaga e irregular. Deve recorrer a um discernimento informado pela
tradio, regularizado pela analogia, disciplinado pelo sistema [..].301
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial. Trad. Silvana Vieira. So Paulo: Martins
Fontes, 2004. p. 88.
301
Idem, p. 103-104.
302
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2010. p. 129.
303
A expresso 'casos difcies' j foi objeto de ponderao na nota 7 deste trabalho.
304
RAMOS, op.cit., p. 136-7.
142
moralismo jurdico, admitindo que os valores histricos inseridos em uma sociedade devem
ser levados em conta, Dworkin aceitar a transposio dos marcos estritamente jurdicos no
exerccio da interpretao do Direito, posto que tal postura seria conveniente
Constituio. Desse modo, ao contrrio do positivismo clssico, cuja obedincia vontade
da lei comportamento dogmtico, a consequncia do moralismo jurdico, nos moldes de
Dworkin, a adoo de postura ativista-subjetivista do intrprete-aplicador do Direito.
Alerta Elival para a lio clssica de Miguel Reale:
No nos atemoriza, em mais esta oportunidade, afirmar que a verdade est
no meio-termo, na conciliao dos extremos, devendo o juiz ser
considerado livre, no perante a lei e os fatos, mas sim dentro da lei, em
razo dos fatos e dos fins que do origem ao processo normativo [..] a
interpretao de uma norma envolve o sentido de todo o ordenamento a
que pertence.305
143
preciso tambm comentar importante alerta que nos faz Canotilho acerca da
problemtica envolvendo a postura ativista que se fundamenta em fonte aliengena:
Com quer que seja, o novo episdio do ativismo judicirio despoletado
pelo de fontes estrangeiras veio a pr a que um dado profundamente
inovador na interpretao/aplicao do direito. [...] Particularistas ou
universalistas, temos de admitir que a soluo de controvrsias que se
ligam s questes da vida (como o problema do aborto, da fertilizao
medicamente assistida, da utilizao de embries), s questes de moral,
s questes penais (pena de morte), s questes ambientais, s questes de
igualdade e da diferena so cada vez mais questes internacionais e
306
VALLE, Vnia Regina Lrio do (org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.
Curitiba: Juru, 2009. p. 27-8.
307
VALLE, op.cit., p. 30-1.
144
308
CANOTILHO, J.J. Gomes. O ativismo judicirio entre o nacionalismo, a globalizao e a pobreza.
In: MOURA, Lenice S. Moreira de (org.). O novo constitucionalismo na era ps-positivista homenagem a
Paulo Bonavides. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 50.
309
VALLE, op.cit., p. 40.
310
ntegra
do
voto
em
comento
disponvel
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=416150. Acesso em: 13 jun. 2011.
Voto prolatado em 02 de junho de 2011, sendo certo que a demanda se encontra atualmente conclusa com a
Ministra Carmem Lcia, aps seu pedido de vista do processo em plenrio.
145
311
ntegra
do
voto
comentado
disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE565089.pdf. Acesso em: 13 jun. 2011. Na
mesma linha ativista, h de consultar os Mandados de Injuno MI 670 e MI 708, regulamentando o direito de
greve dos servidores pblicos e as aes mandamentais MS 26.602 e MS 26.604, versando acerca da
fidelidade partidria.
146
Acerca dessa postura ativista de nossa Suprema Corte, mais uma vez nos valemos
das palavras de Elival da Silva Ramos:
[...] a emisso de sentenas ditas substitutivas afigura-se rematado abuso
ativista, pois constituem decises de acolhimento por meio das quais se
declara, prima facie, a inconstitucionalidade de um dispositivo legal, disso
resultando uma lacuna normativa, a qual , desde logo, suprida pela Corte,
substituindo o contedo prescritivo do enunciado por um outro, respeitoso
dos ditames constitucionais, mas desrespeitoso ao limite da
textualidade.312
147
Para alm da questo ativista apenas, quer seja na aferio de juzo de valor
acoplado ao acerto das polticas pblicas governamentais, quer seja na efetivao dos
valores constitucionais, suprindo-se eventual omisso, importante entender que os
magistrados brasileiros, longe de se afastarem do princpio da legalidade, tambm se
preocupam com as consequncias econmicas e sociais de suas decises. a concluso de
Sidnei Beneti, que, aps pesquisa de Maria Teresa Sadek realizada com 3258 magistrados
de todo o Brasil, publicada na obra Magistrados uma imagem em movimento, afirma:
[...] indagado aos entrevistados se as decises judiciais deveriam orientarse preponderantemente por parmetros legais, atentar para suas
conseqncias econmicas, ter compromisso com as conseqncias
sociais, as respostas [...] foram francamente favorveis orientao
segundo parmetros legais (86,5%), mas levando em considerao o
compromisso com as conseqncias econmicas (36,5%) e o
compromisso com as conseqncias sociais (78,5%). [...] A
predominncia da legalidade reflete a formao histrica do profissional
judicirio, vindo do constitucionalismo de Montesquieu e MadisonHamilton, reiterado ainda na universidade, ao tempo da faculdade dos
profissionais indagados. A pesquisa mostra que se alterou um pouco o
bloco antes monoltico do dogma da supremacia da letra da lei, ante a
nova formao, tambm vinda da influncia do pensamento universitrio
mais recente, sobretudo aps a introduo, nos currculos das faculdades
de Direito, das cadeiras de Sociologia do Direito e Metodologia do Ensino
Jurdico e a modernizao dos programas de Teoria Geral do Direito,
Doutrina do Estado e Filosofia do Direito e, em especial, aps a pujante
doutrina formada a partir dos clssicos da matria.315
314
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em Direito. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari (org.). Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 31-3.
315
BENETI, Sidnei. Falam os juzes na pesquisa da AMB. In: SADEK, Maria Teresa (coord.).
Magistrados uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: FGV, 2006. p. 106-7.
148
importante no momento decisrio dos magistrados ptrios, mesmo que inseridos em uma
realidade ativista, calada pelo amplo alcance irradiador da Constituio. Vale, nesse
sentido, novamente mencionar a posio de Elival Ramos da Silva:
Apenas um positivismo renovado e reflexivo, apto a integrar as trs
dimenses bsicas do fenmeno jurdico, e adaptado peculiaridade
existente na interpretao-aplicao de normas constitucionais, est em
condies de propiciar o ajuste timo entre a criatividade inerente
jurisdio constitucional (lato sensu) e o indispensvel acatamento aos
princpios do Estado de Direito, dentre eles o da separao dos Poderes,
impedindo que o voluntarismo bem intencionado, mas institucionalmente
desastroso, dos rgos judicirios acabe por solapar um dos fundamentos
mais caros de qualquer democracia: o respeito soberania popular e
participao que dela decorre.316
149
CONCLUSO
As linhas escritas neste trabalho procuraram visitar os principais temas ligados ao
constitucionalismo contemporneo e problemtica da atividade jurisdicional ao longo de
sua evoluo histrica.
Assim que pudemos perceber que a jurisdicionalizao da poltica ou politizao
do direito, expresses aqui entendidas como sinnimas, tendncia inegvel ocorrida aps
a Segunda Guerra, ocasio em que a assuno do Poder Judicirio ao palco principal dos
acontecimentos estatais possibilitou maior raio de ao aos magistrados. Estes, atravs de
sua atividade judicante, passaram a exercer maior grau de controle sobre os demais Poderes
e a emitir juzos de valor que, para alm da simples interpretao da lei, envolvem tambm
o exerccio interpretativo de atos de essncia primordialmente poltica.
Tais assertivas nos levaram a meditar sobre a doutrina da separao de poderes
como concebida pelos pensadores polticos do sculo XVIII e sua consequente evoluo ao
estgio social da atualidade. Se verdade que a concepo tradicional de separao de
poderes, pensada de maneira estanque e para modelos de organizao em sociedade que
no mais existem, no adequada ao nosso estgio civilizatrio, tambm verdade que a
maioria dos Estados Modernos ainda adota, com as necessrias adaptaes, a diviso
tricotmica das atribuies estatais. de se concluir, portanto, que a doutrina da separao
de poderes, tantas vezes acusada de senilidade, ainda permanece como marco institucional
dos Estados contemporneos.
Como vimos, o Estado Constitucional de Direito surgiu como evoluo necessria
da organizao estatal apta a responder aos desafios da crescente complexidade da
sociedade contempornea. Nesse cenrio, os sistemas constitucionais ganharam fora
central nos respectivos ordenamentos jurdicos em que se acham inseridos, em especial ao
longo dos ltimos decnios do sculo XX, sendo certo que sua fora normativa, e,
consequentemente, sua aplicabilidade direta em casos concretos, reconhecida pela maior
parte da doutrina que examinamos.
150
151
152
ainda h de se debruar sobre o tema mais e mais vezes), at que possamos dar passos
concretos em direo ao equilbrio timo esperado entre a fora constitucional e a vontade
popular operacionalizada pelos agentes escolhidos nos pleitos eleitorais, ou corremos o
risco de empenhar nossa democracia a um Super-Poder que, ao analisar, atravs de seus
atos judicantes, a validade e a legitimidade de decises essencialmente polticas, tomado,
por vezes, de subjetividade excessiva.
153
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