TEMA5 RESPONSABILIDAD Y SANCION:

I. EL DCHO Y LA MORAL:
I.1 dcho y moral: son marcos normativos de referencia, ya que determinan como debemos
actuar (funcin regulativa), o si la accion realizada se considera legtima o no a la luz de las
normas y los valores subyacentes (funcin valorativa).
Quien apela una norma moral o jurdica, pretende indicar que su accion esta amparada por
una razn para la accion. Es decir, que hay una razn de tipo moral o de tipo jco que la
justifica.
A) Objetivo del dcho y la moral: es formar un orden justo de la convivencia en una
sociedad. La pretensin de hacer justicia, vendr dotada de un contenido u otro,
dependiendo de lo que la comunidad poltica considere que es o no es justo. Aunque la
moral y el Dcho positivo pretenden hacer justicia, puede suceder que desde una moral
critica no lo sea. Los juicios de deber o de responsabilidad, o los juicios formulados desde
la moral positiva, pueden no satisfacer su pretensin de legitimar las acciones que
afectan a intereses de terceros.
B) Practicas generadoras de normas:
1) Dimensin regulativa: guan la conducta. Desde la perspectiva del dcho, y el carcter
institucionalizado que presentan sus normas, esas normas dirigen las conductas de sus
destinatarios, estableciendo por adelantado las consecuencias de las mismas. Y aseguran
as, con el apoyo del estado, que las consecuencias realmente se dan (certeza jurdica).
Tanto la moral como el dcho, adems de formular juicios de deber, tambin formulan
juicios sealando la ilicitud de un comportamiento que se ha hecho, juicios de
responsabilidad y juicios de condena o sancin. Sin embargo, esos juicios no se ponderan
de igual forma en la moral o en el Dcho, pues en el Dcho se incorporan componentes
institucionales o autoritativos, que provocan que esos juicios de deber se diferencien
de los puramente morales.
2) Dimensin institucional: los dchos y los debes jcos, la ilicitud, la fundamentacin
directa o indirecta, a la luz de determinados valores (dimensin ideal del dcho) y tambin
su establecimiento por parte de la autoridad competente (dimensin fctica del dcho).
El Dcho, a diferencia de la moral, es una prctica institucionalizada en la que operan
autoridades que pretenden monopolizar la creacin y aplicacin de las normas, as como
el recurso legitimo, al uso de la fuerza pblica.
Con la dimensin institucional del derecho, hace referencia a la existencia de que ese
practica, tanto de las normas de mandato como las que pueden derivarse de las guas de
conducta (a partir de las cuales se derivan juicios de ilicitud), y tambin de las normas
constitutivas, concretamente RCP:
Poderes de naturaleza pblica creadores o aplicativos de dcho
Poderes de naturaleza privada.
La dimensin constitutiva de esos poderes, a su vez se encuentra sometida a
normas de mandato que regulan el alcance y el contenido del ejercicio de poder
(ppio de imperio de la ley).
3) La dimensin constitutiva de la practica jca: su dimensin regulativa, en la medida
de que los deberes jcos, son constituidos por las instituciones, incluso si en el caso de los
ppios implcitos, trascienden ese origen que, no pueden obviar.
C) Relacin funcional o instrumental que existen entre esos juicios ex post,
acompaados de sanciones institucionalizadas y la dimensin de la gua de la conducta
que tiene el dcho. Se pretende con la amenaza de una pena, condena o reproche moral,
el juicio de ilicitud jca, con el fin de que se incorporen al razonamiento de los sujetos,
para que estos razonen en un futuro como actuar.
II. QU SON LOS CONCEPTOS JCOS BSICOS?
Mediante los conceptos jcos bsicos, se recoge el alfabeto bsico del dcho. Hay dos
perspectivas:
A) PERSPECTIVA HOHFELDIANA: Holdfeld, caracteriza el concepto de deber, dcho, etc., a
travs de la vinculacin que el Dcho establece entre dos sujetos.
B) PERSPECTIVA KELSENIANA: Kelsen analiza la relacin del sujeto individual con el Dcho. El
sujeto puede ser titular de un dcho, tener un deber, ser responsable, ser objeto de
sancin

Los tericos del Dcho, llevan su tarea de conceptualizar, a partir del uso que se hace con
el lenguaje ordinario, y en el de los juristas de los trminos con los que a ellos nos
referimos (deber, ilcito) o de otros afines (obligacin, prestacin).
Diferencia entre juristas positivos y tericos del dcho:

Juristas positivos: al trabajar en sus respectivas disciplinar, usan los trminos para
referirse a situaciones generales que las mismas aslan (responsabilidad civil) o para
caracterizar a partir de ellas figuras o instituciones de alcance mas especifico
(contrato de arrendamiento).

Los tericos del Dcho: mencionan esas situaciones para dilucidar su significado, sus
relaciones y sus criterios de aplicacin. Lo hacen con el fin de aclarar las
consecuencias explicativas y crticas del conjunto de la prctica jca. Generalmente, los
tericos construyen un sistema conceptual en el que algunos trminos aparecen como
primitivos y otros como derivados. En ocasiones el termino primitivo ser el de deber,
en otras el de sancin.
Aunque la terminologa utilizada en el lenguaje- objeto para hacer referencia a ciertas
situaciones de la realidad jca, y por otro lado, las expresiones de los tericos
generales para nombrar los conceptos jcos bsicos, no debe dar lugar a pensar que
podemos encontrar ejemplos de esos conceptos jcos bsicos, directamente
vinculados, a alguno de los usos que se hacen en ese lenguaje.
La dimensin institucional y la dimensin constitutiva del Dcho, determinan que quien
explora el fenmeno jco ordinario, no se encuentre directamente y de manera aislada con
un deber jco, o una sancin jca, tal y como esos conceptos han sido caracterizados por la
teora general del Dcho.
El hecho de que exista un sistema jco en una determinada comunidad, se traduce en que
habr normas jcas que califiquen denticamente como PH, O, o P, un gran nmero de
acciones u omisiones. Esos caracteres denticos (O, PH, P) viene articulados en el nivel
de la lgica, que es diferente al nivel donde se encuentran los conceptos bsicos de deber
jco e ilcito.
El nivel de abstraccin de los conceptos jcos bsicos, es superior al aparato conceptual
propio de cada dogmatica, que corresponde con el utilizado por los juristas o por la gente
en general : prestamos, desahucio que son ejemplos de conceptos complejos que
aparecen es ese nivel en la prctica. Estos conceptos son propios de las distintas
disciplinar jcas particulares (Dcho civil, penal, administrativo) mientras que los
conceptos jcos bsicos son transversales a todas ellas y reducen el Dcho a sus figuras
elementales.
III. ACCION ANTIJURIDICA O ILICITO:
III.1
Introduccin: La accion antijurdica o licito, est asociada a la existencia de normas.
Sin embargo, esa relacin entre ilcito y normas, ha sido presentada de manera diferencie
segn en qu elemento. Deber o sancin, de la practica jca hayan puesto de manifiesto, las
tradiciones tericas. Unos ven que el concepto de accion antijuricidad o ilcito parte de la
violacin de una norma de deber, (ya sea una regla de fin o una accion de prohibicin) o se
caracteriza como la conducta antecedente o condicin de la sancin jca.
III.2
sobre el concepto jco primitivo: deber o sancin?. El Derecho en su prctica
jca, se manifiesta siempre como una dualidad racional o ideal (valor) y autoritativa o fctica
(coaccin). En las diversas teoras que ha habido a la lo largo de la historia sobre esas dos
perspectivas: valor y coaccin, cada una de ellas se inclinar por un elemento diferente.
A) LA TRADICION IUSNATURALISTA: Derecho como fenmeno unido a la Moral y se
caracteriz al deber jurdico vinculado a la nocin de lo correcto o de lo debido
moralmente. La obligatoriedad o fuerza justificativa de las normas jurdicas, de los
deberes jcos, vea su adecuacin a una legislacin supra-emprica, de origen divino o
natural (Dcho natural ontolgico) o en el reconocimiento de que las mismas no atentaban
contra la conciencia y autonoma del individuo o la naturaleza humana (Dcho natural
racional). La creacin y la existencia de esos deberes tenan lugar en un mundo
suprasensible. Los deberes jcos equivalan a los vnculos de la voluntad de naturaleza
espiritual o inmaterial.

B) TRADICION POSITIVISTA: solo comparte de la Moral un vocabulario bsico. El positivismo

se centr en la dimensin fctica del dcho, y entendi que los enunciados de deber
normativos o internos (que expresan juicios prcticos), equivalen a enunciados empricos
en sentido estricto o enunciados de hecho.

Positivismo imperativista anglosajn:: consideran que la condicin de la verdad o

elemento de referencia de los enunciados de deber son:
para unos (la variante psicologista) los sentimientos de constriccin o compulsin
para otros (la variante productivista) las conductas consistentes en el uso del poder
coactivo
o Betham, Austin Holmes: entienden que la estructura de los mandatos jcos
equivale a las rdenes respaldas por las amenazas. Decir que una conducta es
jurdicamente obligatoria, equivale a decir, que es probable que quien realice la
conducta opuesta sufra alguna clase de sancin o castigo.

Kelsen: Kelsen desde la posicin positivista expresa que la conexin del Derecho,
establece entre el ilcito y la sancin, es normativa, no fctica o causal, como estableca
el imperativismo anglosajn. Quien usa un enunciado de deber jurdico no presenta la
transgresin de ste solo como fundamento para la prediccin de que se impondr una
sancin, sino como una razn que justifica hacerlo. Kelsen aparta la idea de deber
jurdico de la visin metafsica y de la Moral. Sin embargo, tambin dice que no se debe
caer en el error de que: si alguien est jurdicamente obligado a determinar una
conducta, significa que un rgano debe imponerle una sancin en el caso de que se
comporte de manera contraria. Es decir, si transgredes la norma, recibirs la sancin
correspondiente.

El positivismo anglosajn y kelseniano partan de dos prejuicios (segn Hart):

1. Ven el Derecho como un sistema normativo que solo motiva las conductas
alterando el calculo prudencial de los destinatarios. Esto implica dificultades
cuando se intenta explicar la actitud hacia el Dcho de las autoridades
2. Entender que cualquier intento de explicar la normatividad jca en trminos
distintos a la exposicin al poder coactivo, puede llevar a la confusin conceptual
entre dcho y moral.

Hart : Hart vio correctos los presupuestos positivistas de la separacin entre dcho y
moral, pero seal que no era posible individualizar los deberes jcos meramente a
partir de sanciones pues:
1. Cuando se hace en trminos de predicciones de sufrir un mal, (desde la
perspectiva imperativista), no es posible diferenciar entre la situacin de la
vctima de un atraco y la del ciudadano que debe pagar sus impuestos.
2. Cuando se hace en trminos del coste que el legislados impone a quien lleva a
cabo una determinada conducta, desde la perspectiva de Kelsen, no se puede
diferenciar entre quien debe proceder al pago de la sancin, y quien ha de pagar
el precio.
La solucin a estos problemas de las anteriores teoras, es preciso presuponer el
concepto de deber como primitivo:
1. El Dcho es una prctica social generadora de deberes
2. Cuando la conducta que trae consigo el mencionado coste, es la conducta que el
Dcho prohbe, por ser contraria a uno de esos deberes, por lo que estamos ante la
sancin.
3. Cuando no hay violacin de deber alguno, sino ante un coste aadido a una
conducta considerada licita por el sistema, estamos ante una tasa o precio.
Hart, pone el acento en el deber (dimensin ideal o racional de la prctica). Parte de la
nocin de la regla social, pero cmo fundamentar deberes genuinos sobre la base de
una mera hiptesis?. Una regla social, o REGLA DE RECONOCIMIENTO del sistema jco,
no se presupone, sino que existe, imponiendo adems obligaciones cuando la
exigencia general a favor de la conformidad es insistente y la presin social ejercida
sobre quienes se desvan o amenazan con hacerlo es suficientemente grande.

a) La practica normativa jca, descansa en ultima instancia en una regla social que no
es jca y que establece el deber de respetar las normas ultimas del sistema de
referencia (si hay una revolucin implica una cambio en la regla de reconocimiento)
b) La presin social, a la que se hace referencia, no debe ser entendida solamente en
trminos de sentimientos de compulsin o de presin (imperativismo anglosajn),
ya que eso implicara desconocer las uncin que cumple el punto de vista asumido
por quien participa en la prctica, aceptando y usando las reglas como guas de
conducta y como criterio de justificacin de las acciones conformes, y de crtica
contra las conductas que vulneran las reglas. Es decir, el punto de vista interno o del
participante. Para Hart, la nocin de deber jco, ha de entenderse como moralmente
neutra, un individuo, puede tener un deber jco para comportarse de cierta forma
cuando no existe razn moral alguna para hacerlo, y sin embargo, buenas razones
morales para actuar de forma contraria. Con esto quiere decir, que para establecer
reglas que imponen deberes, no es suficiente con la presin social, sino que se
debera mayoritariamente aceptar que esas reglas son respuestas legtimas a las
desviaciones.
c) Los deberes jcos, existen cuando las demandas y la presin social estn legitimadas
por reglas jcas positivas creadas dentro de una prctica normativa que descansa, en
una regla social de reconocimiento.
-

Resumen: Hart expresa que una norma bsica o fundamental hipottica, no permite
dar cuenta de la normatividad efectiva que se precisa para justificar las decisiones
que en sede judicial se toman invocando el Derecho y afectando en su nombre los
intereses de las partes.

C) EL POST-POSITIVISMO: respecto la teora de Hart, otros autores (Aitenza, Nino)

consideran que lo que Hart expone es insuficiente, y ven que la nica manera
satisfactoria de dar cuenta de la nocin del deber jco, tal y como es utilizado en el seno
de la practica jca, es subrayando el vinculo que existe entre ste y el deber moral. Los
deberes jcos obtienen su fuerza justificativa en relacin con la afectacin de intereses de
terceros a travs de su conexin con la Moral. Se conoce como TESIS DE LA UNIDAD DE
LA RAZON PRACTICA. Aqu, Dcho y Moral, son entendidos como prcticas sociales.
Nuestros Dchos, tiene una doble dimensin:
a) Fctica o positiva
b) Ideal: la dimensin ideal del Dcho, vincula al deber jco con el deber moral.
Los denominados juicios de adhesin (quien comete homicidio debe ser castigado) y
con ellos se identifican las normas jcas cuando se apela a ellas en el marco de un
razonamiento justificativo (ej. En sede judicial) y son una especie de juicios morales.
Nuestra practica jca, se debe ver como una practica normativa, en la cual la prioridad
justificativa, descansa en los dchos subjetivos, si los vemos desde su dimensin moral
(dchos humanos), como dchos subjetivos jcos (dchos fundamentales). El concepto
primitivo del que se necesita partir, ser indistintamente el de derecho o el de deber.
De acuerdo con esos elementos, el concepto de ilcito, de sancin y de
responsabilidad, se acuarn a partir de la violacin de una norma de mandato (regla
o principio). Un tipo de norma que se encuentra en el ncleo de los dchos subjetivos y
deberes jcos.
3.3 el concepto de ilcito como concepto derivado:
A) TEORIA IUSNATURALISTA Y CONCEPTO DE ILICITO: consideran un acto ilcito, como algo
malo. Son delictivo e ilcitos, porque son malos, pues son contrarios al Dcho Natural. Son
los considerados como mala in se (homicidio, hurto)
El dcho positivo, recoge tambin algunas de esas prohibiciones y atribuye una sancin
a quien las viola. El valor normativo del dcho positivo, su carcter de Derecho, y su
legitimidad como sistema coactivo, vendr determinado por su correspondencia con
los mandatos del Dcho Natural.
Sin embargo, sucede que junto con los malaman in se, en nuestras prcticas
normativas jcas nos encontramos con los mala prohibita:
a) Mala in se: viene establecidos por la ley moral natural, por lo que no se pueden
alterar

b) Mala prohibita. Son mala en cuanto a que son establecidos por el Dcho positivo y
pueden ser suspendidos o cambiados.
-

Sucedi que el sistema de referencia que era el del dcho natural, dejo de serlo, y paso
a ser como sistema de referencia el dcho positivo: los ilcitos jcos, son actos que
violan a las normas de conducta, establecidas por el Dcho positivo. Ese Dcho,
establece una serie de deberes, y ese propio Dcho es el que no permitir hablar de
deberes jcos y a su vez de ilcitos.
Pero al ser la coaccin uno de los rasgos caractersticos de ese sistema, hay normas
que establecern que sancin deben imponer los jueces, en caso de que la conducta
del sujeto sea contraria al deber. Es decir, que se de la conducta ph por el
ordenamiento jco.

B) POSITIVISMO KELSENIANO: ILICITO COMO ANTECEDENTE O CONDICION DE LA SANCION:

para Kelsen, lo jco se constituye a partir de la imposicin de una sancin por el Dcho.

El concepto primitivo, no es el deber, sino una sancin.

Un acto, es un delito, un ilcito, cuando el orden jco dispone una sancin para el caso de
que esa conducta sea realizada. El legislador, ante una conducta socialmente daina,
puede decidir utilizar el aparato coactivo estatal, para impedir su realizacin. Impone
una sancin y constituye la conducta como ilcita. Previamente a la sancin, no hay
delito.
El acto antijurdico es delito si tiene una sancin penal
El acto antijurdico es un dao o un ilcito civil, si tiene como consecuencia una
sancin civil.

Definiciones de ilcito de Kelsen:

1) Acto antijurdico o ilcito, es aquel que figura mencionando en una norma jca como
condicin para que se deba aplicar una sancin: el problema es que si ser condicin
de la sancin es suficiente para calificar un acto como ilcito, entonces solo habra de
resultar calificado como tal, el acto de matar, o de no cumplir un contrato, sino
tambin la actividad del juez, la accion de celebrar un contrato o la de interponer una
demanda. (NINO)
2) Acto antijurdico es la conducta que, siendo condicin de la sancin en una norma jca,
est realizada por el individuo a quien la sancin se aplica: problemas, al respecto de
esto:
a) No contempla los casos que conocemos como responsabilidad indirecta, es decir,
cuando la persona sancionada es un tercero, cuya conducta no aparece entre los
hechos condicionantes de la sancin
b) Sigue incluyendo conductas que habiendo sido llevadas a cabo por la persona
contra la que se dirige la sancin, y siendo condicionante de la misma, no pueden
ser consideradas como actos ilcitos. (ej.: desahucio de vivienda, primero debe
adquirir hipoteca)

C) POSITIVISMO HARTIANO: EL ILICITO DESDE EL PUNTO DE VISTA INTERNO O DEL

PARTICIPANTE EN LA PRACTICA JCA.

Hart critica a Kelsen porque, ste imputa aun supuesto de hecho una sancin (Si es A,
debe ser B), lo que provoca que no se distingan dos situaciones importantes:
1. Debe existir una ley penal que castigue una determinada conducta con una multa
se trata aqu de prohibir la conducta a la que se imputa un dao patrimonial (una
multa=)
2. Debe existir una ley que imponga el deber de pagar X impuestos por una
determinada actividad patrimonial El sistema no trata de prohibir la realizacin de
determinadas actividades, sino que esas actividades pueden ser conductas
incentivadas por normas del ordenamiento.

Hart opina que tomar la sancin como concepto primitivo, deforma las diferentes
funciones sociales que cumple el Dcho.

Para Hart, la conducta mayoritaria en un sistema estable es la de los aceptantes que

actan respetando las normas jcas primarias o normas que establecen patrones de
conducta. Es la de aquellos que ven en el Dcho, normas que legitiman sus cursos de
accion.

D) POST-POSITIVISMO: REGLAS Y PRINCIPIOS, ILICITOS TIPICOS E ILICITOS ATIPICOS:

sostienes que la violacin de la norma de conducta o norma de mandato, es lo que
constituyen la accion antijurdica, o ilcito. Pero adems, aadieron lo siguiente:
1- Dworkin: en el Derecho hay el siguiente tipo de normas:
A) REGLAS: normas con estructura cerrada
B) PRINCIPIOS: normas con estructura abierta que juegan un papel distinto en el
razonamiento prctico de los sujetos destinatarios de esas normas. Los ppios
pueden ser de dos tipos:

Explcitos: pertenecen al Dcho por la misma razn que las reglas, su origen en una
determinada fuente

Implcitos: cuya pertenencia al sistema es por razn de cualidad de su contenido.

Esa cualidad, se extrae de su coherencia en relacin con las reglas y principios
basados en fuentes.
2- Aitenza y Ruiz Manero: hay dos tipos de ilcitos:
A) ILICITOS TIPICOS VS REGLAS DE MANDATO: las conductas son contrarias a las normar
con la estructura de las reglas de mandato. Aqu los actos son contrarios a las reglas
de mandato:

El comportamiento contrario a las normas no regulativas (normas constitutivas) no

constituye un ilcito. El principal tipo de normas constitutivas con las NORMAS QUE
CONFIEREN PODERES. Lo que se formula a partir de esas normas son juicios de
validez o de nulidad.
B) ILICITOS ATIPICOS VS PPIOS DE MANDATO: normas con la estructura de principios en
sentido estricto. Son aquellas conductas contrarias a ppios de mandato.

Ilicitud establecida en reglas (analoga legis)

Los que resultan de la ponderacin entre los ppios relevantes del sistema que exige
la generacin de una nueva regla prohibitiva (analoga iuris)

Aquellos referidos a situaciones en las que una accion es prima facie permitida por
una regla, pero que una vez consideradas todas las circunstancias (oposicin a algn
tipo de ppio) debe considerar PH, es decir, ILICITA. Los elementos que los
caracterizan son:
a) La existencia prima facie de una accion permitida por una regla
b) La produccin de un dao como consecuencia intencional o no de esa accion
c) El carcter injustificado de ese dao a la luz del balance entre los ppios relevantes
del sistema
d) La generacin, a partir de ese balance, de una nueva regla que limita el alcance de
la primera, al calificar como prohibidos los comportamientos que, de acuerdo con
aquella, aparecan como permitidos. Se recogen aqu tres figuras:
1. Abuso de poder: presupone la existencia de una regla permisiva
2. Fraude de ley y la desviacin de poder: en ambos el ejercicio de prima facie
permitido del poder, resulta estar finalmente ph a la luz de los ppios del sistema
que se ponen en juego, en un determinado caso.
3. Se diferencia a las anteriores figuras as:

Cuando se trate de poderes normativos privados, la figura adecuada es la de

fraude de ley

Cuando se trata de poderes normativos pblicos, la figura adecuada es la

desviacin de poder.
-

Los ilcitos atpicos, sean del tipo que sean, se pone de especial manifiesto en la
dimensin argumentativa del fenmeno jco. La existencia de ilcitos atpicos obedece
a una necesidad de coherencia, pues se trata de que se produzca un ajuste en las
reglas y los ppios o valores que subyacen a las mismas y que hacen del fenmeno jco
una tcnica del control social y de resolucin de conflictos guiadas por valores.