Doctrina

no, dando paso a una verdadera criminalizacin de las

protestas sociales" (44).
No escapa a la crtica constitucional el delito de financia
cin del terrorismo. Se ha creado un tipo penal abierto y
confuso, que echa por tierra los principiOS bsIcos de la
teora del delito (tentativa de participacin) .
Cabe transcribir lo sostenido por el autor antes sealado
con respecto a este delito: " ... denota un adelantamiento
exagerado de la barrera de proteccin penal , creando otro
tipo penal abierto, donde el nivel probatorio que se neceo
sitar para tales efectos no podr sensatamente ser al
canzado nunca, salvo que se caigan en violaciones grose
ras de las garantas individuales. En fin, todo habla de

seguir con la fantasa -bastante daina- ele creer que

creanelo tipos penales que nos recomiendan organismos
internacionales se soluciona rngicamente el tema del te
rrorismo. Y para ello se vulneran garantas, preceptos
constitucionales y las normativas del derecho internacio
nal de los derechos hurnanos" (45) .
En definitiva. la creacin de los delitos de asociacin ilcita
y financiacin del terrorismo no son otra cosa que una nueva
rnanifestacin de la legislacin penal de emergencia, del
derecho penal sirnblico, y una imposicin del poder pu
nitivo internacional sobre nuestra legislacin local (46).

La herencia de Franz von Liszt

(~:.)

Por Francisco Muoz Conde

1. Franz von Liszt (18511919) muri el 21 de Junio
de 1919 en Seeheirn. Hoy, 90 aos despus de su
desaparicin , contina an siendo el jurista ms re
conocido de la FriedrichWilhelmsUniversitat de Ber
ln de finales del siglo XIX y principios del XX (l) . Sus

de Weimar y el nacion
actual " Derecho Penal e
La concepcin lisztiana
como una ciencia jurdi(
slo est incluida la Do-:
ltica Criminal y la Crimin,
de que el Derecho Per
consecucin de fines po
los lmites del Estado d,
ms citadas, tales com(
insuperable de la politiC
Charta Magna del delin
dano frente a la violenc
trario de la mayora y el .
actualmente como el 0 1
del Derecho Penal (6):

teorasfueronyson rnuyi nfl uyentes, n osloenAleman ia

sino tambin en muchos otros pases. La biblio
grafa existente sobre su figura es amplia, yapenas
se puede considerar completamente en el limitado
marco de un artculo (2).

(44) Reproduccin de parte de la conferencia que dio el Dr. Matas Bailone en el SeminariO de Derecho Penal y Procesal Penal, Mencloza,
2007 (cuestionpenal.blogspot.com/2007 _06_01_archive.html).
(45) d.
(46) Sueiro, Carlos C. y Birriel, Bibiana, "La banalidad del derecho penal posmoderno. Sobre los tipos penales de asociaCin Ilcita,
terrorista y financiacin del terrorismo (una ntida y clara proyeccin de la influencia selectiva del poder punitivo internacional en la
legislaCin nacional)", LL 2008A752, LL Supl. Penal, 2007 (diciembre), p. 1.
(*) Ttulo original: "Das Erbe Franz van Liszts", publicado en alemn en ''Festschrift fr Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag am 17.
Februar 2010 ", editado por Felix Herzogy Ulfrid Neumann, en colaboracin con JongDae Bae, Andreas von Hirsch, Shozo Horiouchi,
Francisco Muoz Conde y Jurez Tavares, Heidelberg (u.a.), Mller, 2010, ps. 535/558. Traduccin al espaol de Alberto Nanzer
(UBA), revisada por el autor.
El presente trabajo es parte de una investigacin sobre Franz von Liszt, llevada a cabo por el autor durante el semestre de verano
de 2009 en la HumboldtUniversitat de Berln, en el marco elel Premio Humboldt de Investigacin que le fue concedido por la
Fundacin Alexander von Humboldt en noviembre de 1999. Una versin ms reducida de este trabajo ser publicada, talllbln en
alemn, en el "Libro homenaje" con motivo del Segundo Centenario de la Universidad Humboldt de Berln, a finales de 2010.
(1) Su trabajo ms conocido en su tiempo fue el "Lehrbuch des deutschen Strafrechts, A/lgemeiner Teil" ("Manual de Derecho Penal
alemn. Parte general"), BerlinLeipzig, 1881 (21" y 22 a ed. de 1919), traducido por entonces en varios idiomas (en espaol, por
ejemplo. por QUlntiliano Saldaa y Luis Jimnezde Asa), y continuado por Eberhard Schmidt (25a ed ., 1927). Otra obra central de Von
Liszt es tambin su "Manual de Derecho Internacional" ("Das Vlkerrecht. Systematisch dargeste/lt" , Berlin, 1898 [9" ed. de 1918]) ,
que constituy durante dcadas una obra estndar de la materia (la 12" ed " reelaborada por el Dr: Fleischmann, fue traducida al
espaol por Domingo Miralles y publicada en Barcelona en 1929). A sus primeros trabajos pertenecen dos ensayos de derecho
procesal que fueron palte de su tesis doctoral: "Meineid lInd fa/sches Zeugnis" (Viena, 1876) y ''Die fa/sche Aussage var Gericht
und ffent/ichen Be/1rden nach deutschem und sterreichischem Recht" (Graz, 1877). Sus conferencias y artculos fueron
publicados en Vicia del autor en dos tomos (cfr. Von Llzst, Franz. "Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze" , ts. I y 11, Berlin. 1905,
citados aqu segn la reimpresin de 1970).
(2) Sobre la Influencia de Von Liszt en la ciencia penal alemana e internacional ver especialmente el nmero homenaje publicado para
conmemorar el cincuenta aniversario de su muerte en Zeitschrift flir die gesamte Strafrechtswissentschaft (t. 81. 1969), con
aportaCiones ele Eberhard Schmidt, Lange, Heinitz, Bockelmann, Roxln, Sieverts (Alemania). Moos (Austria), Jimnez ele Asa
(Espaa/Argentina), Ranieri (Italia), Correia (Portugal), Novaa Monreal (Chile), Zlataric (Croacla), Schultz (Suiza), Kempe (Holanda)
y Nelson (Suecia) . En el t. 94 (1982) de la ZStW, dedicado al 1000 Aniversario del Programa de Marburgo, se encuentran artculos
de Naucke, Frisch. MllerDietz, Liebscher y Schch. Para ms bil)liografa alemana sobre Von Llszt ver SChwarzschild, Agnes. 'Franz
van Liszt a/s Strafrechtsdogmatiker", 1933; Von Wedel. Hasso, ''Franz van Liszts geschichtliche Bedeutung a/s belWinder des
Positivismus", en Schweizerische Zeitschrift flir Strafrecht, 1933; Baumgarten, A.. "Die Litsztsche Strafrechtsschule lInd ihre
Bedeutung fr die Gegenwart", en ,.Schweizerische Zeitschrift flir Strafrecht", t. 51, 1937; Georgakls, Jannls A., "Geistesgeschichtfiche
Studien zur Krimina/po/itik und Dogmatik Franz von Liszts ", en "Leipziger rechtswissenschaft/iche Studien", Heft 123, 1940; SchmlClt,

22

Las teoras de Von Liszt

bacin durante y despu,
bin han sido valoradas
racterizadas como el C(
pOltica del Derecho Per

Revista de Derecho Penal y Procesal Penal

Eberhardt, "Anse/m von Fe

1942; Simson, Gerharc
Gustav, "Franz van Liszt
"Gesamtausgabe 16, E
ps. 25/48}; Schmidt, Et
Berlin, 1950, p. 201 Y~
Heuss, Benno Reiffenbc
krimina/bi%gischen Lel
VED Deutscher Zentra/v
von Franz van Liszt (l.
Krimina/po/iti/(, en ''Fes
Jahrhundert van P.J.A.f
Bibliografie", 1984, Jg.

Ewald; Frommel, Monil"

(Hg); d., "Praventionsn
Krauss", ZStW, t. 105
Jahrhundertwende", 1~
Gleichsetzung von Magl
zu Franz van Liszt" , en .
Das Marburger Progran
po/itische Betatigung in

33/38; Kubink, Michael

lInd modeme Strafrecht:
Ringvar/esung zur Strafr.
pub/izistische Debatte a/
Verbrechensbekampfun
Strafrechtsreform lInd o
Rg. 14, 2009. Cfr. t;
Strafrechtspflege ", 3" 8 (

2009. ps. 123/ 135.

(3) Al igual que el ttulo de l.
en el mbito de la Dogr
(4) Cfr., por ej. , Von Liszt, Fr;

1899 an der Ber/iner U

(5) Von Liszt, "Ueber den
Gutachten fi.ir die AI/t
"Strafrechtliche VortragE

(6) Sobre este doble entenc

Buenos Aires, 2011. fase. :l

La herencia de Franz von liszt

~

daina- ele creer que

:;comiendan organismos
)camente el tema del te3n garantas, preceptos
; del derecho internacio~5).

elitos de asoCiacin ilcita

cosa que una nueva
:;nal de emergencia, del
llposicin elel poder puI legislacin local (46).

1 otra

:es, nosloenAlemania
)S pases. La biblioa es amplia, yapenas
mente en el limitado

y Procesal Penal, Mendoza,

,nales de asociacin IlCita,

punitivo internacional en la
um 70. Geburrstag al11 17.
on Hirsch, Shozo Honouchi,
espaol ele Alberto Nanzer
3nte el semestre de verano
ue le fue concedido por la
ser publicada, tambin en
rlin, a finales de 2010.
"Manual de Derecho Penal
lS Idiomas (en espaol, por
) 7). Otra ol)(a central de Von
n, 1898 [9" ed . de 1918]),
'schmann, fue tracluciela al
'n dos ensayos de derecho
a/sche Aussage var Gericht

,rencias y artculos fueron

,e", ts. I y 11, Berlin, 1905,
homenaje publicadO para
tschaft (t. 81, 1969), con
'Austna), Jlmnez de Asa
, (Suiza), Kempe (Holanda)
go, se encuentran artculos
;hwarzschild, Agnes, "Franz
eutllng a/s berwinder des
Strafrechtsschll/e lInd ihre
s A., "Geistesgeschichtliche
,Heft 123, 1940; Schmlelt,

ereeho Penal y Procesal Penal

Las teoras de Van Liszt fueron objeto de aplauso y aprobacin durante y despus de su vida . Sin embargo, tambin han sido valoradas crticamente y en ocasiones caracterizadas como el comienzo de una funcionalizacin
poitica del Derecho Penal que, atravesando la Repblica
de Weima r y el nacionalsocialismo, ha llegado Ilasta el
actual " Derecho Penal del enemigo" .
La concepcin lisztiana de la Ciencia elel Derecho Penal
como una ciencia jurdico-penal "total" (3), en la que no
slo est incluida la Dogmtica Penal sino tambin la Poltica Criminal y la Criminologa, ha clespertado la sospecha
de que el Derecho Penal puede ser empleado para la
consecucin de fines poltico-criminales no supeditados a
los lmites del Estado de Derecho (4). Incluso sus frases
ms citadas, tales como "EI Derecho Penal es la barrera
insuperable de la poltica criminal", "El Cdigo Penal es la
Charta Magna del delincuente" o "el baluarte del ciuda dano frente a la violencia total del Estado, el poder arbitrario de la mayora y el 'Leviathan '" (5), son interpretaclas
actualmente como el origen de un cJoble entendimiento
del Derecho Penal (6):

- Un Derecho Penal con todas sus garantas derivadas del

Estado de Derecho, vl ido como "Derecho Penal del ciudadano" que alguna vez en su vida u ocasionalmente comete un delito o que, en su calidad de sospechoso por la
comiSin de uno, aparece como acusado en un proceso
penal.
- Otro Derecho Penal que, por contraste , debe concebirse
como un Derecho Penal "de otro tipo", para delincuentes
reincidentes e "incorregibles", que deben ser condenados
con la mayor dureza a una pena de aseguramiento perpetua a fin de hacerlos "inofensivos" . Un Derecho Penal,
pues, que ya no es una "barrera insuperable" de la Poltica
Criminal, sino un mero instrumento para su realizacin.

11. A fin de poder explicar esta contradiccin, que recorre

la Ciencia Penal alemana como un continuo desde los
tiempos de Van Liszt hasta el actual Derecho Penal del
enemigo, pasando por los proyectos de reforma de la Repblica de Weimar y del nacionalsocialismo, debemos dar
cuenta de los fundamentos tericos que, tanto en la poca de Von liszt como en la actualidad. se sitan en la
base de la Ciencia del Derecho Penal.

Eberhardt, "Anse/m von Feuerbach und Franz von Liszt " , en "Monatschrift fr Krimina/bi%gie und Sirafrechtsreforlll", 33 Jahrgang,
1942; Simson, Gerhard. 'Franz von Liszt und die schwedische Krimina/po/itik". en 'Festschrift fLir Karl Schlyter". 1949; Radbruch,
Gustav, "Franz von Liszt. An/age una Umwe/t", en "E/egantiae /uris Criminalis", 2" ed., Basel, 1950 (tambin en RaellJruch, Gustav,
"Gesamtausgabe 16, Biographische Schriften bearbeitet von GLinter Spendef", revisados por Gnter Spendel. Heidelberg, 1988,
ps. 25/48): Schmldt, Eberhard. "Franz von Liszt und die heutige ProlJ/ematik des Strafrechts", en "Festsc/lrift ftir Julius Von Gierke",
Berlln, 1950, p. 201 Y ss.; SchmlCll, Eberharelt, 'Franz von Liszt". en "Die grossen Deutschen (hrsg. \Ion Herlllann Heinte/. Theodor
Heuss, Benno ReiffenbergJ". t. 5, 1956, reimpresin ele 1983, p. 407 Y ss ., Renneberg, Joachim, "Die knlllinalsozio/ogischen und
kriminalbi%gischen Lehren und Strafrechtsrefornworsc/l/age Liszts und die Zerst6rung derGesetzlchkeit illluurgerlichen Strafrecht" .
VED Deutscher Zentra/ver/ag, Berlin, 1956; Ostendorf, Heribert, ''Von der Rache zur Zweckstrafe 100 Jahle 'Marburger Programm '
von Franz von Liszt (1882)", 1982; Jescheck, Hans Heinrich, ''Die Freiheitsstrafe bei Franz von Liszt im Licht der modernen
Krimina/politi/(, en 'Festschrift fur U Klug 1/", K61n, 1983, p. 257 Y ss.; Mlier-Dietz, H., "Der Begriff del' Genera/prvention in 19.
Jahrhunderr von P.J.A.Feuerbac/l bis Franz von Liszt " , Franl\furt am Maln, 1984; "Liszt der Vernunft" . en "Krirnina/sozi%gische
BilJliografie", 1984, Jg. 49, FET 42, con artculos de Heribert Ostenelorf. Monika Fromlllel, Miachel Baurrnann. John Leschkas y Uwe
Ewald; Frommel, Monika, "Franz von Liszt" , en Neue Deutsche Bibliographie (NBD), t. 14, Bayensche AkarJemle (Ier Wlssenschaften
(Hg); d., "Prventionsmode/le in der deutschen Strafrechtsdiskussion". 1987 (ps. 83/97); Merkel. A.. 'Franz von Liszt und Karl
Krauss", ZStW. t. 105, 1993, p. 871 Y SS.: Bohnert, Cornelia, ''Zu Straftheorie und Staatsverstandnis in Schu/enstreit der
Jahrhundertwende", 1992; Ehrel, Susanne, "Franz von Liszt und das Gesetzlichkeitsprinzip: zugleich ein Beitrag wider die
G/eichsetzung von Magna-Charra Formel und Nullllm Crimen Gnmdsatz", Frankfurt am Main, 1996; Khler, Mlchael, "EinfOhnmg
Zll Franz von Liszt", en "Der ZweckgeeJanke im Strafrecht" (reimpresin de 2002); Lang, Eekart, "Der Zweckgedanke im Srrafrecht,
Das Marburger Progral1ll1l Franz van Liszts, Seine Bedeutung a/s Slraft/Jeorie und SlrafvoflzugszieJ" , en "Polilisclle Strfjustiz lInd
politische Betatigung in Deutschland", 1999; Wetzeli, Richard, "Inventing the Criminal. A History of German Clil1linology", 2000, pS.
33/38; Kubinl\, Michael, "Strafe lInc/ ihre Alternalive irn zeitlich en WaneJe/", 2002 (cap. 1); Koch, Arndt, "Binc/ing vs. Liszt. Klassisc/Je
lInd modeme Strafrechtsschll/e", en Hidelgendorf, Erie yWeitzel, Jrgen (Hrsg.), "Der StrafgeeJanke in seiner historischen Entwicklung.
Ringvorlesung zllr Strafrechtsgeschichte lInd Strafrechtsphilosophie", Berlin, 2007; Sehmidt-Recla, Adnan y StelnlJerg, Holger, "Eine
publizislisc/le Debatte a/s Geburlstllncfe des 'Marburger Programms"', ZStW, t. 119, 2007, ps. 195/213; Germann. Urs, "Zweispurige
Verbrec/lensbekampfllng, Kril1linalpo/itik und Gesetzgebung im transnationa/en Diskurs: Franz von Liszt. die schweizerische
Strafrechtsreforl11l1nd eJie Zweispiirigkeit von Strafen und Massrege/n", en ''Zeitschrift des MP/ fOr ellropaische Reclltsgeschichte",
Rg. 14, 2009. Cfr. tambin la exposicin general en Schmidt, Eberhard, 'EinfLihrung in die Geschichte del' deutschen
Strafrechtspflege", 3" ed., G6ttlngen, 1965, ps. 357/386; Vormbaum, Thomas, "Einfhrung in die moderne Strafrechrsgeschichte" ,

2009, pS. 123/135.

(3) Al Igual que el ttulo de la revista fundacla por Dochow y Von Liszt en el ao 1881, considerada hoy como una ele las ms conocidas
en el mbito de la Dogmtica Penal: Zetischrift ftlr die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW).
(4) Cfr., por ej ., Von Liszt, Franz, "Die AlIfgaben lInd die Methode der Strafrechtswissenschaft. Alltrittsvor/esllng, geha/ten al11 27.0ktober
1899 an der Berliner Universitat " , en "Strafrechtliche Vorrrage ... ", Clt., t. 1, p. 284 Yss.
(5) Von Liszt, "Ueber den Einf/uss der soziologischen und anthrop%gischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts.
GlItachten fOr die AI/g. Versamm/llng eJer /ntemationalen Kriminalistiscflen Vereinigung 1893; Mitteilungen", vol. IV, en
"Strafrechtliche Vortrage ... , cit.. t. 11, p. 77 .
(6) Sobre este doble entendimiento ele las tareas del Derecho Penal en Von liszt cFr. Vormbaum, Thomas, "Ein fhrllng ... ", Clt., p. 131.

Buenos Aires, 2011. fase. 1

23

Doctrina
A finales del siglo XIX y cornienzos del siglo XX la Cicnci3
del Derecho Penal aiern2na alcanz su apogeo en lo que
respecta al desarrollo de la Dogmtica Penal y, especialrnente, de la teora general del delito. El propio Van LISlt,
pero sobre todo Karl Blnding y Ernst Beling establecieron
los fundamentos de una teora general del delito que an
hoy representa la exposicin dominante de su estructura
en los manuales alernanes (7).

Mediante el ernpleo de una metodologa propia ele las

ciencias culturales, que continuaba la lnea propuesta por
la escue~a sudoccidental del neokantismo (8), Max E. Ma yer y Edrnund Mezger desarrollaron en los allOS 20 del
siglo pasado un sistema de la teora del delito en el cual
cada una de las categoras fundamentales (tipicidad , antijuridicidad y culpabi lidad) se refera a va lores especficos
elerivados ele los fines ele! Derecho Penal, que el penalista
deba comprender y no slo observar o describir. El neokantismo, en un intento de superacin de la concepcin
positivista de las ciencias naturales, se propona funda mentar el carcter cientfico de la actividad jurdica a travs
de la distincin entre ciencias de la naturaleza y ciencias
culturales. Tanto las unas corno las otras, afirmaban los
neokantianos, son ciencias particulares, puesto que poseen un objeto definido y un mtodo que le es propio para
la investigacin del mismo, algo que, sin embargo, es precisamente lo que las distingue entre s. Las ciencias de la
naturaleza investigan su objeto desde un ngulo causalexplicativo, y las ciencias culturales hacen lo propio con el
suyo a travs de la aplicacin de un mtodo comprensivo
que se refiere a un valor. De acuerdo con este planteamiento, la Ciencia del Derecho puede ser incluida en ambas, toda vez que, en el afn por desentraar su objeto
de investigacin -el derecho positivo-, es necesario agregar una valoracin .
La influencia de esta corriente filosfica sobre la Ciencia
del Derecho Penal alemana de principios del siglo XX (9)
fue considerable y trajo consigo provechosos impulsos, ya
que subdividi la investigacin del delito en dos planos
diferentes de idnti co rango: el causa l-explicativo (CriminOloga), por un lado, y el comprensivo-axiolgco (Dog-

rntica), por el otro. La Criminologa y la Dogmtica permanecieron de esta manera perfectamente cllferenciadas
entre s, sin que la una se subordinara a la otra, por lo cual
ambas mantuvieron su significado y autonoma. El penalista. libre elel positivismo criminolgico que precisamente
Ilaba amenazado las sutilezas dogrnticas, pOda deciicar
su empeo a la Dogrntica Jurdico-Penal y, dentro de
sta, al perfeccionamiento del sistema de la teora del
delito, verdadero banco de pruebas de todas las reflexiones acerca del ncleo y los fines del Derecllo Penal. La
Criminologa permaneci, en cambio, en manos de los
especialist as en las ciencias de la naturaleza, que investigaban los mismos problemas que los juristas desde otra
perspectiva y con otros mtodos (sociolgico, bio-psicolgico, etc .).
Esta diferenciacin metodolgica fu e ya anticipada de fac-

to por Franz van Liszt con su distincin entre Derecho Penal

y Poltica Crimi nal, incluyendo en el primero la elaboracin
jurdica del delito y de sus consecuencias y dejando para
la lti m la explicacin causal y emprica ele este fenmeno (10), aunque ocasionalmente se pronunci contrario a
esta orientacin filos,ca. y an 110y es considerado partidario ele un positivislTlo cientfico-naturalista (11).
De cua lquier manera , esta clarificacin conceptual, realizada ta nto por la Ciencia del Derecho Penal influenciada
por el neokantsmo, de una parte, como por el positivismo
naturalista influenciado por Van Liszt, por la otra, provoc
tambin una divisin mdical entre ambas formas de considerar los problemas jurdico-penales. A partir de all la
Criminologa y la Dogmtica Jurdico-Penal -o la Poltica
Criminal y el Derecho Penal. segn la terminOloga de Van
Liszt- Ilicieron su propio camino sin relacin entre s, como
dos mundos diferentes, que incluso hablaban distintos idiomas. La distincin entre ser y eleber ser, realidad y valor, entre
la esfem ontolgica y la axiolgca, condujo ala Ciencia Penal,
paradjicamente, a una esquizofrenia cientfi ca, que en el
caso de Van Liszt se muestra particularmente evidente.
Para poder explicar esta contradiccin es menester distin,
guir entre el Franz van Liszt como clogmtico penal y el
Franz van Liszt en su rol pOltico-criminal (12).

(7) ste es el denominado "concepto neoclsico de delito". Sobre el desarrollo histrico ele la nueva teoria del delito cfr., por ej., las
obras generales de Baumann, Jrgen, Weber, Ulrich y Mitsch, Wolfgang, "Strafrecht. Al/gemeiner Ten ", 10" ed., 1995; Jescheck,
Hans Heinrich y Weigend, Thomas, "Lehrbuch des Strafrechts", 7" ed., 2004; y Roxin, Claus, "Strafrecht Al/gemeiner Tei/", t. 1, 4a

111. Como dogmtico, F

agudo sistemtico que
(es decir, de delitos cor
como homicidio, hurto
va de la abstraccin, dE
como el concepto de (
eran , por un lado. el COI
movimiento corpora l vi
con una modificacin '
por otro, el de bien Jurd
de la parte especial (1::
Sobre estas bases, Vor
torio en el que a parti
lado Objetivo y el lado SI
la diferencia entre injus1
Rudolph van Ihering er
Mientras que lo obJeti\
ilicitud o hecho injustc
relacin psquica del al
imputabilidad- debera
en la culpabilidad.
Ante la infructuosidad d
de voluntad (Van Liszt
teora de la culpabilidae
blema, deba servir COI'
terministas como para
la culpabilidad no era r
el autor y su hecho (15
Ideolgicamente, esta'
traba en consonancia,
nantes en aquel entone
siglo XIX, impregnada
sobre todo, de tipo pur
cunstancias psquicas r
Van Li szt dise una te
basaba en una relaci
autor y su hecho. Esi
cuando el autor quera
lo haba tenido en cuer
no haba querido el re
por indiferencia o dese
eran, entonces, dos for
de la responsabil idad p

ed .,2oo7 .
(8) Esta distinCin, que se remonta a Dilthey, fue adoptada y continuada por Rickert, Helnnch en "KlI/tU/wissenschaft lInd
Naturwissenschaft". 1899 ("Ciencia cultura l y ciencia natural" , traduccin espaola por Garca Morente. con prlogo de Jos Ortega

y Gasset, 2" ed., 1945).

(9) El neokantismo fue Introducido en el ciencia jurdica por Emil Lask, un discpulo de Windelband. Sobre las relaCiones entre el
neokantismo y la ciencia jurdico-penal alemana en los comienzos del siglo XX ver Ziemann, Sascha, "Neu/(antianisches
Strafrechtsdenken", 2009, p. 91 Y SS .; asimismo, Kubink, Michael, "Strafe ... ", Cll.. ps. 242/248; Vormbaum, Thomas, Einfhlllng... ",

cit., p. 156. Incluso Gustav Radbruch puede ser sealado como neokantiano; en este sentido, Zlemann, Sascha,
"Nellkantianisches ... ", cit., p. 67 Y ss.
(10) Von l.Jszt, Franz, 'Die AlIfgaben ... ", Clt., t. 2, p. 284 Y ss.
(11) En este sentido, Radbruch. Gustav. "Franz von Liszt ... ", cit., p. 219, yen "Gesamtausgabe 16. Biographische Schriften .. . ", cit. , p.
37: Ziemann, Sascha, 'Nellkantianisches ... ", cit., ps. 94 y 96.
(12) No me referir aqui a su obra como cofundador de la Asociacin Criminalista Internacional, como luslnternacionalista o como
poltico. Sobre lo ltimo ver Ostendorf, Heribert en "Liszt del' Vernllnft,. cit .. ps. 2/10. Sobre la biografa ver Moos, ZStW, cit., t. 8 1.

24

ReVista de DerecI10 Penal y Procesal Penal

(13) Cfr. Von Liszt. Franz,

(14) Ver Von LISzt, Franz.

(15) Von l.Jszt, Franz. "Let
(16) Cfr. Van Liszt, "Lehrb
(17) Radbruch. Gustav, ..~

(18) Radbruch, Gustav, "L

(19) Ver Reinhard, Frank.

introcluccln de Hans.
culpabilielad ele la teor
(20) Cfr. Jescheck, Hans ~
elenomlnan el sistema
(21) Ver Von Liszt, Franz,
Freiheitsstrafe", en "St

Buenos Aires. 2011, fase. 1

La herencia de Franz von Liszt

oga y la Dogmtica perectamente (iiferenciadas
inara a la otra , por lo cual
Jo y autonoma. El pena Ilgico que precisamente
)g,'llticas, pOda declicar
dico-Penal y, dentro de
sistema de la teora del
)as de toelas las reflexios del Derecllo Penal. La
mbio, en manos de los
la naturaleza, que invesJe los juristas desde otra
; (sociolgico, bio-psicofue ya anticipada de fac:::in entre Derecho Penal
el primero la elaboracin
cuencias y dejando para
mprica de este fenmese pronunci contrario a
hoyes considerado paro-naturalista (11).
:acin conceptual, realiecho Penal influenciada
, como por el positivismo
jszt, por la otra, provoc
o; ambas formas de con!nales. A partir de all la
jlco-Penal --o la Poltica
n la terminologa de Van
,in relacin entre s, como
o hablaban distintos idioser, realidad y valor, entre
:ondujoa la Ciencia Penal,
o;nia cientfica, que en el
3rticularmente evidente.
:cin es menester distin10 dogmtico penal y el
:riminal (12).
ia del delito cfr., por ej., las
, loa ed ., 1995; Jescheck,
N Allgemeiner Teil", t. 1, 4"
1

'-Y(ulturwissenschaft und

con prlogo de Jos Ortega

Ibre las relaciones entre el
ascha, "Neu!wntianisches
n, Thomas, "Einfhlllllg ... ",
!ntido, Ziemann, Sascha,

Jhische Schriften., . ", cit., p.

uSlnternacionalista o como
ver Moas, Z5tW, cit., t. 81 .

'erecho Penal y Procesal Penal

111, Como dogmtico, Franz von Liszt fue, sobre todo, un

agudo sistemtico que a partir de los conceptos especiales
(es decir, de delitos contenidos en la parte especial, tales
como homicidio, 11UrtO o apropiacin IncJebida), y por la
va de la abstraccin , desarroll conceptos generales tales
como el concepto de delito, Las bases de este sistema
eran, por un lado, el concepto de accin, entendido como
movimiento corporal vinculado a travs de la causalidad
con una modificacin del mundo exterior (resultado), y,
por otro, el de bien jurdico, como funclamento del sistema
de la parte especial (13),
Sobre estas bases, Van Liszt edific un sistema clasificatorio en el que a partir de una divisin estricta entre el
lado objetivo y el lado subjetivo del delito derivaba a su vez
la diferencia entre injusto y culpabilidad, ya introducida por
Rudolph von Ihering en el mbito del Derecho Civil (14) ,
Mientras que lo objetivo se le asigllaba al concepto de
ilicitud o hecho injusto, lo subjetivo -es decir, tanto la
relacin psqUica del autor con su propio Ilecho como la
imputabilidad- debera encontrar su ubicacin sistemtica
en la culpabilidad.
Ante la infructuosidad de la discusin acerca de la libertad
ele voluntad (Van Liszt era determinista), desarroll una
teora de la culpabilidad que, dejando a un lado este problema, deba servir como base comn tanto para los deterministas como para los indeterministas. Para Von Liszt
la culpabil idad no era mas que la relacin psquica entre
el autor y su hecho (15),
Ideolgicamente, esta teora de la culpabilidad se encontraba en consonancia con las teoras psicolgicas dominantes en aquel entonces (16) , La Psicologa de fines del
sigla XIX, impregJ1ada del pensamiento naturalista, era,
sobre todo, de tipo puramente descriptivo, referida a circunstancias psquicas mensurables, Consecuentemente,
Van Liszt disefi una teora de la culpabilidad que slo se
basaba en una relacin cuantitativa y subjetiva entre el
autor y su hecho, Esta relacin subjetiva era dolosa,
cua ndo el autor quera el resultado del hecho o al menos
lo haba tenido en cuenta; o imprudente, cuando el autor
no haba querido el resultado pero lo Ilaba ocasionado
por indiferencia o desconocimiento, Dolo e imprudencia
eran, entonces, dos formas de cu lpabilidad , A la exclusin
de la responsabilidad por el resultado se la vea como una

consecuencia necesaria de esta teora psicolgica de la

culpabilielad, ciado que no haba all ninguna relacin
psquica entre el autor y el Ilecho antijurdico por l provocado,
Este concepto psicolgico de la cu lpabil idad fue criticado
pronto por Gustav Radbruch, discpUlO de Van Liszt. Para
Radbrucll la imprudencia no era ms que una "vergonzante responsabilidad casual" (17), La imprudencia, segn
Raelbruch, no se adecuaba , pues, a una concepcin psi colgica de la culpabilidad, ya que eIJa "no es slo estado psquico real, sino tambin una desviacin de ese
estado psquico real del normal y correcto" (18),
Sea como fuere, esta crtica de Radbruch, juntamente con
el desarrollo posterior de la teora de la culpabilidad sobre
la base del giro normativo operado posteriormente en la
Ciencia del Derecho Penal (19), el descubrimiento ele los
elementos subjetivos del injusto y la clasificacin del dolo
como elemento del tipo, dejaron obsoleta la sistemtica
del delito propuesta por Van Liszt, ele tal forma que hoy no
es elefendida prcticamente por nadie, y slo conserva a
lo sumo un siglliflcado histrico en la evolucin de la teora
del delito actual. Sin eml)argo, no puede discutirse que la
teora del delito edificada por Von Liszt a fines del siglo XIX
y principios del XX constituy un pilar de la estructura del
delito alemana contempornea, Esto es considerado an
hoy como el gran mrito de Franz van Liszt, en su carcter
de dOgllltico del Derecho Penal (20) ,
IV, Mayor trascendencia, no obstante, tuvo y tiene Franz
van Liszt en el plano poltico-criminal. En este contexto, su
mayor logro fue el de reemplazar el Derecho Penal retribucionista, influido por la escuela clsica , por una concepcin preventiva de la pena orientada por la idea de fin,
Segn Van Liszt, corresponde aplicar una pena slo cuando ella es necesaria y oportuna, Consecuentemente, Van
Liszt propuso la eliminacin de las penas privativas de la
libertad de corta duracin, la introduccin de la condena
condicional y la ampliacin del mbito de aplicacin de la
pena de multa, as como muchas otras medidas de tipo
preventivo-especial-positivo, orientadas al mejoramiento
del autor necesitado de recuperacin (21),
Pero, por otro lado, Van Liszt reclam tambin una pena
de seguridad por tiempo indeterminado de tipO preventivo-

(13) Cfr. Von Liszt, Franz, "Rechtsgut und Handlungsbegriff', en "Strafrechtliclle VOltrage .. , ", cit., t. 1, p, 215.
(14) Ver Von Liszt, Franz, "Das Schuldmolllent illl rmischen Privatrecht", 1867,
(15) Von LISzt, Franz, "Lehrbuch des deutschen Strafrechts ... ", cit. (21a y 22" ed ., 1919), ps. 151 ss.
(16) Cfr. Von Liszt, "Lehrbuch des Deutschen Strafrechts ... ", cit. (26a ed. , continuada por Eberhard Schmidt. 1932), p. 228,
(17) Radbruch, Gustav, "Aussetzung", en "Vergleichende Darstellullg Bes, Teit" , vol. IV, Berlin, 1905, p. 201, nota 2,
(18) RadlJruch, Gustav, "ber den Schuldbegriff". ZStW, t. 24, 1902, p, 345.
(19) Ver Reinhard, Frank, "ber den Aufbau des Schuldbegriffs" , 1907 , reimpresin en Berliner Wissenschafts-Verlag, 2009, con
introeJuccin de Hans Joachim Hirsch, que describe muy bien la evolUCin eJel concepto normativo de culpabilidad al concepto de
culpabilielaeJ eJe la teor8 eJe la accin final.
(20) Cfr. Jescheck, Hans Heinrich, "Lehrbuch, .. ", 4a ecl., p, 181, YRoxin, Claus, 'Strafrecht AlIgemeiner Teil", cit., 1, 4 a ed. , p. 241, que
denominan el sistema elel delito erigido por Von LJzst y Beling el "sistema del eJelito clsico" .
(21) Ver Von Liszt, Franz, "KriminalpoliUsche Aufgabe", en "Srrafrechtlic/le Vortrage ... ", Clt., t. 1, p. 290 Y ss.; id " "Die Reform der
Freiheitsstrafe ", en "Strafrechtliche Vortrage ... ", cit., p. 511 Y ss.

Buenos Aires. 2011 , fasc. 1

25

Doctrina
especial-negativo, que tena como fin la "neutralizacin"
o "inocuizacin" (''UnschBdlichmachung'') de los denominados "incorregibles" (22).

y para alcanzar este fin, contradictorio con sus planteamientos originarios, Van Liszt asign a la pena privativa de
libertad una triple funcin:

1. Mejoramiento de los delincuentes necesitados de recuperacin y susceptibles de lograrla.

2. Mera disuasin de los que no necesitan ser corregidos.
3. Neutralizacin o inocuizacin de los delincuentes irrecuperables (23) .
Quizs deba mencionarse marginal mente que la principal
preocupacin de Van Liszt, al igual que la de muchos penalistas de aquel tiempo -especialmente aquellos que estaban influidos por la Criminologa de Lombroso-, era el
autor supuestamente incorregible. Yen relacin con ste,
decia lo siguiente en su famoso "Programa de Marburgo":
"La lucha contra la criminalidad consuetudinaria presupone conocimientos precisos acerca de la misma. Hoy todava carecemos de ellos. Se trata , pues, de un eslabn,
ciertamente del ms significativo y peligroso, en aquella
cadena de fenmenos sociales patolgicos que acostuml)ramos resumir con el denominador comn de proletanado . Mendigos y vagabundos, prostitu idos de ambos sexos
y alcohlicos, rufianes y personas de los bajos fondos en
sentido amplio, degenerados fsica y psquicamente; todos
ellos constituyen el ejrcito de los enemigos principales
elel orden social, cuyo Estado Mayor est constituido por
los delincuentes habituales" (24).
este recelo en relacin con los vagabundos y los delincuentes de poca monta, con los "socialmente peligrosos",
con los asociales en general, y ms an con aquellos que
cometen delitos habitualmente, era tpica de un penalista
que viva en la sociedad alemana disciplinada y prspera
de fines del siglo XIX, en el medio de la expansin econmica y de la poltica prusiana, en una Alemania que por
primera vez se haba convertido en una nacin unificada
bajo ese nombre y que luchaba por un lugar predominante
entre las potencias mundiales de aquel tiempo, especialmente Inglaterra y Francia. Los Estados Unidos an no
haban mostrado su verdadero poder; y Espaa, que en
1898 haba perdido sus ltimas colonias en la guerra justamente contra Estados Unidos, no contaba desde hacia
tiempo como un poder real. En consonancia con la mentalidad dominante en ese tiempo -por cierto, no slo en
Alemania-, la preocupacin por los entornos sociales marginales, en especial por la crimina lidad habitual, que haba
aumentado enormemente con la industrializacin yel cre-

cimiento de la poblacin urbana, se reflejaba en el mbito

jurdico en la aprobacin de medidas represivas de corte
puramente punitivo, y, en todo caso, en el incremento ele
los controles pol iciales de las clases populares ms dbiles
econmicamente y por ello ms proclives a la comisin
de delitos. Ello fue corroborado simultneamente con teoras cientficas que hablaban de "elelincuentes natos",
"personas deficitarias, indignas de vivir", "razas inferiores" ,
"subhumanos", pero que apenas Indagaban las razones
sociales y econmicas de los problemas mencionados.
Los asociales y los delincuentes habituales eran "los
otros", los perturbadores sociales, los inaccesibles a la
recuperacin y a la correccin, entre otros motivos, en
razn ele que la asociabilielad se atrilJua frecuentemente
a defectos congnitos. a enfermedades hereditarias que
deban ser removidas a travs de la esterilizacin o simplemente del exterminio de sus portadores. Ni siquiera se
hablaba todava de su resocializacin o mejoramiento,
toda vez que se partia de mtodos de investigacin muy
rudimentarios, basados fundamentalmente en la reincidencia, segn los cuales se trataba de personas "incorregibles", separadas de la sociedad de forma definitiva. La
Llnica salida para proteger de estas personas a la sociedad,
al orden social, era pues su 'lllocuizacin" .
Corrrespondientemente, Van Liszt describa la forma segn la cual, en su opinin, deba tratarse a tales personas
del siguiente modo:
"La pena debe ser cumplida en establecimientos especiales comunitarios (presidios o casas de trabajo) . Y debe
consistir en una 'servidumbre penal', con estricta obligacin de trabajar y el mayor apl"Ovecllamiento de su fuerza
ele trabaJO; como pena disciplinaria difcilmente no debera
prescindirse de la pena de azotes; y la prdida obligatoria
y permanente ele los derechos civiles debera sealar con
precisin el carcter absolutamente infamante de la pena.
El aislamiento celula r debera imponerse slo como pena
disciplinaria , junto con arresto en la oscuridad y el ayuno
ms estricto" (25).
Todava ms duras son las palabras que Van Liszt haba
dedicado a los incorregibles ya antes de la publicacin del
Programa de Marburgo, en una carta a Dochow de 1880:
"Reclusin de seguridad para delincuentes habituales:
casa de trabajo con estricta sevenelad militar sin ms rodeos y tan econmica como sea posible, aunque esos
tipos fallezcan. Castigo corporal ineludible .. . El delincue nte habitual (no es completamente nuestro co ncepto tcnico: me refiero a los principales enemigos del or-

den jurdico) debe SI

costa y no a la nuestr,
vimiento, etc. segn r
contribuyentes" (26).
A ello debe aadirse
reputaba como incon
reclusos (27).
Si los incorregibles e
de aseguramiento, la
ser objeto de eliscusi(

"La pena de muerte rr

los incolTegibles sear
Van Liszt expresa est
te frase:
"Puesto que decapite
podemos, slo nos (
(mejor dicho, por tier
Esto no implica que, (
estuviera en contra e
l slo U<1a cuestin
"La decisin ltima d
lticos [jetemlinantes
por todos lquellos pi
lticas tienen ms val
tagiadas pero tambi
ideales" (30).
V. Estas citas de Van l
incorregibles suscitar
Cmo puede explic
propusiera por un lac
vas de libertad y su n
y la condena condicic
tralizar a los llamados
de aseguramiento?
neamente una cara ~
por un lado y sombra
y Mr. Hyde"?
(26) De una carta de \

(tambin, en Radbrl
(27) Van LJszt, Franz, ";

susceptibles de recuperacin , aquellos que ocasionalmente no la necesitan y en aquellos incorregibles, fue formulada por Van Liszt
en su Programa de la Universielad de Marburgo en 1882, publicado como articulo en la ZStW, t. 3, bajo el ttulo ''Oer Zweckgedanke
im Strafrecht", y luego en "Strafrecht/iche Vortrage .. . ", cit., vol. 1, p. 126 Y ss. (Berlin, 1905). EXiste una traeluccin al espaol ele
Enrique Aimone Gibson. con prlogo de Manuel de Rivacoba, Valparaso, 1984, baJO el ttulo "La lelea de fin en el Derecho Penal",
al Igual que otra de Carlos Prez del Valle, con prlogo de Jos Miguel Zugaldia Espinar, Granada, 1990. Una tradUCCin al italiano
de Alessandro Alberto Calvi fue editada bajo el ttulo "La teoria dello scopo nel Diritto Pena/e", Mil'm, 1962.
(24) Van LISzt, Franz, "Der Zweckgedanke im Strafrecht", cit., p. 167.
(25) d., p. 170.

menos la mltacl de t
habituales incorregtt
(28) Van LISzt, Franz. "~
(29) d., p. 169.
(30) Van LJszt. Franz, "c
Vortrage ... ", cit., t. II
(31) Conf. Radbruch, G
(32) Radbruch, Gusta\
strafreclltliche Zurec
exige "espritu de fav
No hay noticia de ql
(33) Van Liszt, Franz, ,,[
(34) Esta crtica provienE
cit.; Jelowick, Lieselc
des imperialistisc/ler

ReV1sta de Derecllo Penal y Procesal Penal

Buenos Aires, 2011. fase.

(22) Van Liszt, Franz, "Der Zweckgedanke im Strafrec/lt", en "Strafrecht/iche Vortrage ... ". cit., t. 1, p. 166 Y ss.
(23) Esta triple funcin de la pena, que, al mismo tiempo, va acompaada de una clasificacin de los delincuentes en aquellos

26

La herencia de Franz von Liszt

se reflejaba en el mbito
edidas represivas de corte
caso, en el incremento ele
lses populares ms dbiles
s proclives a la comisin
simultneamente con teode "delincuentes natos",
de vivir", "razas inferiores",
las indagaban las razones
problemas mencionados.
ltes habituales eran "los
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1, entre otros motivos, en
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lledades hereditarias que
de la esterilizacin o simportadores. Ni siquiera se
Iizacin o mejoramiento,
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nentalmente en la reinciaba de personas "incorread ele forma definitiva. La
.as personas a la sociedad,
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szt describa la forma se, tratarse a tales personas

3,

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Ibras que Von Liszt haba
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carta a Dochow de 1880:
delincuentes habituales:
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os elelincuentes en aquellos
;, fue formulaela por Von Liszt
. el ttulo 'Der Zweckgedanke
ma traeluccin al espaol ele
de fin en el Derecho Penal",
10. Una tracluccin al italiano
1962.

Derecho Penal y Procesal Penal

den Jurclico) debe ser inocuizaelo, y precisamente a su

costa y no a la nuestra. Suministrarles alimento, aire, movimiento, etc. segn principios racionales es abusar de los
contribuyentes" (26).

A ello debe aadirse que, por aquel entonces, Von Liszt

reputaba como incorregibles "al menos" a la mitad de los
reclusos (27).
Si los incorregibles eran neutrJlizados mediante la pena
de aseguramiento, la pena de muerte no mereca para l
ser objeto de discusin:
"La pena de muerte me resulta superflua. tan pronto como
los incorregibles sean neutralizaelos" (28).
Van Liszt expresa esta idea ms claramente con la siguiente frase:
"Puesto que elecapitar y colgar no queremos y deportar no
podemos, slo nos queda el confinamiento ele por vida
(mejor elicho, por tiempo indeterminado)" (29).
Esto no implica que, como suele afirmarse, Franz von Liszt
estuviera en contra de la pena de muerte. sta er) para
l slo UOla cuestin poltica, no humanitaria:
"La elecisin ltima debe ser reservada a los factores polticos eieterminantes ... Su mantenimiento ser aprobaelo
por todos aquellos para quienes las consideraciones polticas tienen ms valor que las ideas l1Umanitarias, contagiadas pero tambin contaminadas por el soplo de los
ideales" (30).
V. Estas citas de Von Liszt en relacin con los denominados
incorregibles suscitan interrogantes:
Cmo puede explicarse que el mismo poltico-criminal
propusiera por un lado una reduccin ele la penas privativas de libertad y su reemplazo a travs de pena de multa
y la condena condicional, y que por otro lado quisiera neutralizar a los llamados incorregibles con una pena perpetua
de aseguramiento? Hubo en la misma persona simultneamente una cara positiva y una negativa, que arroja luz
por un lado y sombra por el otro, a la manera de "Dr. Jekyll
y Mr. Hyde"?

Gustav Radbruch intent dilucidar esta contradiccin, en

una breve biografa de su maestro, confrontando sus aos
ele juventUd, en los cuales efectuara "tales declaraciones
que hoy casI nadie ms compartira", con sus tardas manifestaciones "ms maduras y benevolentes" (31). En estas ltimas, empero, se refera slo a los in imputables, y
no a otros "incorregibles".
Pero, independientemente de esta evolucin personal de
Von Liszt, que no explica por qu nunca desisti de su
teora de la "inocuizacin de los incorregibles" (32), la contradiccin entre una DOgirntica Penal basada en el hecho
y una poltica criminal orientada hacia el autor reside, sobre todo, en la divisin metodolgica efectuada por l en tre el hecllo como presupuesto de la pena y el autor como
objeto de la medida de la pena. En el centro del Derecho
Penal se encontraba ciertamente el hecho, que converta
al Derecho Penal, basado en el principio nuf/um crimen
sine lege, en "una barrera insuperable de la poltica criminal". Esto sigilificaba para Von Liszt que slo un hecho
definido en la ley como delito pOda desencadenar como
reaccin una pena . Pero en el mbito de la medida de la
pena, lo decisivo para l era el autor, para cuyo tratamiento
asigilaba a la pena de prisin la triple funcin ya mencIonada: disuasin de los delincuentes ocasionales, recuperacin de los cOlTegibles e inocuizacin de los incorregibles.
El Derecho Penal ya no es aqu una "barrera Insuperable"
de la Poltica Criminal, sino slo un medio para la realizacin de fines poltico-criminales, y, en tal carcter, un medio ilimitado. Esto conduce inmediatamente a un Derecho
Penal de autor, en el cual no es decisivo el hecho sino el
autor. Y cuando el autor es incorregible y proviene del
mundo del -por l denominado- "proletariado" ('" ... mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alcohlicos, rufianes y personas de los bajos fondos en sentido
amplio, degenerados fsica y psquicamente ... delincuentes habituales" [33]), es claro que esta concepcin de la
medida de la pena, respecto de la cual varios crticos ya
se han pronunciado (34), puede transformar el Derecho Pe-

(26) De una carta de Van Llszt a Dochow elel 21J12/1880, citada en Raelbrueh, Gustav. "Elegantiae luris Criminalis ". Clt. , p. 229
(tambin, en Radbruch, Gustav, "Gesamtausgabe 16, Biagraphische Sehriften ... ", cit. , p. 45).
(27) Von LJszt, Franz, "Strafrechtliche Vortrage ... ", Clt., p. 168 Y ss.: "Estas cifras (sc., las estadsticas prusianas) demuestran que al
menos la mitad ele todas aquellas personas que. ao tras ao, pueblan nuestros establecimientos penitenciarios son delllleuentes
habituales Incorregibles".
(28) Van Liszt, Franz, "Strafrechtliehe Vortrage ... ", cit., p. 173.
(29) el., p. 169.
(30) Von LJszt, Franz, "Bernerkungen zum Entwurfe des Aflgemeinen Teiles eines Strafgesetzbuehes fr Russ/and", en "Strafrechtliche
Vortrage ..... , elt., t. 11, p. 182 Yss.
(31) Conf. Radbrueh, Gustav, "Gesamtausgabe 16. Biographische Sehriften ... ". cit.. p. 45 Yss.
(32) Raellxuch, Gustav, "Gesamtausgabe 16. Biographisehe Seflriften ... ", eit., seala otra cita ele Von Liszt ele 1896 (en "Die
strafreclltfiehe Zurechnungsfahigkeit", en "Strafrecf1t1ief1e Vortrage ....., eit., t. 11, p. 229) en la cual ste, para la custodia ele segunelael ,
exige "espntu de favorable Inelulgencia, ele cuidadosa asistencia". Pero von Liszt se refiere en este texto slo a los enfermos mentales.
No Ilay notiCia ele que hubiera renunCiado expresamente alguna vez a la idea de 'inocuizacin".
(33) Von Liszt, Franz, "Der Zweckgedanke irn Strafrecf1t", cit., p. 167.
(34) Esta crtica proviene, sobre todo, ele una serie ele penalistas de la RDA, tales como Renneberg, Joaehim, "Die kriminalsoziologischen ...
elt.; Jelowlck, lieselotte, ''Die Geschicf1te c/er imperialistischen Strafrechtsreform in Deutscf1land a/s Ausdruck der Perspektivlosigkeit
des irnperialistischen Systems", 1979; d .. ''lur Geschichte der Strafrechtsreform in der Weimarer Republik", Halle. 1983; Lekschas,

Buenos Aires, 2011, fase. 1

27

Doctrina
nal en un "Derecho Penal clasista" y llevar a la destruccin
el principio fundamental del Derecho Penal del Estado de
Derecho, esto es, el principio de legalidad (35) . El peligo,
pues, consiste en la creacin de dos Derechos Penales:
- un Derecho Penal con todas las garantas del Estado de
Derecho para el ciudadano normal, que comete un delito
ocasionalmente; y
- un Derecho Penal sin lmites y sin garantas, puro poder
penal destinado a lo que l denomina "proletariado de la
criminalidad" (delincuentes habituales), o taml)in a los
marginados, que, aunque pueden no haber cometido ningn delito, son considerados "amenazadores".
Ms abajo hemos de analizar an en qu medida estas
ideas influyeron en el Derecho Penal del nacionalsocialismo e influyen todava hoy en el ms modemo '"Derecho
Penal del enemigo".
VI. Resulta evidente que la concepcin que Von Liszt mantena por aquel entonces en modo alguno era defendida
solamente por l. Tanto en la Medicina (Kraepelin) como
en la Biologa (Darwin, Galton), al igual que en la recientemente aparecida Criminologa (Lombroso, Ferri) -que se
seNa de ambas ciencias-, sus principales representantes
sostuvieron tesis similares. En todas partes se hablaba de
"eugenesia", de "esterilizacin" ele discapacitados mentales y de portadores de enfermedades hereditarias. En
este sentido, no debe olvidarse que ya en la poca en la
que Van Liszt escriba su Progama de Marburgo el juez
del Tribunal Imperial Otto Mittelstadt reclamaba en su
opsculo "Contra la pena privativa de la libertad ", en lugar
de una pena de tipo especial preventivo orientada a la
recuperacin del autor, instrumentos represivos ms gaves como la pena de muerte, el trabajo forzado, la pena
de hambre, etc. (36) . Y no menos duras fueron las palabras que dedic a este problema el otro gan penalista de
fines del siglo XIX y principios del XX, Karl Binding.
Sabido es que Binding no era partidario de las penas indeterminadas que Von Liszt propona para los delincuentes habituales, y como representante destacado de un
Derecho Penal retributivo , es decir, de una concepcin de

la pena libre de cualquier fin preventivo, rechazaba la tesis

de Von Liszt, que, en su opinin, degradaba la pena al
nivel de una mera medida de seguridad, con las siguientes
palabras: "Rechazo incondicionalmente la degradacin de
la pena a una medida de seguridad policial. iElla consiste
en algo distinto, ms elevado, ms noble! De todas formas, la pena puede agavarse respecto de la 'obstinacin
criminal', a fin de neutralizar la 'estirpe', En caso de reincidencia, por ejemplo, puede imponerse la pena de muerte o la pena de prisin perpetua" (37).
Como puede advertirse, las diferencias entre ambos autores, que dieron lugar a la famosa "lucha de escuelas",
residen ms en el nombre que en el contenido, Lo que
Von Liszt se propona con su tipologa del autor era "inocuizar" a los incorregibles; lo que Binding defenda con su
Derecho Penal retributivo era exactamente lo mismo, si
bien, en vez de remitir a una medida policial, recurra a la
gravedad de la pena, reclamando una reaccin penal ms
intensa (prisin perpetua, o incluso pena de muerte) fundada en la gavedad de la culpabilidad del autor o en ideas
abstractas de probidad, exagerando el concepto de pena.
El fin, sin embargo, es, en definitiva, el mismo en ambos
autores y, por lo dems, muy manifiesto (38). Esto fue
destacado por Van Liszt desde el primer momento y con
especial claridad:
"En esto lo importante no es el nombre que se quiera dar
a la criatura. ste es el lado simptico en el proceder de
nuestros adversarios, que se dan por satisfechos cuando
son conseNadas las venerables etiquetas dignas, En su
opinin, en el 'castigo' del delincuente habitual no puede
ser superada la 'proporcin entre culpabi lidad y expiacin ';
pero contra las 'medidas de seguridad' de por vida o
prolongadas luego de cumplida la pena nuestros detractores no tienen nada que objetar. La justicia 'retributiva ' no admite dos aos de prisin contra los vagabundos incorregibles, pero los adversarios quizs nos concederan cinco aos de asilo de trabajo, sustancialmente
ms duro. Permtasenos, pues, llamarlo medida de seguridad y asilo de trabajo; permtasenos tomar aquello que
podemos obtener" (39).

John y Ewald, Uwe, 'Die Widersprchlichkeit des Liszt'schen Konzepts vom Strafrecht und ihre historisch-materialistische Erklarung", en
"Liszt der Vernunft", cit.. ps. 80/96; Ewald , Uwe, 'T/1eoretische Probleme und Ide%gie des Tatstrafrechts im imperialistischen
Deutschland, Disseltationsschrift A", Berlin, 1983; d., "Die NOlYv'endigkeit vertiefter Kritik der Auffassungen des Franz Eduard von
Liszt zu Verbrechen und Strafrecht", en "Staat und Recht", ps. 6/83. Al respecto, Naucke, Wolfgang, "ber die Zebrechlichkeit", ps.
259/260.
(35) En este sentido, ya el mismo ttulo del trabajo de Renneberg, Joachim: "Die kriminalsoziologischen und kriminalbiologischen Lehren
und Strafrechtsreformvorschlage Liszts und die Zerstorung der Gesetzlichkeit im brgerlichen Strafrecht", cit.
(36) Tambin el psiquiatra Emil Kraepelin desarroll una teora de la recuperacin que consideraba al delincuente como enfermo, y
segn la cual el incapaz de correccin deba ser intemado de por vida o deportado. Sobre Mittelstadt y Kraepelin ver Vormbaum,
Thomas, "Einfhrung... ". cit., p. 123 Y ss. Sobre Emil Kraepelin y sus relaciones con Franz von Liszt ver Schmidt-Recla, Adrian y
Steinberg, Holger, 'Eine publizistische ... ", cit.
(37) Binding, Karl, en el prlogo a su "Grundriss des Strafrechts, AT", 1906. Sobre Bindingy la llamada "lucha de escuelas" ver Frommel,
Monika, "praventionsmodelle ... ", cit., p. 42 yss.; Ki:igler, Matthias, "Die zeitliche Unbestimmheit der freiheitsentziehender Sanktionen
des Strafrechts", Frankfurt am Main, 1988; Bohnert. Comelia, "Zu Straftheorie ... ", cit.; Koch, Amdt. "Bindingvs. Liszt ... ", cit.; Kubink,
Michael, ;'Strafe... ", cit. Vertambin la exposicin general en Vormbaum, Thomas, "Einfhrung ... ", cit., ps. 137 Y140.
(38) Ya Radbruch, Gustav, ob. cit., p. 225, comentaba: "Lo comn entre ellos (se., von Liszt y Binding) es mucho ms que lo que los
separa".
(39) Von Liszt, Franz, "Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe", en "Strafrechtliche Vortrage .. . ", cit., p. 368.

28

ReVista de Derecho Penal y Procesal Penal

Frente a estas palabr

resulte injustificada la I
berales que , por un lae
(Von Liszt) revela los rr
forman la escuela cl
destaca que una realiz
aseguramiento y de la
moderna ofrece resulti
liberal. Ambas tendenc
por distintas vas el mis
Marxen, con acierto, h
recho Penal liberal " (4(
VII. Y si todo esto fue p
cados de aquel tiempo,
poltica, econmica y rr
-con Bismarck en el CE
bieron pensar los pen,
conseNadores cuarent.
alemana en la Primerc
Tratado de Versalles, el
de desempleados y co
hasta entonces descor
disciplinada del CancillE
lIermo 11.
Para aquel entonces Vo
te, pero haba muchos
en su entorno y que sig
Entre ellos se encontrat
SPD y ministro de Jus
Wirth-, quien, frente al
nmica fruto del desem
luego de la Primera Guel
te obligado a dar una rE
decirlo, eclctica. Por e
nistro de Justicia, elab(
que segua una lnea ql
ya haba sido trazada er
ga la propuesta formul
Anteproyecto de 1896;
sistema de la doble va
tamente con la pena p,
prevea la imposicin d
fesionales o reincidente
(40) Marxen, Klaus, "Der '"
(41) Para una informacin
Jrgen, Weber, Ulrich y
"Lehrbuch des Strafrec

informacin ms detall
Thomas, "Einfhrung ...
(42) Ver supra, pto. IV.
(43) Schmidt, Eberhard, "EI
Dr. Thomas Dehler une

Cdigo Penal en el pero

"Reform des Strafgeset
(44) Cfr. , por ej. , los artcu
Baumann, Jrgen, "Kc
"Gedachtnisschrift nir G

ele 1966 ver Roxin, Clal

(45) Ver supra, pto. IV.

Buenos Aires, 2011, fase. 1

la herencia de Franz von lszt

'eventivo, rechazaba la tesis
lin, degradaba la pena al
eguridad, con las siguientes
nalmente la degradacin de
Iridad policial. iElla consiste
, ms noble l De todas forrespecto de la 'obstinacin
l 'estirpe'. En caso de reinllponerse la pena de muerJa" (37).

ferencias entre ambos aumosa "lucha de escuelas",

le en el contenido. Lo que
ipologa del autor era "inoue Binding defenda con su
exactamente lo mismo, si
ledida policial, recurra a la
do una reaccin penal ms
:Iuso pena de muerte) funlbilidad del autor o en ideas
'ando el concepto de pena.
initiva, el mismo en ambos
, manifiesto (38) . Esto fue
~ el primer momento y con
I nombre que se quiera dar
mptico en el proceder de
lan por satisfechos cuando
:;s etiquetas dignas. En su
1cuente habitual no puede
re culpabilidad yexpiacin';
seguridad' de por vida o
ida la pena nuestros deobjetar. La justicia 'retriJe prisin contra los vagaldversarios quizs nos cone trabajo, sustancialmente
, llamarlo medida de segu.asenos tomar aquello que

'llaterialistische Erklarung" , en
~rafreC/lts im imperia/istischen
sungen des Franz Eduard von
"ber die Zebrechlichkeit" . ps.
Id krimina/bi%gischen Le/lren
:ht", cit.
delincuente como enfermo, y
dt y Kraepelin ver Vormbaum ,
1 ver Schmidt-Recla, Adrian y
~ha

de escuelas" ver Frommel,

iheitsentziehender Sanktionen
inding vs. Liszt... ", cit.; Kubink,
:it. , ps . 137 y 140.
es mucho ms que lo que los

il. , p. 368.

:= Derecho Penal y Procesal Penal

Frente a estas palabras de Von Liszt, posiblemente no

resulte injustificacla la crtica ensayacla por autores antili berales que, por un lado. afirma que la escuela moderna
(Von Liszt) revela los mismos vnculos ideolgicos que informan la escuela clsica (BI :llling) . y que, por el otro,
destaca que una realizacin consecuente de las penas de
aseguramiento y de la correccin que propone la escuela
moderna ofrece resultados incompatibles con el ideario
liberal. Ambas tendencias, en definitiva , queran alcanzar
por distintas vas el mismo objetivo; un objetivo que Kl aus
Marxen, con acierto, ha denominado "lucha contra el Derecho Penal liberal" (40).

VII . Y si todo esto fue propuesto por los penalistas cual ificados de aquel tiempo, en medio del perodo de expansin
poltica, econmica y militar del Segundo Imperio alemn
- con Bismarck en el cnit--, puede imaginarse cmo debieron pensar los penalistas y polticos reaccionarios o
conservadores cuarenta aos ms tarde, tras la derrota
alemana en la Primera Guerra Mundial y del humillante
Tratado de Versalles, en un pas devastado, con millones
de desempleados y con un aumento de la criminalidad
hasta entonces desconocido en la Alemania civilizada y
disciplinada del Canciller de Hierro y del emperador Guillermo 11.
Para aquel entonces Von Liszt haba muerto recientemente, pero haba muchos discpulos que se haban formado
en su entorno y que siguieron las ideas del maestro.
Entre ellos se encontraba Gustav Radbruch - miembro del
SPD y ministro de Justicia en el gobierno del canciller
Wirth- , quien, frente al aumento de la crisis social yeconmica fruto del desempleo que experimentaba Alemania
luego de la Primera Guerra Mundial . se senta polticamente obligado a dar una respuesta a este problema, por as
decirlo, eclctica. Por este motivo, en su carcter de ministro de Justicia, elabor un Proyecto de Cdigo Penal
que segua una lnea que -con mayor o menor claridadya haba sido trazada en proyectos anteriores, y que recoga la propuesta formulada por el suizo Carl Stooss en su
Anteproyecto de 1896; es decir, el famoso dualismo o
sistema de la doble va o de la doble reaccin, que, juntamente con la pena para los delincuentes ocasionales,
prevea la imposicin de medidas para delincuentes profesionales o reincidentes.

Durante el perOdO de la Repblica de Weimar (19 181933) empezaron a introducirse en la legislacin penal
las tendencias que Franz von Liszt haba ya sugerido antes
de la Primera Guerra Mundial.
Por una parte, fue renovado el viejo Derecho Penal --an
determinado por las ideas de la escuela clsica- mediante
reformas parciales que introdujeron un sistema de pena
pecuniaria ajustada a las relaciones econmicas del autor,
as como la conversin de la pena de prisin menor a t res
meses en pena de multa y la cancelacin de las penas
dinerarias inafrontables a travs de trabajo libre. En 1923
se cre, adems, el Derecho Penal juvenil, que prevea la
condena de ejecucin condicional para menores de entre
14 y 18 aos y limitaba la pena mediante medidas educativas. Asimismo, fue reformada la ejecucin penal e incorporada la extincin de la pena para la rehabilitacin del
condenado (41).
Estas reformas se correspondan superficialmente con las
propuestas de reforma de Franz von Liszt, quien prevamente haba recomendado en sus escritos la eliminacin de las
penas de priSin de corta duracin, la introduccin de la
condena condicional, la ampliacin del mbito de aplicacin de la pena de multa 'y muchas otras medidas de
prevencin especial positiva oriemadas a la resocializacin
del delincuente necesitado de correccin (42). En esta
direccin se diriga tambin el Proyecto de Cdigo Penal
de 1922, elaborado personalmente por Gustav Radbruch
durante su etapa de ministro de Justicia (43). En este
proyecto se propugnaba incluso la abolicin de la pena de
muerte; y posteriormente ejerci una gran influencia sobre
el Proyecto Altemativo redactado por un grupo de j venes
penalistas en 1966 (44) .
Por otro lado, el Proyecto de Radbruch incorporaba la custoclia de seguridad, que tambin responda a una demanda de Von Liszt, y que, al igual que la pena de aseguramiento
por tiempo indeterminado que l propona, tambin estaba
dirigida a la "inocuizacin " preventivo-especial-negativa de
los denominados incorregibles (45).
En este sentido, en la Fundamentacin o Exposicin de
Motivos de su Proyecto Radbruch deca lo siguiente:

(40) Marxen, Klaus. "Oer Kampf gegen das iiberale StrafreclC" , 1974, p. 41 Yss . (con comprobaciones adicionales) .
(41) Para una infonnacln general sobre la obra reformista en materia poltico-criminal de la ReplJlica de Welmar ver, por ej., Baumann.
Jrgen, Weber, Ulrich y Mitsch. Wolfgang, "Strafrechl. A/lgemeiner Tei/" , p. 62 Yss.; Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas,
"Lehrbuch des Strafrechts", 7" ed., 2004, p. 95; Y Roxin, Claus, "Strafrecht Allgemeiner Teil" , cit., t. 1, p. 111 Y ss. Para una
informacin ms detallada sobre los trabajos de reforma y sobre la Ciencia del Derecho Penal durante este perodo ver Vormbaum ,
Thomas, "Einfhrung ... ", Clt., ps. 156/183; y Kubil1l~, Michael, 'Strafe ... ", cit.
(42) Ver supra , pto. IV.
(43) Schmidt, Eberhard, "Entwurf eines Al/gemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922), mit einem Ge/eitwort ven Bundesjustizminister
Dr. Thomas Dehler und einer Einleitung ven Professor Dr. Eberhard Schmidt" , Tbingen, 1952. Sobre los diversos proyectos de
Cdigo Penal en el peroelo de la Repblica de Weimar (1919, 1922, 1925. 1927 , 1930) verVormbaum , Thomas y Rentrop , Kathnn,
''Reform des Strafgesetzbuchs. Samm/ung der Reformentwrfe'. Berlin, 2008.
(44) Cfr, por ej. , los artculos de Kaufmann, Arthur, "Oer A/ternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches und das Erbe Radbruchs ", y de
Baumann, Jrgen, "Konsequenzen aus einer Refomlarbeit. Nicht aufgenommene VorsclJ/age fr die Strafrechtsreform ", en
"Gedacf1tnisschrift f[ir Gustav rladbruch ", G6ttingen, 1968. En relacin con la influencia de Von Liszt sobre el Proyecto Alternativo
ele 1966 ver Roxin, Claus, en ZStW, cit.
(45) Ver supra, pto. IV.

Buenos Aires, 2011, fase. 1

29

Doctrina
"Por lo dems, el Proyecto propone una dura reaccin
contra la delincuencia habitual, especialmente contra la delincuencia profesional que, como consecuencia de la guerra,
ha adoptado las formas ms amenazantes. Quien, a travs
de melltiple reincidencia, es caracterizado como un delincuente habitual peligroso para la seguridad pblica, puede
segn el Proyecto ser castigado con penas de prisin que
pueden alcanzar una escala mxima de cinco aos en caso
de delitos menos graves y de quince aros en caso de delitos
graves ( 77) . Aqu se prev entonces un marco penal especial contra un determinado tipo de personalidades criminales,
sin consideracin al tipo de delito. En la medicin de la pena,
el hecho se ubica completamente en un segundo plano respecto del autO(. Pero el Proyecto no se conforma con la pena
que, aunque elevada, permanece limrt.ada. Tambin crea la
posibilidad de que los delincuentes habituales mencionados en el 77, cuando cumplan la pena de prisin sin
Ilaberse rehabilitado, sean retenidos para seguridad de la
sociedad incluso despus del cumplimiento de la pena,
es decir, se ordena la custodia de seguridad por un tiempo
l priori indeterminado (45 ).
"Por el contrario, el Proyecto no ha adoptado la 'sentencia
condenatoria indeterminada'. Donde:: es impuesta una
pena, la medida de esa pena ya debe ser determinada en
la sentencia. Aunque la iclea bsica de la conclena indeterminada -hacer depender el final anticipado o tardo de
la pena de prisin del efecto de su ejecucin sobre el
condenado- encuentra no obstante suficiente consideracin en el Proyecto ...

"La posicin fundamental de una ley respecto del sentido y

del cometido de la pena emerge con especial claridad de la
forma en que la ley se pronuncia sobre la cuestin de la relacin entre pena y medidas de seguridad. En particular, es de
un significado revelador la respuesta que la ley da a esta
cuestin en relacin con el delincuente habitual".
"Es comprensible" --contina Schmidt- "que, respecto de
este problema central de la moderna Poltica Criminal y de la
DOgnltica Penal, el ministro de Justicia no pudiera sentirse
tan libre como el intelectual Gustav Radbruch" (47) .
Pero esta ntida doble va en las consecuencias jurdicas
del hecho punible pretendi ser aunada, abriendo la posibilidad en el 48 de que la custodia de seguridad pudiera
sustituir la pena (48). A este respecto el 48.1 estableca:
"Si se Impone la custodia de seguridad Junto con una
pena, el tribunal puede ordenar que la custodia se aplique
en lugar de la pena".

"Detrs de la 'solucin' i
cuencia Habitual de 193::
nacionalsocialista acerca
pena, que no deba ser Pi
de aseguramiento de la c
el hecho de que el naciol
zado de la manera ms
de expiacin, tomndolo
texto de su terror penal" I
VIII. Las consecuencias p
velaron precisamente en
As, por ejemplo, puede le

Pero el 48.11 rezaba, asimismo, que

"La custodia de seguridJo

ms medidas en el ao
frecuente durante el Tere
cuentes reincidentes de t

"El condenado en un caso tal debe permanecer en el establecimiento penitenciario al menos tanto tiempo como
durara la pena".

En efecto, segn Joachil

1942 fueron impuestas
seguridad.

Schmidl, comentando este aparto 11 del 48, deca lo

siguiente:

"Se puede partir de la base

"de que fueron enviados a
ta el da de hoy, los denor
en los campos estn en m
No son reconocidos ni COI
viduales del nacionalsoci,
parte, por qu la Ley de
trata de ordinario como L
trativo de la poltica crimir

"El confinamiento por tiempo indeterminado, rechazado

por el Proyecto para la pena, halla en cambio mltiple
aplicacin en la medida de internamiento de custodia de
seguridad que se contiene en el mismo".

"Esto slo puede significar que la custodia de seguridad debe

y tambin puede adoptar completamente la funcin de la
pena. Sin embargo, dado que la custodia de segundad del
46 del Proyecto puede durar tanto como lo requiera el fin
de su imposicin (es decir, la proteccin de la sociedad).
se obtiene con este sistema, de todos modos, exactamente lo mismo que Franz van Liszt Ilaba querido alcanzar con
su pena de aseguramiento indeterminada" (49).

Con razn, seala Eberhard Schmidt en su "Introduccin"

a este Proyecto de Radbruch de 1922, publicada en el
ao 1952 (46):

No obstante, los Proyectos posteriores de 1927 y 1930

abandonaron este sistema vicarial, y la Ley de Delincuencia Habitual del 24/11/1933 mantuvo definitivamente la

(46) Cfr. Schmielt, Eberhard, "Entwllrf eines AlIgemeinen Delltschen Strafgesetzbllches (1922) ... ", cit. , p. XXI.
(47) Schmidt, Eberhard, "EntwlIrf eines A!lgemeinen Delltschen Strafgesetzbllches (1922) ... ", cit., p. XXII . La situacin poltica en la
que tuvo origen el Proyecto es descripta por el propio Radbruch en su autobiografa ''Der innere Weg. AlIfriss meines Lebens", la
ed., 1915, fls. 113 Y 115 (tambin, en Radbruch, Gustav, "Gesamtallsgabe 16, Biographische Schriften ... ", pS. 260 Y 261).
(48) SChmidt, Eberhard. "Entwllrf eines A1lgemeinen Delltschen Strafgesetzbllches (1922) ... ", cit., pS. XXIIIXXII!.
(49) Schmidt, Eberhard, 'Entwllrf eines AJlgemeinen Deutschen Strafgesetzbllches (1922) .. . ", Cit., p. XXIII. El sistema sustitutivo o
vicarial puede, por cierto, regular de otra manera la relacin entre pena y meelida. Este sistema fue adoptado, por ej., en la propuesta
de un Anteproyecto de Cdigo Penal espaol de 1983 como frmula general para las medidas. A diferencia del Proyecto ele Radbruch ,
en el Anteproyecto espaol la duracin de la medida no puede superar el marco previsto para la pena. En ste la duracin de una
medida de seguridad privativa de libertad no puede exceder del tiempo que hubiera durado la pena si se hubiera impuesto, mientras
que en el Proyecto de Radbruch la medida de seguridad tena que durar "por lo menos" lo mismo que la pena (cfr. al respecto Muoz
Conde, Francisco, ''Vorschlag eines nellen Mal5rege/nsystems", en Hassemer, Winfried [Hrsg.). "Strafrechtspo/itik. Bedingllngen
einer Strafrechtsreform", Frankfurt am Main, 1986, p. 117 Y ss .). Esta regla se ha convertido en parte del derecho vigente en el arto
6, Cdigo Penal espaol de 1995, que no obstante no contiene la medida ele custodia de seguridad. De acuerelo con el arto 6.1,
Cdigo Penal actualmente vigente en Espaa : "La duracin de la medida no puede exceder a la de la pena" (cfr. tambin Muoz
Conde. Francisco, "Monismus und DuaJismus i/TI spanischen Strafrechc", en GA, 1984, p. 229: "Resulta. por ende, irrenunciable
que el hecho punible cometido constituye la frontera absoluta que no debe ser traspasada en ningn caso"). As. pues, puede
sealarse, con Winfried Hassemer ("Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts", 2" ed., 1990, pS. 240 Y 241). que "La gran
tarea constitUCional y politico-criminal no consiste hoy en la reactivacin de la oposicin entre culpabilidad y peligrosidad, sino en el
desarrollo de instrumentos que, por un lado, produzcan que el delincuente encuentre una consecuencia penal que sea una respuesta
lo ms precisa posible a su hecho y a su personalidad, y que, por el otro lado, garanticen que el autor - tanto en el mtJito ele las
medidas como en el de las penas- est protegido frente a intervenciones desproporcionadas en sus derechos. Frente a esta tarea,
la diferencia entre pena y medida resulta de segundo rango".

30

estricta dualidad entre pE

guridad. Tal corno expres

Revista de Derecllo Penal y Procesal Penal

Pero si se recuerdan las pe

se comprender por qu e
generaciones posteriores. I
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(51) Jescheck, Hans Heinricl'
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traduccin al portugus d,
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"Justiz-Strafrecht und poli;
tambin "'Gemeinschaftsf.
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(1881-1947)", en "Mon.
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moderner kriminologischE
Krimina/sozio/ogie bei Frar
que la Ley de Delincuenci,

Buenos Aires, 2011. fase. 1

La herencia de Franz von liszt

una ley respecto del sentido y

-rge con especial claridad de la

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sobre la cuestin de la relaseguridad. En particular, es de

spuesta que la ley da a esta
~Iincuente habitual".
Scllmidt- "que, respecto de
odema Poltica Criminal y de la
de Justicia no pudiera sentirse
iustav Radbruch" (47) .
las consecuencias jurdicas
ser aunada, abriendo la po:ustodia de seguridad pudiera
respecto el 48.! estableca:

de seguridad junto con una

lar que la custodia se aplique
;mo, que

estricta dualidad entre pena y medida de custodia de seguridad . Tal como expresa Schrnidt:
"Detrs ele la 'solucin' introl1ucida por la Ley de Delincuencia Habitual de 1933 se encontraba la fatal palabrera
nacionalsocialista acerca de la funcin 'expiatoria' de la
pena, que no deba ser peljudicada a travs de la funci n
de aseguramiento de la custodio. Pero debe quedar claro
el hecho de que el nacionalsocialismo haba desnaturalizado de la manera ms abominable el sentido de la idea
de expiacin , tomndolo este concepto tico como pretexto de su terror penal" (50) .
VIII. Las consecuencias perversas de este sistema se revelaron precisamente en el nacionalsocialismo.
As, por ejemplo, puede leerse en Jescheck y Weigend que
"La custodia de seguridad, introducida junto con las dems medidas en el ao 1933, encontr una aplicacin
frecuente durante el Tercer Reich respecto de los delincuentes reincidentes de tocio tipo" (51).

11 debe permanecer en el es31 menos tanto tiempo como

En efecto, segn Joachim Hellmer (52), entre 1934 y

1942 fueron impuestas cerca de 16.000 custodias de
seguridacl.

aparto 11 del 48, deca lo

"Se puecle partir de la base" --y,plica Monika Fromrnel (53)"de que fueron enviados a campos de concentracin . Hasta el da cle hoy, los denominados 'criminales' asesinados
en los campos estn en mayor o menor medida olvidados.
No son reconocidos ni como grupo ni como vctimas individuales del nacionalsocialismo, lo que explica, por otra
parte, por qu la Ley de Delincuencia Habitual no se
trata de ordinario como un ejemplo particularmente ilustrativo de la poltica criminal nacionalsocialista".

la custodia de seguridad debe

npletamente la funcin de la
la custodia de seguridad del
tanto como lo requiera el fin
3 proteccin de la sociedad),
de todos modos, exactamenzt Ilaba querido alcanzar con
ldeterminada" (49) .
)osteriores de 1927 y 1930
carial, y la Ley de Delincuen\ mantuvo definitivamente la
:., p. XXI.
l. XXII. La situacin poltica en la
lVeg". Aufriss meines Lebens " , 1"
chriften. .. .,. ps. 260 Y261).

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p. XXIII. El sistema sustitutivo o
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si se hubiera impuesto. mientras
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"Strafrechtspo/itik. Bedingungen
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je la pena" (cfr. tambin Muoz
"Resulta, por ende, irrenunciable
lingn caso"). As, pues, puede
), pS. 240 y 241), que "La gran
3bildad y peligrosidad, sino en el
lCla penal que sea una respuesta
autor --tanto en el mlJito de las
JS derechos. Frente a esta tarea ,

de Derecho Penal y Procesal Penal

Pero si se recuerdan las palabras de Van Uszt y de Binding,

se comprender por qu esta impronta se configur en las
generaciones posteriores. Naturalmente existen diferencias

entre aquello que dijeron los autores en relacin con los

delincuentes habituales y la praxis jurdico-penal elaborada treinta o cuarenta aos ms tarde por la jurisprudencia
naclonalsocialista siguiendo esas ideas, sin que las precauciones y reservas que haba al respecto en el Proyecto
Raclbruch puclieran servir de algn modo como freno. No
obstante, aun en los aos treinta la praxis nacionalsocialista experiment refuerzos tericos de parte de los representantes del ala derecha de Van Uszt, Franz Exner y
Ecluarcl Kohlrausch, y clel penalista conservador Edmund
Mezger, quien, con su teora de la "culpa por la conduccin
en la vicia", le@timaba el a@"avamiento de la pena para
los reincidentes y, adems, propugnaba la introduccin
del "arresto policial", aplicado por la Gestapo contra los
"enemigos del pueblo", para terminar finalmente elaborando un proyecto para el tratamiento de los "extraos a
la comunidad", en el que claramente propona su exterminio o eliminacin ("Ausmerzung").
La circunstancia de que el gobierno de entonces no estuviera del todo satisfecho con la Ley de Delincuencia Habitual de 1933 hizo que en 1944 aprobara un proyecto
de ley redactado en 1943 por Edmund Mezger y Franz
Exner, que, junto con el nuevo Cdigo Penal, deba entrar
en vigor el1J1J1945. Este Proyecto no slo prevea el envo
a prisin por tiempo indeterminado para los por l denominados "extraos a la comunidad" (se aluda a los
asociales de todo tipo, delincuentes, pero tambin homosexuales, "disolutos ", "holgazanes" , etc.), sino tambin la pena de muerte, la castracin de los homosexuales y la esterilizacin de los asociales. A ello deben
tambin aadirse otros marginados (mendigos, alcohlicos, prostitutas, etc.) que fueron directamente envia(Jos por la pOlica (Kripo, Gestapo o SS) a los campos
de concentracin (54).

(50) Schmidt, Eberhard, "Entwurf eines A1/gemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922) .. _", cit.
(51) Jescheck, Hans Heinricll y Weigend, Tllomas, "Lehrbuch des Stra(rechts", cit .. p. 814.
(52) Hellner, Joachim, ''Oer Gewonheitsverbrecher und die Sicherungsvervvallrung 1934-1945", Kiel, 1961. Al respecto. el tutor de
esta tesis de doctorado. el penalista de Kiel Hellmuth Mayer ("Strafrechtsrefoml fr heute und morgen", 1962, p. 163, nota 13).
seala que "ya no es ms susceptible de comprobacin cun grande fue el nmero de los destinados a custoelia de seguriclacl en
1942. Pueden haber sido unos 15.000. Segn el escrito presentado por la defensa de los funcionaros ministeriales obligados (sic)
a cooperar, al menos 9000 personas fueron condenados a esta medicla ele internamiento en custodia de seguridad, de ellas
aproximadamente 8000 habran muerto". Si estos funcionarios ministeriales (probablemente se refiera a los juristas que fueron
posteriormente condenados en el denominado "proceso contra los Juristas") fueron o no efectivamente "obligados" a ello es un
asunto que permanece aqu ahierto.
(53) Frommel, Monika , "Verbrechensbekampfung irn Nationalsozia1ismus " . en "Festschrift (r Stefan Gagner" , Mnchen. 1991 , p. 56.
(54) Al respectar ver Muoz Conde, Francisco. 'Edmund Mezger. Beitrage zu einem Jur/stenleben ", Berlin, 2007, p. 47 Y ss (en espaol:
"Eelmuncl Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal nacionalsocialista ", 4 ed ., Valencia, 2003; hay
traduccin al portugus ele Paulo BlIsato, Sao Paulo, 2004). Sobre este Proyecto de Ley para el Tratamiento de los Extraos a la
Comunidad, elaborado por Edmund Mezger y Franz E.xner, ya haba llamado la atencin anteriormente Werle, Gerhard.
"Justiz-Strafrecht und po/izeiliche Verbrechensbekampfung im Dritten Reich", 1989, p. 621 Y ss. En relacin con este proyecto ver
tambin '''Gemeinschaftsfremde', Quellen zur Verfo/gung van 'Asozia/en' 1933-1945 ", editado por Wolfgang Ayass, Koblenz, 1998.
Sobre la situacin de los cletenidos durante el nacionalsoclallsmo ver Wachsmann, Nikolaus, "Gefangen unter Hitler", 2006, ps.
105/165. Recientemente, sobre Franz E.xner, ver Scheerer, Sebastian y Lorenz, Doris, "Zum 125. Geburtstag von Franz Exner
(1881-1947)", en "Monatsschrift f(ir IV/min%gie und Strafrechtsreform 89", 2006, pS. 436/454; Seba ld, Andrea E., "Der
Kriminalbi%ge Franz Exner (1881-1947): Gratwanderung eines Wissenschaftlers durch die Zeit des Nationa/sozialismus", Fran"iurt
am Main, 2008; Fuchs, Walter, "Franz Exner (1881-1947) und das Cemeinschaftsfremdengesetz_ Zum Barbarisierungspotenzial
modemer kriminologischer Wissenschaft", Berlin, 2008; Kruwlnnus, Thorsten, "Das enge lInd das weite Verstandnis der
Kriminalsoziologie bei Franz Exner Eine vergleichend-werkimmanente Vorstudie", Berlin, 2009. Ya en 1934 Franz E.xner reconoci
que la Ley de Delincuencia Habitual de 1933 deba atribuirse a las propuestas de Von Liszt (ZStW, t. 53, 1934, p. 629 Y ss.).

Buenos Aires, 2011, fase. 1

31

Doctrina
IX. Cuando en 1950, en su artculo publicado como apndice a la tercera edicin inalterada de su "Tratado de Derecho Penal", Edmund Mezger manifestaba que
"La Dogmtica Penal ha permanecido largo tiempo alejada del inters jurdico-penal. Su joven y ms mundana
hermana, la Poltica Criminal, la ha ensombrecido" (55),
saba exactamente de qu Poltica Crimina! "ms mundana" se trataba.
En el ao 1933, en el que lleg a la Facultad de Derecho
de Munich como sucesor de Ernst Beling, Mezger haba
publicado no solamente la segunda edicin de su "Tratado
de Derectlo Penal ", sino tambin una "Poltica criminal
sobre bases criminolgicas", en cuyo prlogo revelaba s bitamente su veta pOltico-crirninal y pregonaba desde el
primer rnomento:
"El nuevo Estado total se construye sobre las dos ideas
fundamentales de pueblo y raza. Tambin el Derecho Penal es profundamente alcanzado por esta revolucin" (56).
Con esta nueva Poltica Criminal, sin duda alguna, el Derecho Penal se transform fuertemente en los aos siguientes, de tal forma que se convirti en un medio ineludible no slo para el mantenimiento de la comunidad
popular basada en la raza, la historia y el liderazgo, sino
tambin para la "eliminacin de los sectores social y racialmente nocivos de la poblacin".
Las terribles consecuencias de esta perversin del Derecho Penal a travs de la Poltica Criminal del nacional socialismo son mundialmente conocidas en la actualidad:
penas de muerte en una magnitud desconocida hasta ese
momento, envo a campos de concentracin y esterilizacin y castracin de los denominados "extraos a la comunidad" (asociales, delincuentes consuetudianarios,
"disolutos", homosexuales, etc.).
Despus de esta horrible experiencia, puede comprenderse que muchos penalistas alemanes, que haban presenciado o incluso acompaado las crueles consecuencias
de esta Poltica Criminal, ni siquiera quisieran volver a emplear esa palabra. La Dogmtica Penal y la refi nada polmica en torno al concepto ontolgico de accin como fun damento de la teora del delito y de la posicin sistemtica
del dolo en su estructura hicieron las veces de un refugium
peccatorum para quienes haban cometido tales pecados
poltico-criminales en la etapa anterior. Si ese flamante
inters en la Dogmtica Penal fue utilizado como encubrimiento del pasado o como subterfugio, eso ha de permanecer abierto. Winfried Hassemer Ila descripto de forma
universal las razones para un tal vuelco repentino: quien

recurre en la posguerra al debate sobre el Derecho na t ural y funda el Derecho Penal sobre seguridades apriorsticas y estructuras lgico-materiales, dirige el foco cientfico a un aspecto atemporal y puede ponerse a resguardo
de preguntas incmodas sobre el pasado reciente (57).
De ese modo, la Poltica Criminal y Franz van liszt fueron
desechados en la posguerra como un recuerdo nicamente histrico (58). Sin embargo, los mismos penalistas que
de aqu en adelante pretenclieron entender la Ciencia Penal slo como Dogmtica Penal no tuvieron ningn problema, como miembros de la Gran Comisin del Derecho
Penal, de participar en la elaboracin del Proyecto de
1962, y, naturalmente, adoptaron decisiones poltico-criminales que siempre iban en una direccin conservadora en
mbitos como la pena de prisin o los delitos contra el
Estado o las buen:1s costumbres.
Como reaccin frente a esta tendencia poltico-criminal
conservadora, un grupo de penalistas alemanes, integrantes de la generacin ms joven , redact en 1966 un Proyecto Alternativo que recoga muchas de las ideas de Von
Liszt, tales como la reduccin de las penas cortas de prisin
y su reemplazo por penas pecuniarias, etc. Claus Roxin,
uno de los autores del Proyecto Alternativo, deca entonces: "El Proyecto Alternativo se ubica en una lnea Ilistrica
que se remonta a Franz von Liszt" (59). Esta lnea no es
rns que el lado positivo ele las ideas poltico-criminales
de Franz von Liszt: la eliminacin de la idea retributiva, el
predominio de la prevencin especial frente a la prevencin general, la resocializacin de los delincuentes necesitados de correccin, la limitacin de la pena a la proteccin de bienes jurdicos, etc. Respecto de la otra cara, esto
es, de la idea de la pena de aseguramiento para los delincuentes habituales y de los "incorregibles", ya no haba
ms nada que hablar. En lugar de ello, para aquellos que
se han convertido en mltiples reincidentes yya no pueden
ser resocializados a travs de penas privativas de la libertad
adecuadas a la culpabilidad, se incorpor como medida
la remisin a un establecimiento de terapia social "que
tenga en cuenta en el mayor grado realizable lo que resulte
deseable desde el punto de vista preventivo especial, sin
limitacin a travs de la medida de la culpabilidad " . En
cuanto a la idea de la "inocuizacin de los incorregibles"
propuesta por Von Liszt, Roxin manifest expresarnente
que sta "no tuvo eco en el Proyecto Alternativo" (60).

aos ms tarde Roxin prc

recho Penal fundado polit
liado tiempo despus ca
de Derecho Penal " (62).
Desde entonces la Polti<
cen tro del inters jurdico
tica su relacin con la Do
la prctica de incursiones
por ejemplo, en su trabe
Marburgo, Wolfgang Nau
mtica Penal establecida
ser convertida en una do
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Poltica Criminal y no cm
Este peligro, naturalmentE
Esto no significa, emperc
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Debe ser pues una deten
terminado sistema axiol
se puedan rechazar las pn
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petencias de ambas mate
las relaciones entre Dere<
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titucionales del Estado de I
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e internacionalmente, es c
resultar f ructfero no slQ ~
tizacin del Derecho Pen
reforma. Si se trata por ejer
lacin penal, son los probl
dogmtico-penales- los q
El peso de la Dogmtica

De esta manera recobr vida nuevamente la concepcin

de Von Liszt orientada hacia la prevencin especial positiva, y la Poltica Criminal fue otra vez establecida como
Objeto prioritario de la Ciencia del Derecho Penal. Pocos

(62) Roxin, Claus , "Strafrecht

(63) Cfr. Hassemer, Winfried ,
(64) Cfr. Naucke, Wolfgang, E

(55) Mezger, Eclmund. ''Moderne Wege der Strafrechtsdogrnatik". 1950, p. 1 (traduccin espaola de Muoz Conde, Francisco,
"Modernas tendencias del Derecho Penal", Valencia, 2001).
(56) Mezger, Edmund, "Vorwort III Kriminalpolitik uf kriminologische Grundlage", 1934.
(57) Hassemer. Wlnfnecl, en Eser, Albin, Hassemer, Wlnfned y Burkhardt, Bjrn (eds.) . "Die Deutsc/le Strafrechtswissenschaft vor der
Jahrtausendwende' . Munchen, 2000. p. 28.
(58) En este sentido, Roxin , Claus, ZStW, cit.. p. 614.
(59) d.
(60) Ibid., p. 635

Baurmann, Miachel, en "1_

(65) Baurmann, Miachel, en .
(66) Sobre ello ya me he prom
en "Strafrecht und Strafr
Vierteljahre5schrift fr Gesl
p. 130; ver tambin en Es
(67) sta es la tesis que Gn
1999 (ver Jallobs, Gnthe
[eds.1, "Die Deutsche Stra

32

ReVista de Derecho Penal y Procesal Penal

(61) Roxin, Claus, "Kriminalpc

Buenos Aires. 2011, fase. 1

La herencia de Franz von liszt

lebate sobre el Derecho na::nal sobre seguridades aprionateriales, dirige el foco cienI y puede ponerse a resguardo
t)re el pasado reciente (57).
minal y Franz von Liszt fueron
como un recuerdo nicamen;0, los mismos penalistas que
lieron entender la Ciencia Pe'enal no tuvieron ningn proa Gran Comisin del Derecho
elaboracin del Proyecto de
.aron decisiones poltico-crimina direccin conservadora en
lrisin o los delitos contra el
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de las penas cortas de prisin
lecuniarias, etc. Claus Roxin,
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Liszt" (59). Esta lnea no es
~ las ideas poltico-criminales
lcin de la idea retributiva , el
1 especial frente a la prevenn de los delincuentes necetacin de la pena a la protecRespecto de la otra cara, esto
! aseguramiento para los des "incorregibles", ya no haba
~ar de ello, para aquellos que
!S reincidentes y ya no pueden
penas privativas de la libertad
, se incorpor como medida
liento de terapia social "que
grado realizable lo que resulte
vista preventivo especial, sin
~dida de la culpabil idad". En
uizacin de los incorregibles"
lxin manifest expresamente
Proyecto Alternativo" (60).
a nuevamente la concepcin
la prevencin especial posie otra vez establecida como
:ia del Derecho Penal. Pocos

la de Muoz Conde, Francisco,

e Strafrechtswissenschaft vor der

:a de Derecho Penal y' Procesal Penal

aos ms tarde Roxin propuso Incluso un sistema de De

recho Penal fundado poltico-criminalmente (61). desarro
lIaclo tiempo despus como base terica ele su "Tratado
ele Derecho Penal" (62) .
Descle entonces la Poltica Criminal se ha ubicado en el
centro del inters j urdico-penal, si bien an es problemtica su relacin con la Dogmtica Penal y no es infrecuente
la prctica de incursiones ilegtimas entre ambas (63). As,
por ejemplo, en su trabajo crtico sobre el Programa de
Marburgo, Wolfgang Naucke ha advertido que una Dogmtica Penal establecida sobre la Poltica Criminal puede
ser convertida en una dogmtica ele la persecucin penal,
que utilice el Derecho Penal como un instrumento de la
Poltica Crimi nal y no como lmite de la misma (64).
Este peligro, naturalmente, no puede descartarse sin ms.
Esto no significa, empero, que la Poltica Criminal deba
ser desterrada del la Ciencia Jurdico-Penal, o que la Dogmtica Penal no deba tener ninguna relacin con aqulla,
sino ms bien que la Poltica Criminal (sea social:sta, capitalista o liberal) debe respetar ciertas reglas compatibles
con los principios constitucionales y e1el Estado de Derecho. Corno seala Baurmann:
"La actuacin racional (jirigida a un fin necesita por tanto
de una base axiolgica, que permita al sUjeto que decide
valorar las consecuencias de su eleccin y balancear los
probables beneficios y perjuicios de sus alternativas ...
Debe ser pues una detenninada base axiolgica, un determinado sistema axiolgico, la base a partir de la cual
se puedan rechazar las propuestas de Von Li szt y formular
alternativas" (65) .
En mi opinin, este debate acerca de los lmites y competencias de ambas materias, mientras la discusin sobre
las relaciones entre Derecho Penal y Poltica Criminal se
desarrolle dentro del marco fijado por los principios constitucionales del Estado de DerecllO y no ponga en cuestin
derechos humanos fundamentales reconocidos nacional
e internacionalmente, es completamente legtimo y puede
resultar fructfero no slo para la interpretacin y sistematizacin del Derecho Penal vigente, sino tambin para su
Ieforma. Si se trata por ejemplo de una reforma de la legslacin penal, son los problemas poltico-criminales - no los
dogmtico-penales- los que se ubican en primer plano.
El peso de la Dogmtica Penal en caso de una reforma

penll es, pues, muy limitado. Pero incluso aqu ha tenido

lugar una evolucin, a travs de la cual la Dogmtica Penal
ha mostrado mayor inters en la poltica, desempeando
tareas de asesoramiento, cooperando productivamente
en una extensin del Derecho Penal y desarrol lando nuevos conceptos a fin de ajustarse al Derecho Penal "moderno". La ta rea de la Dogmtica Penal en el futuro podra,
entonces, consistir en abrir la puerta a la reforma del Cdigo Penal mediante el ejercicio de una crtica al derecho
penal vigen te. De esta formo puede convertirse en una
Dogmtica Penal crtica , portadora de puntos de vista poltico-criminales, como parte de una ciencia jurdico-penal
total. que remite a su entorno y tematiza las expectativas
que se le dirigen desde ese entorno (66) .
Pero si se reconoce y admite que tambin en las sociedades actuales, junto con un DerecllO Penal que observe
las garantas y lmites del poder penal en el Estado de
Derecho, debe existir todava otro Derecho Penal, un "Derecho Penal del enemigo", mediante el cua l el Estado debe
reaccionar ms combativa mente respecto de determinados sluetos que atacan grave y reiteradamente normas
sor;i21:es fundamentales, sin tener que respetar las garantas y e,l principios del Estado de Derecho (67), entonces
el regreso de aquello que antes 11emos sealaclo como
lado negativo de Von Liszt no es para celebrar, sino ms
bien para llorar: el Derecho Penal no es, entonces, ninguna
"borrera insuperable" de una Poitica Crimin al que no respeta los lmites y principios del Estado de Derecho, sino
que se convierte en un instru mento para su realizacin.
La cuestin es, pues, nuevamente, si debe existir una Poltica Criminal y sta debe ser tenida en cuenta por la
Dogmtica Penal. Poltica Criminal, bien, pero cul?, y
de qu Poltica Criminal se trata?
En el marco del "Derecho Penal e1el enemigo", segn Jakobs, para lucha r efectivamente contra "enemigos o nopersonas", el Estado interviene con penas draconianas y
desproporcionadas, declara como punibles acciones en s
inofensivas o que estn muy lejos de representar una amenaza o riesgo para un bien jurdico, y -lo ms grave- elimina o reduce al mnimo garantas y elerechos del imputado en el proceso penal. Un panorama, como el propio
Jakobs concede, "que suena desagradable" pero que, segn dice, es inevitable, "toda vez que trata sobre la impo-

Roxin, Claus, "Kriminalpolitik und Strafrechtssystem", la ed. de 1970, 2" ed. de 1972.
Roxin, Claus, "Strafrecht AlIgemeiner Teil", eit.
CfL Hassemer, Winfried, "Strafrechtsdogmatik und frimina/politik" , 1'974, p. 195 Y ss.
Cfr. Naucke, Wolfgang, en ZStW, Cit. , t. 94, p. 563; d .. "ber die Zerbreeh/ichkeit", cit., p. 427 Y ss.; al respecto, crticamente,
Baurmann. Miachel, en "Liszt der Vernunft", cit., p. 72 Yss.
(65) Baurmann, Miachel, en ''Liszt der Vernunft ", Cit., p. 73.
(66) Sobre ello ya me 11e pronunciado desde hace tiempo (ver MUloz Conde, Francisco, "Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform",
en "Strafrecht und Strafretsreform", Kln, 1975, p. 310; ct., "Geg/lickte und folgen/ose Strafrechtsclogmatik", en "Kritsiche
Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung unel Rechtswissenschaft, Sonderheft: Winfried Hassemer zlIm sechzigsten Geburtstag", 2000,
p. 130; ver tambin en Eser, Albin, Hassemer, Winfriecl y Burkl'l3rdt, BJom [eds.]. "Die Deutsche Strafrechtswissenschaft ....., cit.).
(67) sta es la tesis que Gnther Jal<obs ha defendido repetidamente desde su conferenCia en el Congreso de Berlin en octubre de
1999 (ver Jal\obs, Gnther, "Kommentar zum Hallptreferat von Hassemer". en Eser. Albin, Hassemer, Winfned y Burkhardt. Bjm
[eds.], "Die Delltsche Strafrechtswissenschaft ...... cit., p. 47 Y 55.).

(61)
(62)
(63)
(64)

Buenos Aires, 2011, fasc. 1

33

Doctrina
mentaron una "radicaliza,

sibilidad de una juridicidad universal; es decir, contradice

la equiparacin de racionalidad y personalidad" (68).

aqu de una continuidad personal, tal como ha sido mostrado en el caso del penalista dogmtico Edmund Mezger

la poca del nacionalsoci

No deseo ocuparme en este lugar de la tesis de Jakobs

-que ya he criticado reiteradamente (69)- , sino nicamente indicar que esta tesis se asemeja espantosamente
a la "inocuizacin de los incorreglbles" postulada por Franz

o del discpulo de Van Uszt Eduard Kohlrausch (71). En el

Ley de Delincuencia Habit

caso de Gustav Radbruch, removido de su cargo por los

nazis ya en el ao 1933, sucedi incluso lo contrario, lo

ger y Exner en 1943/194

cual demuestra claramente que en modo alguno fue par-

herencia de Van Liszt, con

tamiento de los Extraos a I

van Liszt, y a la "eliminacin de los racial o socialmente nocivos" propuesta por Mezger, y que, de este modo, el espectro
de un Derecho Penal autoritalio vuelve a mostrar su faz tenebrosa sobre nuestras sociedades democrticas.

tidario del nacionalsocialismo.

"inocuizacin de los incorrE

Se trata ms bien de una continuidad estructural , del con-

en un sistema autoritario 1<

nacionalsocialismo, ha (

X. La propuesta de Van Liszt para el tratamiento de los

delincuentes habituales -la inocuizacin- mostr su lado

fracciones , y que, como seala Thomas Vormbaum, se

negativo, incluso en la versin de la medida de custodia

de seguridad que introdujo en su Proyecto de Cdigo
Penal de su discpulo Gustav Radbruch, en el abuso que

de que la fundamentacin conservadora y autoritaria respecto del tratamiento de los delincuentes habituales que ,

tenido, que fue proseguida despus de la muerte de Van

Liszt, en otro contexto poltico, por discpulos de ambas
prolonga hasta la actualidad (72). No cabe ninguna duda

de la misma realizaron los nacionalsocialistas, manipulando esta propuesta ya en s misma criticable, que poste-

desde los tiempos de Van Liszt, se haba extendido como

un hilo concluctor a travs de los proyectos de la Repblica
de Weimar, le vino muy bien al nacionalsocialismo para

y brutal como el

llevar a cabo su propia Poltica Criminal. No es, por tanto,

del ''tratamiento de los extraos a la comunidad", llevaron

hasta sus ltimas consecuencias, siguiendo las recomenda-

sorprendente que la Ley de Delincuencia Habitual de 1933

fuera la primera reforma del Derecho Penal emprendida

ciones de Van Uzst para la inocuizacin de los "incorregibles".

por e! nuevo rgimen. En este sentido, puede decirse que

No resulta por ello sorprendente que algunos autores afir-

la reforma penal nacional30cialista fue, al menos en sus

comienzos, et apogeo de la ideologa antiliberal y autoritaria, caracterizada por los enunciados de Van Uszt en rela-

riormente, con un proyecto tan inhumano

men que la Poltica Criminal de los nacionalsocialistas no

represent una verdadera ruptura , sino m s bien ulla con tinuidad de la Poltica Criminal proyectada por la burguesa
conselvadora y presentada por el gobierno durante la ltima etapa de la Repblica de Weimar (70) . No se trata

cin con el delincuente habitual y continuada en gran parte

por los jueces y profesores ms importantes de la Repblica
de Weimar (73). Evidentemente, estas tendencias experi-

(68) Jakobs, Gnther, 'Kommentar... ", cit., p. 53.

(69) Cfr., por ej., MuozConde, Francisco, "ber das Feindstrafrecht", 2007 (con prlogo de Winfried Hassemer); d., "Politische Straftat
und Feindstrafrecht, en "Joumal der Juristischen Zeitgeschichte" , 2007; d., "Oer Kampf gegen den Terrorismus und das
Feindstrafrecht", en "Festschrift fr Klaus Vo/k", 2009; d ., "Politische Straftat und Feindstrafrecht", en Vormbaum, Thomas (ed.),
"Kritik des Feindstrafrechts'", Berlin, 2009 (verSin italiana en Gamberini, Alessandro y Orlandi, Renzo [eds.], 'Delitto politico e diritto
pena/o del nemico", t3ologna, 2007). En espaol la mayora de estos trabajos estn recogidos en la segunda edicin de la monografa
"De nuevo sobre el Derecho Penal del enemigo", Ed . Hammurabi, Buenos Aires, 2008; d., tambin, "Los orgenes ideolgicos del
Derecho Penal del Enemigo", en Revista Penal, 2010 (publicado como monografa en Mxico, Instituto de Formacin Profesional,
Mxico DF, 2010).
(70) Esta tesis ya haba sido defendida por penalistas de la RDA (cfr. referencias en nota 34) .
(71) Sobre Mezger, cfr. Thulfaut, Gerit, "Kriminalpolitik und Strafrechts/ehre bei Edmllnd Mezger (1982-1963) ", 2000: Muoz Conde,
Francisco, 'Edmllnd Mezger... ", cit.; sobre Eduard Kohlrausch ver Karitzky, Holger, "Eduard Kohlrausch, Kriminalpolitik in vier
Systemen, eine strafrechtshistorische Biographie " , 2002.
(72) Cfr. Vormbaum, Thomas, "Einfhnmg... ", cit., p. 271. Adems, ver Vogel, Joachim, "Einflsse des Nationa/sozialisll1us auf das
Strafrecht" , Berlln, 2004.
(73) Sobre la posibilidad de la manipulacin de ideas que pudieron haber sido admisibles en otro contexto poltico, en relaCin con la
prctica jurisdiccional durante la Repblica de Weimar, Khnl ("Die Weimarer Republik", 1984, ps. 101 Y 102) seala lo siguiente:
.... .tales teoras, cuyas 'normas supremas' son derivadas de la naturaleza humana, de la naturaleza de la comunidad o de la voluntad
de Dios, pueden ser rellenadas con contenidos muy diversos. En la poca de la Ilustracin pudieron ser rellenadas con contenidos
progresistas, e introducidas con apelacin a los derechos humanos generales contra el sistema absolutista existente. En la Repblica
de Weimar, sin embargo, fueron utilizadas por la derecha para restringir su validez y poner en cuestin las leyes aprobadas por el
Parlamento y, de esta manera. sustraer lo ms poSible el poder ejecutivo estatal al control democrtico. Estas teoras fueron
completadas y efectivizadas en la prctica a travs de la tesis de que, en razn de la 'independencia' del juez, cada tribunal tena el
derecho de examinar si las leyes sancionadas por el Parlamento estaban en consonancia con los principios de la Constitucin.
Tambin aqu se abra a la judicatura un amplio margen de interpretacin, que permita falsear arbitrariamente la voluntad de la
Constitucin ". Que la Constitucin de la Repblica de Weimar no ejerci gran influencia sobre la Ciencia Penal de aquel entonces
es un hecho probado, que Hans Acllenbach ("'Historische und systematische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre",
1974, p. 135) confirma con las siguientes palabras, en relacin con el desarrollo de la teora de la culpabilidad durante ese perodo:
"La escasa influencia de la Constitucin, la Revolucin de 1918 y la sancin de la Constitucin de Weimar del l1J&"1919 apenas
tuvieron influencia sobre la discusin cientfica en la teora de la culpabilidad ... La nueva posicin del ciudadano Individual en el
Estado republicano y democrtico y la introduccin de los derechos fundamentales no fueron comprendidos como una llamada para
la revisin del concepto tradicional de la culpabilidad y de su repercusin jurdica . Que la pena, como intervencin en la libertad

34

ReVista ele Derecho Penal y Procesal Penal

ideas y puede hoy reput

del Derecho Penal deber
rica como una advertencia
cun frgil (76) es el Derel
y de cmo ideas aparenter
cas pueden ser convertidas
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personas, independienter
como "incorregibles" (Val
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Lo alarmante no es slo q
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El peligro de estas tendel
Dogmtica Jurdico-Penal
mtica liberal, se conviert

personal o en la propiedad, y
Derecho, fue algo que oc
impregnado ya su concier
el Cdigo Penal, que la vir
fuera del campo de su ano
ver Hassemer, Winfried ,
modernen Rechts", 2007

la Poltica Criminal" podr

"Derecho Constitucional'"
otras, la polmica sentene
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denominado "Derecho Pel
gegen den Terrorismus ... "',
bei der Generalpravention

Berlin, 2009; y los divel"S(

enemigo, el discurso de I
Vormbaum, Thomas [ed.],
(74) Expresiones utilizadas po
(75) Al respecto, Muoz Cone
(76) El ttulo del libro de Nauc
Derecho.
(77) En este sentido advierte
de los horrores sucedidos
hipcritamente cmo fue ~
ms til, indagar atenta mi
completamente de sus der
ellos no se considerara ya
(78) Vase Vormbaum , Thom
(79) Kahl , Wilhelm, "Die dellt
Khnl,106.

Buenos Aires. 2011 , fase. 1

La herencia de Franz von liszt

rsonal, tal como ha sido mos-

mentaron una "radicalizacin o aceleracin" (74) durante

ta dogmtico Edmund Mezger

Eduard Kohlrausch (71). En el

la poca del nacionalsocialismo, que se extiende desde la

Ley de Delincuencia Habitual hasta el Proyecto para el Tra-

removido de su cargo por los

tamiento de los Extraos a la Comunidad, redactado por Mezger y Exner en 1943/1944 (75). De cualquier manera, la
herencia de Von Uszt, con el abuso de su doctrina sobre la

secucin penal, a fin de proveer al Estado recursos tcni cos que la hagan efectiva (78). En tal caso podramos
llegar a una situacin que Gustav Radbruch, en relacin
con la posicin de algunos profesores alemanes sobre la
Primera Guerra Mundial, explicaba grficamente con estas
palabras:

"inocuizacin de los incorregjbles y delincuentes habituales" ,

en un sistema autoritario tan horrendo y atroz como lo fue el

ntinuidad estructural, del con-

guerra, el profesor se haba convertido en una trompeta

nacionalsocialismo, ha desacreditado algunas de sus

despus de la muerte de Von

jco, por discpulos de ambas

que crea sonar por s misma, sin darse cuenta de que

ideas y puede hoy reputarse como amarga. Los tericos

del Derecho Penal deben entender esta experiencia hist-

eran otros los que la soplaban ... Con el caudillismo y su

ucedi incluso lo contrario, lo

que en modo alguno fue parlO.

~ala

Thomas Vormbaum, se
j (72). No cabe ninguna duda
;onservadora y autoritaria res; delincuentes habituales que ,
iszt, se haba extendido como
~ los proyectos de la Repblica
m al nacionalsocialismo para
ica Criminal. No es, por tanto,
)elincuencia Habitual de 1933
~I Derecho Penal emprendida

te sentido, puede decirse que

lcialista fue , al menos en sus
I ideologja antiliberal y autori1unciados de Von Uszt en rela:ual y continuada en gran parte
s importantes de la Repblica
~nte, estas tendencias experi-

'-iassemer); d ., "Politische Straftat

egen den Terrorismus und das
1t". en Vormbaum, Thornas (ed.).
1Z0 [eds.J, "DeUtto politico e diritto
segunda edcin de la monografa
,in, "Los orgenes ideolgicos del
lstituto de Formacin Profesional,

32-1963)"",2000: Murioz Conde,

{ohlrausch, Kriminalpolitik in vier
, des Nationalsozialismus auf das

lntexto poltico, en relacin con la

,. 101 Y 102) seala lo siguiente:
I de la comunidad o de la voluntad
'on ser rellenadas con contenidos
;olutista existente. En la Repblica
lestin las leyes aprobadas por el
emocrtico. Estas teoras fueron
:ia' del juez, cada tribunal tena el
los principios de la ConstItucin.
arbitrariamente la vol untad ele la
Ciencia Penal de aquel entonces
chtssystematischel1 Schuldlehre",

culpabilidad durante ese perodo:

le Weimar del 111811919 apenas
:'ln del ciudaclano indIVIdual en el
Jrendidos como una llamada para
como intervencin en la libertad

la ele Derecho Penal y Procesal Penal

rica como una advertencia para el futuro, ser conscientes de

cun frgjl (76) es el Derecho Penal del Estado de Derecho
y de cmo ideas aparentemente inocuas o puramente tericas pueden ser convertidas en un programa de aniquilamiento de los derechos Ilumanos ms elementales de muchas
personas, independientemente de que se las caracterice
como "incorregjbles" (Von Liszt), como "extraos a la comunidad" (Mezger) o sencillamente como "enemigos o no
personas" (Jakobs).
Lo alarmante no es slo que estas realidades existan y se
encuentren en los Cdigos Penales de muchos pases,
sino tambin que sean fundadas y legjtimadas an hoy
con construcciones tericas ms o menos brillantes (77).
El peligro de estas tendencias poltico-criminales para la
Dogmtica Jurdico-Penal es que, en lugar de ser una dogmtica liberal, se convierta en una dogmtica de la per-

"Con demasiada frecuencia, tanto antes como durante la

parafemalia, las universidades fueron muchas veces arrastradas por el espritu de la poca, pero con frecuencia
fueron ellas las que arrastraron a su vez al resto de la
sociedad hacia aquel espritu" (79).
En qu medida la obra de Franz von Liszt como dogmtico-penal y como poltico-criminal puede clasificarse
ms en una o en otra tendencia puede hoy an discutirse . Una cosa, 00 obstante, es segura: si no hubiera
existido el nacionalsocialismo , probablemente hoy no
caera ningn manto de dudas sobre las teoras de Franz
von Liszt, Por otra parte, sin embargo, no debemos olvidar lo que manifestara Von l.iszt en su "Leccin inaugural de Marburgo" respecto de la por l sugerida "inocuizacin" de los llamados " i ncorregj bies" , perfecciona da y aplicada por los nacionalsocialistas, con la teora de
los tipos de delincuentes y la Ley para el Tratamiento
de los Extraos a la Comunidad , que los llev a la "eli-

personal o en la propiedad, y la culpabilidad, como una de sus reguladoras esenciales, tienen tambin un aspecto relativo al Estado de
Derecho, fue algo que no fue tenido en cuenta en ninguna parte. La tradicin filosfica de la Ciencia del Derecho Penal haba
impregnado ya su conciencia de tal modo en las teoras de la parte general, en especial la teora de la culpabilidad, en relacin con
el Cdigo Penal, que la vinculacin de este complejo con la frecuentemente desdeada Constitucin republicana qued totalmente
fuera elel campo ele su anlisis". Sobre el significado de la verificacin constitucional de las leyes en una democracia constitucional
ver Hassemer, Winfried, "Verfassungsgericl1tsbarkeit in einer Demokratie", en Hassemer, Winfried, "Erscheinungsformen des
modernen Rechts", 2007 , p. 63 Y ss. Actualmente, la famosa frase de Von Liszt "El Derecho Penal es la barrera infranqueable de
la Poltica Criminal" pOdra reformularse en el sentido de que en un Estado constitucional no debe ser el "Derecho Penal" sino el
"Derecho Constitucional" la "barrera infranqueable de la poltica crimi nal ", lo cual, por cierto, no significa, como lo muestra, entre
otras, la polmica sentencia del Tribunal Constitucional alemn sobre la aplicacin adicional tras el cumplimiento de la pena de una
medida de custodia de seguridad (cfr. BVerfGE 109, p. 133; 109, p. 190; NJW 2004, p. 750). que la jurisdiccin constitucional
funcione realmente siempre como una barrera de tales caractersticas (sobre la jurisdiccin constitucional como lmite de un
denominado "Derecho Penal del enemigo" ver Muoz Conde, Francisco, "berdas Feindstrafrecht", Cit., ps. 22/34; d ., "Der Karnpf
gegen den Terrorismus ... ", cit.; ydems trabajos citados supra ,en nota 69. Cfr. tambin Heinrich, Bernd, "Die Grenzen des Strafrechts
bei der Generalpravention" , en ZStW, t. 121, 2009, p. 94 y ss.; Merquet. Geraldine L., "Feindstrafrecht. Eine kritische Ana/yse",
Berlin, 2009; y los diversos trabajOS recogidos en Cancio Meli , Manuel y Gmez-Jara Diez, Carlos [eds.J, "El Derecho Penal del
enemigo, el discurso de la exclusin", Madrid, 2006; Gamberinl, Alessandro y Orlandi, Renzo [eds.l, ''Delitto politico ... ", cit.; y
Vormbaum, Thomas [ed .], "Kritik. .. ", cit.).
(74) Expresiones utilizaelas por Vormbaum, Thomas, "Einfiil1rung ... ", Clt., p. 272, para describir esta evolucin.
(75) Al respecto, Muoz Conde, Francisco, "Edrnund Mezger... ", Clt.
(76) El ttulo del libro de Naucke "ber die Zerbrechlichkeit", citado antenormente , alude preCisamente a la "fragilidad" del Estado de
Derecho.
(77) En este sentido adVierte Agamben , Glorgio, "Horno sacer. El poder soberano y la nuda vida", ValenCia, 2003, p. 217, que a la vista
de los horrores sucedidos en los campos de concentracin durante el nacionalsocialismo, "la pregunta correcta no es requerir
hipcrita mente cmo fue posible cometer en ellos elelitos tan atroces respecto de seres humanos; sera ms honesto, y, sobre todo,
ms til, indagar atentamente sobre los procedimientos jurdicos y los dispositivos polticos que hicieron posible llegar a privar tan
completamente de sus derechos y prerrogativas a unos seres humanos hasta el punto ele que realizar cualqUier tipO de accin contra
ellos no se considerara ya corno un delito".
(78) Vase Vonnbaum, Thomas, "Einfiihrung .. . ", cit., p. 274.
(79) Kahl, Wilhelm, "Die deutschen Universiti:iten und del' Staat", Tbingen, 1926, Reihe Staat und Recht. , n. 44, p. 33, citado por
Khnl,106.

Buenos A,res. 2011, fase. 1

35

Jurisprudencia

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mi nacin ele los elementos social y racial mente nocivos

de la poblacin " . Esto es, sin ms ni ms, uniJ oscura
y amarga herencia de las teoras de Franz von Liszt,
herencia que l mismo, quizs, no hubiera podido siquiera imaginar.

Una apreciacin de esta compleja personalidad y de su

compleja labor, en mi opinin, slo es factible si analizamos su vida y su obra en el contexto econmico, poltico
y social ele su poca, independientemente ele los abusos
y manipulaciones cometidos luego sobre sus ideas e, incluso, en su propio nombre.

Jurisprudencia
EXTRADICIN
Procedimiento - Recursos - Sentencia que concede la extradicin - Apelacin ordinaria ante la
Corte - Admisibilidad - Plazo - Cinco das
.
1 - La sentencia de primer" in,tancia que concede la extradicin es susceptible de a p"lacin ordinaria ame la Corte Suprema d(' Justicia de la
Nacin.

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL DE LA NACiN .

1. La defensa de Mario L. B. T. se presenta en queja ante

VE en virtud de la denegatoria del recurso ordinario de
apelacin interpuesto contra la sentencia del Juzgado Federal n. 1 de Santa Fe, por la cual se concedi extradicin
al Reino de Espaa.
11. Ahora bien, conforme surge de las actuaCiones, el recurso de apelacin ordinario previsto en el arto 33, ley
24767 (Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal), fue interpuesto contra "la decisin del juez en punto
a la procedencia o improcedencia del pedido de extradicin" (Fallos 331:2376) dentro del plazo previsto normativamente (ver fs. 217 y 218).
De este modo, Ilabindose originado la presente queja en
la denegatoria de la apelacin ordinaria ante VE (Fal los
327:1678). entiendo que corresponde Ilacer lugar a la
presentacin directa e introducirse al anlisis de los
agravios trados contra la sentencia que concede la extradicin.

111. La defensa funda su impugnacin contra lo dispuesto

por el tribunal a quo en las siguientes consideraciones:
1) que no se determin fehacientemente que la persona
a quien se refiere la asistencia internacional es su pupilo;
2) que la descripcin de los hecllOS es deficiente; 3) que
no se comprueba el requiSito de la (Ioble subsuncin; y
4) que los hechos prescribieron para la ley nacional.

36

2 - El plazo para interponer recurso ordinario de

apelacin ante la Corte Suprema de .Justicia de la
Nacin es de cinco das.
CORTE SUP., 5/10/2010 -Interpol

IV. No es correcta la asercin de la defensa en cuanto a

que no se haya acreditado que B. sea la persona requerida
por las autoridades espaolas (art. 15.b del Tratado de
Extradicin y Asistencia Judicial en Materia Penal con el
Reino de Espaa; cfr. ley 23708).
En este sentido, si bien le asiste razn en que difieren los
datos aportados en la requisitoria con los de su pupilo en
lo que se refiere a su primer nombre (Mariano en lugar de
Mario) y el nmero del pasaporte extranjero (de Italia) ,
advirtase que en un primer momento se refieren a l
como Mario, nombre bajo el cual se libra la orden de detencin (fs. 1181119), siendo luego corregido suponiendo
algn error entre esos nombres parecidos (fs. 79 y 83/84),
mas no en los datos restantes; esto es: segundo nombre
y ambos apellidos (Luis B. T.), fecha y lugar de nacimiento
(21/2/1958 en Esperanza, provincia de Santa Fe) y nombre de los padres (Marcelo y ngela) que coinciden plenamente y se mantuvieron sin modificaciones a lo largo
del proceso (fs . 35, 49 Y 108).
De esta forma, no caben dudas en cuanto a que la persona
cuya entrega se reclama es aqulla a quien se trajo a este
juicio ele extraamiento.
V. Entiende la defensa que la descripcin de los hechos
realizada por las autoridades extranjeras y su consecuente
calificacin jurdica son incompatibles con las disposicio
nes convencionales. En lo que respecta a la resea fctica,

Revista de Derecho Penal y Procesal Pena

sostiene que es inadecuaeiE

virtud de que en la req uisitor
son alternativos y excluYent!
Pues bien , ele iJl! se desprer
nativa: por un lacio, acusa e
administrador de la empre~
declaraciones juraclas relati
dades y al impuesto de ve
1998, habienclo elefraudad<
la cantidad de 240.404 8.1
tivamente. Asimismo, q~e 'r
butarias correspondientes re
las personas fsicas eje lo;
habiendo dejado de ingresa
euros.
Los impuestos evadidos corr,
madas en las facturas (Iel ~
por importe cacJa una de ella
(ver informe del perito espa
toria, que obra a fs. 98), qUI
realizados para la gestin. e~
cin de las obras a rea lizar er
y q\.l8 consistieron en la url
viviendas unifamiliares en ba
la- sociedad coo[)erativa ~/
22/12/1997 .
Por otro lado, imputa que est
nadas a T. 1. S.L. no corre~
mente prestados, sino que 1
la empresa C. E. SA, con el
y deducir las cantidades P
sociedades y en el impuestc
cicio de 1998, habiendo vu
salpina a la propia E. por mE
habiendo percibido B. T. unE
minada por su colaboracin
tido por los responsables dE
A esos Ilecllos, el tribunal
constitutivos de cuatro elelite
del arto 305.2 , CPen. espa
impuesto sobre la renta dE
ejercicios de 1998 y 1999 Y<
sobre las sociedades y al im
del ejerciCio de 1998 de los
nativamente, un delito de fa
do de los arts. 390.2 y 39~
77 de la ley sustantiva extra
305.2 d.) relativo al impue~
SA del ejercicio de 1998, .
cesario conforme al arto28.t
Es decir que el Reino de Espc
de que el imputado confeCCi
probantes de servicios empn
teriormente, no fueron renel!
radas impositivas personale~

Buenos Aires, 2011. Fase. 1