RETEN SOCIAL- Concepcin

La Alta Corporacin ha sealado que el reten social es una proteccin laboral reforzada, por
medio de la cual se busc que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una
proteccin ms intensa que a los dems servidores pblicos, en materia permanencia y
estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa econmica, a las
personas con limitacin fsica, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la
liquidacin estuviesen prximos a obtener su pensin de jubilacin o de vejez. De no contarse
con tal proteccin, en virtud de la fusin, reestructuracin o liquidacin de las entidades pblicas
objeto del programa de renovacin referido, esas personas quedaran desprotegidas y cesantes
laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren econmica o
afectivamente de ellas, finalidad que persigue la proteccin laboral reforzada prevista en la Ley
790 de 2002. (Se destaca)

Extensin del reten social

La Ley 812 de 2003, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para los aos 2003 2006 1,
regulacin que en su artculo 8, literal d, estableci que los beneficios contemplados en el
captulo II de la Ley 790 de 2002, se extenderan en el tiempo nicamente hasta el 31 de enero
de 2004, salvo en lo referente a las personas que estuviesen prximas a pensionarse, las cuales
permaneceran en ejercicio de sus cargos, ante lo cual, la Corte Constitucional, mediante
sentencia C-991 de 2004, declar inexequible la expresin aplicarn hasta el 31 de enero de
2004, contenida en la mencionada disposicin, por considerar que se estableca un trato
diferenciado para las madres cabeza de familia y los discapacitados respecto de los
prepensionados, a pesar que los tres grupos se encontraban constitucionalmente en la misma
posicin, es decir, eran todos sujetos de especial proteccin constitucional en virtud del artculo
13 de la Constitucin. A partir de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha reiterado
que la proteccin del retn social se prolonga hasta la liquidacin definitiva de la Entidad. En
efecto, la H. Corporacin de lo Constitucional, luego de hacer un anlisis acerca de la evolucin
normativa y jurisprudencial del trmino para la aplicacin de la proteccin derivada del retn
social, manifest que: luego de la sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, () el retn
social no tena limite temporal alguno, es decir, que las normas que lo integraban se
prolongaban hasta la liquidacin definitiva de la entidad, es decir, hasta la culminacin jurdica
de la misma. En conclusin, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, si bien el amparo
otorgado en el retn social no puede tener lmites temporales arbitrarios (como el impuesto por
el Decreto 190 de 2003 y por la Ley 812 de 2003), la proteccin de las personas beneficiarias del
retn social y la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares solo puede ser extendida
mientras se encuentre vigente el proceso liquidatorio de la entidad correspondiente. Una vez
culminado ste y extinguida jurdicamente la entidad o la empresa, la proteccin conferida no
encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurdica que debe
otorgarla dej de existir.
LOS PREPENSIONADOS COMO BENEFICIARIOS DEL RETN SOCIAL - Definicin de
prepensionado.
La Corte Constitucional, consiente de que la garanta de la proteccin reforzada que se ha
configurado a favor de las personas consideradas de especial proteccin constitucional depende
de la determinacin de unas reglas claras que faciliten su inequvoca aplicacin en los casos
concretos y teniendo en cuenta que tal proteccin no constituye un derecho absoluto que pueda
mantenerse de manera indefinida, precis los alcances de la proteccin de las condiciones que
permiten generar una expectativa jurdica de tal naturaleza y armoniz los planteamientos que
han desarrollado las diferentes Salas de Revisin sobre el tema, a fin de establecer un
1

Ibdem.

criterio unificado en lo referente a la determinacin de quien puede considerarse persona

prxima a pensionarse (definicin de prepensionado), el momento a partir del cual se debe
contabilizar el parmetro temporal establecido para definir la condicin de prepensionado y,
finalmente, el tiempo o la condicin dentro de los cuales resulta material y jurdicamente
factible mantener la proteccin, as:Tiene la condicin de prepensionado para efectos de la
proteccin reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el
contexto de procesos de renovacin de la administracin pblica, el servidor pblico prximo
a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos aos para reunir los requisitos de edad y
tiempo de servicio o semanas de cotizacin para obtener el disfrute de la pensin de
jubilacin o vejez. Momento a partir del cual se debe contabilizar el parmetro temporal
establecido para definir la condicin de prepensionado. El momento histrico a partir del
cual se deben contabilizar los tres (3) aos a los que hace alusin el artculo 12 de la Ley 790 de
2002, atendiendo el nuevo contexto normativo generado por la expedicin de la Ley 812 de
2003, el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma
y la dems jurisprudencia que la respecto se ha proferido, es a partir de la fecha en que se
declara la reestructuracin de la entidad de la administracin pblica, as se deriva de la
siguiente consideracin: En otras palabras, el hecho de que el retn social propulsado por la Ley
812 se hubiera desarticulado del programa provisional de la Ley 790, hace que tambin se
desligue de la fecha de vencimiento fijada por la Ley 790. Este desprendimiento de las
restricciones del rgimen transitorio de la Ley 790 obliga a reconocer que la definicin de
persona prxima a pensionarse debe ajustarse esta nueva realidad jurdica, a esta
incorporacin jurdica de la figura en un rgimen de mayor duracin, y que, por tanto, el
momento en que deben empezar a contarse los 3 aos de proteccin para las personas prximas
a pensionarse no pueda ser el de la fecha de promulgacin de la Ley 790 de 2002 por ser ste el
rgimen anterior, que tena vigencia transitoria- sino el de reestructuracin efectiva de la
entidad de la administracin pblica objeto de renovacin, en virtud de la Ley 812 de 2003.()
Las personas prximas a pensionarse son, a partir de la sentencia de la Corte (C-991/04), las
que adquiran (sic) el derecho a pensionarse dentro de los 3 aos siguientes a la reestructuracin
de la entidad. La H. Corporacin precis adems que, a pesar de que el momento en que se
produce la reestructuracin efectiva de la administracin pblica objeto de renovacin ha sido
entendida por de dos maneras (i) desde la fecha de expedicin de las normas que inician el
proceso de liquidacin; o (ii) desde la fecha del acto que suprime el cargo o se produce la
desvinculacin efectiva, o la terminacin del contrato laboral, la interpretacin que garantiza
de manera ms acorde a los fines de la proteccin los derechos de los prepensionados es aquella
que entiende que la proteccin surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las
normas que inician el proceso de liquidacin. Al respecto, consider el Mximo Tribunal
Constitucional que tal interpretacin se ajusta al propsito primigenio de la Ley 790 de 2002 que
estableci la proteccin a partir de su promulgacin y agreg: es a partir de la decisin legal de
reestructuracin de la entidad que se genera el riesgo para los derechos de los destinatarios de
la proteccin, y debe surgir la proteccin reforzada. Tiempo o condicin dentro de los cuales
resulta material y jurdicamente factible mantener la proteccin. El lapso durante el cual es
posible mantener la proteccin de estabilidad reforzada para las personas prximas a
pensionarse, es durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidacin, y hasta la
extincin material y jurdica de la entidad sometida a dicho proceso. En relacin con la
situacin especfica de los prepensionados ha precisado la Corte Constitucional en su ms
reciente jurisprudencia que la proteccin durar hasta cuando se reconozca la pensin de
jubilacin o vejez o se de el ltimo acto de liquidacin de la entidad, lo que ocurra primero.
En lo referente a este tema, preciso la Corporacin que cuando no es posible el reintegro, el
ente en liquidacin, por intermedio de la empresa liquidadora, y a cargo de quien asuma el
pasivo pensional de la empresa o institucin extinta, deber garantizar la realizacin de los
aportes en pensin hasta tanto la persona prxima a pensionarse cumpla con el requisito
para acceder a dicho derecho.

REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayn, veintisiete de mayo de dos mil diez

Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUOZ MUOZ

Expediente

2010 00156 00

Actor

CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR

Demandado

MINISTERIO

DE

AGRICULTURA

DESARROLLO

TERRITORIAL
Accin

TUTELA

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR, actuando a nombre propio,

interpone accin de tutela contra el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO

TERRITORIAL,

para

que

se

protejan

sus

derechos

fundamentales a la primaca de los derechos inalienables en conexidad

con los derechos sociales, econmicos y culturales, el derecho a la
igualdad, al trabajo, a la igualdad de oportunidades para los trabajadores,
a la estabilidad en el empleo y a la irrenunciabilidad de los beneficios
mnimos laborales y pensionales.
En consecuencia, solicita que se ordene a la Entidad demanda el reintegro
como servidor pblico a una dependencia del Ministerio, con sede en la

ciudad de Popayn. As mismo, que se ordene cancelar a su favor todos

los sueldos, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social al
Instituto de Seguros Sociales de manera retroactiva al 10 de agosto de
2006 y autorizar que se haga el cruce de cuentas con el monto recibido
como indemnizacin, de conformidad con la sentencia SU- 388 de 2005.

1.1. Los hechos

Como hechos que sustentan las pretensiones se narran, en sntesis, los
siguientes:
A travs de oficio No. 6180 del 8 de agosto de 2006 se hizo efectiva la
supresin del cargo que vena desempeando el actor, de lo cual se le dio
informe el da 10 del mismo mes y ao va fax, adems, se le comunic
que poda recibir indemnizacin o solicitar ser incorporado en un empleo
equivalente, no se hizo mencin al reten social a que tena derecho.
Al momento de la desvinculacin del INCORA registraba un total de 6909
das laborados, equivalentes a 19 aos, 3 meses y 9 das, faltndole
nicamente 291 das correspondientes a 9 meses y 21 das para cumplir
los requisitos mnimos exigidos por la ley 33 de 1985 para acceder a la
pensin de jubilacin.
El INCORA no tuvo en cuenta el reten social consagrado en las leyes 790
de 2002 y 812 de 2003 ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre el tema que prolong la vigencia del reten social a todo el plan de
renovacin de la Administracin Pblica y debi aplicarse la definicin de
persona prxima a pensionarse, es decir, aquella a la que le faltara menos
de tres aos para adquirir el derecho a pensionarse, los cuales deben
empezar a contarse a partir de la fecha de reestructuracin de la entidad
de conformidad con la sentencia T-993 de 2007.
El INCORA desconoci la jurisprudencia del H. Corte Constitucional en
materia de reconocimiento de derechos pensionales y de proteccin de
expectativas prximas a realzarse. En ese sentido, la ley 812 de 2003
confiri una proteccin consistente en la prohibicin de desvincular de
una Entidad a quienes les faltaren menos de tres aos para adquirir el

derecho a pensionarse y estableci dicha desvinculacin slo deba en el

momento en que se reconociera la pensin de jubilacin.
Mediante Resolucin No. 01080 del 3 de agosto de 2004 el INCORA EN
LIQUIDACION le confiri comisin de trabajo en el Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural INCODER hasta el 9 de mayo de 2006.
Por los hechos relatados, interpuso accin de tutela en contra del INCORA
- EN LIQUIDACION ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayn
que tutel sus derechos fundamentales y le orden a la Entidad, o a quien
hiciera sus veces, el reintegro del actor a las funciones que vena
desempeando como empleado del organismo y, adems, el pago de los
salarios y dems prestaciones sociales dejadas de percibir, la cancelacin
de los aportes a la seguridad social al Instituto de los Seguros Sociales en
forma retroactiva al 10 de agosto de 2006 y la autorizacin de los cruces
de cuentas con el monto recibido por el tutelante en calidad de
indemnizacin de conformidad con la sentencia SU-388 de 2005.
Dentro del proceso de tutela al parecer a nombre del Ministerio de

Agricultura y Desarrollo Rural el Fondo de Pasivo social de Ferrocarriles

Nacionales de Colombia que le solicit al Juzgado de Conocimiento que
vinculara al proceso al citado Ministerio, peticin que no fue tenida en
cuenta.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural solicit a la H. Corte
Constitucional la revisin del fallo de tutela antes mencionado con el fin
de que se declarara la nulidad de todo el proceso, peticin que no fue
atendida por la Corporacin.
Una vez en firme el fallo de tutela y siendo vanas las actuaciones del
Ministerio sealado, el actor inici incidente de desacato en contra del
INCORA EN LIQUIDACION. El Juzgado de Conocimiento se abstuvo de
iniciar el trmite del incidente referido.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural interpuso accin de tutela
en contra del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayn ante el
Tribunal Superior de Distrito Judicial que la consider improcedente,
decisin que fue impugnada tanto por el Ministerio como por el seor

Paredes Tobar ante la Corte Suprema de Justicia que resolvi confirmar en

todas sus partes la providencia de primera instancia.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en todos sus escritos y en
toda actuacin procesal manifest el desconocimiento del fallo de tutela,
que no fue enterado de la accin, que no se le dio la oportunidad de
ejercer el derecho de defensa y contradiccin y que, por lo tanto, se viol
el debido proceso, razn por la que no est obligado al cumplimiento de
un fallo del cual fue completamente ajeno.
Teniendo en cuenta lo expresado por la H. Corte Suprema de Justicia, que
era el Juez de conocimiento que deba dilucidar todo lo relacionado con
los efectos del fallo de la accin de tutela, el actor inici incidente de
desacato

contra

el

Ministerio

de

Agricultura

Desarrollo

Rural,

recordando para ello que el INCORA EN LIQUIDACION era una Entidad

adscrita a dicho Ministerio, ante lo cual esta entidad manifest al Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Popayn que no tuvo conocimiento del
trmite de tutela lo que constituye una flagrante violacin al debido
proceso y al derecho de defensa.
El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayn se abstuvo de iniciar el
incidente de desacato promovido por el actor en contra del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural.

2. Recuento Procesal
Por auto del 12 de mayo se admiti la demanda (Fl. 84), se dispuso
notificarla al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (Fl. 86)
y al Gerente General del INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL DESARROLLO
RURAL (Fl. 85), para que en el trmino de dos (2)

das presentara

contestacin a la accin de tutela.

Mediante auto del 21 de mayo de 2010, se dispuso vincular al proceso al
FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y
se orden su notificacin (Fl. 121 a 123).

3. La contestacin

3.1. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por medio de apoderado
se pronunci frente a la accin de tutela en los siguientes trminos:
Manifest que se opone a todas y cada una de las pretensiones
formuladas en la accin de tutela, por considerar que no se ha vulnerado
ningn derecho fundamental, toda vez que la desvinculacin del
accionante se ejecut con apego a las normas de carrera administrativa
vigentes para la poca de los hechos y, adems, porque aquel a la fecha
de entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002 (27 de diciembre de 2002)
acreditaba 50 aos cumplidos de edad y 15 aos, 7 meses y un da de
servicios prestados al sector pblico y 2 aos, 11 meses y 25 das
cotizados al ISS como trabajador del sector privado y, en consecuencia,
no estaba cobijado por la proteccin especial prevista en el artculo 12 de
la Ley 790 de 2002, la cual se aplica a los servidores pblicos que a 27 de
diciembre de 2002 les faltare 3 aos o menos para adquirir el derecho a
la pensin.
Despus de hacer un recuento acerca de la normatividad que gobern el
proceso de reestructuracin de las entidades pblicas del orden nacional,
entre las cuales se encontraba el extinto INCORA, seal que dentro de
tal proceso se profiri el Decreto 2100 del 2007, mediante el cual se
suprimieron los cargos de la planta de personal de la Entidad, excepto los
ocupados por los servidores pblicos que gozaban de la proteccin
especial establecida en el artculo 12 de la Ley 790 de 2002.
El artculo 2 del referido Decreto determin los cargos ocupados por los
funcionarios que estaban amparados por fuero sindical quedaran
automticamente suprimidos a partir de la ejecutoria de la sentencia que
autorice el levantamiento de fuero sindical o del trmino del fuero
contemplado en la ley o en los estatutos sociales. Inform, adems, que
el accionante formaba parte de la Directiva Seccional Cauca del Sindicato
de Trabajadores del INCORA SINTRADIN, razn por la que su cargo no
se suprimi el 31 de julio de 2003 como al resto de los trabajadores de la
Entidad, sino que la administracin del Instituto, ya en liquidacin, tuvo
que esperar hasta que el Juez Laboral expidiera la sentencia que levantar
la proteccin, hecho que se dio a partir de la ejecutoria de la sentencia el

22 de junio de 2006 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito

de Popayn.
Argument que al actor, de conformidad con la informacin que obra en
la hoja de vida del actor aportada al proceso, a 27 de diciembre de 2002
(fecha de entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002) le faltaban ms de 3
aos, tanto por edad como por tiempo, para adquirir el status de
pensionado porque al aplicarle el artculo 36 de la ley 100 de 1993, el
derecho a la pensin de jubilacin lo adquiere a la edad de 55 aos y con
20 aos de servicios prestados al Estado (artculo 1 de la ley 33 de 1985)
y el actor a la fecha indicaba acreditaba 15 aos 7 meses y un da de
servicios prestados al sector pblico y 50 aos de edad.
Los 2 aos, 11 meses y 25 das cotizados al ISS como trabajador del
sector privado, son acumulables para el reconocimiento de pensin de
vejez, pero en este evento, el requisito de la edad ya no sera los 55 aos
sino 60 aos, conforme lo dispone el artculo 33 de la ley 100 de 1993.
Precis que, en concordancia con lo expresa por la Corte Constitucional
en sentencia T 993 del 2007, el Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria INCORA-, mediante Decreto 1292 del 21 de mayo de 2003, fue
suprimido en vigencia de la Ley 790 de 2002 y antes de la vigencia de la
Ley 812 de 2003, razn por la que, en aplicacin al principio de la
irretroactividad de la ley, el trmino de 3 aos a los que se refiere la ley
790 de 2002 necesariamente deben contarse a partir del 27 de diciembre
de 2002, fecha para la cual el seor Cayetano Paredes Tobar no
acreditaba los requisitos para ser incluido en el reten social, prueba de
ello es que el INCORA, en la fecha en que ejecut la disposicin legal de
supresin de cargos establecida en el Decreto 1292 de 2003, el cargo
ocupado por el accionante fue suprimido mediante Decreto 2100 de
2003, supresin que se hizo efectiva a partir del 10 de agosto de 2006,
con oficio N 6180 del 8 de agosto de 2006.
Hizo nfasis en que si en el caso se tomara como fecha de corte la fecha
de reestructuracin de la Entidad, que es la de la expedicin del Decreto
1292 del 21 de mayo de 2003, por medio del cual se suprimi dicho
Instituto y se orden su liquidacin, para esta poca al actor le faltaban
ms de tres aos, tanto por edad como por tiempo de servicio, para
adquirir el status jurdico de pensionado.

Manifest que el retiro del actor se dio por la supresin del cargo que
desempeaba, lo cual se hizo en cumplimiento del Decreto 1292 de 2003
por el cual se suprimi el INCORA y se orden su liquidacin, que fue
expedido en uso de las facultades conferidas por el numeral 15 del
artculo 189 de la Constitucin Poltica de 1991, que le da el carcter fe
un verdadero reglamento constitucional, razn por la que concluye que
tal retiro del servicio pblico est contemplado en el numeral 3 del
artculo 105 del Decreto 1950 de 1973, adems, con el tiempo de
servicios cotizado al ISS el demandante mantiene vigente la expectativa
de acceder a una pensin legal cuando cumpla con los requisitos
establecidos en las normas que regulan la materia.
Expres que de conformidad con lo dispuesto en los artculos 90 y 91 del
Decreto 1227 de 2005, cuando se suprime un cargo pblico y el
destinatario no expresa por escrito la intencin de incorporarse a un
cargo equivalente, se entiende que opta por la indemnizacin, situacin
que se present respecto del accionante a quien se le indemniz por no
haber manifestado por escrito su decisin de incorporarse a un empleo
equivalente.
Agreg que la tutela interpuesta no cumple con el requisito de inmediatez
que

caracteriza

el

amparo

constitucional,

toda

vez

que

si

la

desvinculacin objeto de cuestionamiento se produjo el 10de agosto de

2006, no es razonable el trmino de ms de tres aos que esper el
accionante para solicitar la proteccin.
Seal que la supresin del cargo del accionante se realiz con arreglo a
la

ley,

con

el

correspondientes

pago
y

por

de

las

tratarse

indemnizaciones

de

que

pretensiones

prestaciones
involucran

reclamaciones de carcter laboral, respecto de los actos administrativos

con los cuales se adopt la decisin, se considera agotada la va
gubernativa y, en consecuencia, la va judicial para cuestionar su legalidad
es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho y no la accin de
tutela.
Razon que en el caso del actor es evidente que teniendo la oportunidad
legal para solicitar la incorporacin a un cargo equivalente en virtud de
los artculo 90 y 91 del Decreto 1227 de 2005, no lo hizo y, por el

contrario,

opt

por

recibir

la

indemnizacin,

cuyo

monto

($59.567.574,oo) a cualquier persona le puede brindar la oportunidad de

implementar una actividad lucrativa que le procure la subsistencia, ms
an cuando en el caso del accionante se trata de un abogado que tiene la
ventaja de ubicarse laboralmente ya sea como asalariado o como
trabajador independiente.
Indic que no se compadece con la realidad la peticin de actor
encaminada a que se ordene su reintegro al servicio y se le cancelen los
salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro,
porque

tal

hecho

constituira

una

vulneracin

al

artculo

122

constitucional.
Finalmente, explic que en cuanto a la manifestacin efectuada por el
demandante en la declaracin extra proceso rendida el 4 de mayo de
2010, que anexa como prueba a la demanda, las comunicaciones que
dice haber dirigido al INCORA en Liquidacin el 5 de septiembre de 2005
y 25 de septiembre de 2006, no reposan en la hoja de vida del accionante
y tales pruebas no pueden ser suplidas por una declaracin extra
proceso.

3.2. Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER

El apoderado del Instituto present contestacin a la demanda de tutela
para oponerse a todas y cada una de sus pretensiones. Como fundamento
de su peticin expuso, en sntesis, los siguientes argumentos:

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA . Seal que propone

esta excepcin con fundamento en que le corresponde al Ministerio de
Agricultura atender el proceso de liquidacin del extinto INCORA, en lo
referente a procesos judiciales y reclamaciones en que fuera parte dicha
entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 1 Decreto 1292 de 2003, por medio del
cual se orden la liquidacin del INCORA, artculo 1 del Decreto 4915 de
26 de diciembre de 2007, que modific parcialmente el Decreto 1292 de
2003.

Manifest que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 44 de la Ley 909

de 2005, el artculo 87 del decreto 1227 de 2005 y el artculo 121 de la
Constitucin Nacional, segn el cual, Ninguna autoridad del Estado

podr ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitucin y la

Ley, toda vez que al accionante le corresponda solicitar al Gerente del
INCORA en Liquidacin o al Ministerio de Agricultura la incorporacin a
un cargo equivalente o, en su defecto, interponer los recursos de
reposicin ante la Comisin de personal en primera instancia y/o recurso
de apelacin ante la Comisin Nacional del Servicio Civil, a travs de
procedimiento administrativo de reclamacin, actuacin que no fue
desplegada por el actor, razn por la que no le es dable al accionante
reclamar en sede de tutela el derecho opcional a reincorporarse, cuando
contaba con los mecanismos legales para ejercer el derecho y no lo hizo
en tiempo.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. Apoyada en la sentencia T620/07 de la H. Corte Constitucional, argument que la accin de tutela
no es el mecanismo idneo para reclamar el pago de las prestaciones
sociales y reintegro, toda vez que la va ordinaria y el procedimiento de
reclamacin, respectivamente, son los adecuados para plantear el pago
de las acreencias laborales, prestaciones sociales y el reintegro a la nueva
planta de personal de la Entidad.
Consider que deben desestimarse las peticiones elevadas por el
accionante, por cuanto no se configuran los requisitos esenciales para la
proteccin de la accin, como son: la vulneracin o puesta en peligro de
un derecho fundamental o de aquellos que no sindolo se demuestre
conexidad con estos.
En el libelo de tutela no se fundament la vulneracin de derecho
fundamental alguno, y del acpite de pretensiones se puede apreciar que
estas estn encaminadas a la solucin de in trmite de carcter
administrativo ajeno a todas luces de la competencia del Juez de tutela.

CONFIGURACION DEL FENOMENO DE LA COSA JUZGADA. El actor interpuso

ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayn en contra del
Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA con base en los
mismo hecho de la presente accin, en tal proceso se ventil lo
relacionado a la supuesta vulneracin de los derechos fundamentales del

seor Paredes Tobar y se determin en cabeza del Ministerio de

Agricultura y Desarrollo Rural la competencia para dar cumplimiento a la
orden impartida por dicho juzgado, toda vez que la contestacin de la
demanda le correspondi al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles
Nacionales quien manifest que era ajeno a sus funciones, las atinentes
al manejo de procesos judiciales o reclamaciones de ndole laboral tales
como el reintegro del demandante, el pago de acreencias laborales o los
derechos que invoca como beneficiario del reten social generado en el
plan de renovacin de la administracin pblica y solicita se vincule al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Social.
Relat que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayn profiri el
respectivo fallo ordenando amparar los derechos fundamentales del actor,
en consecuencia, el Ministerio de Agricultura solicit la revisin de la
providencia

ante la

Corte

Constitucional, con

fundamento

en

la

vulneracin del derecho al debido proceso por no haber sido vinculado de

manera oportuna a la accin de tutela incoada, siendo rechazada tal
solicitud.
Ante tal circunstancia, el Ministerio de Agricultura interpuso accin de
tutela en contra del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayn, accin
que fue resuelta negativamente por el Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Popayn por haberla considerado improcedente, toda vez que
se pretenda dejar sin valor alguno lo decidido con anterioridad por otro
Juez de Tutela, decisin que, adems, no fue impugnada ni objeto de
revisin, as mismo, el Tribunal resalt que la sentencia de tutela que se
pretenda nulitar adquiri el status de cosa juzgada constitucional.
Tanto el seor Cayetano Paredes como el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural impugnaron ante la H. Corte Suprema de Justicia la
decisin antes citada, la Corporacin resolvi confirmar la providencia
atacada en apelacin, por considerar que la irregularidad procesal en la
que funda el Ministerio su peticin debe ser resuelta en el mbito del
proceso de tutela, a fin de que, de ser el caso, se tomen los correctivos a
que haya lugar y por esa va se garantice a las partes e intervinientes el
derecho al debido proceso, pues ante la equivocacin de los jueces de
tutela , no sera una nueva queja de tal naturaleza la idnea para
contrarrestar el supuesto quebranto.

Seal tambin la Corte Suprema que, adems de la impugnacin y la

eventual revisin, tambin procede la peticin de nulidad dentro del
trmite de la accin de tutela, aspecto que devela la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial a los que debe sujetarse el interesado
para efectos de dilucidar sus inconformidades.
En ese contexto, concluy que a la Entidad que le corresponde asumir las
reclamaciones derivadas de las actuaciones del extinto INCORA es al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y como ya se interpuso accin
de tutela con base en los mismos hechos de la presente, y de
conformidad con lo manifestado por la H. Corte Suprema de Justicia, las
vicisitudes presentadas en dicho trmite deben ser resueltas mediante la
solicitud de nulidad del fallo de tutela, demostrando los presupuestos
fcticos y jurdicos para corregir el yerro endilgado a las partes e insistir
en esa pretensin, toda vez que se vulner el derecho al debido proceso
que le asiste al Ministerio Agricultura y Desarrollo Rural, razn por la que
la presente tutela se torna improcedente al existir otro medio judicial de
defensa de conformidad con lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto
2591 de 1991.
3.3. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia
A travs de escrito presentado el 26 mayo de 2010, el Fondo manifest
que dentro de las competencias que le han sido asignadas, en especial las
otorgadas por mandato del Decreto 4986 del 2007, el organismo resulta
totalmente ajeno a las pretensiones incoadas por el accionante, en cuanto
a su reintegro al servicio como trabajador del INCORA.
Indic que por mandato del Decreto 1292 de 2003 se orden suprimir y
liquidar el INCORA, proceso de liquidacin que en acatamiento del
Decreto 4986 de 2007 se extendi hasta el 31 de diciembre de 2007.
Agreg que el Fondo de Pasivo, se ocupa del aspecto pensional de los
antiguos trabajadores del INCORA en los trminos expresados por el
Decreto 4986 de 2007.
Despus de transcribir los artculos 1 a 4 del Decreto 4986 de 2007 y 28,
29 y 32 del Decreto 1292 de 2003, concluy que el organismo no puede
reintegrar como servidor pblico al actor a una dependencia del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, procediendo, adems, a
cancelar los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social

dejados de percibir por l, toda vez que el cumplimiento de tales

pedimentos, en un caso dado, son de cargo de la cartera ministerial.
En ese orden de ideas, seal que existe falta de legitimacin en la causa
por pasiva respecto del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales
de Colombia, frente al reintegro que se solicita.

3.4. Intervencin de la parte actora frente a los argumentos del Ministerio

de Agricultura y Desarrollo Rural
Mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2010, el actor manifest
que mediante oficio 6180 del 8 de 2006 se hizo efectiva la supresin del
cargo que vena desempeando, de lo cual se le inform va fax, pero que
no se le ofreci el beneficio del reten social, tampoco conoci la lista de
cargos en otras instituciones o en el mismo instituto a los cuales pudiera
tener acceso.
Seal que insiste en seguir reclamando el reten social, porque el 26 de
junio de 2003 se promulg al Ley 812 que derog las limitaciones
temporales del artculo 13 y no fij una limitante a la proteccin de los
prepensionados, frente a lo cual en sentencia C-991 del 2004 la H. Corte
Constitucional hizo una aclaracin en cuanto a que la contabilizacin de
los tres aos a partir de los cuales una persona adquiere dicha calidad no
parte de la vigencia de la ley 790 de 2002, sino que se contabiliza a partir
de la reestructuracin efectiva de la correspondiente entidad de la
administracin pblica.
Plante que teniendo en cuenta que su despido se produjo el 9 de agosto
de 2006, fecha para la cual contaba con 54 aos de edad, 2 meses y 13
das, y que el trmino estipulado en la Ley 790 de 2002 fue modificado
por la Ley 812 de 2003 al prolongarse la vigencia del reten social del plan
de renovacin de la administracin pblica, la proteccin a las personad
prximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de
renovacin de la administracin pblica que fue ampliado hasta el
momento en que expiracin de la Ley 812 de 2003, esto es, hasta el 24
de julio de 2007.

Agreg que el 10 de mayo present una declaracin extraproceso en la

Notara Segunda de Popayn en la que manifest que el 9 de agosto de
2006 el seor Lus Carlos Ochoa Cadavid lo suspendi del cargo como
profesional 3010 grado 15 del INCORA, pero que en forma inmediata,
mediante escrito del 5 de septiembre de 2006, solicit su reintegro para
agotar la reclamacin administrativa e interrumpir la prescripcin, que el
26 de septiembre de 2006 le solicit al seor Ochoa Cadavid que reponga
para revocar la Resolucin N 1412 de 11 de septiembre de 2002,
mediante la cual se liquidaba una indemnizacin e igualmente le solicit
disponer su reintegro por tener la garanta legal del fueron sindical.
El INCORA mediante Resolucin N 1500 del 28 de septiembre de 2006 le
neg su peticin de reintegro, y mediante Resolucin N 1701 del 23 de
octubre de 2006 se inhibi y no revoc la resolucin N 1412 del 11 de
noviembre de 2006.
A travs de providencia proferida el 30 de enero de 2008 el Juzgado
Segundo Laboral de Popayn dict sentencia por medio de la cual neg el
reintegro por fuero sindical del actor y de otras personas ms.
Aclar que el trabaj en el INCORA como servidor pblico por un espacio
de 19 aos, 2 meses y 13 das, por lo que le quedaron faltando para
pensionarse 9 meses y 21 das, seal que se anex la historia laboral
expedida por el seguro social para que sirva de ilustracin y soporte, pero
no para que se preste para crear confusin y contradicciones respecto del
tiempo de servicio que prest en el sector privado, .

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. La competencia
El Tribunal es competente para conocer de la presente accin de tutela
segn lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artculo 37,
en PRIMERA INSTANCIA, en concordancia con el Decreto 1382 de 2000 en
su artculo 1 numeral 1 inciso primero.

3. Los problemas jurdicos

De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala
determinar si la accin de tutela es procedente para garantizar la
aplicacin de las normas del retn social.
En

caso

afirmativo,

la

Sala

del

Tribunal

deber

analizar

si

el

seor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR tiene la calidad de o

prepensionado y, si ello es as, si se vulneraron sus derechos
fundamentales al desvincularlo del cargo que ejerca en el INCORA, en
virtud del procesos de liquidacin en el que esta Entidad se encontraba.
Para resolver los problemas jurdicos planteados, procede la Sala a
estudiar, en su orden, la procedencia de la accin de tutela en el caso
concreto, la normatividad que regula lo referente al reten social, la
jurisprudencia de la H. Corte Constitucional sobre la materia y, de
conformidad con ello, el caso concreto.
4. La procedencia de la accin de tutela
Sobre el tema, la H. Corte Constitucional ha reconocido que, por regla
general, dado el carcter residual y subsidiario de la accin de tutela, sta
es improcedente para ordenar el reintegro laboral o el pago de acreencias
laborales. Sin embargo, ha establecido que pese a existir otros medios
ordinarios de proteccin, la accin de tutela resulta procedente para

reclamar la aplicacin de los beneficios derivados del retn social, por

las siguientes razones:

(i) Las personas beneficiarias del retn social estn en condiciones

especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o
padres cabeza de familia; disminuidos fsicos y mentales o estar
prximos a pensionarse (sentencia SU-389 de 2005).
(ii) Como los beneficios del retn social se producen dentro del marco de
procesos de reestructuracin administrativa que culminan rpidamente, la
jurisdiccin ordinaria y/o contencioso administrativa no es el mecanismo
idneo, ni eficaz, pues se hace predecible que para cuando se produzca el
fallo laboral y/o contencioso administrativo la respectiva entidad ya se

encuentre liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y

el pago de los respectivos salarios2.

En ese contexto, establecida como est la procedencia de la accin de

tutela en el presente caso, proceder la Sala a resolver el segundo
problema jurdico planteado, esto es, pasar a resolver el debate
planteado sobre los beneficios del retn social para el actor.

5. La normalidad que regula el reten social

El retn social fue desarrollado por la Ley 790 de 2002, la Ley 812 de
2003 y los Decretos 190 y 396 de 2003.
La Ley 790 de 2002, previ en su artculo 12 que:
ARTCULO 12. PROTECCIN ESPECIAL. De conformidad con la
reglamentacin que establezca el Gobierno Nacional, no podrn ser
retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovacin de la
Administracin Pblica las madres cabeza de familia sin alternativa
econmica, las personas con limitacin fsica, mental, visual o auditiva, y
los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y
tiempo de servicio, para disfrutar de su pensin de jubilacin o de vejez
en el trmino de tres (3) aos contados a partir de la promulgacin de la
presente ley.

Y en su artculo 13 previ lo referente a la aplicacin en el tiempo del tal

beneficio, as:
Las disposiciones de este Captulo se aplicarn a los servidores pblicos
retirados del servicio a partir del 1o. de septiembre del ao 2002, dentro
del Programa de Renovacin de la Administracin Pblica del orden
nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se
confieren en la presente ley.

Posteriormente, el Congreso expidi la Ley 812 de 2003, a travs de la

cual se aprob el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006. Esta ley
contempl entre sus objetivos la implementacin de la transparencia y
eficiencia del Estado, a travs del rediseo de las entidades mediante
2

Corte Constitucional. Sentencia T- 034 del 10 de febrero de 2010. Magistrado Ponente Dr.

Jorge Ivn Palacio Palacio.

reformas transversales de fondo. Esta norma dispuso en el artculo 8,

literal D, que la proteccin consagrada en el artculo 12 de la Ley 790 de
2002 se extendera hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado
con los servidores prximos a pensionarse cuya garanta debera
respetarse hasta el reconocimiento de la pensin de jubilacin o vejez. De
lo anterior se concluye que la Ley 812 de 2003 derog tcitamente la Ley
790 de 2002, en lo atinente a la limitacin temporal en la aplicacin del
beneficio establecido en el artculo 12 antes mencionado 3.

6. La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional

6.1. Concepcin del retn social
La Alta Corporacin ha sealado que el reten social es una proteccin
laboral reforzada, por medio de la cual se busc que en los procesos de
reforma institucional, se otorgara una proteccin ms intensa que a los dems
servidores pblicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las
madres cabeza de familia sin alternativa econmica, a las personas con
limitacin fsica, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de
la liquidacin estuviesen prximos a obtener su pensin de jubilacin o de
vejez. De no contarse con tal proteccin, en virtud de la fusin,
reestructuracin o liquidacin de las entidades pblicas objeto del programa de
renovacin referido, esas personas quedaran desprotegidas y cesantes
laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que

dependieren econmica o afectivamente de ellas 4, finalidad que persigue la

proteccin laboral reforzada prevista en la Ley 790 de 2002. (Se destaca).

La Corte ha reconocido que dicha proteccin es de carcter supralegal,
pues se desprende de los artculos 13, 42, 43, 44 y 48, que establecen
garantas constitucionales que estn llamadas a producir sus efectos
cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos
sujetos de especial proteccin pueda llegar a verse conculcado 5.

6.2. Extensin del reten social

3

Ibdem.

Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente Dr.

Lus Ernesto Vargas Silva.

5

Ibdem.

La Ley 812 de 2003, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para los
aos 2003 20066, regulacin que en su artculo 8, literal d, estableci
que los beneficios contemplados en el captulo II de la Ley 790 de 2002,
se extenderan en el tiempo nicamente hasta el 31 de enero de 2004,
salvo en lo referente a las personas que estuviesen prximas a
pensionarse, las cuales permaneceran en ejercicio de sus cargos, ante lo
cual, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-991 de 2004, declar
inexequible la expresin aplicarn hasta el 31 de enero de 2004,

contenida en la mencionada disposicin, por considerar que se estableca

un trato diferenciado para las madres cabeza de familia y los
discapacitados respecto de los prepensionados, a pesar que los tres
grupos se encontraban constitucionalmente en la misma posicin, es
decir, eran todos sujetos de especial proteccin constitucional en virtud
del artculo 13 de la Constitucin. A partir de esta sentencia, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que la proteccin del retn
social se prolonga hasta la liquidacin definitiva de la Entidad 7.
En efecto, la H. Corporacin de lo Constitucional, luego de hacer un
anlisis acerca de la evolucin normativa y jurisprudencial del trmino
para la aplicacin de la proteccin derivada del retn social, manifest
que: luego de la sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, () el retn
social no tena limite temporal alguno, es decir, que las normas que lo
integraban se prolongaban hasta la liquidacin definitiva de la entidad, es decir,
hasta la culminacin jurdica de la misma8.
En conclusin, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, si bien el
amparo otorgado en el retn social no puede tener lmites temporales
arbitrarios (como el impuesto por el Decreto 190 de 2003 y por la Ley
812 de 2003), la proteccin de las personas beneficiarias del retn social
y la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares solo puede ser
extendida mientras se encuentre vigente el proceso liquidatorio de la
entidad

correspondiente.

Una

vez

culminado

ste

extinguida

jurdicamente la entidad o la empresa, la proteccin conferida no

encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona
jurdica que debe otorgarla dej de existir 9.

Ibdem.

Corte Constitucional. Sentencia T-1239 y T-1166 de 2008.

Corte Constitucional. Sentencia T-1239 de 2008

Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente Dr.

Lus Ernesto Vargas Silva.

6.3. Los prepensionados como beneficiarios del retn social

La Corte Constitucional, consiente de que la garanta de la proteccin
reforzada que se ha configurado a favor de las personas consideradas de
especial proteccin constitucional depende de la determinacin de unas
reglas claras que faciliten su inequvoca aplicacin en los casos concretos
y teniendo en cuenta que tal proteccin no constituye un derecho
absoluto que pueda mantenerse de manera indefinida, precis los
alcances de la proteccin de las condiciones que permiten generar una
expectativa jurdica de tal naturaleza y armoniz los planteamientos que
han desarrollado las diferentes Salas de Revisin sobre el tema, a fin de
establecer un criterio unificado en lo referente a la determinacin de
quien puede considerarse persona prxima a pensionarse (definicin de
prepensionado), el momento a partir del cual se debe contabilizar el
parmetro

temporal

establecido

para

definir

la

condicin

de

prepensionado y, finalmente, el tiempo o la condicin dentro de los

cuales

resulta

material

jurdicamente

factible

mantener

la

proteccin , as:
10

6.3.1. Definicin de prepensionado

Tiene la condicin de prepensionado para efectos de la proteccin
reforzada

reconocida

por

el

legislador

sujetos

de

especial

vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovacin de la

administracin pblica, el servidor pblico prximo a pensionarse al
cual le falten tres (3) o menos aos para reunir los requisitos de edad y
tiempo de servicio o semanas de cotizacin para obtener el disfrute de
la pensin de jubilacin o vejez.

6.3.1. Momento a partir del cual se debe contabilizar el parmetro

temporal establecido para definir la condicin de prepensionado

10

Ibdem.

El momento histrico a partir del cual se deben contabilizar los tres (3)
aos a los que hace alusin el artculo 12 de la Ley 790 de 2002,
atendiendo el nuevo contexto normativo generado por la expedicin de la
Ley 812 de 2003, el pronunciamiento de la Corte efectuado en la
sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma y la dems jurisprudencia que
la respecto se ha proferido, es a partir de la fecha en que se declara la
reestructuracin de la entidad de la administracin pblica, as se deriva
de la siguiente consideracin:
En otras palabras, el hecho de que el retn social propulsado por la Ley
812 se hubiera desarticulado del programa provisional de la Ley 790,
hace que tambin se desligue de la fecha de vencimiento fijada por la Ley
790. Este desprendimiento de las restricciones del rgimen transitorio de
la Ley 790 obliga a reconocer que la definicin de persona prxima a
pensionarse debe ajustarse esta nueva realidad jurdica, a esta
incorporacin jurdica de la figura en un rgimen de mayor duracin, y
que, por tanto, el momento en que deben empezar a contarse los 3 aos
de proteccin para las personas prximas a pensionarse no pueda ser el
de la fecha de promulgacin de la Ley 790 de 2002 por ser ste el
rgimen anterior, que tena vigencia transitoria- sino el de
reestructuracin efectiva de la entidad de la administracin pblica
objeto de renovacin, en virtud de la Ley 812 de 2003 11.
()
Las personas prximas a pensionarse son, a partir de la sentencia de la
Corte (C-991/04), las que adquiran (sic) el derecho a pensionarse dentro
de los 3 aos siguientes a la reestructuracin de la entidad 12.

La H. Corporacin precis adems que, a pesar de que el momento en

que se produce la reestructuracin efectiva de la administracin pblica
objeto de renovacin ha sido entendida por de dos maneras (i) desde la
fecha de expedicin de las normas que inician el proceso de liquidacin; o (ii)
desde la fecha del acto que suprime el cargo o se produce la desvinculacin

efectiva, o la terminacin del contrato laboral 13, la interpretacin que

garantiza de manera ms acorde a los fines de la proteccin los derechos

de los prepensionados es aquella que entiende que la proteccin surge
desde el momento mismo en que empiezan a regir las normas que inician el
proceso de liquidacin14.
11

Corte Constitucional. Sentencia T-089 de 2009

. Corte Constitucional. Sentencia T-1239 DE 2008

12
13

Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de 2009.

14

Ibdem.

Al respecto, consider el Mximo Tribunal Constitucional que tal

interpretacin se ajusta al propsito primigenio de la Ley 790 de 2002
que estableci la proteccin a partir de su promulgacin y agreg: es a
partir de la decisin legal de reestructuracin de la entidad que se genera el
riesgo para los derechos de los destinatarios de la proteccin, y debe surgir la
proteccin reforzada15.

6.3.2. Tiempo o condicin dentro de los cuales resulta material y

jurdicamente factible mantener la proteccin
El lapso durante el cual es posible mantener la proteccin de estabilidad
reforzada para las personas prximas a pensionarse, es durante el
tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidacin, y hasta la
extincin material y jurdica de la entidad sometida a dicho proceso. En
relacin con la situacin especfica de los prepensionados ha precisado
la Corte Constitucional en su ms reciente jurisprudencia que la
proteccin durar hasta cuando se reconozca la pensin de jubilacin

o vejez o se de el ltimo acto de liquidacin de la entidad, lo que

ocurra primero 16.

En lo referente a este tema, preciso la Corporacin que cuando no es

posible el reintegro, el ente en liquidacin, por intermedio de la
empresa liquidadora, y a cargo de quien asuma el pasivo pensional de
la empresa o institucin extinta, deber garantizar la realizacin de los
aportes en pensin hasta tanto la persona prxima

a pensionarse

cumpla con el requisito para acceder a dicho derecho.

7. El caso en concreto.
Solicita el seor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR, por va de tutela,
que se ordene el reintegro como servidor Pblico a una dependencia del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con sede en la ciudad de
Popayn, as como el pago de todos los sueldos, prestaciones sociales y
la seguridad social al Instituto de Seguros Sociales en forma retroactiva
desde el 10 de agosto de 2006 y autorizar que se haga el cruce de
15

Ibdem.

16

Corte Constitucional. Sentencia T 089 de 2009 remisin sentencia C-795 de 2009

cuentas con el monto recibido como indemnizacin conforme lo ordena la

sentencia SU -388 de 2005.
Sustent su solicitud en que es beneficiario del retn social, en calidad de
prepensionado, situacin que impone a la Sala analizar si efectivamente
ostenta tal condicin de conformidad con la jurisprudencia que viene de
verse, esto es, si a la fecha de reestructuracin de la Entidad en la que
laboraba, Instituto Colombiano de Reforma Agraria INCORA -, le
faltaban tres aos o menos aos para reunir los requisitos de edad y
tiempo de servicios o semanas de cotizacin para acceder a la pensin de
vejez o jubilacin.
Para tal efecto, es necesario establecer cul es el rgimen pensional que
gobierna su situacin particular, para, de conformidad con ello,
establecer cuntos aos le faltaban para adquirir el status de pensionado
al momento de que se declar la reestructuracin del INCORA.
De conformidad con constancia expedida el 9 de julio de 2007 por el
Gerente del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA-, el
seor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR naci el 25 de mayo de
1952 y prest sus servicios al Instituto, sin interrupcin, desde el 27 de
mayo de 1987 hasta el 09 de agosto de 2006 (Fls. 21 a 27).
Tendiendo en cuenta que el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 estableci
un rgimen de transicin para que a aquellas personas que a la entrada
en vigencia de esta ley tuvieran 35 aos de edad si son mujeres o 40 si
son hombres, o ms, o 15 aos de servicios cotizados, se les aplicara la
reglamentacin anterior, esto es, para el caso de las pensiones ordinarias,
el previsto en la Ley 33 de 1985, normatividad que para acceder a la
pensin de vejez estableci como requisitos que:
Artculo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) aos
continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55)
tendr derecho a que por la respectiva Caja de Previsin se le pague una
pensin mensual vitalicia de jubilacin equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) del salario promedio que sirvi de base para los aportes
durante el ltimo ao de servicio.

A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de

1994, el seor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR tena 41 aos, 10

meses y 3 das y, adems, que no ostenta un rgimen especial de

pensiones, la normatividad aplicable en esta materia a su caso concreto
es la prevista en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, el Decreto N 1292, por medio del cual se orden la supresin
del Instituto Nacional de Reforma Agraria, se profiri el 21 de mayo de
2003, momento a partir del cual, de conformidad con la jurisprudencia de
la H. Corte Constitucional que viene de verse, deben contarse los tres
aos necesarios para adquirir la condicin de prepensionado y, en
consecuencia, ser beneficiario del retn social de que trata la Ley 790 de
2002.
El actor, para el 21 de mayo de 2003, tena aproximadamente 51 aos de
edad y 16 aos de servicios, razn por la cual para adquirir el status de
pensionado de conformidad con la Ley 33 de 1985 que le es aplicable, le
faltaban aproximadamente 4 aos, tanto por el factor de la edad como
por el de tiempo de servicios.
En ese contexto, forzoso resulta concluir que el seor Paredes Tobar no
ostenta la calidad de prepensionado y, por lo tanto, no es beneficiario del
retn social previsto en el artculo 12 de la Ley 790 de 2002.
As las cosas, el Instituto Nacional de Reforma Agraria en Liquidacin (hoy
liquidado), poda, legalmente como lo hizo, suprimir el cargo que
desempeaba el actor sin necesidad de esperar al momento en que a ste
se le hubiere reconocido la pensin de jubilacin o vejez o a que se
hubiera dado el ltimo acto de liquidacin de la entidad, claro est,
como se hizo, con respeto de la proteccin que por fuero sindical
ostentaba y que lo mantuvo en la Entidad por un periodo de
aproximadamente tres aos ms respecto de quienes no tenan ninguna
condicin especial para mantenerse en el cargo.
En este estado del proceso, considera la Sala oportuno precisar,
atendiendo las consideraciones hechas por el actor en la demanda, que,
de conformidad con la pauta jurisprudencial que viene de verse, la Ley
812 de 2003 (literal D del artculo 8) lo que hizo fue extender el trmino

durante el cual poda mantenerse la proteccin adquirida en virtud del

retn social, limitacin que conforme a la jurisprudencia actual 17, en el

caso de los prepensionados va hasta el momento en que se realice el
ltimo acto de la liquidacin o hasta el momento en el que el favorecido
le sea reconocida su pensin, dependiendo cul de los dos eventos ocurra
primero, por lo que no debe entenderse que con tal normatividad ampli
el tiempo desde el cual debe empezarse a contar el trmino de los tres
aos para adquirir el status de pensionado, porque el mismo, de
conformidad con la Corte Constitucional, opera desde el momento en que
se declare la reestructuracin de la Entidad, razones todas stas por las
que las pretensiones del actor no estn llamadas a prosperar.
7. Conclusin
En este contexto, la respuesta al problema jurdico es negativa, teniendo
en cuenta que el seor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR, para la
fecha en que se realiz la reestructuracin del INCORA,

no ostentaba la

condicin de prepensionado y, por lo tanto, no era acreedor del beneficio

del retn social, razn por la que la supresin del cargo que
desempeaba el actor se hizo de conformidad con la ley.
III. DECISIN

Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

CAUCA, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y
por autoridad de la Ley.
RESUELVE
1. NO TUTELAR los derechos fundamentales del seor CAYETANO

FERNANDO PAREDES TOBAR.

2. CPIESE

Y NOTIFQUESE por telegrama, personalmente o por

cualquier medio efectivo a los interesados en los trminos del Art. 30

Decreto 2591 de 1991.
3. REMTASE este fallo a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo,

si no fuere impugnado.
17

Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente Dr.

Lus Ernesto Vargas Silva.

NOTIFQUESE Y CMPLASE.

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y

aprobado por la Sala en sesin de la fecha segn consta en Acta No. 076

Los Magistrados,

NAUN MIRAWAL MUOZ MUOZ

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

HERNN ANDRADE RINCN

PRESIDENTE