QUE LOGICA LE ASISTE AL DERECHO

TESTIMONIO
Un profesor de lgica jurdica inicia el desarrollo del curso sosteniendo que la
disciplina dispuesta en el plan de estudios, no existe, debido a que los operadores

del derecho practican la valoracin de lo actuado, connotando con ello un evidente

subjetivismo y consecuentemente la perdida de todo criterio objetivo.
La pregunta

elocuente
es si la valoracin se inscribe en el regreso interminable de la fundamentacin y si el
criterio objetivo denota un exilio del sujeto, es decir resoluciones descontextualizadas
sin referencia a intereses humanos, metas tradiciones e instituciones.
Para llegar a semejante conclusin, el profesor tambin olvida proponernos un
mtodo que explique como es que ha llegado a ese silogismo inapelable.
Habr tomado en cuenta el profesor la consideracin lgica de respaldar a todo
enunciado con fundamentos, as como justificacin del principio que sostiene su
conclusin?
Se incurre en un vicio de argumentacin (peticin de principio) cuando se suspende
la argumentacin arbitrariamente sin dar cuenta de el porque de la misma,
suspensin que muchas veces pasa inadvertida, no as cuando le tocan a uno
antecedentes acadmicos y perfomances docentes, por eso profesor si queremos
llegar a algo semejante hay que poner a prueba la lgica tras haberla recorrido y no
pretendiendo haber pasado sobre ella sin haber pasado antes por su interior. Si no,
no profesor.
CERCANDO IDEAS
A quin tiene que rendir cuentas el derecho de su operatividad? Es la lgica el
tribunal ante el que comparece agudizando su proverbial sentimiento de culpa el
derecho? Prevarica el juez que no respeta las leyes del pensamiento correcto?
Qu lgica es la que esta en condiciones de posibilitarnos un discurso orgnico,
lgicamente articulado, sin contradicciones, coherente, comunicable, de lenguaje
unvoco y operacional, y que al mismo tiempo sea capaz de contener la cultura
Narcisa de la interpretacin, instrumentalizar jurdicamente la solidaridad, la
expresin preventiva del derecho, y la tica siempre consustancial en los tiempos de
penuria? Y ms an Es la lgica en la expectativa que esta sea identificable, al
misma para los abogados, magistrados, fiscales y docentes? En todota caso Qu
elementos hacen de eje transversal para los miembros de la comunidad jurdica?
Si hay una lgica de esas condiciones que aparezca y diga aqu estoy, para saber de
sus marcos tericos: 1) Acta de fundacin, lneas de desenvolvimiento histrico,
contrastacin, juicios de valor, y refundacin, 2) O las razones de orden terico,
prctico, y tico que le asisten, 3) O que genere en su naturaleza y alcances el acto
de innovar, registrar, compartir y reconocer, 4) o acaso investigar, documentar,
comunicar y ejecutar, pero fundamentalmente que promueva una autntica
convivencia humana, pues se llega en muchas ocasiones a construir complejas
estructuras tericas de impecable coherencia interna, pero incapaces de hacernos
sentir bien en la tierra.

Ya los operadores del derecho, tienen en el silogismo judicial un instrumento idneo

para explicar sus fallos, as la decisin judicial es el resultado de la subsuncin de
uno de los hechos bajo una norma jurdica. Sin embargo la ansiedad por parecer
exactos, les impide advertir que la lgica en particular, tratan con proposiciones, es
decir con enunciados susceptibles de verdad o falsedad y las normas no pertenecen
a la categora de proposiciones (Miro Quesada Cantuarias, La lgica del deber ser y
su eliminabilidad 1951. Lima. Per).
En un trabajo que espero que se difunda (no creo necesariamente en las verdades
impresas) Carlos Cruz, hombre bueno e inteligente, ha sistematizado de modo
bifronte lo que ha sido y lo que le espera a esta disciplina, y bien podra ser ese
esfuerzo intelectual, punto de partida para centrar el debate, exacerbado y negarlo
dialcticamente.
EL PENSAMIENTO QUE PREVALECE
El modelo explicativo que necesitamos para embarcarnos en el desarrollo de la
actitud que predomina, responde a una percepcin por entender al derecho en
movimiento en permanente relacin de los factores que lo integran y que tienen los
dos vectores conectados entre si la expresin grfica de nuestro instrumento de
anlisis, este es nuestro rgano cognitivo funcional asimilador y organizador de
insumos tericos y fcticos sujetos obviamente al tribunal de la crtica y de la
disonancia.
As los factores mesolgicos (mtodos, procedimientos y tcnicas que le asisten al
derecho) antropolgicos (evaluacin del grado de decisin del hombre de derecho)
Onticos (evaluacin de cmo es el derecho, como debera ser, y como se aplica) y
Teleolgicos (determinar los fines que persigue el derecho) hacen del derecho una
disciplina heterclita (Edu Cabanillas Barrantes, doctor en derecho por la UNMS,
Materiales de enseanza en el curso de Poltica Criminal. Maestra en Derecho Penal
Escuela de Post Grado de la UNT) Mi maestro.
A este sistema es al que tenemos que hacerlo inteligente. Un sistema jurdico se
nutre de la lgica cuando es legitimado por un modelo comunicacional que consagre
mnimos morales, pues no nos podemos dar el lujo de pensar correctamente, si a
cambio de discurso que nos presenta connota una actitud prcticamente inservible y
polticamente encubridora.
Los problemas que hoy se plantean a la teora del derecho hacen de antemano
aicos el marco de una consideracin puramente normativa, pues en el supuesto que
se llegue al optimo paralelo (mejor no se puede) en sistemtica jurdica, esto ser
insuficiente si las razones de orden terico no tiene fctico: participacin ciudadana,

propensin a los consensos y una correcta administracin de los disensos. (Jurgen

Habermas: Facticidad y Validez sobre el Derecho y el Estado Democrtico de
derecho en trminos de Discurso, Alemania 1994).
La faena por despejar las incgnitas descritas revela contenidos temticos de la
disciplina en mencin, el estatuto de ciencia de la lgica, est determinado por su
necesidad de arte, y para negar o sostener la naturaleza de la lgica que le asiste al
derecho, hay que dibujar su contorno con bistur.
Que la lgica por eso deje de ser para seguir siendo reducto de la inmanencia y
salga de su caverna para mostrar el esplendor del fenmeno jurdico y en una de
esas hasta puede contribuir a logar una sociedad honesta y verdadera (vamos
camino a una translgica o metalfica)
Pensar en clave de lgica jurdica, es vivir en reflexin filosfica, hacindolo
operativo en el derecho y validndolo en la sociedad, si no, no profesor.
JUSTICIA Y RAZON EN EL DERECHO
Con motivo del XV Congreso Interamericano de Filosofia y el II Congreso
Iberoamericano de Filosofia organizado por la PUCP Tolerancia, en Enero del 2004,
compartimos con ustedes un resumen deliberado de la ponencia que defendimos en
la seccin temtica Filosofia y Derecho: denominada Hacia la bsqueda de lo justo y
razonable en el derecho.
UNA MANERA ALTERNATIVA DE PENSAR EL DERECHO
Para tal efecto organizamos ideas que busquen proporcionar criterios de correccin y
de justicia en el derecho pensado y operativo, de tal modo que se la tenga por
necesidad de fusin de la lgica formal y dialctica, permitiendo con ello apreciar que
no es suficiente al discurso jurdico contemporneo una coordenada solo consistente,
si alberga en su interior aspectos polticamente encubridores, prcticamente
inservibles, y ticamente opinables, por eso el imperativo de hacer que ingrese como
desafio cercas conceptuales de variable o unidades de anlisis como la Justicia,
Legitimidad, Validez y Eficacia.
Un argumento conexo a la temtica constituye la apertura de la lgica por contemplar
en sus alcances el atributo de lo polivalente, asi como ampliar su cobertura para
atender a lo indiscernible, por eso es que al emprender esta faena, si bien es cierto
registra vlidamente cuestiones: ( se han salido de los cauces de la lgica para hacer
epistemologa y argumentacin) considero no es suficiente la correccin si a cambio
no se exhiben esfuerzos por postular silogismos dialcticos en torno a la justicia por
ejemplo.
OTRO MODO DE LEGISLAR EN EL DERECHO
La comunidad filosfica argumenta que moral y derecho responden al mismo uso de
la dimensin de la razn que les asiste, esto es razn practica, a diferencia de la
razn teorica que produce conocimiento necesario, como la lgica formal por
ejemplo, la moral y el derecho son materia de razn prctica. Si la razn prctica es
esencialmente una razn intersubjetiva, vale decir comunicativa, el modo eventual de

resolver estos desacuerdos es mediante los consensos, consensos

argumentativamente logrados.
Una pista que podra ayudar seria la accin comunicativa de Jurgen Habermas para
tal efecto sugiere:
a)Igualdad de todos los participantes
En el sentido de que cada cual use como arma nica la franca exposicin de sus
opiniones y renuncie a cualquier otra posicin de poder distinta de la fuerza de sus
argumentos.
b) Sinceridad y seriedad de los dialogantes
Los participantes solo dialogan aquello en que creen realmente y renuncian al
engao consciente o al ocultamiento de la justificacin de sus posiciones, admitiendo
cuando es el caso que ellos obedecen a intereses personales y sociales, intereses
que magistralmente describen Upton Sinclair: Es difcil hacer que una persona
entienda algo cuando su sueldo depende de que no lo entienda.
C) Aceptacion de una regla de dilogo
Donde cada participante esta dispuesto a hacer publicas sus razones y a escuchar y
ponderar las de sus contrincantes, hasta el punto de aceptar todo y solo lo que
considera correcto ye sta dispuesto por lo tanto a renunciar a un uso fingido de un
consenso insincero.
En una democracia activa las leyes son las expresiones de una transaccin social
entre dos o mas intereses en conflicto, la tribu Oneida da una leccin de lo sostenido:
esta tribu haba elegido un terreno adecuado para vivir, se dieron con la sorpresa que
eran habitados por una cantidad innumerable de bfalos, la tribu dio leccin de
solidaridad, cada vez que haba sesiones uno de sus jefes hacia las veces de los
bfalos cuando tenan que votar y reclamar sus derechos.
REIVINDICACION DE LA TOPICA Y LA RETORICA AL IMPARTIR JUSTICIA.
La razn no dimite de sus obligaciones cuando consciente de las limitaciones de la
demostracin apodctica esta dispuesto a mantenerse dentro de lo probable. No es
prevaricar reivindicar el mtodo tpico dialctico como instrumento del razonamiento
jurdico.
La conviccin de que el criterio litmo del razonamiento es tico y no lgico hace
necesario un estilo de argumentacin terico dialctico que consiga llegar a una
solucin justa y razonable.
El pensamiento lgico axiomtico se cuestiona, debido a que elimina numerosas
conexiones del problema, surgido por ejemplo por el carcter polismico del dialecto
judicial, subyace a esta concepcin la insuficiencia del silogismo como derivacin
deductiva indiscutible, pero parcial, proporcionar asesora privada a Montesinos
sobre como ocultar su fortuna y sacarla del pas, no es reconocida como delito, sino
como pecado.

Es necesario precisar que un elemento definitorio de la retrica es su argumentacin

persuasiva, ahora bien concebir un discurso persuasivo es anticipar la forma en que
ha de ser interpretado, de tal manera que la estrategia productiva se subordina de
alguna manera a la interpretacin del discurso.
Cuando desaparece la evidencia brota el narcisimo, no asi cuando se elige en la
argumentacin un lenguaje univoco y operacional y se evita el regreso al infinito.
Las conexiones del sentido de la norma con la contextura espiritual del orden jurdico
trascienden al pensamiento jurdico administrado, no olvidemos que nuestra
generatriz el derecho romano alberg en su operatividad argumento de autoridad,
analogas, reducciones al absurdo, ficciones, anlisis gramaticales.
Frente a los excesos conceptualistas y a la veneracin del axioma que los
sistemticos educativos profesan, es vital recordar que el derecho sirve a la vida y
que la jurisprudencia no es una ciencia fsico natural y su cientificidad no es inferior
por ello, de ah que si no es por la jurisprudencia la que se encargue de administrar
justicia, que sea por la jurisaudacia.
LOGICA, TOPICA, RETORICA AL SERVICIO DEL DERECHO
Los pensadores griegos distinguieron entre conocimiento teortico filosfico y
cientfico propiamente tal y conocimiento prctico. Este ltimo est referido a las
acciones, especialmente a las morales, jurdicas y polticas. Aristteles percibi
perfectamente bien que la naturaleza del raciocinio teortico era muy diferente a la
esencia del raciocinio prctico. Las ciencias teorticas trabajan con el mtodo lgico
y, especialmente, con el silogismo que es la figura ms perfecta y precisa del
pensamiento racional. Pero, en cambio, Aristteles propuso que en el terreno de las
ciencias prcticas hay que operar con el argumento y no con el silogismo. El
argumento no establece de manera categrica e inapelable la verdad o la falsedad
de una conclusin, como ocurre con el silogismo, sino, ms bien, de una manera
aproximada, probable y razonable. A mediados del siglo XX resurge la polmica
sobre la posibilidad de una fundamentacin y demostracin rigurosa del
conocimiento jurdico y moral. En nuestra opinin, esta polmica reedita la distincin
aristotlica y discurre por los mismos cauces que ya en su tiempo dise el gran
pensador griego. De ah que en el siglo XX se haya intentado, por una parte, tratar
de someter el discurso jurdico y moral a una lgica rigurosa y, por otra, otros
pensadores hayan preferido revivir la tpica y la retrica aristotlica, para enfrentar
este problema, tcnicas argumentativas que el Estagirita dise para razonar en
estos campos del saber.
I.
La ciencia y el conocimiento son intentos destinados a hacer racionalmente
comprensible los fenmenos naturales y humanos. En la medida en que una materia
admite un tratamiento racional, es posible alcanzar explicaciones objetivas de
alcance general o universal. Sin embargo, parece haber una diferencia bastante
notoria entre los saberes que se refieren al mundo formal y natural y los que tienen
que ver con el hombre. Ya Platn, en su intento por separar tajantemente la filosofa

de la sofstica, plante la cuestin en sus Dilogos y, posteriormente, Aristteles

abord sistemticamente este tema en sus escritos lgicos y filosficos.
El problema central consiste en averiguar si es posible explicar racionalmente las
decisiones que tienen que ver con el mundo prctico, esto es, poltico, moral y
jurdico. Hasta dnde se puede determinar con los instrumentos de la lgica y, en
general, del pensamiento racional, si una determinada decisin en este campo
participa del rigor de fundamentacin que es caracterstico de las ciencias tericas?
Aristteles de modo sistemtico distingui entre las posibilidades objetivas de
fundamentacin racional de uno y otro conocimiento. Sostuvo que la lgica, como
instrumento y mtodo del conocimiento, se aplica preferentemente a lo que l llam
ciencias teorticas. Por contra, crey que cuando se trata de las denominadas
ciencias prcticas lo adecuado no es, precisamente, recurrir al mtodo deductivo,
sino ms bien a otra metodologa de anlisis y de investigacin que l llam
dialctica.
Desde entonces y hasta comienzos del siglo XX la distincin aristotlica permaneci
en un segundo plano, hasta que resurgi la polmica acerca de la posibilidad de
introducir racionalidad rigurosa en el campo moral y jurdico. En un trabajo famoso
Joergensen escribe lo siguiente a este respecto: Al inicio de 1936, un grupo de
editoriales nrdicas ha anunciado un concurso para premiar la mejor respuesta a la
siguiente pregunta: Es hoy en da posible establecer una moral objetiva? De ser
as, sobre qu cosa puede fundarse una moral objetiva?1
Esta preocupacin filosfica a la que alude Joergensen va a desencadenar una serie
de trabajos en los cuales es posible distinguir ntidamente dos tendencias. Por un
lado algunos lgicos, filsofos y juristas pretendern que es posible contestar
afirmativamente a esta pregunta y sostendrn, consistentemente, que no hay
dificultad alguna en aplicar los mtodos de la lgica formal o deductiva tambin al
campo de los saberes prcticos. Otros, en cambio, contestarn negativamente y
sostendrn que el mundo jurdico y moral se resiste, esencialmente, a los mtodos
de la lgica ya que la naturaleza de este mundo es contraria al orden lgico y
deductivo. Propondrn, a cambio, una suerte de nueva dialctica e incorporarn a
sta elementos sustanciales de la tpica y de la retrica aristotlica.
En este trabajo analizaremos estos problemas y sugeriremos que en realidad lo que
ha hecho la lgica y la teora de la argumentacin contempornea no es ms que
revivir y reinstalar en el horizonte jurdico y moral contemporneo las tesis
aristotlicas. Aristteles fue claro al proponer como instrumento de anlisis en el
mbito teortico la lgica, y en el prctico, la dialctica, la tpica y la retrica.
II.
No todas las ciencias son iguales en lo que se refiere a su naturaleza y funcin,
segn se distinga entre mtodos, lenguaje, objeto, posibilidades y lmites del
conocimiento. Como se acaba de sugerir, los griegos que inventaron el
conocimiento racional fueron los primeros en elaborar criterios de distincin. Platn
diferenci en la Repblica entre lo que es absolutamente y lo que no es de ninguna
manera. Lo primero puede ser tambin conocido absolutamente y a este

conocimiento lo llam episteme. En el otro extremo est la ignorancia, que en

absoluto se puede conocer. Sin embargo, hay cosas que relativamente son y
relativamente no son, es decir, entes que estn situados entre el ser puro y el puro
no ser; al conocimiento de estas cosas corresponde la opinin o doxa. El paso
siguiente lo dio Aristteles, quien distingui tres clases de saberes:

los teorticos
Los prcticos
y los poyticos.

El saber teortico se dirige exclusivamente hacia la verdad, tiene por objeto los
conceptos puros; el prctico, a la accin encaminada hacia algn fin humano, y el
poytico, se dirige hacia un objeto exterior producido por un agente. Desde
entonces y hasta hoy, se habla de filosofa y, en general, de ciencias teorticas y de
filosofa o saberes prcticos. La filosofa y las ciencias, especialmente las fsicomatemticas, son consideradas teorticas; la poltica, la tica y el derecho, en
cambio, son llamados saberes prcticos. La filosofa y la ciencia tienen que ver con
las ideas, o con las cosas que son. El conocimiento prctico tiene que ver con las
acciones, con el deber ser o con lo que debe ser en el mundo de los actos humanos.
Ambos saberes proceden mediante discursos racionales, pero los primeros se basan
y giran en torno a proposiciones descriptivas, mientras los segundos se construyen
sobre la base de proposiciones normativas o juicios de valor.
En esta clasificacin de las ciencias no cabe la lgica porque Aristteles no la
consider una ciencia propiamente tal, sino ms bien un organon, un instrumento del
conocimiento. Es el instrumento caracterstico e indispensable del logos, o discurso
racional. La lgica es, entonces, de esencial importancia para la correcta constitucin
de las ciencias. Existe conocimiento racional hasta donde hay una base lgica y ah
donde decae la lgica cesa tambin el conocimiento racional. Dada su enorme
importancia, Aristteles le dedic una parte considerable de su obra y se puede decir
que sus hallazgos y consideraciones pasaron a ser asumidos y sostenidos por la
tradicin occidental y desde entonces qued diseado el proyecto cultural y cientfico
de occidente.
En qu consiste la lgica o mtodo deductivo propiamente tal? La lgica tiene por
objeto la demostracin y la demostracin es la prueba absoluta de la verdad. Donde
hay demostracin no cabe la duda ni la penumbra. El lgico, el matemtico y el
gemetra, proceden por demostracin y, precisamente por eso, su conocimiento
alcanza un elevado grado de certeza. Pero hay otro tipo de conocimiento, el de las
ciencias prcticas, que por su naturaleza gnoseolgica no puede y no debe proceder
mediante la demostracin y, por lo mismo, tiene que contentarse con aproximaciones
a la verdad. Estas ciencias son esencialmente dialgicas, o dialcticas, porque
implican una relacin de dilogo entre el orador y el oyente y estn dirigidas a mover
la voluntad del que escucha. Estas no son ciencias de la demostracin como las
anteriores, sino de la persuasin.
Aristteles se dio cuenta de la enorme importancia epistemolgica y social de la
persuasin y por eso le dedic atencin preferente en su obra. Pero al mismo tiempo
la tradicin, llevada por la idea aristotlica de la superioridad del conocimiento

teortico, minusvalor la ciencia de la persuasin relegando la dialctica, la tpica y

la retrica a un segundo nivel de conocimiento. Precisamente los dos principales
libros aristotlicos sobre estas materias llevan por ttulo Tpicos y Retrica.
Histricamente, y a partir de esta visin epistemolgica de la Antigedad, las ciencias
jurdicas y morales intentaron hacer dos cosas, en cierto sentido contrapuestas: o
asimilarse al paradigma gnoseolgico de las ciencias teorticas, asumiendo su
metodologa, o desarrollando la tpica y la retrica como razonamientos propios del
discurso dialctico, entre los cuales cabe, como se ha dicho, el poltico, el moral y el
jurdico. Tal bifurcacin se perfila claramente en la tradicin latina, aparece y
desaparece en la Edad Media, tiene un despertar en el Renacimiento y queda
totalmente eclipsada en los Tiempos Modernos, especialmente por obra del proyecto
cartesiano, para reaparecer con renovadas fuerzas a mediados del siglo XX.
III.
Conviene ahora caracterizar y distinguir con mayor claridad y precisin, la lgica
propiamente tal, de la tpica y de la retrica. Sin embargo, hay que advertir que el
mismo Aristteles parece aceptar que tanto la lgica como la tpica y la retrica son
procedimientos racionales que conducen a diversos estatus de la verdad.Conviene
ahora caracterizar y distinguir con mayor claridad y precisin, la lgica propiamente
tal, de la tpica y de la retrica. Sin embargo, hay que advertir que el mismo
Aristteles parece aceptar que tanto la lgica como la tpica y la retrica son
procedimientos racionales que conducen a diversos estatus de la verdad.
Lo racional parece ser ms amplio que lo lgico, toda vez que la deduccin o
demostracin, lo mismo que la argumentacin o persuasin, se regulan, o deben
regularse, por los tres principios bsicos del pensar, esto es, por el principio de
identidad, el de no contradiccin y el del tercero excluido.
Desde luego, no le es permitido al lgico apartarse de estos principios, pero tampoco
lo puede hacer el retrico. Infraccionar tan siquiera uno de estos principios implica,
sin ms, abandonar la razn. Sin duda es ms evidente la infraccin de estos
principios en el discurso teortico que en el retrico y, por eso, precisamente, es ms
fcil advertir la incorreccin de una demostracin matemtica que la de un
argumento jurdico. Con todo, estos principios son siempre, y en todo lugar donde
intervenga el pensamiento racional, origen, fuente y regulacin.
En lo que toca a la lgica propiamente tal o teora de la deduccin hay al menos
dos principios internos esenciales y constitutivos que de alguna manera parecieran
no estar plenamente presentes siempre en la retrica o teora de la persuasin.
Estos son el principio de inferencia y el principio de apofansis. Las
proposiciones del lenguaje humano pueden clasificarse de diversa manera, pero lo
ms usual desde los griegos en adelante es la que tiene base en la apofansis.
Logos apofantics es la proposicin en general, el discurso de carcter atributivo.
Esta proposicin es una afirmacin o una negacin; afirma categricamente que A
es verdadera o falsa. Toda proposicin que no sea susceptible de verdad o falsedad
queda categricamente fuera de la lgica. As, por ejemplo, la proposicin Juan
hace su trabajo en virtud del principio del tercero excluido, o es verdadera o es falsa,
y no hay otra posibilidad. Por tanto, es una proposicin que cae dentro de la lgica.

Pero la proposicin Juan debe hacer su trabajo, visto que no es susceptible ni de

verdad ni de falsedad, cae, tajantemente, fuera de la lgica.

en el uso y dominio de la dialctica ya que aquel que domina este mtodo fcilmente
puede abordar un asunto, cuestionarlo o convencer acerca de su conveniencia.

Por otro lado, la lgica implica el principio de inferencia o deduccin. Inferimos o

deducimos cuando pasamos de la verdad del antecedente a la verdad del
consecuente con certeza y fundamento. Hay inferencia inmediata cuando sin medio
alguno pasamos por una simple intuicin lgica de una premisa a una conclusin
verdadera: por ejemplo, de la verdad de Algunos abogados son mujeres,
concluimos la verdad de Algunas mujeres son abogados. O, de la verdad de
Ningn can es felino, a la verdad de Ningn felino es can.

Ahora bien, cul es el origen de las proposiciones, cuestiones o problemas de los

cuales surgen las premisas dialcticas? Aristteles cree que si logramos averiguar a
cuntas cosas y a cules se aplican los razonamientos dialcticos, de qu elementos
se sacan y cmo se los puede tener siempre a disposicin, se habr conseguido un
poderoso instrumento de anlisis del discurso prctico. Contesta l mismo a la
pregunta sealando que los elementos de donde se sacan los razonamientos
dialcticos son tantos como los elementos con que se formulan los silogismos. Los
razonamientos dialcticos proceden de las proposiciones, los elementos con que se
forman silogismos son, precisamente, cuestiones abiertas que admiten discusin. Y
como toda proposicin expresa el gnero de la cosa, lo que le es propio, o el
accidente, es menester que el dialctico maneje bien estos conceptos y sepa
utilizarlos en el momento oportuno para situar correctamente el problema en el marco
del debate.

Hay inferencia mediata cuando el paso de la premisa a la conclusin requiere de un

trmino medio. Por ejemplo, pasamos de la verdad de la siguiente proposicin,
Todos los escolares descansan en verano, a la verdad de Todos los escolares
descansan en enero por intermedio de la proposicin Enero es un mes de verano.
Esta ltima figura es conocida como silogismo y constituye el paradigma del
pensamiento racional. No hay nada ms racional que un silogismo. El paso a la
conclusin, verdadera en este caso, est rigurosamente regulado por una serie de
reglas o cnones de la razn. Claro que la lgica no nos dice nada, ni le compete,
sobre el contenido de las proposiciones. Lo correcto propiamente tal no es el
pensamiento, sino la forma del pensamiento. El contenido no interesa a la lgica
aunque, en cambio, interese a la ciencia. Lo que la lgica est diciendo es que
cualquiera sea el contenido, ste ha de estar expresado mediante los cnones de la
razn, que son, insistimos, pura forma. Alguien puede razonar: Si los rboles son
mamferos, entonces el Papa vive en Roma y luego afirmar Efectivamente los
rboles son mamferos por tanto, el Papa vive en Roma. Este razonamiento, por
muy disparatado que parezca en su contenido, es formalmente, es decir desde el
punto de vista lgico, totalmente correcto. (Corresponde nada menos que al Modus
Ponens, una de las principales reglas de inferencia racional).
IV.
Veamos ahora con brevedad cmo el mismo Aristteles, segn sus palabras,
conceba la metodologa caracterstica del anlisis prctico. En los Tpicos escribe:
El fin de este tratado es encontrar un mtodo con cuyo auxilio podamos formar toda
clase de silogismos, sobre todo gnero de cuestiones, partiendo de proposiciones
simplemente probables, y que nos enseen, cuando sostenemos una discusin, a no
adelantar nada que sea contradictorio a nuestras propias aserciones. (...)
El silogismo dialctico contina es el que saca su conclusin de proposiciones
simplemente probables. Entendemos por proposiciones verdaderas y primitivas las
que tienen en s mismas la certidumbre. Pero se llama probable lo que parece tal, ya
a todos los hombres, ya a la mayora, ya a los sabios; y entre los sabios, ya a todos,
ya a la mayor parte, ya a los ms ilustres y ms dignos de crdito. 2
Luego Aristteles nos habla del objeto y funcin de la tpica y sostiene que este
mtodo puede servir de tres maneras: como ejercicio, para sustentar la conversacin
y para la adquisicin de la ciencia. Segn l, todos aquellos que participan de
discusiones en las que el objeto recae sobre cuestiones prcticas, deben ejercitarse

Despus, Aristteles explica qu es una proposicin dialctica y en qu se

diferencia de una cuestin dialctica. La proposicin dialctica es una
interrogacin que ha de ser probable, ya para todos los hombres, ya para la mayor
parte, ya para los sabios; y entre estos ltimos, ya para todos, ya para la mayora de
ellos, ya para los ms ilustrados. Pueden tomarse tambin como proposiciones
dialcticas, sostiene, las opiniones parecidas a las opiniones probables, y las
opiniones contrarias a las opiniones probables con tal que se presenten bajo una
forma opuesta a la que parecen probable y todas las opiniones que conforman los
principios de las ciencias reconocidas. (...) En cambio, una cuestin dialctica es
una consideracin que tiene por fin ya el buscar o evitar una cosa, ya el hacrnosla
saber en toda su verdad o hacrnosla simplemente conocer.3
Veamos algunos ejemplos que el mismo Aristteles trae en abundancia. Para
conocer cul de dos cosas es preferible o mejor, el Estagirita recomienda que
hagamos recaer primeramente nuestro examen sobre cosas prximas respecto de
las que se dude a cul de ellas deba darse la preferencia, por no verse distintamente
la superioridad de una sobre la otra. En ese caso conviene proceder de la
siguiente manera.
1. Primeramente, lo que es ms durable y ms permanente merece la preferencia
sobre lo que es menor o mudadizo. As, ser mejor el bien que el bienestar porque el
uno es permanente y el otro pasajero.
2. El gnero es preferible a la especie. Por ejemplo, la justicia es preferible al hombre
justo, porque la justicia est en el gnero que es el bien y el otro no lo est.
3. Lo que se quiere en s mismo es preferible a lo que se quiere en razn de otra
cosa, por ejemplo, la salud es preferible a la avaricia porque la salud es preferible en
s y la avaricia es preferible a causa de otra cosa.
4. Lo que causa el bien por s mismo vale ms que lo que lo causa slo
accidentalmente. As, la virtud es preferible a la fortuna, porque la una es en s causa
del bien, y la otra slo lo es por accidente.

5. Lo que es absolutamente bueno es preferible a lo que slo lo es en ciertos casos.

La salud, entonces, es preferible a la amputacin, porque la una es absolutamente
buena y la otra slo lo es para aquel que tiene necesidad de sufrirla para salvar la
vida.
Estas son las consideraciones caractersticas de la tpica y Aristteles considera
que, hecho un catlogo de tpicos, stos pueden prestar un gran servicio en el caso
de las disputas o debates que tienen lugar en la vida pblica. De modo que el debate
pblico, digamos no cientfico, no queda enteramente librado a la irracionalidad, sino
que, segn el propio Aristteles, responde a un tipo de racionalidad ms amplia que
la que podemos encontrar en las ciencias que se valen exclusivamente del mtodo
deductivo.
El otro instrumento de fundamental importancia en el debate pblico es la retrica.
Constituye la contraparte de la tpica. Ambas disciplinas tratan de aquellas
cuestiones que permiten tener conocimiento comn a todos y no pertenecen a
ninguna ciencia determinada. Todos escribe el Estagirita participan en alguna
forma de ambas disciplinas, puesto que hasta un cierto lmite, todos se esfuerzan en
descubrir y sostener un argumento, e igualmente, en defenderse y acusar. Ahora
bien, la mayora de los hombres hace esto, sea al azar, sea por una costumbre
nacida de su modo de ser. Y como de ambas maneras es posible, resulta evidente
que tambin en estas materias cabe sealar un camino. Por tal razn la causa por la
que logran su objetivo tanto los que obran por costumbre como los que lo hacen
espontneamente, puede teorizarse.4
Sobre esta base Aristteles entiende la retrica como una facultad de teorizar lo que
es adecuado en cada caso y en cada ocasin para convencer. Y para convencer es
necesario persuadir. De entre las pruebas por persuasin se pueden distinguir tres
tipos: unas que residen en el talante del que habla; otras, que consisten en
predisponer al oyente de alguna manera; y, las ltimas, son relativas al propio
discurso, merced a lo que ste demuestre o parezca demostrar.
As como el gemetra y el lgico recurren al silogismo para asentar sus premisas y
establecer sus conclusiones, as tambin el retrico recurre al entimema y al ejemplo.
Hay diversos gneros de entimema y distintos tipos de ejemplos, pero la estructura
de uno y otro son simples e irreductibles. El entimema es un tipo de razonamiento
que el orador va construyendo conjuntamente con el auditorio ya que nada es ms
grato para el que escucha que comprobar que sus propias ideas y opiniones van
formando parte del discurso del que razona y, lo que es mejor, que l logr anticipar
las conclusiones del orador. De ese modo el orador consigue la adhesin emocional
del auditorio y al conseguir esto habr alcanzado su objetivo fundamental. Por otra
parte, el orador tambin puede recurrir al ejemplo. Este es posible desglosarlo en
una serie de mltiples casos, desde la simple ejemplificacin hasta la metfora ms
compleja. Entonces, una vez que se ha planteado un problema Aristteles
recomienda recurrir a un lugar comn, esto es, a un punto de vista generalmente
aceptado, y tratar ese lugar comn mediante un entimema o mediante un ejemplo.
En resumen, el orador no es un dialctico como dice Covarrubias pero utiliza
instrumentos lgicos semejantes a los usados por el dialctico. Adems, dialctica y

retrica se asemejan por el hecho de no ser ciencias, por no tener un objeto

determinado, por ser ambas simples facultades de proporcionar razones y, en fin, por
estar capacitadas para argumentar sobre los contrarios. Ciertamente estn
capacitadas para tratar los asuntos que se articulan a partir de las opiniones
admitidas. Tambin la retrica es una ramificacin de la dialctica, adems de ser
una parte semejante a ella. La dialctica es el modelo que aporta una estrategia
argumentativa que, entre otras cosas, permite consolidar la estructura discursiva de
la oratoria, desentraando todo el potencial de racionalidad creadora presente en la
retrica.5
Entonces, el retrico habla de cosas probables que no es posible probar
tajantemente mediante argumentos categricos. De ah la importancia de la
persuasin, la que debe mantener una estrecha relacin con el ethos y con el pathos
de todos los que participan en el debate o discusin. Por tanto, siguiendo a
Aristteles, pasando por Cicern y otros oradores romanos, se podran
sistemticamente distinguir con claridad dos mtodos caractersticos del
pensamiento racional. Por una parte la argumentacin y, por otro, la demostracin.
Aqulla es un arte de la invencin, sta, una especie de deduccin. Un argumento es
la fundamentacin que nos motiva a reconocer la pretensin de validez de una
afirmacin, de una orden o de una valoracin. En las argumentaciones no se trata de
realizar inferencias precisas como en la matemtica, sino ms bien de utilizar
diversos instrumentos lingsticos para convencer al interlocutor. Con todo, esto no
significa que una teora de la argumentacin deba prescindir de utilizar los mtodos
de la lgica cuando ello sea necesario y adecuado. Segn Alexy,6 todo anlisis de un
argumento tiene que entrar en primer lugar en una estructura lgica. Y esta idea es
tambin compartida por muchos autores contemporneos que han desarrollado en
las ltimas dcadas teoras generales de la argumentacin prctica y especficas de
la argumentacin jurdica.
O sea, que si las ciencias prcticas, especialmente el derecho y la moral, hubiesen
seguido histricamente el modelo aristotlico, tendran que haber conducido su
desarrollo apoyndose ms bien en la dialctica que en la lgica, es decir,
especficamente en el arte de discutir, persuadir o razonar segn la tpica y la
retrica.
V.
Si bien es cierto que durante la Edad Media se mantuvo algn grado de
preocupacin por la retrica, y sta alcanz a ocupar algunos niveles de dignidad en
la enseanza, se puede decir tambin que la retrica perdi toda influencia a partir
de los Tiempos Modernos y que cay, incluso, en un cierto descrdito. Qued, por
decirlo as, al margen del proyecto intelectual de Occidente levantado por la
Modernidad.
A partir del siglo XVI Europa comienza privilegiar de manera muy significativa el
conocimiento intelectual frente al conocimiento prctico. Cuando ya el hombre ha
recuperado o la confianza en s mismo y ha alcanzado un nuevo estatus como seor
del universo, la filosofa elige un mtodo definitivamente racionalista. La influyente
obra de Descartes puede darnos una idea clara de todo ello. Descartes aporta dos

grandes ideas a la cultura racional de Occidente: la confianza en la razn

omnipotente, y el mtodo cientfico. Mediante la primera Descartes descubre las
potencias de la razn humana como el nico medio idneo para alcanzar la verdad y
construir la ciencia. Mediante el nuevo mtodo de carcter estrictamente deductivo,
establece de una manera reglada cules han de ser los pasos que necesariamente
ha de seguir el espritu humano si pretende construir un conocimiento
autnticamente cientfico. Como es sabido, Descartes descree de la tradicin
aristotlico-tomista, excepto en un punto: acepta la lgica y el conocimiento formal
caractersticos de la matemtica y de la geometra y con ellos construye,
precisamente, su nuevo mtodo.
Queda consolidado, en consecuencia, el paradigma cartesiano que ser el proyecto
cientfico y filosfico de Europa. Todos los quehaceres cientficos comienzan a
adoptar la metodologa cartesiana que a su vez recibe de los pensadores britnicos
el aporte de la experimentacin en la seguridad de que es la nica opcin cierta
para construir conocimientos certeros. A partir de Descartes comienza el desarrollo
ordenado y progresivo del conocimiento matemtico, fsico y experimental. No es de
extraar, entonces, que la filosofa prctica, la ciencia poltica y la ciencia jurdica,
deslumbradas por el xito del proyecto cartesiano, comiencen a hacer ingentes
esfuerzos por aplicar a sus propias indagaciones la metodologa caracterstica de los
saberes deductivos. Hubo un momento en que los juristas creyeron firmemente que
apoyados en los mtodos de la razn lgica sera posible, por fin, construir la
verdadera ciencia jurdica, no inferior en competencia y en grado de explicacin a las
ciencias fsicas y matemticas.7 Los progresos efectuados apartir del siglo XVI
sostiene Perelman por las matemticas y sus aplicaciones y la idea, reflejada por
Platn y por el neoplatonismo de raz cristiana, de que el mundo fue creado por Dios
inspirndose en las matemticas, sostuvieron la esperanza de los que, preocupados
tanto por el derecho como por las matemticas y por la filosofa, se propusieron
elaborar sistemas de jurisprudencia universal. Fueron pensadores que,
permaneciendo cristianos, intentaron desde principios del siglo XVII hacer laico el
derecho natural conservndolo como un sistema de derecho puramente racional.
Este fue el ideal de Grocio, Pufendorf, Leibniz y Wolff.8
Sin embargo, los resultados esperados de la aplicacin de los mtodos de la ciencia
a los saberes prcticos fracasaron. Varios siglos de historia demostraron que las
ciencias prcticas no pueden esperar un socorro sustancial de las metodologas
lgicas y axiomticas que tan buen resultado dieron en otros campos del
conocimiento. A finales del siglo XIX y principios del XX ya se habla claramente en el
mundo de las ciencias del espritu de una gran crisis de la razn matemtica. Se
haba esperado de ella un autntico desarrollo cientfico y un verdadero aporte a la
organizacin y al progreso social de la humanidad. Pero, bien vistas las cosas, las
ciencias del espritu, como se las llam a partir de entonces, y en especial las
jurdicas, se encontraban poco ms o menos en la misma situacin en las que las
dej el pensamiento griego. En consecuencia, deban hacer esfuerzos por construir
sus propios mtodos de estudio, visto que el proyecto racionalista no era, al parecer,
adecuado a la naturaleza de estos saberes.9
VI.

Hacia mediados del siglo XX ya se ha conformado una clara conciencia de la

necesidad de dotar a las ciencias jurdicas de un mtodo de anlisis propio. Pero no
hay unanimidad de pareceres. Por un lado surge una poderosa corriente de juristas
lgicos y filsofos que estn convencidos de la posibilidad de poder dotar al
conocimiento jurdico de un instrumento de anlisis de carcter deductivo. Surgen los
primeros tratados de lgica jurdica y en ellos se insiste, como lo hace Klug,10 por
ejemplo, en la necesidad de introducir en la estructura del anlisis de la ciencia
jurdica la lgica estndar. Este intento es parcialmente rechazado por algunos
pensadores que ven una dificultad gnoseolgica y epistemolgica que incapacita el
tratamiento deductivo de los sistemas normativos. Con ese motivo ellos inventan la
lgica dentica, que quiere ser una lgica aristotlica, por decirlo as, que,
practicadas las modificaciones del caso, permitiera el anlisis del derecho con los
mtodos de la razn deductiva. Pero algunos pensadores del derecho se rebelan
contra el excesivo dominio11 que pretende instaurar nuevamente la lgica en el
terreno de los saberes prcticos y, como consecuencia de ello, se inspiran en la
tradicin retrica aristotlica para proponer una metodologa de anlisis y de
progreso jurdico fundada en los saberes dialcticos, tal como lo dise
originariamente el Estagirita.
Dos proyectos quedan constituidos en consecuencia hacia mediados de siglo. Uno
pretende construir una lgica deductiva y rigurosa en el campo del derecho y la
moral, tal es la lgica dentica, y el otro aspira a formular las bases de una nueva
retrica o de una nueva tpica que sean capaces de interpretar con sus propios
principios y figuras los procedimientos que tienen lugar en la construccin de las
ciencias del derecho y de la prctica jurdica.
VII.
Un observador imparcial pero no informado de estos debates de la actividad
judicial podra pensar que al aplicar las normas jurdicas los jueces construyen
implcitamente deducciones normativas, silogismos prcticos anlogos a los
silogismos tericos y tan vlidos como stos. Obsrvense las diferencias entre los
siguientes razonamientos:
1. Todos los estudiantes estn de vacaciones los meses de verano. Febrero es un
mes de verano. Por tanto, todos los estudiantes estn de vacaciones en febrero.
2. Todos los estudiantes deben descansar en los meses de verano.
Febrero es un mes de verano. Por tanto, todos los estudiantes deben descansar en
febrero.
3. Todos los estudiantes deben descansar en febrero.
Juan es estudiante.
Por tanto, Juan debe descansar en febrero.
Todo el mundo tiene claro que el silogismo (1) es un razonamiento perfecto de
acuerdo a las leyes de la deduccin lgica y que, por lo tanto, constituye una prueba
categrica que no admite duda alguna. El problema est en si la misma situacin

ocurre en los casos (2) y (3). Aristteles fue el primero en darse cuenta que aqu no
hay una simetra perfecta entre (1) y (2) ya que (2) introduce proposiciones
normativas, y las proposiciones normativas hacen imposible la deduccin puesto que
carecen de valores de verdad. La advertencia aristotlica pas prcticamente
inadvertida durante dos mil trescientos aos para ser replanteada por los nuevos
lgicos denticos que comienzan a escribir sus obras a mediados del siglo XX.12
Antes habamos dicho que Klug y muchos otros lgicos cuando construyeron sus
sistemas de lgica jurdica ni siquiera se percataron de la dificultad epistemolgica
que representan los silogismos denticos. Estrictamente hablando, el trabajo de Klug
y otros lgicos qued en una difcil situacin por las objeciones que partieron del
mundo lgico y jurdico.
Kelsen, sin ser lgico, sin embargo, llam la atencin de Klug cuando conoci su
obra al objetarle precisamente la inferencia normativa que Klug crea correcta.13
Muchos otros juristas y filsofos intervinieron en el debate. De ah en adelante se ha
intentado desarrollar una lgica dentica exenta de las paradojas y problemas
propios que trae consigo la dificultad de interpretar de una manera no deductiva y no
apofntica la deduccin y la naturaleza de la norma jurdica. Valindose de la lgica
moderna von Wright construy en 1951 el primer sistema de lgica dentica y a partir
de ese momento se multiplicaron los intentos por construir y superar las dificultades
que tal proyecto representa.14
Puede en principio parecer que una lgica sostiene von Wright en Norms, Truth
and Logic15 ha de ocuparse de las relaciones de implicacin (consecuencia lgic a)
o de compatibilidad e incompatibilidad entre las entidades que estudia. Es a travs
del uso de la nocin de verdad y de otras nociones verofuncionales como se explica
del modo ms natural lo que significan estas relaciones. Por ejemplo: que una cosa
se sigue lgicamente de otra parece significar (algo como) que si la segunda es
verdadera, tambin debe ser verdadera la primera.
Sin embargo, aunque no es unnimemente compartida, est generalizada entre los
filsofos la opinin de que las normas no poseen valor de verdad, no son ni
verdaderas ni falsas. Por lo que es al menos dudoso que las normas puedan tener
una lgica y se pueda entonces, por ejemplo, decir que una norma se sigue
lgicamente de otra norma. (...) Lo mismo que Mally, a m tampoco me inquietaba el
problema de la verdad cuando en 1951 ide mi primer sistema de lgica dentica.
Esto es quizs sorprendente, ya que yo era entonces, y sigo siendo, de la opinin de
que las genuinas normas carecen de valor de verdad.16
Estas declaraciones de von Wright demuestran hasta dnde llegan las dificultades
epistemolgicas con las que choca un proyecto de construccin de una lgica
dentica o jurdica. Despus de ms de cuarenta aos de trabajar en esta materia
von Wright ha declarado en sus ltimas obras que considera dudoso que alguna vez
pueda construirse un clculo dentico que logre superar el problema esencial de la
no apofanticidad de las proposiciones normativas.
Kalinowski, en cambio, otro de los grandes lgicos denticos, cree posible la
construccin de un sistema de lgica jurdica riguroso, superando las dificultades que
seala von Wright. El, al contrario del lgico fins, se ha inspirado en la tradicin

aristotlicotomista para sostener que la verdad no es una condicin necesaria de la

significacin y que segn el propio Estagirita bastara la significacin de una
proposicin para poder construir con ella un sistema de lgica normativa.
Como quiera que sea, estas discusiones ponen a la vista que de alguna manera el
viejo sueo moderno del iusnaturalismo racionalista de construir sistemas jurdicos
exentos de paradojas, es decir, consistentes, complejos ydecidibles, no parece
realizable a menos de someter a una reforma radical la lgica estndar, precio
sumamente alto que ningn lgico sensato estara dispuesto a pagar. El destino de la
lgica dentica es, pues, continuar buscando frmulas que permitan construir un
sistema axiomtico riguroso que posibilite introducir mayor racionalidad en los
sistemas jurdicos y en las decisiones judiciales. En todo caso no se divisa ninguna
razn de principio que haga inviable desde el punto de vista lgico la construccin de
un clculo dentico. De hecho, los progresos de la lgica dentica son enormes,
como lo reconocen, sin excepcin, todos los lgicos denticos desde von Wright a
Kalinowski.
Como no parece claro para muchos juristas y filsofos que sea posible aplicar los
procedimientos y mtodos de la lgica moderna al derecho, se han levantado voces
que rechazan de manera sutil o tajante el proyecto dentico y proponen una
reactualizacin del mtodo retrico-dialctico y de la tpica como mtodos ms
adecuados a la naturaleza de la ciencia y de la prctica del derecho. Recasens
Siches sostiene que tanto el proceso de produccin como de aplicacin de la norma
jurdica no tiene nada que ver con la lgica de lo racional, sino ms bien con lo que
l llama lgica de lo humano o de lo razonable, que sera la nica que permitira
llegar a resultados justos y equitativos.17
Viehweg, por su parte, ha dicho que la ciencia jurdica ha sido siempre, es y no
puede dejar de ser, una ciencia de problemas singulares, jams reducibles, frente a
ingenuos intentos, siempre fallidos, al esquema mental axiomtico deductivo
expresado en las matemticas. 18 Joseph Esser piensa que la justicia de la solucin
de un caso no puede alcanzarse mediante un razonamiento puramente deductivo, a
partir de la mera legalidad, sino que exige la bsqueda de una solucin justa,
razonable, adecuada a la naturaleza del caso o problema a resolver y susceptible al
mismo tiempo de insertarse en el sistema jurdico vigente. Y Perelman rechaza
explcitamente la aplicacin del mtodo deductivo a la praxis jurdica porque, segn
l, no se condice con la bsqueda de soluciones justas y equitativas. Para el
pensador belga las cuestiones jurdicas plantean un doble problema, de un lado no
es posible hallar criterios objetivos, ciertos y seguros, de validez incuestionable,
como ocurre con el saber cientfico, para resolverlas, no es fcil encontrar
unanimidad acerca de lo justo y de lo injusto. Por otro, la solucin de dichas
cuestiones no puede quedar abandonada a los meros impulsos emocionales ni
menos a la violencia. Se impone as la necesidad de buscar un mtodo adecuado
para encontrar soluciones razonables y plausibles. Y en este sentido nada ms
adecuado que aplicar el mtodo dialctico o arte de la discusin. 19

Cree Perelman que para cubrir esa tarea no vale la lgica deductiva, sino ms bien la
lgica de la argumentacin o nueva retrica, que cuenta con medios e instrumentos
propios para llegar a soluciones justas y razonables. Estos medios son: los principios
generales del derecho, los tpicos jurdicos, la doctrina jurdica, las ficciones y
presunciones jurdicas y la equidad.
Villey,20 a su vez, parte del supuesto de que el razonamiento jurdico tiene como fin
llegar a una conclusin acerca de lo que corresponde a cada uno como suyo;
conclusin que, por las premisas de las que parte, y por la materia sobre la que
versa, nunca podr ser cierta, segura e irrefutable, sino meramente probable,
razonable, lo cual slo se logra a travs de un complejo proceso dialctico que
permita alcanzar el momento de madurez de firmeza para poder decidir
prudentemente la cuestin. Su punto de vista general es que las leyes no son sin
ms el derecho, sino meros instrumentos de que se valen los juristas para encontrar
el derecho. Y por ello la decisin jurdica no puede decidirse solamente en virtud del
razonamiento lgico formal de los textos legales, criticando de este modo la
posibilidad y la legitimidad de una lgica dentica en el mbito jurdico. En su
defecto, todos estos autores proponen lo que ha venido a llamarse nueva retrica y
nueva tpica. Perelman se ha destacado por haber propuesto con prolijidad una
nueva retrica. Segn l, los razonamientos jurdicos tienen presupuestos ms
psicolgicos que lgicos y tienen como destinatario el auditorio universal o conjunto
ideal de individuos a los que el acto discursivo influye de una manera pragmtica. A
diferencia de la demostracin lgica, que slo exige indicar los procedimientos que
permiten que la proposicin sea el ltimo eslabn de la cadena deductiva iniciada por
las premisas aceptadas dogmticamente por el lgico, la argumentacin retrica
exige adems considerar las consecuencias perlocucionarias, por lo que quien
argumenta no es libre para escoger los argumentos como lo es el lgico al
seleccionar los suyos, sino que stos deben ser los adecuados para construir un
discurso sistemtico y dirigido a seres racionales. El concepto clave de la retrica de
Perelman, dice Alarcn, es el de auditorio universal que viene a coincidir con el
concepto habermasiano de situacin ideal de dilogo y que sirve de respaldo a la
generalizacin de una norma consensuada. El auditorio universal es defendido por
Perelman como un conjunto de individuos en quienes el orador trata de influir cuando
argumenta.21 No basta con convencer al auditorio universal. Argumentar presupone
la existencia de un contacto intelectual y no slo de un lenguaje comn. Entre las tres
principales tcnicas argumentativas de Perelman estn los argumentos cuasi lgicos,
los argumentos basados en la estructura de lo real, y los enlaces que fundamentan la
estructura de lo real.
Frente al esquema de la retrica otros autores han propuesto la tpica o, mejor
dicho, la nueva tpica. Desde principios de siglo algunas corrientes doctrinales
defendieron el carcter fundamentalmente tpico del razonamiento jurdico. Segn
ellas, al argumentar, el jurista valora ms que sistematiza, busca la ponderacin ms
que el rigor, asume la realidad como problema ante el que se enfrenta con
instrumentos interpretativos flexibles.
Viehweg, siguiendo a Otte, sostiene que la tpica puede ser entendida de tres
maneras diferentes: (1) como una tcnica de bsqueda de premisas; (2) como una
teora sobre la naturaleza de las premisas y (3) como una teora del uso de las

premisas en la fundamentacin jurdica. As, surge entonces el sistema tpico o la

tpica propiamente tal que, segn el autor alemn, se debe entender como una parte
de la retrica ya que est orientada y organizada de acuerdo a problemas y vale para
resolverlos, tanto en el campo de la investigacin como en el de la dogmtica y de la
prctica jurdica. El razonamiento tpico es un tipo de razonamiento problemtico
que exige recursos dialcticos y que gira alrededor de una apora fundamental de la
bsqueda de la solucin ms justa para cada situacin concreta. La racionalidad
debe superar el mbito deductivo de la lgica formal que si bien es cierto es muy
eficaz en el campo de las ciencias, no resulta oportuno para la jurisprudencia en la
que es ms recomendable emplear la tpica. Y la tpica es una tcnica del
pensamiento problemtico, entendiendo por problema toda cuestin que suscite una
disputa y aparentemente ofrezca ms de una solucin. Por eso el problema debe
formularse adecuadamente y, una vez formulado, se deben introducir una serie de
deducciones ms o menos explcitas que conduzcan a su resolucin. Pero no se
trata de deducir la solucin para el problema a partir de las bases del sistema que se
articula mediante las deducciones, sino, inversamente, de reinventar inductivamente
un sistema diferente para cada problema. Por eso seala Viehweg que la tpica pone
en movimiento la heuresis o inventio. La tpica o ars inveniendi proporciona
indicaciones tiles, los topoi o loci, ofrecen soluciones iniciales concretas. Funcionan
como frmulas de bsqueda en el sentido retrico, como directrices ofrecidas,
aceptadas, aceptadas, o de alguna manera impuestas o rechazadas, para la
invencin, es decir, para descubrir puntos de vista que solucionen el problema en la
direccin indicada dentro de una tpica de primero o segundo grado, como
posibilidades para ingresar en conversaciones como objetos de las
negociaciones.22
La constante vinculacin con el problema es, entonces, incompatible con las
deducciones o reducciones lgicas, y exige una continua bsqueda de premisas. En
cierto modo, la tpica es una meditacin prelgica, ya que indica cmo se
encuentran las premisas que posteriormente la lgica recibe y con las que opera,
como lo demuestra el hecho de la procedencia tpica de algunos de los argumentos
de la lgica jurdica (a simile, a contrario, a maiore, ad minus).
VIII.
Reconocido el hecho de que el razonamiento jurdico tiene momentos de
significacin lgica porque naturalmente si no reconociera un patrn lgico
escapara enteramente a la racionalidad, y precisamente lo que se proponen
demostrar los partidarios de la teora de la argumentacin es lo contrario, es decir,
que la lgica es parte de la racionalidad que se manifiesta en la argumentacin
jurdica es claro, sin embargo, que la argumentacin no puede consistir en su
conjunto en una demostracin de carcter geomtrico o matemtico, sino en un tipo
de raciocinio cuya finalidad y cuya efic acia es principalmente persuasiva. Su objetivo
es llegar a una solucin cuyo contenido aunque no seguro es probable y que, sobre
todo, ofrece una salida plausible o aceptable primero para las partes en conflicto,
luego para los operadores del derecho y, finalmente, para el auditorio universal.
Histricamente, la retrica y la tpica han actuado como alternativa en la resolucin
de litigios, al uso de la fuerza y a la amenaza de coaccin. El recurso a la palabra, al

dilogo, como medio de bsqueda de soluciones, convierte a la retrica, como bien

dice Villey, en la cuna del derecho. Porque, siendo el procedimiento oral en las
civilizaciones antiguas el cauce normal para resolver los litigios conforme a derecho,
se comprende la importancia y la influencia que tuvo la retrica en cuanto arte de la
persuasin, en la formacin de los abogados y en la vida judicial. Se trataba, en los
litigios judiciales, de persuadir en un juicio pblico a un juez o a un jurado acerca de
la justicia o injusticia de un acto concreto, con la pretensin de alcanzar un
pronunciamiento concreto tambin sobre el caso o la cuestin. El juicio a Scrates,
que nos relata Platn en la Apologa, es un caso paradigmtico en el cual interviene
la retrica como instrumento destinado a mover el nimo del jurado y de los que
escuchaban el debate judicial.
Pero no slo en el debate judicial se forjaron los conceptos jurdicos que ms tarde
ingresaron en la corriente del derecho occidental. En el crculo de los jurisconsultos
romanos (que no son ya servidores de las partes en el proceso sino de la justicia,
preocupados por la investigacin dialctica de lo justo), se desarroll una reflexin
jurdica ordenada a determinar no ya si esta o aquella cosa concreta era justa o
injusta, sino preocupada por discernir y fijar de un modo general, aplicable a una
pluralidad de casos semejantes, qu cosas eran justas y cules injustas. Apareci as
la pretensin de elaborar una Ciencia del derecho o jurisprudencia (... iusti atque
iniusti scientia), cuyo mtodo, por razn de la finalidad que pretenda (obtener
conclusiones de validez general: definitiones, regulae..., que se correspondan con
los oroi aristotlicos), y por la cualificacin de quienes intervenan en el dilogo para
la averiguacin de lo justo, no era ya la retrica sino la dialctica (...). Decimos desde
un punto de vista abstracto porque, aunque la dialctica, segn se ha dicho, fue el
mtodo por excelencia de los jurisconsultos romanos, dicho mtodo ocup, en rigor,
un lugar intermedio entre la retrica y la analtica.23
Es en este sentido que Villey seala que la dialctica tambin puede ser considerada
como cuna de la jurisprudencia.
La tpica busca las premisas que puedan servir para resolver el caso e intenta, de
este modo, llegar a directrices generales, a conceptos guas que permitan inducir la
decisin. Son stos los topoi. Las mximas jurdicas, a las que se denomina tambin
adagios o brocardos, son los proverbios del derecho. Son frmulas concisas y
breves, sntesis que resultan de la experiencia y de la tradicin y que encuentran su
crdito en su antigedad y en su frmula lapidaria. Son verdades de orden general
que muchas veces incluso ignoran las excepciones y hasta la evolucin del derecho,
pero, a pesar de ello, estas frmulas o topoi en tanto instrumentos de la retrica y de
la dialctica, conducidos hbilmente por el hombre prudente y sabio, juegan un rol
relevante para permitir al jurista llegar a conclusiones plausibles, razonables y
equitativas.

IX.
Y ya para concluir, podemos decir, en sntesis, que en el origen de la formacin del
derecho occidental jugaron, como lo propuso Aristteles primero y lo confirmaron y
desarrollaron los jurisconsultos romanos despus, un papel decisivo la tpica y la
dialctica, verdaderas artes de la invencin. Con el tiempo se abri un extenso
perodo en el cual la retrica y la tpica prcticamente desaparecieron del mundo
tico y jurdico. Con el olvido de la tradicin antigua y medieval y el advenimiento del
racionalismo jurdico, estas tcnicas fueron marginadas y olvidadas en la bsqueda y
construccin del conocimiento prctico, en beneficio de un supuesto mtodo
deductivo que, segn los juristas y filsofos racionalistas modernos, se avena mejor
con la idea de una ciencia jurdica universal.
Sin embargo, el proyecto moderno, al menos en su vertiente relativa a las ciencias
del espritu, entre las cuales est la filosofa prctica (tica y derecho), no result un
terreno fecundo para la aplicacin de los mtodos de la lgica formal estricta. Ya a
comienzos del siglo XX hay una inquietud generalizada sobre la posibilidad de fundar
tambin en el mbito de las ciencias prcticas un saber riguroso; y, puesto que estas
esperanzas no las colm el racionalismo logicista de los pensadores modernos, la
tpica y la retrica vuelven a tener una segunda oportunidad. En efecto, los
pensadores europeos, fundamentalmente sobre bases aristotlicas, reinventan una
tpica y una retrica. De lo que se trataba era restablecer la relacin de la retrica
con la filosofa. Una meta en tal sentido la propuso Perelman. Lo consigui
plenamente; el resultado de su trabajo fue el resurgimiento de la retrica que l
denomin Nueva Retrica. 24 Por su parte, Theodor Viehweg es el principal
responsable de la reedicin de la vieja tpica aristotlica. La concibe sobre bases
aristotlicas, pero la acomoda y actualiza de modo que preste un servicio concreto
en la ciencia del derecho y en la prctica judicial.
Tambin es digno de destacar un punto que no hemos desarrollado en este trabajo,
esto es, que tanto la nueva retrica como la nueva tpica constituyen fundamentos y
puntos de partida de la actualmente llamada y plenamente vigente teora de la
argumentacin, 25 teora que est llamada a cumplir un papel relevante en el debate
poltico, jurdico y moral, caracterstico de las democracias contemporneas.
Y as, cerrando la interrogante que recuerda Joergensen al principio de este trabajo,
podemos concluir que la respuesta a la posibilidad de crear un conocimiento objetivo
y riguroso en el mbito del conocimiento prctico es completamente factible si, como
lo sugiri Aristteles, este intento no pretende erigirse sobre las bases de una lgica
deductiva, sino, ms bien, a partir de una teora prctica de la argumentacin.