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Voces: DAOS Y PERJUICIOS ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACION ~ RUBROS INDEMNIZATORIOS ~ PERDIDA DE CHANCE ~ LUCRO


CESANTE
Ttulo: Distincin entre chance y lucro cesante. Su recepcin en el Cdigo Civil y Comercial
Autor: Mrquez, Jos Fernando
Publicado en: RCyS2015-I, 5
Cita Online: AR/DOC/4450/2014
Sumario: I. La certeza como requisito del dao resarcible. II. La indemnizacin de lo probable. La
frustracin de chances u oportunidades como rubro resarcible: II.1. Chance. Sus contornos; II.2.
Caracteres; II.3. Lucro cesante y prdida de chances. Lo cierto y lo probable. El problema de sus lmites;
II.4. Lucro cesante y chance en el Cdigo Civil y Comercial
Abstract: Proceder la indemnizacin de la chance cuando, por un actuar lcito o ilcito, se frustra la
oportunidad futura, incierta y probablemente suficiente de obtener una ganancia o de conjurar un peligro, y para
el cual la vctima se encontraba en situacin fctica o jurdicamente idnea para aspirar a la obtencin de esas
ventajas.
I. La certeza como requisito del dao resarcible
En la teora general de la responsabilidad civil es materia sentada que uno de los requisitos del dao
resarcible es su certeza. Slo el perjuicio que es claramente constatable puede ser objeto de la condena
resarcitoria. (1) Este aserto es repetido, en doctrina, autoral y judicial.
Entre los clsicos argentinos, Orgaz (2) lo expresa con claridad: "El dao debe ser "cierto" y no puramente
eventual o hipottico. Esto significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o
futura, aunque pueda no ser todava determinable su monto; a la inversa, el dao es incierto y, por ello, no
resarcible cuando no se tiene ninguna seguridad de que vaya a existir en alguna medida, no ofrecindose aun
ms que como una posibilidad. El simple peligro o la sola amenaza de dao no basta". En los mismos trminos
se pronuncian, en el derecho francs, Mazeaud y Tunc (3): "Es preciso que el juez tenga la certeza de que el
demandante se habra encontrado en una situacin mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le
reprocha".
La caracterstica de certeza del perjuicio es corroborada por la doctrina actual, nacional y extranjera
Pizarro y Vallespinos (4), Zavala de Gonzlez (5), Lpez Herrera (6), Peirano Facio (7) y Vicente Domingo,
entre muchos. (8)
Cuando se trata de dao pasado (actual a la hora de la sentencia) el requisito es poco conflictivo, pues el juez
(o el rbitro) requerir la existencia de pruebas (entre ellas indiciarias) de las cuales inferir la certeza del dao y
su reparacin.
Cuando el dao es futuro, dicha certeza es siempre relativa, pues sobre lo futuro siempre pesa la
probabilidad de no ocurrencia. Sin embargo hay acuerdo en que el dao futuro, aunque probable, debe ser cierto
y, entonces, resarcible.
El problema de la futuridad y la certeza es puesta de resalto, con acierto por Vicente Domingo: "...no se nos
escapa que estamos en un terreno peligroso el de la probabilidad y la aleatoriedad ya que es muy difcil
sealar la frontera que separa el grado de aleatoriedad que se va a asumir en el contexto del dao reparable y el
que no se puede aceptar porque afecta a la esencia de la realidad del dao". De este modo, se considera cierto y
por lo tanto reparable, el dao "virtual o potencial", porque en potencia tiene todas las condiciones para su
realizacin, pero, por el contrario, no se admite como dao indemnizable el dao "eventual", porque no slo es
futuro sino que tambin es incierto en su realizacin". (9)
Frente a esta arraigada y segura posicin, desde hace un tiempo, se comenz a reconocer que existen

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situaciones en las cuales el dao ya no aparece como cierto, aunque debe ser resarcido. Se trata de situaciones en
las que el damnificado se encuentre frente a oportunidades de obtener beneficios o de evitar prdidas probables
y se frustran a raz del hecho daoso. Se predica, entonces, que la prdida de esa oportunidad debe ser reparada,
porque se indemniza un dao cierto (la prdida de chance).
Sin embargo la chance u oportunidad linda con lo probable, al igual que ciertos rubros cuya certeza se
requiere y predica (v.g. el lucro cesante, sobre todo el futuro), lo que problematiza su concepto pues se la
reconoce distinta al dao cierto, y a su reparacin pues se acuerda en que la indemnizacin debe ser menor
a la que correspondera si el dao es cierto.
En este trabajo abordaremos la caracterizacin de la chance como dao resarcible, para diferenciarlo del
lucro cesante, como ganancia cierta frustrada por el hecho daoso. No nos adentraremos sobre la cuantificacin
de la chance, que constituye un problema no menor a su reconocimiento, aunque iguales o mayores dificultades
conlleva este segunda paso de anlisis. (10)
II. La indemnizacin de lo probable. La frustracin de chances u oportunidades como rubro
resarcible
II.1. Chance. Sus contornos
Se sita a la "chance" como una de las zonas grises del derecho, donde los cnones normales y tradicionales
no encajan. (11) Y son sus caractersticas las que dificultan llegar a una definicin de la figura, aunque se
reconozca la justicia de su reparabilidad.
Se ha dicho que entre el dao cierto aqul seguro y preciso y el meramente conjetural o eventual
aqul que es una mera posibilidad de perjuicio y en el que no existe ninguna certidumbre de que vaya a
producirse, existe el dao que consiste en la prdida de una chance, en donde lo que se frustra es una
oportunidad ms o menos probable de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio conjurable. (12) Cazeaux
delimita la situacin de quien ha perdido una chance: '...Es decir que para un determinado sujeto haba
probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener una cierta ventaja patrimonial, pero un hecho
cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definicin de esas
probabilidades...". (13)
Hace un tiempo hemos ensayado una caracterizacin de la chance, desgranando los elementos que la
constituyen. (14) Entendemos que: a) Debe existir una oportunidad probable y futura de obtener una ganancia o
de evitar un perjuicio conjurable; b) Dicha oportunidad debe tener una probabilidad suficiente de que se
producir; c) El resultado de la oportunidad debe ser incierto al momento del evento daoso; d) Por un hecho
daoso la oportunidad se ve frustrada definitivamente; e) La vctima debe estar situada al momento del evento
daos, fctica o jurdicamente, en una situacin idnea para aspirar a la obtencin de las ventajas que
proporciona la oportunidad.
Analizamos cada uno de los aspectos caracterizantes.
II.2. Caracteres
a) Debe existir una oportunidad probable y futura de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio
conjurable.
Quien tiene una chance tiene la expectativa de que, en el futuro, obtendr un beneficio, sea porque reciba
una ganancia, o porque no sufra una prdida. "...La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro, que
integra las facultades de actuar del sujeto, en cuyo favor la posibilidad existe...". (15)
Se dar, entonces, la prdida de una chance cuando "como consecuencia del incumplimiento de un contrato
o de la comisin de un acto ilcito...se ven privados (los titulares) de obtener una ganancia probable o de evitarse
un perjuicio conjurable...", explica Bustamante Alsina, agregando que, si bien la posibilidad de la ganancia o del
perjuicio sera slo eventual, la prdida de la oportunidad de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio es
cierta. (16)
Es importante destacar que la prdida de la chance no se configura slo cuando hay privacin de una
ganancia probable, sino tambin cuando existe la privacin de evitar un perjuicio conjurable.

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Veamos un ejemplo, tantas veces necesario para aclarar ideas: una persona, de profesin ingeniero, con una
importante situacin laboral, es atropellada en un accidente de trnsito y muere a causa del mismo; adems del
dao emergente y del lucro cesante que correspondieren a los damnificados sobrevivientes, se ha reconocido la
posibilidad de reparar la chance que tenan stos de recibir, en el futuro, del profesional fallecido, beneficios que
devendran de nuevos trabajos que hubiera podido obtener, siempre que tuviesen un grado de probabilidad
suficiente.
Pero tambin existe chance, como bien destacan Bustamante Alsina y Orgaz, cuando existe la oportunidad
de evitar un perjuicio y ella se ve frustrada por un hecho daoso. En este supuesto, pues, se da la siguiente
situacin: (i) existe la probabilidad de que se pueda conjurar un perjuicio; (ii) la evitacin del perjuicio no
aparece como segura, pero existe la oportunidad de que no se produzca el dao; (iii) sin embargo el hecho
daoso frusta la posibilidad de conjuracin, y se presenta el perjuicio
Nuevamente un ejemplo nos ayudar en nuestra exposicin. Tomaremos uno expuesto por el Profesor
Moisset de Espans, quien expresa, refirindose a la posibilidad del resarcimiento del dao emergente futuro:
"...Supongamos que sobre los bordes de un acantilado, en una costa martima, una persona tiene construida una
casa de verano, que suele arrendar por muy buen precio en razn de la privilegiada situacin que tiene y el
hermoso panorama que desde all puede contemplarse. Por un hecho cualquiera, lcito o ilcito, se destruyen los
espigones de defensa que impedan avanzar el oleaje y el mar socava entonces el acantilado; puede preverse con
absoluta certeza que este hecho va a traer como consecuencia que el acantilado se derrumbe, y junto con l, la
casa...". (17) Cambiemos la ltima parte del ejemplo a los efectos de nuestro trabajo: luego de destruidos los
espigones de defensa, el dueo de la casa, ante la inminencia de la temporada de oleaje, hace construir defensas
sobre el acantilado, sin la eficacia defensiva de los espigones pero que, probablemente, puedan detener el avance
de las olas hasta la calma de las mismas; estas defensas, entonces, no dan una seguridad absoluta de que el mar
no socavar el acantilado, pero hay una probabilidad suficiente de ello. Un barco que navega cerca de las costas,
fuera de control de su tripulacin, destruye las defensas, las olas socavan el acantilado y se destruye la casa. El
propietario ha perdido la chance de salvar la situacin daosa.
Se ha perdido la posibilidad de evitar un perjuicio, que probablemente no se hubiese producido de no mediar
el hecho daoso. La oportunidad frustrada era futura con respecto al momento en que se produjo el hecho
daoso ya que, de otro modo, se hubiera sabido con certeza el resultado de la oportunidad, y el dao no se
indemnizar como "chance", sino como dao emergente.
b) La oportunidad debe tener una probabilidad suficiente de que se producir.
Si bien el damnificado no se encuentra an emplazado en la situacin jurdica que tena la esperanza de
obtener, existe una probabilidad suficiente de que ello ocurriera.
La premisa es que es necesario que la oportunidad se presente como suficientemente probable; pero no se
han establecido cnones certeros a fin de determinar cundo dicha oportunidad tendr una probabilidad
suficiente o cundo se presentar como una mera posibilidad.
En principio habra una diferencia de grado entre el dao cierto, el meramente hipottico y la prdida de la
chance. As lo reconocen los autores quienes, a la hora de distinguir entre dichas clases de daos, manifiestan
que existen distintos grados de certeza, desde aquella absoluta, en donde el dao se ha producido o se producir
indudablemente, hasta aquella situacin en que seguramente el menoscabo no se producir. Segn sea, pues,
mayor o menor la "distancia" a la certeza de la existencia del dao, proceder la indemnizacin. "...La
indemnizacin de la chance dice Bustamante Alsina deber ser apreciada judicialmente segn el mayor o
menor grado de posibilidad de convertirse en cierta...". (18)
Creemos til, como un medio para lograr un criterio a la vez flexible y objetivo y que d ciertas pautas al
juzgador para determinar la viabilidad de la chance, que se pueden utilizar las reglas usadas para determinar la
relacin causal entre el hecho y el dao. Existir frustracin de la chance cuando se ha privado al titular de la
oportunidad de lograr una ganancia o de evitar un perjuicio siempre que, dicha oportunidad, segn el curso
normal y ordinario de las cosas, si hubiese efectivizado de no mediar el hecho daoso.
Slo cuando, segn el acontecer normal, la ganancia se hubiere probablemente obtenido o el perjuicio se

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hubiese evitado, proceder la indemnizacin.


As pues, el juzgador, situado en el caso concreto y valorando las circunstancias de lugar, tiempo y modo,
determinar si normalmente y sin que hubiese mediado el hecho daoso, el damnificado hubiere obtenido la
ganancia o evitado el perjuicio que se presentaba como probable.
En este sentido desarolla sus ideas Alpa (19): "Correctamente, la doctrina menos antigua, invocando los
resultados de la nueva experiencia francesa, as como las consideraciones de Pietro Trimarchi, asocia esta
problemtica con el mbito de la causalidad jurdica. Se trata de cuestiones que, a veces, interfieren con la
responsabilidad del profesional (mdico, abogado, etc.), porque se debe evaluar si la situacin creada por la
negligencia del profesional se resuelve en la prdida de chances de la vctima (por ejemplo, resultado que no se
consiguen por un menoscabo causado por el error de un cirujano; malas perspectivas sobre el rumbo de un
proceso, debidas a un error del abogado, etc.... Desde esta perspectiva, el quantum del resarcimiento est dado
por el cotejo entre la probabilidad de sacar provecho de una chance y las probabilidades de que sta no se
presente....".
c) El resultado de la oportunidad debe ser incierto al momento del evento daoso.
La incertidumbre del resultado de la oportunidad es consustancial a la figura que tratamos: es su elemento
eventual, aleatorio, que coloca a la chance entre el dao cierto y el eventual. De tal forma, si al momento del
hecho daoso no fuere incierto el resultado de la probabilidad y se supiese que la ganancia no se obtendr o que
el perjuicio no se evitar, no corresponder indemnizacin alguna.
Desde otra ptica: si se sabe efectivamente, sin dudas, que la ganancia frustrada se obtendra, corresponder
la reparacin a ttulo de dao lucro cesante; si se conoce que el perjuicio que se pretenda conjurar se producir,
la indemnizacin lo ser a ttulo de dao emergente.
d) Por un hecho daoso la oportunidad se ve frustrada definitivamente.
Es, precisamente, la certeza de la prdida de la oportunidad la que fundamenta la reparacin. Ante la
seguridad de que ya no existir ni siquiera una probabilidad de beneficio, no procede la reparacin.
"...Cuando el dao consiste en la frustracin de una chance, existen a la vez un elemento de certeza y uno de
incertidumbre... certeza de que, de no mediar el evento daoso, el damnificado habra mantenido la esperanza en
el futuro que le permitira obtener una ganancia o evitar una prdida... incertidumbre, definitiva ya, de si,
mantenindose el supuesto de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habra
obtenido o, la perdida se habra evitado...". (20)
e) La vctima debe estar al momento del evento daoso situada fctica o jurdicamente en una situacin
idnea para aspirar a la obtencin de las ventajas que proporciona la oportunidad.
Al ser la frustracin de la chance un supuesto de reparacin del dao, tambin aqu el damnificado deber
acreditar que tena un "inters", por el cual podra acceder a las ventajas de las que se ve privado. Bien dice
Zannoni que an cuando la chance es indemnizable, la indemnizacin repara un inters actual de la vctima, que
no existe cuando el que se pretende damnificado no lleg a emplazarse en la situacin idnea para hacer la
ganancia o evitar la prdida. (21)
Matilde Zavala de Gonzlez (22) calific como adecuados a los caracteres que elegimos como
caracterizantes de la chance, mas realiz una objecin al ltimo requisito, en razn de la estrictez con que se lo
formul. La prestigiosa autora coterrnea considera que "no es necesario que hoy (al tiempo del hecho daoso)
la vctima estuviese en la situacin idnea para aspirar a la realizacin de las ventajas. Lo exigible es slo un
contexto favorable que permita suponer que, sea de inmediato o inclusive ms adelante, se habra llegado a estar
en la situacin que permitira el logro de los beneficios esperados".
La observacin es correcta. La manera en que se expres la idea en el primer acercamiento que hicimos a la
figura puede llevar a desechar la posibilidad de indemnizaciones de chances por una consideracin estricta de la
presencia de una oportunidad de beneficios, aunque nuestra idea corresponde con la de la comentarista. La
interpretacin de la situacin debe ser amplia, para permitir acoger en el concepto situaciones que permitan
vislumbrar una situacin beneficiosa futura, aunque an el pretensor no pueda acreditar encontrarse en una
posicin definitoria frente a la utilidad prevista.

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En conclusin; podemos redondear un concepto diciendo que proceder la indemnizacin de la chance


cuando, por un actuar lcito o ilcito, se frustra la oportunidad futura, incierta y probablemente suficiente de
obtener una ganancia o de conjurar un peligro, y para el cual la vctima se encontraba en situacin fctica o
jurdicamente idnea para aspirar a la obtencin de esas ventajas.
II.3. Lucro cesante y prdida de chances. Lo cierto y lo probable. El problema de sus lmites
Entre los daos patrimoniales aquellos que recaen sobre los bienes con valor econmico, se distingue
entre dao emergente y lucro cesante.
El dao emergente supone un bien que sale del patrimonio como consecuencia del hecho daoso; el lucro
cesante requiere la ausencia de entrada de un beneficio patrimonial. (23)
El lucro cesante se sita dentro de la categora de dao cierto. Para decidir la indemnizacin por este rubro,
para el intrprete no debe haber dudas de que el damnificado se encontraba en una situacin fctica y legal que
lo llevara a obtener el beneficio. A veces esta asercin es fcilmente trasladable a los hechos reales; si una
persona tena firmado un contrato de locacin de una casa de su propiedad por un plazo de tres aos, a un precio
fijo y con un locatario y tres fiadores solventes, y, a causa de daos que sufre su propiedad por un hecho de un
tercero pierde este contrato, entonces no resulta dificultoso predicar que era indudable que ese beneficio iba a
ser obtenido por el locador de manera cierta. (24)
Pero en muchos otros casos la obtencin del beneficio se torna dudoso. La incertidumbre acerca de si el
curso de los hechos seguira tal como venan sucediendo o si podra haber otro curso distinto, influenciado por
otros varios factores distintos al hecho daoso, est presente en muchas de las decisiones sobre el rubro. En el
mismo caso: si el locatario y sus fiadores no eran solventes, podra predicarse con total certeza que la ganancia
seguramente se producira durante todo el curso del contrato?.
En realidad slo se puede predicar certeza de que lo ya sucedi. De lo que no sucedi porque el hecho
daoso lo impidi, se podr argumentar mayor o menor probabilidad, dentro de lo posible.
Los perjuicios que son imposibles de suceder no son indemnizables. Los daos probables, s lo son. El
problema es deslindar en qu grado de probabilidad nos situamos en el lucro cesante (cierto) y en qu grado de
probabilidad nos ubicamos en la chance.
Tcnicamente no podra predicarse lucro cesante cierto si no hubiere un ciento por ciento de probabilidades
de que el beneficio se obtendra. Cualquier porcentaje menor, entonces debera ser descontado. sta es una
verdad de Perogrullo; pero no es cmo funciona el sistema reparatorio.
Cuando existe un alto grado de probabilidad, entonces la indemnizacin se concede a ttulo de lucro cesante
cierto y la indemnizacin se fija en la totalidad de lo que se hubiera ganado si no ocurra el hecho daoso. Si no
existe un alto grado de probabilidad, pero hay una presuncin grave de que el damnificado se encontraba en una
situacin favorable para obtenerla, entonces se concede la indemnizacin a ttulo de chance, mediante una suma
disminuida.
Cules son los criterios para determinar si existe esta presuncin grave de probabilidad de ganancia?. No
existen criterios fundados; las decisiones que admiten la prdida de chance se limitan a expresar que no hay
grado de certeza en la obtencin del beneficio, pero s probabilidad de que se lograra, exponiendo los hechos
que demuestran esta probabilidad. Pero la mayora de las veces se trata de aserciones no comprobables. (25)
Hemos propuesto que una decisin que determine la indemnizacin por prdida de chance y su porcentaje de
probabilidad, debe exteriorizar de manera clara y fundada cules son las pautas utilizadas para llegar a la
conclusin y cules los criterios cientficos en que se funda, y que un mtodo vlido es recurrir a las estadsticas
existentes sobre la situacin en juzgamiento. (26)
Muchas veces este respaldo cientfico no ser necesario, pues se tratar de situaciones cuya generalidad y
persistencia darn pie al intrprete para afirmar que el caso se subsume en dichos casos habituales y que muchas
veces en esas situaciones la ganancia se obtiene. Pero deberan ser casos excepcionales.
El asentamiento de la figura en el sistema reparatorio exige aquel esfuerzo adicional.
II.4. Lucro cesante y chance en el Cdigo Civil y Comercial

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El Cdigo Civil y Comercial, de reciente sancin y con entrada en vigencia el 1 de enero de 2016, ha
receptado expresamente a la chance como rubro resarcible, diferencindolo del dao cierto (emergente o
cesante).
El art. 1738 expresa que "Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del
patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtencin y la prdida de chances...".
El art. 1739, en tanto, reza: "Requisitos. Para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio
directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es indemnizable en la medida que
su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relacin de causalidad con el hecho generador".
Y el art. 1745, al regular la indemnizacin por fallecimiento, expresa que la indemnizacin debe consistir en:
"c) la prdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos...".
De los textos anotamos:
a) Que diferencia entre lucro cesante y chance, de acuerdo a la doctrina tradicional. El art. 1738 as lo
determina.
b) Que condiciona a la indemnizacin del lucro cesante a que exista una probabilidad objetiva de su
obtencin. Lo sita dentro de lo probable, aunque lo considera cierto.
Por el contrario la certeza no sera requisito de la chance. De la lectura del art. 1739 se infiere que luego de
fijar las condiciones de procedencia de la indemnizacin (entre las que se encuentra la certeza), aplicables a
todas las categoras, en un prrafo aparte fija las correspondientes a la chance. Esta visin se adecuara a la
doctrina tradicional sobre la chance.
Una lectura diferente del art. 1739 podra ser que en todos los casos de indemnizacin debe presentarse
certeza, y que para calificar a la chance como cierta se debe valorar la razonabilidad de la oportunidad perdida y
la adecuada relacin causal con el hecho generador (requisito general de la reparacin, fijado en el art. 1726).
Creemos que ms all de las posibles interpretaciones de los textos, la chance, como dao cierto o incierto,
difiere del lucro cesante, y que su calificacin depender de la mayor o menor probabilidad (entorno en el que se
encuentra tambin el lucro cesante).
c) El Cdigo termina con la discusin acerca de la reparabilidad de la chance por muerte de los hijos,
aspecto con alta controversia hasta hoy. Se recepta as la postura de la Corte Suprema sentada en "Santa
Coloma". (27)
La posibilidad de incluir este rubro ante la muerte de un hijo estar sujeta a que, en el caso concreto, se den
las condiciones para que la chance sea reparada, en particular que de las circunstancias de personas, tiempo y
lugar, se pueda inferir, con probabilidad suficiente, que los padres podan recibir la ayuda futura de los hijos.
(1) La certeza no es necesaria cuando se trata de habilitar las herramientas pertinentes para la prevencin
del dao, instancia en la que una dao slo probable es suficiente.
(2) ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible (Actos Ilcitos), 2. Ed. Rev. y Act., Omeba, Buenos Aires, 1960,
pg. 94.
(3) MAZEAUD, Henri y Len, TUNC, Andr, Tratado terico y prctico de la responsabilidad delictual, T.
1, V. 1, Trad. de la 5. Ed. por Luis Alcal-Zamora y Castillo, Ed. Jur. Europa-Amrica, Buenos Aires, 1977,
pg. 301.
(4) PIZARRO, Ramn Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privado.
Obligaciones, T. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg. 649.
(5) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos. Presupuestos y funciones del Derecho de

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daos, T. 4, Hammurabi, Buenos Aires, pg. 128


(6) LPEZ HERRERA, Edgardo, Manual de responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012,
pg. 150. Este autor relaciona el requisito de certeza con la necesidad de existencia de relacin causal.
(7) PEIRANO FACIO, Jorge, Responsabilidad extracontractual, Temis, Bogot, 1981, pg. 163.
(8) VICENTE DOMINGO, Elena, "El Dao", en Tratado de responsabilidad civil, Coord. L. Fernando
Reglero Campos, 4. Ed., T. I, pg. 316, Thomson-Aranzadi, Navarra, pg. 316. Esta autora expresa que el tema
colinda con el terreno de la prueba del dao.
(9) VICENTE DOMINGO, Elena, Op. cit., loc. cit.
(10) Sobre el tema expusimos nuestras ideas en "Valoracin y cuantificacin de la prdida de chances", La
Ley Crdoba 2008 (julio), 595, I y en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2009-I, 41.
(11) "Entre lo actual y lo futuro, lo cierto y lo incierto, lo hipottico y lo seguro, hay zonas limtrofes o
zonas grises... Tal es el caso de la chance u oportunidad", CAZEAUX, P. "Dao actual. Dao futuro. Dao
eventual o hipottico. Prdida de chance", en Temas de responsabilidad civil, Ed. Platense, La Plata, 1981, ps.
17 y siguientes.
(12) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la responsabiidad civil, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1980, pg. 152; dem, ORGAZ, Alfredo, Op. cit., loc. cit.
(13) CAZEAUX, Pedro, Op. cit., pg. 23.
(14) "Indemnizacin de la prdida de la "chance" u oportunidad (en la doctrina y jurisprudencia
nacionales)", La Ley Crdoba, 1985, pg. 540.
(15) ZANNONI, Eduardo, El dao en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 52.
(16) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Op. cit., pg. 153.
(17) MOISSET DE ESPANS, Luis, "Reflexiones sobre el dao actual y el dao futuro en relacin al dao
emergente y al lucro cesante", El Derecho, t. 59, p. 75.
(18) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Op. cit., pg. 153.
(19) ALPA, Guido, Nuevo tratado de la responsabilidad civil, Traduccin y Notas de Leysser L. Len,
Jurista Editores, Lima, Per, 2006, pg. 664.
(20) ZANNONI, Eduardo, Op. cit., pg. 47.
(21) ZANNONI, Eduardo, Op. cit., pg. 56. En un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Crdoba, se neg el derecho a indemnizacin a los parientes de un ingeniero fallecido a raz del hecho daoso

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que pretendan se les resarciese de los futuros trabajos que haba obtenido el causante. Si bien se niega el
derecho a ttulo de lucro cesante, creemos que estamos en presencia de una tpica frustracin de chance. El
tribunal se pronunci en tal sentido valorando, entre otras circunstancias, que el profesional no haba
desarrollado una actividad en vida que hiciera presumir que probablemente obtendra las sumas reclamadas por
los damnificados (TSJ Crdoba, sala penal, marzo 22-1984, Marshall, Daniel A., La Ley Crdoba, t. 1984, p.
961).
(22) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos. Daos a las personas, 2a. Ed., 2.
Reimp., T. 2, Hammurabi, Bs. As., 1993, pg. 300.
(23) "...la diferencia entre estos dos elementos del dao est en el hecho de que la prdida sufrida
corresponde a la sustraccin de una utilidad que ya exista en el patrimonio del damnificado, mientras que el
lucro cesante corresponde a nuevas utilidades que el damnificado habra presumiblemente conseguido si no se
hubiera verificado el hecho ilcito o el incumplimiento...". VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad
civil. Trad. de Ada Kemelmajer de Carlucci, T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, pg. 206.
(24) Los riesgos a los que se sujeta este contrato son, es obvio, muchos ms que la posibilidad de cobranza.
Pero a los efectos ejemplificativos son suficientes.
(25) As, por ej., para admitir la chance de ayuda de los hijos a los padres, se valora "la avanzada edad de la
actora, que hace ms dificultoso proveer a su propio sustento y lo alegado en cuanto a que las probabilidades de
asistencia en la vida provienen exclusivamente de sus hijos (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro
Negro, sala Civil, Comercial y de Minera, O., R. N. c. Pcia. de Ro Negro Polica s/ daos y perjuicios s/
casacin, 21/05/2014, LLPatagonia 2014 (octubre) , 562, AR/JUR/41957/2014); o para determinar la chance de
haber ganado un juicio en un 10% del monto reclamado, en supuesto de mala praxis del abogado, se tuvo en
cuenta "si bien no cabe duda respecto de la certeza de la chance invocada, las posibilidades de xito en aquel
proceso eran escasas" ( Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, V., A c. R., J. y otro s/ daos y
perjuicios, 07/04/2014, AR/JUR/43845/2014); o para determinar la viabilidad de la chance de prdidas futuras
de ingresos se tuvo en cuenta "que el monto utilizado se aproxima a los ingresos declarados por la vctima,
adems de analizarse la edad, el tiempo de vida laboral esperable, el avance de su carrera profesional y lo
obtenido luego con su ejercicio profesional (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominacin
de Crdoba, Pelatia, Maximiliano c. Transporte Automotor Municipal S.E. (T.A.M.S.E.) y otro s/ ordinario
daos y perjuicios- accidentes de trnsito, 18/06/2013, LLC 2013 (octubre) , 991, AR/JUR/33789/2013).
(26) En Valoracin y cuantificacin...., cit., loc. cit.
(27) Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, 05/08/1986, La Ley 1987-A, 442,
Fallos Corte: 308:1160; dem, entre otros "Albornoz", 13/03/2007, Fallos 330:748.

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Thomson La Ley

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