Algunas precisiones sobre la accin reivindicatoria y el

poseedor que no hizo la tradicin de la cosa al

comprador
-Comentario al fallo Expte. N 88 - AO 2015 - L., M. c/ F., L. s/ Accin
reivindicatoria de la Cmara de Apelaciones de Trelew (Chubut) -

Por Marcelo Enrique Luft

La accin reivindicatoria puede ser intentada cuando el titular de un derecho

real sufre una desposesin. Dado que slo pueden ser vctimas de una
desposesin los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesin
(poseedores legtimos), es obvio que son justamente stos quienes pueden
ejercerla. Sin embargo corresponde ahora examinar, una de las situaciones
especiales, en la que resulta posible el ejercicio de la accin reivindicatoria a
pesar de no ser el actor titular del derecho real, por no habrsele efectuado la
tradicin. Se trata del caso del comprador a quien no se le hizo tradicin de la
cosa.

La accin reivindicatoria puede ser intentada cuando el titular de un derecho

real sufre una desposesin(...)No se trata aqu del supuesto ms comn, esto
es el propietario que despojado por un tercero de su posesin, inicia la accin
con el solo objeto de obtener la restitucin de la misma, sino que, en el
supuesto que nos ocupa, quien entabla la accin lo hace con una finalidad
superior: lograr la obtencin por este medio de una posesin que nunca goz,
de alcanzar la tradicin que jams le fue realizada. Se trata, no ya de proteger
al derecho real del cual se es titular frente a la accin de terceros, sino de
perfeccionar el derecho real en s mismo. Desde otro ngulo, tampoco se est
reclamando a travs de la accin la `restitucin de la cosa, ya que se trata de
algo que jams se tuvo. La cuestin en examen requiere distinguir dos
situaciones: que la cosa se encuentre en poder del vendedor, o que la posea un
tercero. El segundo caso, el del comprador a quien no se le hizo la tradicin y
debe accionar contra un tercero que se encuentra en posesin de la cosa, es el
que ha despertado mayor inters y polmicas tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia.

El Cdigo Civil y Comercial Unificado (sancionado bajo ley 26.994, que entr
en plena vigencia el primero de agosto de 2015), utiliza las mismas estrategias

para la defensa de los derechos reales que el derogado Cdigo de Vlez

Sarsfield. As; en el art. 2247, compacta nuestros actuales artculos 2756 y
2757, y define que `Las acciones reales son los medios de defender en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que
impiden su ejercicio... Estimamos correcto que se haya suprimido que las
acciones en estudio `son medios de hacer declarar en juicio...(art. 2756 Cd.
Civil derogado), atento a que de ese modo se evitan errores conceptuales.

Citar: elDial.com - DC1FB7

Publicado el 01/09/2015
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Algunas precisiones sobre la accin reivindicatoria y el

poseedor que no hizo la tradicin de la cosa al
comprador
-Comentario al fallo Expte. N 88 - AO 2015 - L., M. c/ F., L. s/ Accin
reivindicatoria de la Cmara de Apelaciones de Trelew (Chubut) -

Por Marcelo Enrique Luft (**)

I. Introduccin. Los hechos de la causa. II. El por qu del rotundo y certero

rechazo de los agravios esgrimidos por el apelante. a) Primer agravio. b)
Segundo agravio. III. Algunas consideraciones sobre la accin reivindicatoria en
el Cdigo de Vlez. IV. El particular caso del comprador a quien no se le hizo la
tradicin de la cosa. V. Las acciones reales en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin. VI. Las restricciones de las Cmaras de Apelaciones al momento
de decidir los casos llevados a sus estrados. VII. A modo de colofn: El
contenido de la expresin de agravios.

I. Introduccin. Los hechos de la causa

La Sala "A" de la Cmara de Apelaciones de Trelew, Provincia de Chubut,
confirm -en lo que consisti materia de agravios- lo decidido por el Juez
de la instancia anterior que hizo lugar a la accin reivindicatoria entablada
por M. J. L. contra L. B. F. y/o quienes resulten ocupantes del inmueble
base de la disputa en autos. El juez de grado conden a la demandada a
desocupar y restituir al actor dicho bien en el plazo de 10 das de
consentida

ejecutoriada

la

sentencia,

bajo

apercibimiento

de

lanzamiento. Asimismo, impuso las costas a la demandada vencida y

regul los honorarios de los profesionales intervinientes como as tambin
rechaz en todas sus partes la reconvencin deducida por la demandada
en contra del actor y de J. A. L., con costas a la reconviniente vencida,
regulando los honorarios derivados de la misma. ([i]).

Para decidir en tal sentido, la Cmara de Apelaciones, con el voto

preopinante del Presidente de la Sala Dr. Marcelo Lpez Mesa, consider,
en primer trmino, que el apelante evidentemente haba confundido en su
intento recursista, el mbito y los requisitos de las acciones reales con los
de

las

acciones

posesorias,

de

suyo

diferentes.

Adujo

que

esta

inadvertencia fue la raz de varios males que se apreciaron en el recurso,

como el empecinamiento en opiniones que no se sostienen en textos ni en
fuentes admisibles, sealando al respecto como que quien no tuvo nunca
la posesin por s no puede ejercer la accin reivindicatoria. En este
lineamiento, entiende el vocal preopinante Dr. Lpez Mesa que "La prueba
de esta confusin que venimos sealando es que la apelante transcribe un
prrafo de mi autora que yo escrib y glos, pero referido a las acciones
posesorias, pretendiendo extrapolarlo a la accin reivindicatoria, lo que
constituye un desatino en este punto y respecto de dicho prrafo. Por otra
parte, serias contradicciones se aprecian en el discurso recursivo de la
apelante, como plantear la posesin ilegtima del Sr. J. L., de quien dice

ser coposeedora, sin advertir que tal alegacin tambin tornara ilegtima
la suya o, en el otro extremo, sera francamente descartable, dado que una
posesin bicfala, en un coposeedor legtima y en otro ilegtima sera
descartable de plano en este caso". Adems, aduce el magistrado que el Sr.
J. L. sera -en el discurso de la recursista- coposeedor con ella, pero el
mismo es titular del derecho real de dominio, con lo que el argumento de la
posesin viciosa o ilegtima constituye un serio desacierto, que llanamente
sostiene debe hacerse a un lado.

II. El por qu del rotundo y certero rechazo de los agravios esgrimidos por
el apelante.

a) Primer agravio.

Remarca que si uno mira con detenimiento el primer agravio de la

accionada, solo la opinin de parte campea all, no suministrndose
argumentos objetivos y convincentes que ameriten variar la solucin
dispuesta por el a quo. Y cuando se suministran aparentes puntos de
apoyo para el cuestionamiento del decisorio, vistos los mismos con detalle,
o se trata de tergiversaciones de opiniones suyas, para aplicarlas a
supuestos que les son ajenos o se trata de conjeturas propias a partir de
citas parciales inaplicables al caso, como el recurso a la cita del art. 1051
CC, del todo inaplicable en autos, como que el aqu actor reivindicante s

posee ttulo y esa norma se aplica a los que no lo tienen y buscan la

proteccin de su posesin.

Prrafo aparte mereci el ltimo argumento empleado en el recurso "que se

introduce en el tema del efecto convalidante de la inscripcin registral,
argumentando sobre los lmites de los efectos de sta, lo cual no fue
planteado en el grado, por lo que ya de por s sera inaudible en autos, a
mrito de lo dispuesto por el art. 280 CPCC, pero adems es totalmente
neutro en este caso, dado que se encuentra fuera de las coordenadas en
que se emplazara el debate en esta litis".

En definitiva, sostiene que "en el afn recursista, se mezclan argumentos

de variada ndole, echando por caso mano a normas que se excluyen unas
con otras, sin advertirlo. Otro serio error conceptual que se evidencia en el
recurso que se analiza es confundir accin real y derecho real, los que no
son conceptos equivalentes". En este sentido, sostiene que "la primera es,
en cierto modo, un derecho de obligacin, distinto del derecho real que le
sirve de base. Por eso, la transmisin de las acciones reales es
independiente de la de los derechos reales y la cesin de una accin real
no

implica

necesariamente

la

enajenacin

del

derecho

real

correspondiente, bien que pueda tener este alcance"([ii]) agregando que

resulta falaz sostener que la accin real debe reunir los mismos requisitos
que el derecho real, al no darse una equivalencia de conceptos, ni de
requisitos sustanciales entre ellos, por lo que tal razonamiento no poda
llevar a la apelante a buen destino.

En ese razonamiento, afirma que la accin reivindicatoria es la accin real

por excelencia.

Recuerda que ya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en 1899 haba

anticipado en los considerandos de un fallo que un sujeto como el actor de
autos estaba legitimado para iniciar la accin reivindicatoria, invocando la
posesin de su vendedor([iii]).

As, trae a colacin lo expuesto en un artculo magistral del Dr. Claudio

Kiper, en cuanto a que "Efectivamente, el actor no poda ser considerado
como dueo del inmueble ya que le faltaba uno de los requisitos exigidos
por el Cdigo para ser considerado tal. No se trata aqu del supuesto ms
comn, esto es el propietario que, despojado por un tercero de su
posesin, inicia la accin con el slo objeto de obtener la restitucin de la
misma, sino que, en el supuesto que nos ocupa, quien entabla la accin
reivindicatoria lo hace con una finalidad superior: lograr la obtencin por
este medio de una posesin que nunca goz, de alcanzar la tradicin que
jams le fue realizada. Se trata, no ya de proteger el derecho real del cual
se es titular frente a la accin de terceros, sino de perfeccionar el derecho
real en s mismo. Desde otro ngulo, tampoco se est reclamando a travs
de la accin la restitucin de la cosa, ya que se trata de algo que jams se
tuvo"([iv]).

Ensea el Dr. Lpez Mesa que "El extravo de la buena senda comenz en
el derecho argentino con un error del maestro Raymundo Salvat, quien
sostuvo esta tautologa equivocada entre los requisitos del derecho real y
de la accin real, yerro que la doctrina posterior enmend prontamente,
siendo abandonado su criterio por toda la doctrina posterior, prueba de lo
cual es que en un plenario de la CNCiv., in re "Arcadini c/Maleca" ni uno
solo de los prestigiosos jueces de la Cmara, entre los que se contaban
juristas de primersima lnea como Borda, Llambas, De Abelleyra,
Cichero, Fleitas, etc., sostuvo la postura de Salvat. Lo propio ocurri con la
doctrina y jurisprudencia posterior, lo que parece no haber sido advertido
por la recurrente".

Y remarca que "El yerro de Salvat consisti sustancialmente en no advertir

que la reivindicacin es una accin que nace del dominio, no de la
posesin de la cosa y en base a ese dominio, se reclama la posesin
perdida, con lo que no cabe perderse en un laberinto de palabras para
cubrir lo obvio, que lo que debe protegerse a travs de ella es el dominio,
incluso an no perfeccionado por la tradicin", como es el caso que no
ocupa.

b) Segundo agravio.

En segundo trmino, el vocal preopinante echa por tierra la cantidad de

preguntas retricas en que incurre el apelante al fundar su recurso. Alega
el Dr. Lpez Mesa que "se recurre en diversos momentos del recurso a las
preguntas retricasdel tipo: Si estas situaciones no configuran

simulacin, qu tendra que ocurrir en materia de transmisiones para que

ocurriera una simulacin? afirmando que la Sala que preside ha dejado
sentado en forma reiterada en su doctrina legal que "el apelante se limita
en su expresin de agravios a formularse -y al parecer

tambin a

formularle a esta Cmara- una serie de preguntas en voz alta, a la manera

de cuestionamientos hipotticos. El caso es que no es esa una buena
tcnica recursiva. Todo lo contrario. Preguntas son preguntas y no
agravios. Cabe indicar al apelante que ese tipo de prcticas posee un nulo
valor en un recurso de apelacin, dado que interrogantes no son agravios y
que, por tanto, por agudos o incisivos que pretendan ser carecen del poder
de desvirtuar la sentencia apelada"([v]).

As, vuelve a refutar el primer agravio de la accionada en tanto "ha

pretendido revertir el resultado desfavorable cosechado en el grado sobre la
base de opiniones suyas que pretenden descalificar por arbitraria la
apreciacin de la prueba efectuada por el a quo y la interpretacin dada
por l a los hechos de la causa y a los textos normativos en que ellos se
encuadraran en la instancia anterior. El esfuerzo ha sido vano, porque sus
opiniones, carentes de apoyatura real, no han logrado conmover los slidos
fundamentos

dados

en

la

instancia

inferior,

para

rechazar

sus

pretensiones"

En esta lnea, aduce que "El primer agravio del apelante parece olvidar la
doctrina legal vigente, sentada en multitud de fallos a travs de mi voto, de
que la apreciacin de la prueba efectuada por los jueces de grado
constituye una decisin tomada por el juzgador en el centro o ncleo
mismo

de

sus

facultades,

que

constituye

el

mbito

de

mayor

discrecionalidad y legtimo arbitrio que le concede el ordenamiento, no

bastando impugnarlas sobre la base de una opinin distinta sino que debe
ensayarse, a su respecto, un ataque frontal, fundado en argumentos
hbiles y conducentes, que demuestren el desacierto manifiesto de la
resolucin"([vi]).

Coincido que a tenor de tal doctrina, para conmover las apreciaciones

probatorias y valoraciones correlativas de un juez se requiere algo mucho
ms serio y atendible que subjetivismos y pareceres o preferencias del
apelante. Se requiere para ello demostrar lgicamente que la seleccin y
apreciacin probatoria del juez de grado es caprichosa, antojadiza,
indefendible y que la valoracin y encuadramiento no responde a
parmetros objetivos y atendibles. Por ello, sostiene que" solo con la
opinin del apelante no se puede hacer a un lado la apreciacin probatoria
del juez, por lo que no habiendo en autos logrado el apelante hacer
tambalear con argumentos idneos, convincentes, acertados, dicha faena
apreciativa realizada en el grado, la misma ha quedado inclume y el
embate debe rechazarse" y que as "El apelante pretende contraponer a la
decisin del juez un extenso desarrollo suyo donde esgrime una serie de
presuntas probanzas pero argumentando en un plano diverso al de la
sentencia, al punto de que ambos planos no se tocan y el apelante parece
prescindir de los dichos sentenciales para intentar hacerse fuerte en una
visin particular de cmo debi ser resuelto el caso, pero sin hacerse cargo
de los argumentos del juez, que deba conmover". Prueba de ello es que
resulta "decisivo, en especial, cuando adems, el argumento principal de la
apelante, sobre la carencia de legitimacin para encarar la accin
reivindicatoria por parte del actor de autos, dado que -alega la recurrenteel mismo no ha adquirido la posesin del inmueble que reivindica no fue
introducido temporneamente a la litis, ya que el mismo no luce en la
reconvencin y contestacin de demanda, lo cual ya bastara para su

marginacin por inaudible en esta instancia, a tenor de lo dispuesto por el

art. 280 CPCC".

En definitiva, sostiene el Juez preopinante que "En tal situacin, efectuar

la valoracin de argumentos no esgrimidos en la faz constitutiva del
proceso -como el que la recurrente pretende hacer ingresar postreramente
a la litis..., llevara a exceder los lmites que determina concretamente el
art. 280 CPCyC, dado que no es admisible que en la alzada se decida
dejando de lado el contenido de la relacin procesal como ha sido trabada
en los escritos constitutivos del proceso...Es as que, a tenor del art. 280
CPCC -277 CPCC Nacin- no puede admitirse que se abran en alzada
debates que no se han dado en el grado, pues las instancias sucesivas se
encadenan a las anteriores, no pudiendo exceder el debate que se ha dado
en las sedes previas. Ello lleva a declarar inaudible el ltimo agravio
sustancial de la apelante"([vii]).

III. Algunas consideraciones sobre la accin reivindicatoria en el Cdigo de

Vlez.

Desde la antigedad ha sido admitida la accin reivindicatoria destinada a

que el propietario desposedo de un bien corporal recupere su posesin. La
palabra rei, de origen latino, deriva de res que significa cosa; a su vez,
vindicatio deriva del verbo vindico, que quiere decir vindicar, vengar, ganar

en juicio. La reivindicacin, dice el Cdigo de Vlez, "es una accin que

nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el
propietario que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica, contra
aquel que se encuentra en posesin de ella"(art. 2758, Cdigo de Vlez).
As, pareciera limitar la legitimacin activa de la accin de reivindicacin al
derecho real de dominio, cuando en rigor pertenece a todos los titulares de
derechos reales que se ejercen por la posesin (art. 2772 de dicho
ordenamiento). Ciertamente, al redactar el art. 2758 del Cdigo, Vlez
Sarsfield tuvo como fuente al Derecho Romano; pero ocurre que en materia
de acciones reales ha seguido principalmente al Esboo de Freitas, jurista
del que tom el art. 2772, que es el que define adecuadamente el mbito
de aplicacin de la accin de reivindicacin ([viii]).

Esta accin se intenta judicialmente por el reivindicante que ha perdido la

posesin de una cosa. Se pretende la restitucin de la cosa y se dirige
contra quien se encuentra en posesin de ella (protege al propietario,
copropietario, usufructuario, usuario, habitador, acreedor

prendario,

anticresista, titular de propiedad horizontal, superficiario forestal, es decir,

a los titulares de los derechos reales que se ejercen por la posesin.
"Derechos que ha sufrido la lesin de desposesin", en palabras de
Allende([ix]). En suma, el titular del derecho real que inicie la accin
reivindicatoria debe haber sido desposedo. Su finalidad es recuperar la
posesin.

Como adelantramos en el punto anterior, mucho se ha escrito, y tambin

controvertido, en torno al mbito de la accin que nos ocupa, en virtud de
haber bebido el codificador en fuentes diferentes, lo que ha llevado a

nuestra doctrina a ocupar dos situaciones opuestas. De acuerdo con una

primera posicin, la accin reivindicatoria compete exclusivamente -en los
supuestos de desposesin- a los titulares de los derechos de dominio y de
condominio, tal como estaba estructurado el sistema en el derecho
romano.

Esta postura se apoya en diversos argumentos: a) que as era en el derecho

romano, en el que la accin reivindicatoria protega al dominio y al
condominio en los casos de despojo, la accin negatoria tutelaba a esos
mismos derechos en los supuestos de turbacin; y la accin confesoria
estaba destinada a los restantes derechos reales, tanto en el caso de
privacin absoluta como en los de una lesin menor; b) la accin
confesoria tiene por objeto, entre otras finalidades, restablecer el ejercicio
de una servidumbre que se encuentra obstaculizado; habida cuenta de que
en el derecho romano Justinianeo se consideraba que el usufructo, el uso
y la habitacin eran especies de servidumbres, es justamente la accin
confesoria la indicada para los supuestos en los que estos ltimos se
viesen impedidos en su ejercicio; c) el art. 2758 establece que la accin
reivindicatoria "nace del dominio"; d) cuando el art. 2772 seala que la
accin reivindicatoria puede ser ejercida por los que tengan "un derecho
real perfecto o imperfecto", est aludiendo al dominio, el que puede ser
perfecto o imperfecto; e) al estar ubicadas las acciones reales a
continuacin de la regulacin de los derechos de dominio y de condominio,
cabe entender que la accin reivindicatoria slo se acuerda para proteger a
dichos derechos; f) el art. 2757, cuya fuente es Freitas, dispone que las
acciones reales "nacen del derecho de propiedad", frase tomada de la obra
de Aubry y Rau([x]).

Frente a dicha postura se opone la opinin, a la que adherimos, de quienes

brindan una interpretacin ms amplia de las normas del Cdigo sobre la
base de un estudio comparativo de las fuentes, en especial Freitas, Pothier,
y Aubry y Rau, atribuyendo el ejercicio de la accin tambin a los titulares
de los dems derechos reales que se ejercen por la posesin -usufructo,
uso, habitacin, prenda y anticresis-([xi]).

Los argumentos de esta corriente son los siguientes: a) La fuente principal

de las normas que regulan a las acciones reales fue el Esboo de Freitas,
donde tanto la accin reivindicatoria como la negatoria se acuerdan para
proteger a los derechos reales que se ejercen por la posesin (arts. 3866 y
4004). Al aludir estos artculos a los "derechos reales que se ejercen por la
posesin", Freitas remite a los arts. 3704 y 3705, nms. 1, 2, 3, 6 y 7, de
los que surgen los siguientes: dominio, condominio, usufructo, uso,
habitacin, prenda y anticresis; b) al legislar sobre la accin confesoria
Vlez sigui al pie de la letra a Freitas, quien concedi dicha accin a los
titulares

de

inmuebles

que

se

viesen

impedidos

de

ejercer

una

servidumbre, de modo que las acciones reivindicatoria y negatoria deben

proteger a los restantes derechos reales --segn la gravedad de la lesin
respectivamente--, pues debe existir una perfecta armonizacin entre las
tres acciones para que ningn derecho real quede sin proteccin; c) al ser
el usufructo, el uso y la habitacin derechos reales autnomos, distintos
de las servidumbres, si su ejercicio es impedido no puede prevalerse su
titular de la accin confesoria; d) el art. 2758, si bien dispone que la accin
reivindicatoria es la que "nace del dominio", est tomado de Pothier, para
quien el trmino "dominio" tena un significado amplio, equivalente a
nuestro concepto de propiedad, comprensivo de otros derechos reales; e) el
art. 2772, cuando alude a los que tengan "un derecho real perfecto o
imperfecto", se refiere a los casos de posesin perfecta o imperfecta,

terminologa empleada por Freitas -cuyo art. 3713 fue la fuente de esta
norma- que Vlez slo recogi en el art. 2558. Segn este ltimo son
poseedores imperfectos el usufructuario, usuario, habitador y el acreedor
anticresista; f) en la nota al Tit. IV del Lib. III, a) prrafo tercero, puede
leerse que "La persona a la cual pertenece un derecho real puede
reivindicar el objeto contra todo poseedor"; g) diversos artculos del Cdigo,
ubicados fuera del ttulo de las acciones reales, otorgan la accin
reivindicatoria a los titulares de derechos reales distintivos del dominio y
del condominio en los supuestos de desposesin (vgr.: arts. 2876, 2950,
2963, 3227, 3254, 3890); h) el trmino "propiedad", empleado por el art.
2757, tiene un significado amplio, sinnimo de derecho real y no slo del
dominio([xii]).

En suma, la accin reivindicatoria puede ser intentada cuando el titular de

un derecho real sufre una desposesin. Dado que slo pueden ser vctimas
de una desposesin los titulares de derechos reales que se ejercen por la
posesin (poseedores legtimos), es obvio que son justamente stos quienes
pueden ejercerla. El titular de una servidumbre, as como el acreedor
hipotecario, no tienen la posesin de la cosa, de modo que mal podran ser
"desposedos"; en consecuencia, son los nicos que carecen de la
posibilidad de incoar una accin reivindicatoria. Para ellos est reservada
la accin confesoria. Adems, segn el art. 2756 la accin reivindicatoria
es la que se vincula con la "existencia" del derecho real y, es razonable
sostener, que peligra la existencia de un derecho real cuando se ha perdido
la posesin, lo que le puede ocurrir al titular del dominio pero tambin a
otros poseedores legtimos, como el usufructuario([xiii]).

IV. El particular caso del comprador a quien no se le hizo la tradicin de la

cosa([xiv]).

Para el ejercicio de la accin reivindicatoria es menester la titularidad del

derecho real respectivo. La persona que es poseedora de un inmueble y
resulta despojada, puede intentar las acciones posesorias y si es vencido,
aun puede ejercer las acciones reales pero, en este ltimo caso, no basta
con ser poseedor sino que se requiere que sea poseedor legtimo, esto es,
ser titular de alguno de los derechos reales que se ejercen por la posesin.
Aqu ya no estar en discusin el hecho de la posesin, como acontece en
el juicio posesorio, sino que la contienda versar sobre el derecho de
poseer([xv]).

Esta constituye la regla general. Sin embargo corresponde ahora examinar,

una de las situaciones especiales, en la que resulta posible el ejercicio de
la accin reivindicatoria a pesar de no ser el actor titular del derecho real,
por no habrsele efectuado la tradicin. Se trata del caso del comprador a
quien no se le hizo tradicin de la cosa.

Como es sabido, con excepcin del derecho de hipoteca y de algunas

servidumbres, en el sistema de nuestro Cdigo la adquisicin derivada de
derechos reales sobre inmuebles por actos entre vivos requiere del

concurso del ttulo y la tradicin, esta ltima equivalente al modo

suficiente (arts. 577, 2609 y 3265, entre otros).

De tal forma, la persona que cuenta con el ttulo suficiente pero no se le

hizo an la tradicin, no es titular del derecho real. No obstante ello, hay
que dilucidar qu tipo de accin puede ejercer para obtener la posesin de
la cosa y si en determinados supuestos sta puede ser la accin
reivindicatoria.

No se trata aqu del supuesto ms comn, esto es el propietario que

despojado por un tercero de su posesin, inicia la accin con el solo objeto
de obtener la restitucin de la misma, sino que, en el supuesto que nos
ocupa, quien entabla la accin lo hace con una finalidad superior: lograr la
obtencin por este medio de una posesin que nunca goz, de alcanzar la
tradicin que jams le fue realizada. Se trata, no ya de proteger al derecho
real del cual se es titular frente a la accin de terceros, sino de
perfeccionar el derecho real en s mismo. Desde otro ngulo, tampoco se
est reclamando a travs de la accin la "restitucin" de la cosa, ya que se
trata de algo que jams se tuvo.

La cuestin en examen requiere distinguir dos situaciones: que la cosa se

encuentre en poder del vendedor, o que la posea un tercero.

En el primer supuesto, el comprador puede ejercer contra el vendedor la

accin que nace del contrato en cuya virtud se oblig a entregarle la cosa.
Esta accin, como es sabido, es de naturaleza personal. El adquirente que
se halla en esta condicin deber ejercer la accin que tiende al
cumplimiento del contrato respectivo, la cual tramitar por juicio ordinario
o sumario, segn lo tenga dispuesto la ley procesal.

El segundo caso, el del comprador a quien no se le hizo la tradicin y debe

accionar contra un tercero que se encuentra en posesin de la cosa, es el
que ha despertado mayor inters y polmicas tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia.

La posibilidad de que el comprador de un inmueble a quien se le ha

otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio pueda, aunque no se
le haya realizado tradicin de la cosa, ejercer la accin reivindicatoria
contra el tercer poseedor del bien, comenz a perfilarse a travs de una
causa fallada por la Corte Suprema en el ao 1899 (Fallos: t. 83, p. 223).
Dijo el ms alto tribunal en aquella oportunidad lo siguiente: "Que, por
tanto, es exacto que el actor no ha adquirido el dominio de los terrenos en
pleito, porque antes de la tradicin de la cosa, en tratndose de
obligaciones de dar, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real
(arts. 577, y concs., Cd. Civil), y porque es tambin cierto que aqul no se
ha encontrado en ninguna de las condiciones en que por excepcin la

tradicin no es necesaria para operar por ttulo derivado el cambio en la

persona del propietario (arts. 2609, 2377 y sigts., Cd. Civil). Que aunque
en mrito de las precedentes consideraciones el demandante no ha podido
promover el juicio en el concepto de nacer la accin reivindicatoria de su
dominio propio, ha podido hacerlo ejercitando en su inters las acciones de
su causante, porque la escrituracin importa una cesin de acciones,
permitida con arreglo a la disposicin contenida en trminos generales en
el art. 1444 del Cd. Civil, y puesto que los arts. 2798 y sigts. permiten
hacer valer contra el poseedor ttulos de propiedad anterior a su posesin
y aunque esos ttulos no se refieren a la fecha del reivindicante
mismo"([xvi]).

Remontndonos aun ms en el tiempo, tenemos que, en 1891, tambin

dicho tribunal declar que el cesionario de acciones y derechos
hereditarios poda intentarla an cuando no se le hubiera hecho tradicin
de las cosas sobre que recae, revocando la sentencia que en sentido
contrario haba pronunciado un juez federal de Rosario. Consider aqul
que "si la tradicin es necesaria para la adquisicin de las cosas en
general, no lo es para el ejercicio de la accin reivindicatoria, respecto de la
cual basta la cesin sola, sin necesidad de otro acto material de entrega,
por cuanto el cesionario no obra en su caso como propietario de la cosa
reivindicada, sino como procurador in rem suam, es decir, en virtud del
poder presentado que resulta del ttulo mismo de su adquisicin"([xvii]).

La tesis referida a la cesibilidad de la accin, que comenz a esbozarse

desde antiguo en la jurisprudencia de la Corte y de diversos tribunales del
pas, fue tambin sealada por Zenn Martnez, quien puso de manifiesto

que los romanistas de todos los tiempos y los comentaristas de las

legislaciones que han seguido la tradicin romana, ensean que la accin
reivindicatoria es cesible, sin que fuera bice para ello el sistema
tradicionista.

Dentro de tal orden de ideas, se alimentaron otras que admitieron la

facultad del adquirente para reivindicar de un tercero la cosa comprada,
ejerciendo en inters propio las acciones que el vendedor tendra contra
aqul, en cuyo caso acta como procurator in rem suam, o bien
subrogndose en los derechos del enajenante cum omni suam causa (arts.
1196 y nota al 2109, Cd. Civil), o combinando estos sistemas total o
parcialmente con el de la cesin implcita.

La posesin adversa a la facultad de reivindicar por parte del comprador al

que no se le trasmiti la posesin, fue sostenida por Salvat. Sostuvo el
ilustre jurista que conforme al art. 2758, la accin de reivindicacin nace
del dominio y que segn el art. 577 antes de la tradicin de la cosa, el
acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real, por lo que mal poda
admitirse la accin en aquellos casos en que no ha existido la tradicin.
Descart tambin la posibilidad de ver en el acto de compraventa una
cesin implcita de la reivindicacin, argumentando que la voluntad de los
contratantes haba sido lisa y llanamente la de celebrar un contrato de
compraventa y que, por su parte, el art. 3265 establece que todos los
derechos que se trasmiten por contrato slo pasan al adquirente de esos
derechos por la tradicin. S, en cambio, admita que el cesionario de
acciones y derechos pudiera reivindicar, a pesar de faltar la traditio rei, en
virtud de que lo haca como cesionario y no como comprador y porque, a

mrito de la cesin, ocupaba el lugar de su cedente y ejerca los derechos

de aqul.

Por su parte, un sistema interpretativo de carcter eclctico, elaborado a

travs de ciertas decisiones judiciales, si bien no desconoca la necesidad
de la tradicin para que el comprador pudiera intentar la reivindicatio, a
travs de una inversin del onus probandi, admita que el reivindicante la
ejerciera en los casos regulados por los arts. 2789 y 2790, es decir, cuando
el

reivindicado

no

presenta

ttulo

el

que

presenta

es

nulo,

correspondindole a ste probar que ni aqul, ni sus antecesores han

tenido la posesin de la cosa objeto de la accin en virtud de la
presuncin, en favor del ltimo, de que la tradicin se ha cumplido.

Todos estos estudios, por cierto medulosos, como la paralela doctrina

emanada de una contradictoria jurisprudencia, fueron objeto de un
profundo anlisis en la votacin de los entonces jueces de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, al pronunciarse el
11/11/58, en acuerdo plenario, en la causa "Arcadini, Roque (suc.) c.
Maleca, Carlos".

En tal oportunidad, se reconoci la potestad del comprador de un

inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de
dominio, de ejercer la accin reivindicatoria contra el tercer poseedor del

bien, aun antes de habrsele hecho tradicin de la cosa. Los principales

argumentos expuestos fueron los siguientes: a) en los trminos amplios del
art. 1444, que permite la cesin de todos los derechos y acciones sobre
una cosa que se encuentra en el comercio, est comprendida la accin
reivindicatoria, a la que no alcanzan las limitaciones establecidas en los
arts. 1445, 1449 y 1450 a 1453; b) entre la compraventa y la cesin de
crditos existen notorias afinidades: la primera importa una cesin de
derechos, al obligarse el vendedor a entregar una cosa y a transferir el
dominio de ella; y si el enajenante no se reserva ningn derecho sobre la
cosa, debe entenderse que se desprende y trasmite al comprador todas las
acciones que tena respecto a tal cosa; c) "accin real" y "derecho real" no
son conceptos equivalentes, por lo que la transmisin de las acciones
reales es independiente de la de los ltimos, ya que para operarla de stos
se requiere la tradicin, mientras que la de aqullas se concreta en virtud
de la mera relacin contractual; la transmisin de la accin, ms que
implcita, hllase nsita por naturaleza en la compraventa, cuya finalidad
no es otra que trasmitir la propiedad de una cosa; d) admitida la facultad
de reivindicar del cesionario, no se advierten razones para negrsela al
comprador que no se le hizo tradicin de la cosa objeto del contrato; e) la
accin reivindicatoria es un accesorio del inmueble cuya transmisin
intentan realizar las partes del contrato de compraventa, por cuya razn
debe entenderse que ella ha sido trasmitida por el vendedor al comprador;
es as que el art. 1409 obliga a la entrega de todos los accesorios de la cosa
vendida, entre los que estn comprendidos, analgicamente, los medios
jurdicos enderezados a la defensa del derecho que se transmite.

Como se desprende de esta apretada sntesis, triunf la tesis que, basada

en las afinidades existentes entre la compraventa y la cesin de crdito,
extenda al rgimen de aqulla lo que en materia de cesin de derechos y
acciones sobre una cosa rige para la reivindicacin. Tambin puede decirse
que hubo disenso, pero slo respecto al argumento coadyuvante expuesto

en su voto por el doctor Cichero en el sentido de que el adquirente estaba

facultado para ejercer la accin subrogndose en los derechos del
vendedor. Sobre este punto, consider el doctor Llambas que no poda
recurrirse para resolver la cuestin a la accin subrogatoria, "no porque la
reivindicacin no pueda articularse por va de la accin oblicua, sino
porque tal articulacin no es exclusiva del comprador desde que
corresponde en general a cualquier acreedor del dueo de la cosa que se
muestre remiso en la defensa de sus derechos".

Sin perjuicio de ello, notamos que las consecuencias jurdicas y prcticas

a que conduce el ejercicio de la va indirecta, son bien diferentes que las
emergentes del uso de la accin en forma directa. De ejercerse la
reivindicacin por va de subrogacin, lo cual, indudablemente, es posible,
el resultado que obtendra el acreedor no sera el mismo, puesto que slo
conseguira, en caso de tener xito, reingresar el bien al patrimonio del
deudor subrogado, para recin entonces intentar contra ste la accin
personal

emergente

del

contrato

de

compraventa

oportunamente

celebrado, en cuya virtud se oblig a entregarle la posesin (arts. 1409 y

concs.). Por el contrario, los efectos del ejercicio directo de la reivindicatio
le resultaran ms provechosos, por cuanto de este modo adquirira en
forma directa la posesin a que tiene derecho en razn de su ttulo (arts.
1323, 1409, 2468 y concordantes).

De todos modos, si bien hemos establecido que en nuestra hiptesis el

reivindicante no es titular del derecho real que pretende, de ello no se
deriva que carezca en absoluto de derecho, toda vez que no slo tiene
derecho a que la cosa le sea entregada por el enajenante, sino que,
adems, tiene "derecho a la posesin", y el propio Cdigo Civil establece la
existencia de medios jurdicos enderezados a obtenerla (art. 2468).

Retomando el hilo de la cuestin, podemos afirmar que en toda esta

elaboracin doctrinaria que vena perfilndose desde antiguo, subyace la
preocupacin de un dejar indefenso a quien hubo formalizado el contrato
de compraventa a travs de escritura pblica (art. 1184, inc. 1), sin llegar
a adquirir el dominio por defecto del recaudo de la tradicin, mxime, ante
la dificultad de acceder a ella en virtud del accionar de terceros que
impiden la materializacin de la entrega. Teniendo tambin presente que el
art. 2468 cierra la posibilidad de adquirir la posesin a que se tiene
derecho -ius possidendi- por propia autoridad en caso de mediar
oposicin, debiendo recurrirse a las "vas legales", deba pues establecerse
cul era el instrumento que le permitiera al comprador obtener la entrega
de la cosa en forma directa de manos de quien la tiene en su poder.

No cabe duda de que prima facie, tenemos la accin de cumplimiento de

contrato celebrado entre vendedor y comprador, pero el xito de esta
gestin estara supeditado a que el primero accione tambin contra el
despojante con el fin de obtener la restitucin del inmueble, a fin de estar
en condiciones de trasmitrselo a quien con l contrat. Este sistema no
parece trasmitir mucha seguridad, a la par que se presenta como
dispendioso de la actividad jurisdiccional y, adems, ofrece el mismo
inconveniente prctico que pusimos de resalto en torno a la accin oblicua.

En este punto, no debemos olvidar tampoco la influencia que en torno a la

efectividad del camino elegido tienen las reglas procesales de la
competencia, ya que mientras para las acciones reales sobre inmuebles es
competente el juez del lugar de situacin de la cosa, en las acciones
personales lo ser, segn los casos, el del lugar convenido para el
cumplimiento de la obligacin, o el del domicilio del demandado o el del
lugar del contrato; asimismo, tambin tendr consecuencias en la
determinacin del juez competente el fuero de atraccin en materia
sucesoria, segn se ejerza una accin real o personal. Y estos
inconvenientes no son los nicos: al respecto expresa Fornieles que este
doble juego de acciones conlleva el riesgo de que en el nterin se cumpliera
la prescripcin adquisitiva en favor del usurpador y, adems, la accin del
comprador contra su enajenante se encuentra sujeta a una prescripcin
ms breve, quedando entonces el interesado sin amparo alguno despus de
transcurrido dicho plazo.

A tales obstculos se agrega la improcedencia para estos supuestos de las

acciones posesorias, ya que stas tienen por objeto obtener la restitucin o
manutencin de la cosa (art. 2487) y slo se acuerdan al poseedor cuya
posesin rena los requisitos por los arts. 2473 al 2481, y en nuestra
hiptesis el interesado ni siquiera ha entrado en la posesin de la cosa por
lo que mal puede reclamar su restitucin; como as tambin de la accin
de despojo (art. 2490) la que si bien prescinde de la exigencia de anualidad
y ausencia de vicios y se otorga tambin al tenedor interesado, requiere
inexorablemente la configuracin del despojo (art. 2492). Corrobora esto
ltimo el texto del art. 2494, en tanto el primer requisito a cumplir por el
demandante lo constituye la prueba de su posesin, y en cuanto seala
que el progreso de la accin tendr por consecuencia la restitucin del
inmueble

al

poseedor

despojado.

Parecidas

apreciaciones

pueden

formularse respecto a la viabilidad del interdicto de recobrar regulado por

el Cdigo Procesal.

Por todas estas razones, nos parece sumamente acertada la afirmacin de

Benedetti cuando, refirindose a la indefensin del comprador "sin
tradicin" expresa: "resulta imprescindible el montaje de un mecanismo
dinmico que le permita hacer efectivo su derecho contractual 'a la
posesin' -para as formalizar la adquisicin del dominio-, canalizando al
mismo tiempo el ejercicio de tal prerrogativa por un cauce sustantivo y
formal, insusceptible de irrogar al instituto de la transmisin del dominio y
dems derechos reales el detrimento dogmtico que hemos sealado". S,
en cambio, nos permitimos discrepar con este autor en lo relativo al medio
de lograr dicha finalidad, ya que considera ms ventajoso recurrir a la
figura de la subrogacin para vencer la oposicin del tercero que se
encuentra en posesin del bien. Como lo hemos apuntado anteriormente,
entendemos que el mecanismo ms dinmico y seguro del que puede
valerse el adquirente, no es otro que el ejercicio de la accin reivindicatoria
a ttulo propio, en su carcter de cesionario implcito.

En cuanto al momento en que surte efecto tal cesin respecto de terceros,

en virtud de exigir el art. 1459 la notificacin del traspaso al deudor
cedido, se ha sostenido que dicho requisito se hallara cumplimentado con
la notificacin procesal de la demanda reivindicatoria.

Por ltimo, queremos sealar que el caso que analizamos no es el nico en

que nuestro Cdigo Civil permite al acreedor accionar contra un tercero a

fin de obtener la adjudicacin de la cosa debida. Encontramos que los arts.

592 y 594, recogiendo el principio del art. 3269, autorizan a quien tiene
derecho a la entrega de la cosa a demandar al poseedor actual en tanto
ste sea de mala fe. Claro est que, en estos casos, juegan principios
distintos, porque ha sido el propio enajenante quien hizo tradicin de la
cosa al poseedor con el fin de trasmitirle el dominio u otro derecho real,
por lo que no es posible afirmar que estemos en presencia de una accin
real.

Otro caso de inters vemos en la regulacin del dominio revocable (art.

2663), donde si bien el antiguo propietario no readquiere la propiedad
hasta tanto el dueo revocado le entregue la cosa a travs de la tradicin
(arts. 577 y 1371 inc. 2), nuestro ordenamiento le confiere una accin real
(art. 2670), estando obligado a respetar slo los actos administrativos
realizados por el propietario desposedo.

En suma, la sentencia comentada aplica y reitera una vez ms la doctrina

sentada desde hace tiempo por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
consagrada por el citado fallo plenario de la Cmara Civil.

V. Las acciones reales en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

El Cdigo Civil y Comercial Unificado (sancionado bajo ley 26.994, que

entr en plena vigencia el primero de agosto de 2015), utiliza las mismas
estrategias para la defensa de los derechos reales que el derogado Cdigo
de Vlez Sarsfield. As; en el art. 2247, compacta nuestros actuales
artculos 2756 y 2757, y define que "Las acciones reales son los medios de
defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales
contra ataques que impiden su ejercicio...".

Estimamos correcto que se haya suprimido que las acciones en estudio

"son medios de hacer declarar en juicio..." (art. 2756 Cd. Civil derogado),
atento a que de ese modo se evitan errores conceptuales([xviii]).

Asimismo, el art. 2757 in fine de Vlez, agrega que como efecto accesorio
podr reclamarse la indemnizacin por el dao causado. La jurisprudencia
ha afirmado que "no se limita solo a la indemnizacin del dao causado,
sino que se extiende a todo aquello que es consecuencia de la lesin al
derecho real de que se trata (por ejemplo, el poseedor de mala fe debe
restituir los frutos percibidos; y tanto el de mala fe como el de buena fe
deben restituir los productos)"([xix]).

Por su parte, el nuevo Cdigo Unificado, aparta de la escena las

interpretaciones. El art. 2250, alega que el actor "puede demandar el
restablecimiento del derecho real u obtener la indemnizacin sustitutiva".
Y aclara que "Si (el actor) opta por el restablecimiento de su derecho,
puede reclamar el resarcimiento complementario del dao. Si opta por
obtener la indemnizacin sustitutiva del dao, pierde el derecho a ejercer
la accin real". Ahora bien, en lugar de hablar de la accin reivindicatoria
como el gnero para lograr simplicidad jurdica, los redactores modernos,
optaron por la distincin a la que estamos acostumbrados Hacemos
referencia a las acciones reivindicatoria, confesoria y negatoria. En
palabras de Mariani de Vidal, "la accin reivindicatoria tiende a la
existencia del derecho real; la accin confesoria a su plenitud y la accin
negatoria a su libertad"([xx]).

Recordemos que el Cdigo de Vlez, defina en su art. 2758 esta accin: "La
accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que cada uno
tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la
posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en
posesin de ella".

Al respecto, el nuevo Cdigo unificado, define en su art. 2248 -dentro de

las disposiciones generales de las acciones reales- a la accin en estudio de
la siguiente manera: "La accin reivindicatoria tiene por finalidad defender
la existencia del derecho real que se ejerce por la posesin y corresponde
ante los actos que producen su desapoderamiento" y en su art. 2252 relata
"La cosa puede ser reivindicada en su totalidad o en parte material...". Sin
perjuicio de ello, agrega "...Tambin puede serlo la universalidad de

hecho". Se hace hincapi en la universalidad de hecho pero no es ms que

la "universalidad de cosas" que indica el anterior art. 2764 del Cd. Civil.
Si bien el nuevo codificador se aparta de la terminologa optada por Vlez,
nos encontramos dentro conceptos similares. La nota al artculo en
cuestin menciona "Las universalidades de cosas como un rebao, una
biblioteca, son siempre consideradas como cosas particulares y no como
universalidades... Las cantidades que hemos llamado cantidades de cosas,
no podran ser objeto de una reivindicacin, porque no se puede tener
sobre una cantidad, sino un derecho de crdito y no un derecho de
propiedad".

En su merito, se seguir interpretando que pueden reivindicarse las

unidades que componen la universalidad; por lo tanto que sean
susceptibles de divisin o estimacin separada.

En contraposicin, no son reivindicables conforme nuestro derogado art.

2762 Cd. Civil "los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las
cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser
stas reivindicadas ni cosas muebles cuya identidad no puede ser
reconocida...". Volviendo a los conceptos, el art. 2253 del Cdigo Unificado,
suprime "los bienes que no sean cosas", reemplazndolo por "objetos
inmateriales". Agrega que es tampoco es posible de reivindicar cosa
indeterminada, y hace la salvedad con respecto a la cosa futura, ya que
adiciona "al tiempo de hacerse efectiva la restitucin".

Nota

aparte

merece

que

el

nuevo

codificador

adhiere

la

"imprescriptibilidad" de las acciones reales. Mas hace la salvedad "sin

perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripcin adquisitiva"([xxi]).

VI. Las restricciones de las Cmaras de Apelaciones al momento de decidir

los casos llevados a sus estrados.

Para el Dr. Lpez Mesa, otro de los argumentos para sostener el rotundo
rechazo de los agravios deducidos en el recurso se refiere al thema
decidendum, es decir, aquellas cuestiones propuestas por las partes en los
escritos constitutivos del proceso que marcan los lmites de la Alzada al
momento de decidir. As, sostuvo el Juez de Cmara que "En cuanto al
segundo agraviotodo lo dicho en l con relacin a la existencia de una
sociedad derivada del concubinato y la diversa doctrina y argumentos que
sobre ello all se consignan o transcriben, resulta inaudible en esta
instancia, a mrito de lo dispuesto por el art. 280 CPCC, como que todos
esos captulos y elementos no fueron sometidos a la decisin del juez de
grado, en el momento procesal oportuno.Sea o no cierto lo alegado por el
apelante, lo indudable es que ello resulta inaudible en esta instancia, dado
que tales tpicos no fueron planteados en los escritos constitutivos de la
litis, en la faz postulatoria del proceso, por lo que dichos captulos no han
sido introducidos a la litis en tiempo propio, motivo por el cual lo expuesto
a su respecto no puede ser tomado en cuenta en esta etapa, a mrito de lo
dispuesto por el art. 280 CPCyC"([xxii]).

En este sentido y como bien lo seala la Dra. Sportuno en su voto, la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin en un reciente fallo ha resuelto segn
inveterada y pacfica jurisprudencia vale aclarar- que la jurisdiccin de las
cmaras est limitada por los trminos en que qued trabada la relacin
procesal y el alcance de los recursos concedidos, que determinan el mbito
de su facultad decisoria, y que la prescindencia de tal limitacin infringe el
principio de congruencia que se sustenta en los arts. 17 y 18 de la
Constitucin Nacional([xxiii]).

El carcter constitucional de dicho principio, como expresin de los

derechos de defensa en juicio y de propiedad, obedece a que el sistema de
garantas constitucionales del proceso est orientado a proteger los
derechos y no a perjudicarlos: de ah que lo esencial sea "que la justicia
repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia segn
ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones
formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin
olvidar que tambin en las formas se realizan las esencias"([xxiv]).

Es dable puntualizar que uno de los requisitos indispensables para que un

pronunciamiento sea considerado vlido es el principio de congruencia,
que exige se dicte en consonancia con las pretensiones deducidas en el
litigio; esto es, que debe necesariamente existir una correspondencia entre
lo reclamado y lo decidido en la causa([xxv]). En este sentido, la
jurisprudencia ha expresado que el ajuste de la sentencia al principio

mencionado

conforma

un

mandato

imperativo

que

emana

de

la

conjugacin armoniosa de los arts. 34, inc 4 y 163, inc 6, del Cdigo de
rito, el cual debe aplicarse an cuando las partes no lo hayan
peticionado([xxvi]). En efecto, el principio de congruencia es aquel por el
cual el juez debe, bajo sancin de nulidad, fallar sobre lo pedido en la
demanda y nada ms que sobre eso, por lo tanto la resolucin debe basar
se en los hechos sustanciales aducidos en ella y en los que constituyen las
defensas o excepciones del demandado.

La concesin del recurso por el juez de primera instancia determina el

conocimiento del

expediente

por la

alzada,

produciendo

el

efecto

devolutivo, esto es, el traspaso de la causa decidida por el juez inferior al

pleno conocimiento del juez superior, dentro de los lmites de la apelacin
efectivamente propuesta. El efectos devolutivo, en su concepto actual, est
precisado por un conjunto de normas que determinan las facultades,
poderes y limitaciones del tribunal de apelacin([xxvii]).

Desde este punto de vista, reiteradamente se tiene por decidido que el

recurso est delimitado por los agravios proferidos, es decir, en cuanto el
vencido no se conforme con la resolucin de primera instancia. Como
correlato, la no incorporacin de un punto de expresin de agravios
significa, como principio general, su consentimiento a las cuestiones no
impugnadas, impidiendo as a la cmara conocer de ellas([xxviii]). Toda
esta doctrina se resume en un principio clsico. "El agravio es la medida
de la apelacin".

Por ello, constituye, como ya dijimos, un deber de los jueces respetar el

principio de congruencia (arts. 34, inc. 4, 163, inc. 6, CPCCN), esto es,
ser coherentes en sus decisiones con las peticiones de las partes.

La congruencia de la sentencia pronunciada por los tribunales de

apelacin permite sealar un doble comportamiento lgico; uno, el que
resulta de la relacin procesal, y otro, nacido de la propia limitacin que el
apelante haya impuesto a su recurso, siendo la expresin de agravios, o
memorial en su caso, la que seala "el

marco de la competencia del

tribunal", no pudiendo ste resolver de oficio cuestiones ajenas a las

planteadas en la impugnacin, o respecto de las cuales no hubiere recado
sentencia de primera instancia([xxix]). El juicio de apelacin viene a tener
un complejo encuadramiento nacido de las competencia dada por la ley al
rgano judicial, y que merece el siguiente enunciado([xxx]):

a) Con carcter preliminar, y por ser la alzada el juez del recurso,

examinar no slo la procedencia de la impugnacin, sino adems la forma
en que este fue concedido (arts. 276, 284 y cc., CPCC).

b) El tribunal no podr fallar sobre captulos no propuestos a la decisin

del juez de primera instancia (art. 277, primer prrafo, CPCC). Queda as
vedado a la cmara tratar argumentos no propuestos en los escritos
introductivos de la demanda, contestacin, o reconvencin en su

caso([xxxi]), precisamente como destaca Chiovenda, porque "a la demanda

nueva

propuesta

en

apelacin

le

faltara

el

primer

grado

de

jurisdiccin"([xxxii]).

c) La cmara tiene circunscripta su competencia a la demanda de

impugnacin presentada por el apelante (doct. art. 271, CPCC), so pena de
violar los derechos de defensa en juicio y de propiedad([xxxiii]).

d) La alzada puede pronunciarse de conformidad con el aforismo iura novit

curia, es decir, dando distintos fundamentos de derecho de los invocados
por las partes y el propio juez de primera instancia.

Sin embargo, esa facultad, tipificante de la funcin jurisdiccional, reconoce

excepcin respecto de los tribunales de alzada, en el mbito de los puntos
resueltos con carcter firme en primera instancia([xxxiv]).

e) Las alegaciones o defensas propuestas por la parte vencedora que no ha

podido apelar, por haberle sido favorable el resultado del pleito, quedan
sometidas a la competencia de la alzada, en el supuesto de que en esa
instancia sea revocado el pronunciamiento([xxxv]).

f) La Cmara no puede modificar la sentencia recurrida en sentido

desfavorable al nico apelante. Nos referimos a la prohibicin de la
reformatio in peius, en virtud de la cual, a falta del recurso del contrario,
no

se

puede

empeorar,

recurrente([xxxvi]).

agravar

perjudicar

la

situacin

del

He aqu un ejemplo: si la actora consinti la sentencia de primera

instancia que le era favorable, apelado el decisorio por la demandada, la
cmara no puede alterar la sentencia en su perjuicio, aumentando la
condena, so pena de violar el art. 17 de la CN([xxxvii]).

g) El tribunal podr decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de

primera instancia, aunque no se hubiere pedido aclaratoria; naturalmente,
siempre que el recurrente introduzca la cuestin al expresar agravios,
conforme lo prev especialmente el art. 278 del CPCC.

h) En cuanto a los vicios del procedimiento, exceden el objeto del recurso,

pues estos se deben denunciar ante el juez de primera instancia y por la
va prevista en el art. 169 y ss. del CPCC([xxxviii]).

VII. A modo de colofn: El contenido de la expresin de agravios.

Se haba declarado reiteradamente que no queda cumplida la exigencia del
artculo si el apelante en el escrito de expresin de agravios no realiza la
crtica razonada y concreta de los fundamentos de la sentencia
impugnada, tendiente a demostrar los errores que atribuye al juzgador, en
cuanto a los hechos, la apreciacin de stos y de la prueba, y de la
interpretacin y aplicacin del derecho([xxxix]).

Debe concretar los agravios punto por punto; esto es, sobre cada
"captulo", manifestando, con precisin las razones en que se apoya. En
este sentido, el escrito "debe bastarse por s mismo": no son suficientes las
simples remisiones a escritos anteriores (v. gr. alegato), ni las meras
generalidades o referencias a cuestiones cuya decisin esta firme([xl]).

El Cdigo ha elevado a la categora de norma legal el principio ya

consagrado por la jurisprudencia y que, por el crecido nmero de casos de
desercin del recurso por deficiencias de las expresiones de agravios,
demuestra o que hay algunos recurrentes que tienen poco que replicar a la
sentencia apelada o que no se extrema el cuidado que se debe tener en
este

aspecto

de

la

fundamentacin.

Disentir

simplemente

con

la

interpretacin de a quo sin fundar la oposicin o sin dar bases jurdicas a

un distinto punto de vista, no es expresar agravios. As lo seala la
jurisprudencia en forma reiterada.

Es decir, no es cuestin de extensin del escrito, ni de manifestaciones

sonoras, ni de profusin de citas, ni tampoco de injurias, ms o menos
veladas al juez, sino de efectividad en la demostracin del eventual error in
judicando: ilegalidad e injusticia del fallo.

El escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia

fctica y jurdica: es pretensin dialctica exagerada la de querer demoler
con uno o dos prrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es
ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cmara a la eventual
lectura de una interminable perorata y, antes ocupar diez das del otro
letrado para replicarla. Refirindose Calamandrei a algunos profesionales
de la persuasin, dijo: "Es insuperable aquel que consigue, sin perder el
aliento, pronunciar largos periodos, aunque des la primera palabra todos
hayan comprendido, donde quiere ir a parar"([xli]).

Por lo expresado, no compartimos totalmente la doctrina que considera

que expresar agravios no significa, necesariamente, dar buenas razones
para refutar los argumentos del tribunal apelado; significa tan slo objetar
concretamente las conclusiones del juez que se estiman equivocadas y dar
pie, as, an cuando el apelante se valga de consideraciones deleznables,
para que el tribunal de segundo grado pueda valorarlas comparativamente
con las aducidas por el juez de primera instancia.

Claro es que tampoco se justificara la pretensin del apelado de no querer

tener por escrito lo que esta en la expresin de agravios e imaginar
eventuales deserciones del recurso, improcedentes ([xlii]).

Asimismo, debe el apelante pedir que la Cmara decida sobre puntos

(pretensiones) omitidas en la sentencia de primera instancia (art. 278) y
por supuesto el escrito debe presentarse con firma de letrado segn lo
normado por el art. 56 del CPCC.

Es abundante la jurisprudencia que, con parecidos trminos, exige que la

expresin de agravios se adecue de esa manera a su cometido procesal y
que -en los casos en que la norma no se cumpla- tiene por desierto el
recurso y, en consecuencia, por firme la sentencia apelada. La desercin
puede ser total, o parcial, en este ltimo caso, quedan consentidas las
partes de la sentencia de respecto de las que no se ha cumplido el
requisito, aunque hubiese sido apelada en su totalidad.

As, por ejemplo, se decidi que las afirmaciones genricas sobre la

prueba, sin precisarse el yerro el desacierto en que ha incurrido el
juzgador en sus argumentos, las impugnaciones de orden general y la
remisin al alegato de bien probado no renen los requisitos mnimos
indispensables para mantener la apelacin.

Esto ocurre si el apelante se limita a reeditar objeciones ya planteadas

infructuosamente en las instancias anteriores, lo que se traduce en
ausencia de tratamiento de algunos de los argumentos de hecho y de
derecho dados por el a quo para llegar a la decisin impugnada, o s los
argumentos de la recurrente se limitan a la mera transcripcin de
preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador.

Tambin se dicho que existe deslealtad en la expresin de agravios si se

trata a) de introducir cuestiones que exceden el contenido de la relacin
procesal, en el caso; b) de exhumar situaciones preclusas.

Se ha declarado que constituye falta de respeto al tribunal sancionable con

multa al letrado firmante del escrito de expresin de agravios si lo funda
en dar por contestadas afirmativamente posiciones cuya respuesta fue
negativa.

Si bien los tribunales lo hacan y hasta tenan el deber de hacerlo, la ley

22.434 introdujo un agregado al texto del art. 266 con el objeto de que el
tribunal, cuando declare desierto un recurso por falta de crtica concreta y
razonada, exprese cuales son las motivaciones esenciales del fallo apelado
que no fueron eficazmente rebatidas. De esta manera se procura evitar
cualquier posible abuso al respecto.

Evidentemente, debe tratarse de "motivaciones esenciales", de modo que

no sera factible declarar desierto un recurso si algunos aspectos del fallo
que no son rebatidos, no se consideran "esenciales" para que haya
arribado a la conclusin que se impugna.

N O T A S
(*) Expte. N 88 - AO 2015 - "L., M. c/ F., L. s/ Accin reivindicatoria" - CMARA DE
APELACIONES DE TRELEW (Chubut) - 27/07/2015 (elDial.com - AA90D7)
(**) Abogado Especialista en Administracin de Justicia. Se desempea en el Juzgado Federal de
1 Instancia en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martn N 2. Publicacin de
diversas doctrinas y comentarios jurisprudenciales sobre temas de su especialidad, publicados en
revistas especializadas.

[i] "L., M. c/ F., L. s/ Accin reinvidicatoria" (Expte. N 88 - Ao 2015 CAT)

[ii] Aqu cita el voto del Dr. Nstor Cichero, en fallo plenario de la C.N.Civ., del 11/11/1958, in re
"Arcadini, Roque (suc) c. Maleca, Carlos", La Ley online, registro AR/JUR/6/1958
[iii] Cita de Fallos 83:327
[iv] KIPER, Claudio M., "Accin reivindicatoria: legitimacin activa y prueba", JA 1983-IV-329
[v] El resaltado me pertenece. En tal sentido, se expidi la Sala que trata la cuestin el 18/2/2009,
en autos "MONTIQUIN, Vanesa c/ SUSBIELLES, Juan y otros s/ Daos y Perjuicios" (Expte. N
22.947 - ao: 2008); dem, 20/8/08, "ARTERO de REDONDO, Amelia c/ POLACCO, Ricardo Csar
s/ Sumario" (Expte. N 22.728 - ao: 2008) que cita el Magistrado en su voto.
[vi] Su voto en sentencias de esa Sala del 1/6/2015, "BUIATTI, Elsa Ramona c/ BIANCHI, Fernando
Sebastin y otro s/ DAOS Y PERJUICIOS" (Expte N 443 - Ao 2014); dem, 13/10/09, in re
"Jaime, Cristian Daro c/ Piedra Prpura S.A. s/ Cobro de pesos" (Expte. 325 - Ao 2009 CANE);
dem, del 12/4/2013, in re "CAPRANO, Natalia Soledad c/ DIAZ, Jess Edgardo s/ Cobro de pesos
e indem. de ley" (Expte. 69 - Ao 2013 CAT); dem, 7/8/08, "GRIGNA, Nstor Francisco c/ PEREZ,
Ramn Leopoldo y/o q. rte. resp. laboral de Electrnica Trelew s/ Indem. de ley", registrada al Nro.
50 de 2008 SDL; en igual sentido, Cm. Civ. y Com. Neuqun, Sala I, 29/2/96, "Aravena Bastias,
Fernando c/ UCASA s/ Accidente", en Juba, base Neuqun, sumario Q0000046
[vii] La vocal de Cmara Dra. Natalia Isabel Sportuno adhiere a la propuesta del Dr. Marcelo Lpez
Mesa, agregando ciertos aspectos y argumentos para reforzar la decision que ser materia de
anlisis en la presente obra.
[viii] COLOMBO, Carlos J. KIPER, Claudio M. "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin"
Anotado y Comentado, pg. 625, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1ra Edicin, 2009, T VIII, Procesos
Especiales.
[ix] ALLENDE, Guillermo L., Panorama de Derechos Reales, p. 340, Ed. La Ley, Buenos Aires,
1967.
[x] COLOMBO, Carlos J. KIPER, Claudio M. "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin"
Anotado y Comentado, pg. 625 y siguientes, T VIII, Procesos Especiales, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 1ra Edicin, 2009. Esta postura ya haba sido expuesta en uno de los primeros trabajos del
Dr. Kiper sobre la cuestin: "Legitimacin del adquirente que no tuvo la posesin de la cosa para
ejercer la accin reinvindicatoria". Publicado en: LA LEY 1990-C, 53. Ver tambin PAPAO,
Ricardo - KIPER, Claudio - DILLON, Gregorio - CAUSSE, Jorge: "Manual de Derechos Reales",
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, Segunda reimpresin, pg. 721 y siguientes.
[xi] Ver Op. citadas en el tem anterior.
[xii] dem tem 10.
[xiii] Ibdem
[xiv] COLOMBO KIPER. "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin" Anotado y Comentado,
pg. 625 y siguientes."Legitimacin del adquirente que no tuvo la posesin de la cosa para ejercer
la accin reinvindicatoria". Publicado en: LA LEY 1990-C, 53. Ver tambin PAPAO, Ricardo -

KIPER, Claudio - DILLON, Gregorio - CAUSSE, Jorge: "Manual de Derechos Reales", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2014, Segunda reimpresin, pg. 721 y siguientes.
[xv] COLOMBO KIPER. "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin" Anotado y Comentado,
pg. 625 y siguientes."Legitimacin del adquirente que no tuvo la posesin de la cosa para ejercer
la accin reinvindicatoria". Publicado en: LA LEY 1990-C, 53. Ver tambin PAPAO, Ricardo KIPER, Claudio - DILLON, Gregorio - CAUSSE, Jorge: "Manual de Derechos Reales", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2014, Segunda reimpresin, pg. 721 y siguientes.
[xvi] Seala el Dr. Kiper que esta doctrina, fue reiterada por la Corte en los pronunciamientos
registrados en Fallos: t. 108, p. 344; t. 114, p. 233; t. 123, p. 70 y t. 142, p. 273 o J. A. t. 14, p. 988,
entre otros.
[xvii] Fallos: t. 46, p. 372
[xviii] En este sentido ver: PSAROPOULOS SAVICKAS, Ana Victoria "Accin reivindicatoria: la ley
26.994 y el anlisis de la prueba". Publicado en: DJ 04/02/2015, 1
[xix] CNCivil, Sala H, 18/04/1997, La Ley, 1997-E, 449-DJ, 1998-1-243.
[xx] MARIANI DE VIDAL, Marina "Curso de derechos reales. Tomo 3", ed. Zavala pg. 356.
[xxi] Artculo 2247 de la ley 26.994
[xxii] El Art. 277 del CPCC nacional, al igual que el art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Chubut, dispone: "El tribunal no podr fallar sobre captulos no propuestos a la
decisin del juez de primera instancia. No obstante, deber resolver sobre los intereses y daos y
perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores sentencia de primera instancia."
[xxiii] CJSN, "Becerra, Juan Jos C/ Calvi, Juan Mara y otros s/ Cumplimiento de contrato",
sentencia del 07/07/2015 y Fallos:301:925; 304:355, entre muchos otros.
[xxiv] Fallos: 315:106 y 329:5903
[xxv] En este sentido: CFASM, Sala I, Expte. 133/10. "Godoy de Heinrich, Ana M. c/ EN
(ENERGAS) y otros s/ Amparo.", del 30/03/10, Reg. 40/10. HIGHTON, Elena y AREN,
Beatriz,"Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", T. 3, ed. Hammurabi, Bs. As.,2005.
[xxvi] CNCiv. y Com. Fed, Sala II, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c/ Industrias Siderrgicas
Grassi SA.", resuelta el 16/07/1996.
[xxvii] FENOCHIETTO, Carlos Eduardo. "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin"
Comentado, Anotado y Concordado con los Cdigos provinciales, Ed astrea, Buenos Aires, 2001, 2
ed. actualizada y ampliada, Tomo 2, p.116 y ss.
[xxviii] CSJN, 24/11/87, JA, 1990-I-484
[xxix] CSJN, 12/9/1995, LL, 1995-E-338
[xxx] FENOCHIETTO, Carlos Eduardo. "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin"
Comentado, Anotado y Concordado con los Cdigos provinciales, Ed astrea, Buenos Aires, 2001, 2
ed. actualizada y ampliada, Tomo 2, p.116 y ss. Ver tambin en este sentido: COLOMBO, Carlos J.

 KIPER, Claudio M. "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin" Anotado y Comentado, pg.
188 y siguientes, T III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1ra Edicin, 2009.
[xxxi] CSJN, 13/10/1994, LL, 1995-B-316
[xxxii] CNCiv., Sala E, 20/08/1995, LL, 1995-D-666
[xxxiii] CSJN, 23/12/1997, ED, 180-295
[xxxiv] CSJN, 12/5/1989,LL, 1989-E-726
[xxxv] Cm. Nac. Comercial, Sala A, 31/31993, JA, 1994-I-500
[xxxvi] CSJN, 3/3/1981, LL, 1982-B-103
[xxxvii] CSJN, 19/10/1995, LL, 1996-A-342
[xxxviii] Cam. Nac. Civil, Sala D, 27/6/1997, LL, 1998-A-389
[xxxix] El art. 265 del CPCCN dispone que: "El escrito de expresin de agravios deber contener la
crtica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No
bastar remitirse a presentaciones anteriores. De dicho escrito se dar traslado por DIEZ (10) o
CINCO (5) das al apelado, segn se trate de juicio ordinario o sumario".
[xl] COLOMBO, Carlos J. KIPER, Claudio M. "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin"
Anotado y Comentado, pg. 172 y siguientes, T III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1ra Edicin, 2009.
[xli] COLOMBO, Carlos J. KIPER, Claudio M. "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin"
Anotado y Comentado, pg. 172 y siguientes, T III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1ra Edicin, 2009.
[xlii] El Art. 266 del CPCCN establece que: "Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o
no lo hiciere en la forma prescripta en el artculo anterior, el tribunal declarar desierto el recurso,
sealando, en su caso, cules son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que
no han sido eficazmente rebatidas. Declarada la desercin del recurso la sentencia quedar firme
para el recurrente."

Citar: elDial.com - DC1FB7

Publicado el 01/09/2015
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