LA LEGISLACIN DE AGUAS EN EL PERU

Autores: Teresa Ore y Laureano del Castillo

Lima Per, Octubre 2006
INTRODUCCIN
La legislacin que se ocupa de regular el uso, aprovechamiento y conservacin
de los recursos hdricos en el Per es el resultado de un proceso histrico;
producto de la interaccin de los diversos actores sociales en torno al agua y de
las polticas econmicas nacionales e internacionales, vigentes a lo largo del siglo
XX. Las polticas cambiaron en ese perodo pero tambin los actores sociales
fueron alternndose.
La actual Ley General de Aguas (Decreto Ley N 17752) fue promulgada en 1969,
durante el gobierno Militar presidido por el General Juan Velasco Alvarado, quien
tambin en ese mismo ao promulg la Ley de Reforma Agraria por la cual se
expropi la tierra a los terratenientes y se la transform en Cooperativas Agrarias
de Produccin, en la regin de la Costa, y en Sociedades Agrcolas de Inters
Social, en la regin de la Sierra.
A ms de 37 aos de la publicacin de la Ley de Reforma Agraria y de la Ley
General de Aguas, se puede observar que el agro peruano ha sufrido una serie
de modificaciones y cambios estructurales en la tenencia de la tierra y en el
acceso al agua. Mientras que en 1995 se promulg una Ley de Tierras, sin
embargo, hasta el da de hoy no se ha promulgado una nueva Ley de Aguas pese
a los varios intentos propiciados desde 1994.
Intentaremos a continuacin presentar las caractersticas relevantes de la
legislacin hdrica peruana a partir de una perspectiva histrica considerando los
cambios producidos a lo largo del siglo pasado hasta la actualidad y tomando
como ejemplo algunos casos emblemticos que nos ayuden a entender mejor
esos procesos.
I.- EL ESCENARIO ECONMICO Y SOCIAL A INICIOS DEL SIGLO XX
El primer Cdigo de Aguas en el Per se promulg en 1902, dejando sin efecto
las normas coloniales que se haban aplicado sobre todo en la regin de la Costa.
Este Cdigo de Aguas consideraba el recurso hdrico como un bien privado, en
tanto el agua se deca era de propiedad del dueo de la tierra por donde el agua
pasaba. Segn el Cdigo, todas las aguas, as como los cauces, riberas y
mrgenes de los ros, eran de propiedad del dueo del predio en el que ellas se
encontraban o en el que nacan.
Este Cdigo tuvo mucha influencia de la Ley de Aguas de Espaa de 1879. Si
bien reconoca a las organizaciones de regantes locales en el manejo del agua,

incluidas las comunidades indgenas, introdujo la figura del Administrador de

Aguas, un funcionario del Estado que se encargara en adelante de administrar y
distribuir el recurso hdrico entre las organizaciones de regantes.
Por su orientacin privatista, el Cdigo de Aguas sirvi sobre todo al inters de
los terratenientes costeos, quienes gracias al control del agua pudieron hacer
crecer sus haciendas, ocupando tierras de los indgenas 1. De poco sirvi que la
Constitucin Poltica de 1933 estableciera que el agua era patrimonio del Estado.
En el mismo artculo constitucional se admiti la existencia, en forma excepcional
de derechos adquiridos sobre el agua 2, los cuales eran invocados por los
hacendados.
Al igual que en otros pases de la regin, nuestra sociedad estaba organizada
sobre la base de una oligarqua. En el mundo rural la base de su poder se
encontraba en el dominio de la tierra. As, de acuerdo al censo de 1961, tan slo
el 0,4% de las unidades agropecuarias de 500 hectreas o ms concentraba el
75,9% de la superficie agrcola total, mientras que el 83,2% de las unidades
agrcolas menores de 5 hectreas ocupaban slo el 5,5% del total de la tierra
agrcola.
En este primer momento, la promulgacin del Cdigo de Aguas muestra el inters
del Estado por administrar mejor el recurso hdrico pero considerndolo como un
bien privado. El Cdigo tuvo aplicacin especialmente en la zona de la Costa,
La Costa peruana es una faja estrecha y desrtica, carente de lluvias, surcada
por 54 ros de caudal muy irregular; cuenta con suelos muy frtiles y con puertos
que facilitan las actividades de comercio y exportacin. En esta zona desde fines
del siglo XIX se haban expandido las grandes haciendas y comenzaba a
experimentarse un gran desarrollo agrcola debido a la demanda creciente en el
mercado internacional de productos agrcolas, como el algodn y el azcar.
Un grupo de tcnicos con ideas de modernizacin pensaba que el desarrollo del
pas supona impulsar la agricultura de la Costa y para ello era importante el
control del agua por el Estado, que entonces era ejercido por los grandes
terratenientes.
En aplicacin del Cdigo de Aguas, desde 1911 comenzaron a establecerse
Comisiones Tcnicas en cada uno de los valles de la Costa, teniendo como jefe
al Administrador de Aguas. El objetivo de estas Comisiones era buscar la
racionalizacin en la distribucin del agua y especialmente modernizar la
infraestructura hidrulica.
Durante el gobierno del presidente Augusto B. Legua entre 1919 y 1930teniendo como asesor el Ing. Charles Sutton 3, se propici un mayor desarrollo de
las Comisiones Tcnicas en los valles de la Costa, impulsando estudios en cada
1

Puede verse entre otros trabajos que describen este proceso a Burga, Manuel: De la encomienda a la
hacienda capitalista: El valle de Jequetepeque del siglo XVI al XX. Lima, IEP, 1976.
2
El artculo 37 de la Constitucin de 1933 estipulaba que Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general,
todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos.
3
Ingeniero norteamericano, que lleg al Per a inicios del siglo XX y que realiz estudios sobre los recursos
hdricos de cada uno de los valles de la costa.

uno de los valles en relacin a sus recursos hdricos e iniciando los primeros
grandes proyectos de irrigacin en la costa, como El Imperial, en el valle del ro
Caete, y la derivacin de las aguas de la laguna Choclococha, para irrigar las
tierras del valle de Ica. En estos aos se imprimi una mayor intervencin estatal
en la gestin del agua en la Costa, desafiando en muchos casos el control que
ejercan los terratenientes. Este primer intento de intervencin estatal en el
control del agua finaliz en 1930 con el derrocamiento del presidente Augusto B.
Legua y con el encarcelamiento de su asesor, el Ing. Sutton.
1. La organizacin de regantes en La Achirana, a inicios del siglo XX 4
El primer caso emblemtico es el de una organizacin de riego, tal vez la ms
antigua de la Costa peruana, que se constituy alrededor de un canal de riego
conocido como La Achirana, cuyo origen es pre-hispnico. El canal est ubicado
en el valle de Ica a 300 km. de Lima, en la zona sur del pas (ver mapa N1).
Mapa N 1
Cuenca hidrogrfica del ro Ica

Or, Mara Teresa. Estado, indgenas y hacendados ante el riego en un valle de la Costa Peruana (19001930) en Boletn del Archivo Histrico del Agua. Nueva poca, ao 10, Enero.Diciembre.2005. Mxico. D.F.

La cuenca del Ro Ica abarca las regiones de Ica y Huancavelica, su extensin

total es de 7711 km2, es una cuenca pequea que carece de grandes nevados
y lagunas, las lluvias que caen sobre ellas estn limitadas nicamente a los
meses de veranos entre diciembre y marzo, perodo en el cual se producen
lluvias en la sierra. Ello condiciona a que el Ro Ica tenga descargas solo en
esta estacin y con volmenes muy variables, es por ello que viene a ser uno
de los ros ms secos de toda la costa. Esta ha sido la restriccin ms
importante para el desarrollo de la agricultura en la zona, el acceso al agua y
su control constituyeron la mayor restriccin para la expansin agrcola.
La organizacin de regantes de La Achirana estaba conformada por grandes
terratenientes o hacendados de cabecera ubicados en el inicio del canal, los
medianos propietarios o hacendados de territorios ubicados en la parte media y
los indgenas, al final del canal. Los conflictos frecuentes eran entre
terratenientes e indgenas por el acceso al control del agua, sin embargo,
tambin existan una serie de normas, derechos y obligaciones que regulaba el
sistema de riego comunitario (ver mapa N 2).
El mantenimiento anual del canal era la actividad principal de los regantes
durante el ao, especialmente asumida por los indgenas. Los hacendados
participaban tambin de la limpieza y el mantenimiento a travs de sus peones
y proporcionando alimentos a los indgenas. Una vez terminada la faena comunal
se realizaban fiestas en la misma Achirana. En ellas participaba toda la familia de
los regantes y cocinaban en el mismo canal. "Era trabajo, pero a la vez fiesta",
recuerdan los antiguos agricultores. Ello reafirmaba los vnculos de colectividad,
de comunidad entre todos los achiraneros.
"Anteriormente, hace unos aos se limpiaba todo comunalmente. Desde
Los Aquijes para ac todititita la gente vena para limpiar las bocatomas.
Duraba dos, tres meses, haba ms de dos mil, o tres mil indios, y de all no
se escapaba nadie. All era la ley. Usted no fue...? Ah, est bien... vena el
agua y usted se quedaba sin regar. Uno estaba dos semanas enteras
trabajando, comiendo un poquito, con el fin de avanzar. Yo he ido a palear
con mi pap cuando era chico; tres semanas bamos a palear. Desde
temprano estbamos y cada vez ms cerca hasta que estbamos por aqu,
por Parcona. Y cuando terminbamos all se tomaba la cachina. El agua
vena los primeros das de noviembre o diciembre y comenzaban a repicar
todas las campanas con gusto. Se haca la fiesta el da que se terminaba la
limpia" (Mauricio Pacco).
Esta actividad consolidaba tambin sus derechos de agua: quien no iba no tena
derecho a regar. Podan recuperar su derecho siempre y cuando participaran de
las faenas comunales. La norma era aplicada por las autoridades indgenas
elegidas por la comunidad. La limpieza del canal simbolizaba unin, fraternidad,
pero a la vez disciplina y organizacin de los indgenas achiraneros. En esta tarea
se reconocan e identificaban como achiraneros descendientes de los antiguos
constructores del canal. Ellos heredaron estas obras de sus antepasados, con las
obligaciones y tambin con los derechos respectivos. Estamos en presencia en
este caso de normas de derecho consuetudinario, que hacan parte de un
derecho local, administrado por las autoridades comunales.

Mapa N 2
El canal de La Achirana (1900-1930)

Hacendados
de cabecera

Hacendados
de Territorio
Indgenas

Hasta inicios del siglo XX las comunidades indgenas en el Per carecan de

proteccin jurdica. Desde 1850 se dictaron normas que, dejando de lado las
normas proteccionistas del Libertador Simn Bolvar, permitan la enajenacin de
tierras comunales y su despojo por los hacendados. En ese contexto, las
comunidades indgenas tenan existencia en la realidad pero carecan de
reconocimiento legal, siendo muy escasamente mencionadas en las leyes de ese
largo perodo.
2. Los inicios de la intervencin estatal en la organizacin local de
regantes
En el caso de La Achirana el ingeniero a cargo de la Comisin Tcnica
reconoci la organizacin de regantes existente y a sus autoridades indgenas.
Uno de sus principales objetivos fue el mejoramiento del control y
administracin del riego entre los distintos regantes de La Achirana, lo que fue
muy bien recibido por los indgenas ya que eran frecuentes los abusos de los
hacendados de cabecera. El arbitraje del Administrador de Aguas dio buenos
resultados, logrndose una distribucin del riego en forma ms equitativa en el
canal, como se puede apreciar en los comentarios de un Jefe de Comisin
Tcnica:
An no se ha organizado a satisfaccin la distribucin equitativa del agua
a pesar de los trabajos de la comisin tcnica. Siempre hay una seccin
que no recibe agua, a la medida de sus necesidades, para cultivar sus
tierras. Los pequeos agricultores de la seccin de abajo que formaban
las comunidades indgenas, se quejan de que les falta agua, mientras que
esta es distribuida copiosamente entre los hacendados de arriba. El caso
es que todos los aos los indgenas que tienen sus propiedades al
trmino del cauce de La Achirana, presentan reclamos que no estn
desprovistos de razn 5.
Otro de los objetivos de la Comisin Tcnica fue la modernizacin de la
infraestructura hidrulica; para lo que se la autoriz a cobrar una suma de
dinero o prorrata por el agua que reciban los regantes, que deba sufragarse
en forma individual. Esto no fue aceptado por los indgenas, ni por sus
autoridades comunales, quienes nunca haban realizado pagos por el riego
debido a que ellos eran los encargados de la limpieza y el mantenimiento del
canal, en forma colectiva.
Ante las presiones ejercidas por la Comisin Tcnica sobre los indgenas para
que cumplan con sus pagos, como el negarles el riego hasta que hubiesen
terminado de pagar todos su prorrata individual, se suscitaron conflictos entre
los indgenas y sus autoridades en contra de la Comisin que culminaron con la
salida del Administrador de Aguas y el cuestionamiento de las labores de la
Comisin. Ms an, los hacendados del canal apoyaron a los indgenas en sus
reclamos ante la Comisin. De esta forma, finaliz uno de los primeros intentos
5

Memoria presentada por el Ing. Ezequiel Gago, jefe en la comisin tcnica de Ica, ante la Direccin de
Aguas del Ministerio de Agricultura, 1918.

de la autoridad estatal de imponer la normatividad oficial en una organizacin

de regantes de la Costa a inicios del siglo XX.
Finalmente se impuso por los hechos las normas consuetudinarias indgenas,
aunque aos ms tarde, el cobro de las tarifas individuales de agua se hara
realidad. Quizs explique mejor este hecho que desde 1920 una nueva
Constitucin Poltica reconoci por primera vez desde inicios del siglo XIX a las
comunidades indgenas.
II. LA MODERNIZACIN DE LA AGRICULTURA COSTEA (1930-1960)
Desde la dcada de 1930 se continu con la modernizacin de la
infraestructura hidrulica en la Costa, dando paso a nuevas obras y a los
estudios y ejecucin de grandes proyectos de irrigacin, financiados por el
Estado. Los principales beneficiados con estas obras fueron los hacendados y
grupos de poder relacionados a la introduccin de nueva tecnologa como los
pozos de bombeo o ligados a compaas constructoras.
Esta modernizacin de la agricultura hasta mediados del siglo XX, hizo que la
agricultura de la Costa desarrollara crecientemente. Las principales haciendas
estaban ubicadas en estos valles y su produccin se diriga en lo fundamental
al mercado internacional. En todo este desarrollo la Sierra se mantuvo
marginada. El Cdigo de Aguas, las Comisiones Tcnicas, la modernizacin de
la infraestructura hidrulica y los grandes proyectos de irrigacin se dirigan a
desarrollar la agricultura de los valles de la Costa pero no la agricultura
serrana.
Las caractersticas fsicas y geogrficas de la Sierra, la zona de montaa del
pas, limitaron el desarrollo de una agricultura intensiva similar a la de la Costa;
ms an la agricultura serrana era y sigue siendo en su gran mayora de
secano y en forma complementaria utilizaba el riego, salvo algunos valles
interandinos de la zona centro y sur que s desarrollaron una agricultura de
riego.
Los conflictos entre la legislacin oficial y la normatividad local en torno al agua
se produjeron por ello entre las organizaciones locales de pequeos regantes y
las comunidades de indgenas de la Costa. Algunos de los conflictos ms
fuertes fueron dados por el despojo de las tierras comunales y de sus derechos
de agua, como resultado de los grandes proyectos de irrigacin que se
realizaban en la Costa. El caso de la comunidad indgena de Tate, en el valle
de Ica, al sur de Lima, constituye un ejemplo bastante bueno de este tipo de
conflictos que enfrent a las comunidades indgenas y a los pequeos
agricultores con los hacendados, precisamente por el control del agua.
1. La comunidad de Tate y el proyecto Choclococha (1930-1960)
El segundo caso est referido a la comunidad de Tate, una antigua comunidad
ubicada al final del canal de La Achirana, parte de la organizacin de regantes

del canal, formada por familias de pequeos productores agrcolas

descendientes de antiguas comunidades indgenas de la zona. Poseedora de
extensas tierras conocidas como la Pampa de Los Castillos, ubicadas en la
margen izquierda del valle de Ica; la comunidad comprenda ms de 25,000 Ha
de buenas tierras, entonces eriazas o parcialmente cultivadas sobre terrenos
aluvionales de las quebradas de Yauca. Esta zona se beneficiara con un
proyecto de irrigacin conocido como proyecto Choclococha, por el cual se
incorporaran 10,000 nuevas hectreas a la agricultura iquea (ver mapa N 3).

MAPA N 3
Las Tierras Comunales de Tate

Pampa
de los
castillos

Tierras
comunales de
Tate

10

Dicha Pampa estaba cubierta de extensos bosques de huarango, libremente

utilizados por los indgenas de Tate, Pueblo Nuevo y Orongo, entre otros pueblos,
para obtener lea o alimentar su ganado. All los arrieros de la zona hacan
descansar y alimentaban a sus animales con los frutos del huarango. Exista una
pequea produccin de pan llevar y frutales, y variedad de menestras de excelente
calidad. La zona tena un riego eventual procedente de los deshielos que venan de
la quebrada, conocidos como "llapanas", que humedecan los suelos
estacionalmente, entonces los indgenas aprovechaban para cultivar pequeas
extensiones.
La comunidad de Tate, era legalmente duea de la Pampa de Los Castillos, la que
fue reconocida por la Corona espaola a los caciques del lugar a travs de ttulos que
los acreditaban como los legtimos propietarios. Los indgenas de La Achirana, que
hasta ese momento usufructuaban libremente de la Pampa, tenan la esperanza de
ser los principales beneficiarios del proyecto Choclococha, que se haba aprobado en
los aos treinta.
Sin embargo, slo la comunidad de Tate ostentaba los ttulos de propiedad, aunque
todos los indgenas de La Achirana decan tener el mismo derecho pues todos eran
"hijos del lugar" y haban tenido siempre libre acceso a las pampas. Subrayaban que
el rey de Espaa haban dado las pampas a todos los indgenas de la zona; no slo a
"unos cuantos. Por ello, desde mediados de los aos treinta, en que los estudios del
proyecto Choclococha fueron iniciados, y ante la posibilidad de que el Estado les
negase sus derechos comunales, los indgenas comenzaron a reunirse para defender
sus aspiraciones de reconocimiento.
Pero para los tcnicos de la Comisin Tcnica de Ica y de la Direccin de Aguas, a
cargo del Proyecto Choclococha, las tierras comunales eran el mayor obstculo para
la buena ejecucin del proyecto, pues su carcter comunal6 impeda la libre venta o
lotizacin a particulares de las nuevas tierras a ser irrigadas, poniendo en peligro la
financiacin del proyecto, porque no se tendra cmo resarcir de los gastos que
demandara su ejecucin.
De esta forma los funcionarios estatales comienzan a sugerir primero y a presionar
despus, para que el Estado peruano expropie la Pampa de Los Castillos. En 1935 la
Administracin Tcnica de Ica emite su primer informe sobre el Proyecto
Choclococha:
"Causa principal para no haberse acometido hasta la fecha la irrigacin del valle
de Ica, sea por el esfuerzo privado o por el Estado, es el hecho de existir la
propiedad comunera de las pampas de los Castillos. Es difcil arriesgar capital,
sin estar respaldado por la seguridad de obtener la propiedad de esas pampas.
Aun cuando segn ttulos legalizados, esas pampas pertenecen a 114
comuneros indgenas, en calidad jurdicamente en las actuales condiciones,
constituyen terrenos eriazos, susceptibles de ser expropiados, al declarar el
Estado la utilidad pblica de la irrigacin del valle de Ica" 7

Como se ha mencionado, la Constitucin de 1920 reconoci a las comunidades de indgenas; la Constitucin

de 1933 lo reitera, pero adems ampli la proteccin de las tierras comunales, incluyendo la inenajenabilidad.

11

La Constitucin de 1920, aprobada durante el gobierno de Legua, reconoci la

existencia legal de las comunidades indgenas. El artculo 41 de dicha carta dispuso
que: Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de
comunidades indgenas son imprescriptibles y solo podrn transferirse mediante ttulo
pblico en los casos y en las formas que establezca la ley. Derrocado Legua, se
modific la Constitucin pues haba concentrado en el Presidente de la Repblica
muchas atribuciones. En cuanto a las comunidades de indgenas, la Constitucin de
1933 protegi sus tierras considerndolas inenajenables, inembargables e
imprescriptibles8. Adicionalmente, desde principios del siglo XX se estableci que
todas las tierras eriazas (aquellas que no se pueden cultivar por falta o exceso de
agua) eran de propiedad del Estado, con la sola excepcin de las tierras de
comunidades. Por eso el Administrador Tcnico recomendaba a sus superiores la
expropiacin de las tierras de Pampa de Los Castillos.
Por su parte los hacendados del valle de Ica, cuya produccin algodonera se vena
incrementando por el uso creciente del agua subterrnea, estaban en posibilidad de
ampliar sus propiedades y tenan mucho inters en acceder a Pampa de Los
Castillos, por lo que apoyaron la exigencia de los tcnicos para la expropiacin y
venta de las nuevas tierras por el Estado.
La justificacin para la expropiacin y venta de las tierras comunales era el
financiamiento del Proyecto Choclococha, pero los tcnicos planteaban desarrollar "la
pequea y mediana propiedad en el valle". Para ellos, expropiar las tierras comunales
y subastar los terrenos irrigados, significaba dar paso a una nueva forma de
propiedad, privada y moderna, que reemplazara a una de las viejas formas de
propiedad tradicional en el agro iqueo.
Los nicos que tenan posibilidades de comprar las nuevas tierras eran los
hacendados iqueos. Tenan recursos econmicos suficientes para ello y adems
contaban con recursos humanos y tcnicos para ponerlas en produccin. En los aos
siguientes tratarn de presentarse como los mejores postores, frente a posibles
colonos ajenos al valle, para tener la prioridad en la compra de las nuevas tierras
irrigadas. As, se declaran defensores de la pequea y mediana propiedad, de la cual
se sentan parte por poseer fundos de "mediana" extensin (unas 100 Ha). Asumirse
como los representantes de la pequea y mediana propiedad progresista y moderna
del valle, sensible a incorporar los avances tecnolgicos, les proporcion en los aos
siguientes la imagen de "pioneros" del desarrollo y de la modernizacin del agro
iqueo.
De esta forma, el Estado y los hacendados del valle fueron liquidando las bases tanto
legales como fsicas de las tierras comunales de Pampa de Los Castillos. Este
proceso dur veinte aos, los mismos que tom la ejecucin del Proyecto de
irrigacin Choclococha.
Los indgenas asumieron la defensa de sus tierras comunales en forma fsica, para
evitar a los invasores, y en forma legal ya que iniciaron un juicio al Estado. Sin
7

Boletn de la Direccin de Aguas e Investigacin. Informe tcnico presentado por el Ing. Isaac Acevedo, jefe
de la Comisin Tcnica de Ica. 1936
8
La idea de esta proteccin era evitar el despojo a las comunidades de sus tierras simulando contratos de
compraventa con los comuneros, as como el recurrir a la justicia exigiendo el cobro de supuestas deudas y
mediante la prescripcin adquisitiva de dominio (validando la invasin de tierras comunales por los hacendados).

12

embargo un nuevo gobierno militar, a fines de los aos 40, cort el juicio que venan
ganando los indgenas y expropi las tierras comunales a favor del Estado 9. Se
reconoci la propiedad de slo 100 comuneros pero a todos los dems comuneros e
indgenas de Tate, Pueblo Nuevo, Callejn de los Espinos, Aquijes, etc. se les neg
sus derechos. Ante el asombro y rechazo de todos los indgenas, los 100 comuneros
que fueron calificados aptos por el gobierno, aceptaron la propuesta. Ello gener la
divisin en la organizacin comunal.
A los dems comuneros de Tate se les ofreci la venta de los terrenos a un precio
muy cmodo. Adems les daran algunos terrenos con pozos, lo que termin de
convencerlos. Los asesores legales aceptaron la propuesta. Uno de los abogados dio
la siguiente explicacin:
"Los comuneros se contentaron porque, como repito, estaban entregando
escrituras pblicas por diez soles y los comuneros dijeron 'ya, para qu voy a
estar gastando en otro juicio, cuando nos estn reconociendo nuestro derecho'.
Ms que todo la ilusin fue que nos daban con agua y tierra..." (Dr. Porfirio
Mendoza Tipiana)
De esta forma, las tierras comunales de la Pampa de Los Castillos pasaron a ser
propiedad del Estado. Pero adems los comuneros aptos para tener su posesin en
las nuevas tierras deban firmar un documento por el cual renunciaban a la
comunidad.
Aos ms tarde, el Estado puso en venta las tierras de la Pampa de Los Castillos, lo
que atrajo a numerosos compradores; sin embargo, fueron los hacendados iqueos
los que compraron la mayor parte. Con el proyecto Choclococha ya en
funcionamiento en los aos sesenta surgieron las ms importantes haciendas
algodoneras del valle, con tecnologa moderna e incorporacin de mano de obra
asalariada. Eran el smbolo de la modernidad, mientras que la comunidad era vista
como lo tradicional y reacio al progreso.
En este caso el inters del Estado por la afirmacin de los derechos individuales pas
por negar incluso los derechos comunales sobre las tierras, los cuales estaban
protegidos constitucionalmente.
III.- NUEVO ROL DEL ESTADO: EL CONTROL DE TIERRAS Y AGUA
Con la promulgacin de la ley de Reforma Agraria y la Ley General de Aguas en
1969, el Estado asumi todas las iniciativas relacionadas con el desarrollo agrario;
asumiendo el control tanto de la tierra como del agua.
1. La Ley de Reforma Agraria
En junio de 1969, se promulg la Ley de Reforma Agraria (D. L. 17716) por la cual
se expropiaron las tierras de los hacendados de la Costa y de la Sierra en
extensiones muy importantes, que llevaron a considerarla como una de las
reformas agrarias ms radicales.
9

Esto fue posible porque la proteccin de las tierras comunales no exclua la expropiacin de sus tierras.

13

En su aplicacin concreta, la reforma agraria privilegi la adjudicacin de las tierras

a las empresas creadas por el gobierno militar, es decir, a cooperativas agrarias,
sociedades agrcolas de inters social, empresas rurales de propiedad social y
grupos campesinos. Estas cuatro formas asociativas concentraron el 76% del total
de tierras adjudicadas, mientras que las comunidades recibieron tan slo el 12,8%
y 10% de las tierras se entregaron a adjudicaciones familiares 10.
La reforma agraria signific tambin un profundo cambio en la concepcin de la
propiedad de la tierra. Durante los aos en que estuvo vigente se afirm con
claridad la idea de que ms importante que contar con documentos que acreditaran
la propiedad era tener la posesin efectiva, esto es, trabajar en forma directa y
eficiente el predio; en el caso de agricultura bajo riego, eso exiga contar con los
correspondientes derechos de uso del agua.
Asimismo, resulta importante sealar que desde la vigencia de la Ley de Reforma
Agraria, en junio de 1969, se suprimi la denominacin de comunidades indgenas.
En su reemplazo, aludiendo al uso peyorativo de los trminos indio e indgena,
la legislacin en adelante se referir a comunidades campesinas en la Costa y
sobre todo en la Sierra) y comunidades nativas (asentadas en la Selva y Ceja de
Selva).
2. La Ley General de Aguas de 1969, D.L. 17752
Tambin en ese mismo ao, en julio de 1969, se promulg la actual Ley General de
Aguas (D.L. 17752), derogando el Cdigo de Aguas de 1902. En la Ley General de
Aguas se declara por primera vez el agua como bien pblico y patrimonio exclusivo
del Estado, desconocindose derechos adquiridos sobre el recurso hdrico,
cerrando as el resquicio por el cual los hacendados haban logrado mantener el
control sobre el agua11.
La Ley de Reforma Agraria y la Ley General de Aguas cambiaron el escenario
social en el agro con la liquidacin del sistema de hacienda y de los terratenientes
como actores sociales importantes, dando inicio a una nueva etapa, en la cual el
Estado asuma el control de los recursos de agua y tierras y el rol de modernizador
de la agricultura y de la economa nacional. La administracin y distribucin de las
aguas fue reorientada hacia las nuevas unidades de produccin creadas por la
reforma agraria y los regantes fueron reconocidos como usuarios individuales, con
obligaciones y derechos determinados en la Ley.
La Ley General de Aguas estableci la forma que asumiran las organizaciones de
usuarios, creando Juntas de Usuarios en cada Distrito de Riego 12, en las que
deban participar obligatoriamente todos los usuarios. Asimismo, todos los

10

Datos tomados de Reforma Agraria en Cifras, Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural,
Ministerio de Agricultura, Marzo 1982.
11
Como se dijo, el artculo 37 de la Constitucin de 1933 estipulaba Las minas, tierras, bosques, aguas y, en
general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente
adquiridos.
12
El Distrito de Riego es la demarcacin geogrfica sobre la que ejerce competencia el Administrador Tcnico
del Distrito de Riego correspondiente. (definicin del artculo 54 del Decreto Legislativo 653).

14

agricultores deban presentar en forma obligatoria su Plan de Cultivo y Riego

(PCR), cuya finalidad principal era viabilizar la poltica crediticia del gobierno militar.
La Ley defini una autoridad de aguas bastante fuerte, encargada de realizar
estudios, conservar los recursos hdricos, gestionarlos, ejecutar obras, encargarse
de su mantenimiento, asignar derechos de uso, as como supervisar a los usuarios
el cumplimiento de las normas de la Ley y, de ser el caso, aplicar sanciones. Los
aspectos relacionados con la cantidad fueron encargados al Ministerio de
Agricultura, mientras que lo relativo a la calidad se encarg al Ministerio de Salud.
La nueva normatividad y el reglamento de usuarios de riego muestran una clara
caracterstica generalizadora y homogenizante, por lo que su alcance est
constituido por el nivel nacional. Ello significaba que las organizaciones de
regantes de la Sierra, que en su mayora eran comunidades indgenas, tenan que
adecuarse a estas nuevas formas organizativas y legales, pensadas en lo esencial
para la Costa, donde el riego es fundamental. Adems, la Ley General de Aguas
omite referirse a las comunidades. Ratificando el sesgo hacia la individualizacin
marcado desde inicios de siglo, la Ley las considera como un usuario ms,
debilitando su rol ordenador del riego.
3. La Contrarreforma agraria
En los primeros aos de la dcada de 1980 las grandes unidades asociativas
entraron en crisis y poco a poco fueron parcelndose, esto es, dividindose en
pequeas extensiones de propiedad de sus socios. Hacia fines de los aos
ochenta casi todas las cooperativas agrarias, salvo algunas pocas excepciones,
estaban totalmente parceladas. A fines de la dcada del ochenta, se cort el
acceso al crdito agrario a los parceleros, lo que sumado a la sequa, determin
que se encontraran en una situacin muy frgil.
A fines de la dcada del ochenta, el Estado atravesaba una de sus peores crisis, en
el plano econmico y tambin en el poltico; en medio de un clima generalizado de
violencia por la guerrilla de Sendero Luminoso y del Movimiento Revolucionario
Tpac Amaru MRTA-, que azolaban al pas en esos aos, fue dejando las
funciones que vena brindando en el control y la administracin del riego. Las
instituciones estatales como la Direccin General de Aguas y las Administraciones
Tcnicas de los Distritos de Riego (ATDR) fueron reducidas drsticamente en
recursos econmicos, humanos y tcnicos13.
Por otra parte, el rgano especial creado por la Ley General de Comunidades
Campesinas, el Instituto Nacional de Comunidades Campesinas, que deba
reemplazar a la Direccin General de Comunidades Campesinas y Nativas no lleg
a instalarse a plenitud.
La parcelacin de la gran mayora de las cooperativas creadas en la Costa, as
como la reestructuracin de las empresas asociativas de la Sierra (especialmente
en el departamento de Puno) agravaron la crisis social y econmica. Por otra parte,

13

Or, Mara Teresa: De la reforma agraria a la privatizacin de tierras y aguas. En Riego y Equidad. Boelens,
R. y Gloria Dvila editores.

15

los sucesivos cambios legales significaron un fuerte freno a la aplicacin de la Ley

de Reforma Agraria.
Las modificaciones en el contexto poltico afectaron tambin a la justicia agraria. El
Fuero Agrario mostraba en la primera parte de la dcada de 1980 los vicios
comunes a la justicia ordinaria, mientras se debata su reincorporacin a la
estructura del Poder Judicial, pues la Constitucin de 1979 haba dispuesto la
eliminacin de los fueros privativos.
4. Organizaciones de usuarios: Nuevas atribuciones y funciones.
En 1989 se transfiri a las Juntas de Usuarios gran parte de las funciones del
Estado en el control y la administracin del riego. Meses despus, en 1990, se fij
las nuevas tarifas para el uso del agua, por el cual se facultaba a las Juntas de
Usuarios la recaudacin de los fondos de la tarifa de aguas para fines agrarios, as
como la operacin y mantenimiento de los sistemas de riego. De esta forma se
otorg nuevas funciones a las Juntas de Usuarios, que por Ley correspondan a los
Administradores Tcnicos de los Distritos de Riego.
Pero el panorama que atravesaban las Juntas a inicios de los noventa era difcil.
Tenan presupuestos precarios, mquinas obsoletas, no contaban con
equipamiento tcnico o administrativo para realizar su labor, pero adems carecan
de una organizacin interna entre los usuarios, caracterizada por intensos
conflictos y una falta de autoridad. A ello se sumaba la infraestructura hidrulica
deteriorada, escasez de fondos y poca recaudacin de tarifas
Pese al mandato de la ley la presencia de los usuarios no agrarios es bastante
menor, por lo que resultan copadas por los usuarios agrarios. Adicionalmente, las
comunidades campesinas y nativas como tales se encuentran al margen de estas
organizaciones.
IV.- EL NUEVO CONTEXTO: LA LIBERALIZACIN DE LA ECONOMA
El gobierno del Presidente Garca durante su primer mandato - dej al pas
sumido en una grave crisis econmica, poltica y social. La violencia poltica se
haba extendido por todo el territorio nacional y los atentados terroristas se
intensificaban en la capital de la Repblica.
Al asumir la Presidencia el Ing. Fujimori se inici la aplicacin de una poltica
neoliberal y de gran apertura al mercado, lo cual signific una revisin y
reestructuracin del marco jurdico existente, especialmente en las leyes de tierras
y de aguas14.
No puede dejar de referirse aunque sea brevemente a la violencia vivida en el pas
entre 1982 y 1992. La violencia desatada por Sendero Luminoso y el Movimiento
Revolucionario Tpac Amaru (MRTA) as como la respuesta de las fuerzas
policiales y militares dejaron un doloroso saldo de ms de sesenta mil muertos en

14

Del Castillo Laureano: Un Consenso Vital. Hacia un sistema de gestin compartida y descentralizada del
agua. Defensora del Pueblo. Lima, 2004.

16

el pas, de acuerdo a los estimados de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin 15;

la mayor parte de esos muertos fueron campesinos quechua hablantes y nativos.
1. Cambios en la legislacin de aguas
La Ley General de Aguas estuvo plenamente vigente hasta 1989 en que empez a
sufrir cambios importantes. Primero, con un decreto por el cual, se transfera
algunas funciones de los ATDR a las Juntas de Usuarios. Segundo, con la
promulgacin del Decreto Legislativo 653, en 1991, por el cual se buscaba facilitar
la compra y venta de tierras. El D. Leg. 653 cre las Autoridades Autnomas de
Cuenca Hidrogrfica, un cambio radical en la organizacin prevista en la Ley
General de Aguas.
El ao 2000 se cambi una vez ms las normas sobre las organizaciones de
usuarios, y se pas a un sistema por el cual se reconoce ms votos a quienes ms
tierras tienen (siempre considerando en forma individual a los agricultores, sin dar
cabida a las comunidades campesinas). Adems, el nuevo reglamento estableci
requisitos que restringen la presencia de los pequeos agricultores y campesinos
en las directivas de esas organizaciones y por ltimo, se implant el sistema del
pago adelantado para poder gozar de la dotacin de agua respectiva.
La diversidad de decretos supremos que se han venido promulgando en los ltimos
15 aos modific sustancialmente la actual Ley de Aguas 16. Estos decretos han
normado las organizaciones de regantes y la gestin del recurso hdrico, pero sin
contar con un marco jurdico coherente. Tambin en el plano legislativo se dieron
cambios, como el constituir a los diferentes Ministerios en la respectiva autoridad
ambiental, multiplicando las entidades pblicas intervinientes en la gestin del agua
y aprobando una Ley de Saneamiento.
Como parte de sus planes para la liberalizacin de la economa y del agro en
general, en la Constitucin que Fujimori impuls en 1992 se hace una mencin
poco clara del tratamiento de los recursos naturales, abriendo una posibilidad para
la adjudicacin de las aguas a travs de concesiones, a las que se reconoce la
condicin de derechos reales. En 1994 se reglament la concesin al sector
privado de la operacin y mantenimiento de la infraestructura hidrulica mayor. En
virtud de esta norma, en dos cuencas de la Costa norte del pas (ChancayLambayeque y Jequetepeque) se formaron por los propios usuarios dos empresas
para la administracin y operacin de la infraestructura.
La dcada de 1990 corresponde tambin con el impulso de una poltica de apertura
a las inversiones extranjeras, especialmente en la minera. Las concesiones
mineras afectan en especial a las comunidades campesinas, dado que es en las
zonas altas de la Cordillera de los Andes donde habitan la mayor parte de las
actuales comunidades campesinas. Las explotaciones a tajo abierto de las
empresas mineras representan un peligro para el aprovechamiento de los suelos
por parte de las comunidades pero tambin afectan las fuentes de agua. Como
resultado de ello, adems de una disminucin de las fuentes de aguas para las
15

El Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin puede verse en el sitio web:

<http://www.cverdad.org.pe/>
16
Esta afirmacin implica el reconocimiento de una irregularidad en el plano jurdico, pues una norma de rango
legal no puede ser modificada por otra de menor nivel, como es el caso de un Decreto Supremo.

17

comunidades se genera un grave riesgo de contaminacin de suelos y agua. Los

problemas de contaminacin se repiten en el caso de las comunidades indgenas
de la Selva amaznica, por la presencia de empresas petroleras y de
hidrocarburos.
No puede pasarse por alto, entre las contradicciones del rgimen de Fujimori, que
junto con el afn por la privatizacin de los recursos, especialmente del agua, se
creara las Autoridades Autnomas de Cuenca Hidrogrfica. Tambin durante su
gobierno el Per ratific el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes,
comprometindose al reconocimiento de los derechos de las comunidades
campesinas sobre sus tierras y los recursos existentes en ellas.
2. El proyecto Olmos y las tierras comunales (1998-2006) 17
El caso escogido para graficar esta etapa de la legislacin de aguas es el de la
comunidad campesina Santo Domingo de Olmos y el proyecto de irrigacin del
mismo nombre. Este proyecto est ubicado en la regin de Lambayeque, en la
costa norte del pas y beneficiara a la Cuenca Chancay Lambayeque (ver el mapa
N 4).
El valle Chancay Lambayeque es uno de los ms extensos de la Costa. Su clima
es bastante rido, hay ausencia de precipitaciones pluviales, y muestra fuertes
contrastes como grandes reas de produccin agrcola y la presencia de dunas. En
1968 se implement el proyecto de riego Tinajones que posibilit tener 60,000 Has.
irrigadas en el valle.
Los cultivos que se vieron favorecidos con esta ampliacin fueron el azcar y sobre
todo el arroz, los que fueron seguidos por otros cultivos como algodn, menestras y
frutales pero en menor proporcin. Los problemas que han venido atravesando son
fundamentalmente en la gestin del agua, debido al exceso de riego que
demandan cultivos como el arroz, lo que ocasiona serios problemas de salinizacion
de las tierras en el valle.
El proyecto de irrigacin Olmos se gest en la dcada de 1920. El ingeniero
Charles Sutton desarroll la idea de transvasar el agua del caudaloso ro
Huancabamba, ubicado en la vertiente oriental de los Andes, en los departamentos
vecinos de Piura y Cajamarca, a travs de un tnel que atravesara la cordillera.
Considerado por tanto como un anhelo de la poblacin de Lambayeque, las
autoridades locales trataron durante dcadas que el Estado lo asuma e iniciara su
ejecucin, de modo de dar un salto en la produccin agraria del departamento.
Recin en 1977 se iniciaron algunos trabajos de construccin y se interrumpieron.
Despus de este evento distintas misiones internacionales haran evaluaciones. Un
hito particularmente importante fue la misin sovitica, la cual culmin los estudios
tcnicos requeridos para el proyecto. Este estudio es considerado por los
lambayecanos como piedra angular para demostrar que el proyecto es
17

Esta investigacin la venimos desarrollando en el marco del programa Movimientos Sociales, Gobernanza
Ambiental y Desarrollo Territorial. Auspiciado por RIMISP. Coordinado por Eduardo Zegarra, Mara Teresa Or y
Manuel Glave, 2005-2006.

18

tcnicamente viable. La paralizacin por falta de fondos y apoyo poltico a fines de

los setenta constituy una fuente de conflictos con el gobierno central.
MAPA N 4
Proyecto Olmos

Lambayeque

19

El proyecto plantea irrigar tierras de la comunidad campesina de Olmos. Hacia

1990 esta comunidad contaba con 160 caseros distribuidos en un territorio que
tena alrededor de 750,000 hectreas. Parte de ellas las haba perdido en
anteriores procesos judiciales. Los caseros estn muy dispersos y el acceso a
ellos no es fcil. El tamao de los caseros vara desde 50 hasta ms de 200
familias. Si bien la comunidad est inscrita en el Registro de Comunidades desde
1931, hasta la fecha no se encuentra inscrita en los Registros Pblicos. Esa
situacin de informalidad dar pie a los hechos que se describen a continuacin.
3. Confiscacin de tierras comunales y movilizacin regional por el proyecto
Durante el gobierno de Fujimori se reiniciaron gestiones para llevar a cabo el
proyecto de Olmos. Condicin para ello era que las aguas del proyecto irrigaran a
tierras privadas, las cuales necesariamente seran parte del territorio de la
comunidad. Ello provoc la inmediata reaccin por parte de sta, la cual no estaba
dispuesta a ceder sus tierras.
La directiva comunal acept negociar, con la mira de conseguir mayores beneficios
para la comunidad y renegociar la cesin de las tierras. Pero en agosto de 1998 las
negociaciones sufrieron un cambio al entrar en accin la nueva directiva recin
electa. La coincidencia con la campaa por las elecciones municipales llev a una
polarizacin entre los candidatos a la alcalda del distrito, pues el candidato progubernamental apoyaba el proyecto y la cesin de tierras, mientras que el
candidato opositor estaba en contra. Un obstculo adicional era que los terrenos en
cuestin no estaban definidos. No se haba determinado cules caseros se veran
afectados, ni se contemplaba su reubicacin.
En 1998 el gobierno constituy un Comit Pro- Desarrollo de Olmos, el cual
empez a hacer difusin del proyecto en los caseros, sin contar con el
reconocimiento de la comunidad. Esto hizo que aumentara la polarizacin. El
gobierno empez entonces una campaa entre los pobladores de Olmos,
difundiendo los beneficios que obtendran con el proyecto: empleo, educacin,
desarrollo de la agricultura, etc., y sealando que la dirigencia de la comunidad se
opona. El gobierno buscaba que la comunidad cediera 60,000 ha., recibiendo a
cambio la personera jurdica as como la regularizacin de sus ttulos de propiedad
(al no contar con la personera jurdica no tenan el ttulo de propiedad). Adems
prometa devolver a la comunidad 12,000 Ha. irrigadas y construir diez pozos
tubulares.
Al no llegarse a ningn acuerdo, el gobierno determin la incorporacin al dominio
del Estado de 110,000 Ha. de tierras de la comunidad para la ejecucin del
proyecto Olmos. Sin mediar compensacin alguna ni expropiacin, ese acto
constituy en la prctica una confiscacin 18. La Directiva comunal acept la
confiscacin, lo que ocasion un gran malestar entre los comuneros y un quiebre
en la organizacin.
18

Esta medida de confiscacin de tierras comunales a favor de un proyecto de riego hace recordar la
expropiacin que realiz el gobierno de Odra a fines de los aos cuarenta a la comunidad de Tate en el Valle
de Ica a favor del proyecto Choclococha, que vimos en las pginas anteriores.

20

En las siguientes elecciones se presentaron dos listas; una de ellas del dirigente
que haba aceptado la confiscacin de las tierras, y en la otra lista iba un dirigente
que reclamaba la devolucin de las tierras. Gan las elecciones la lista opositora
pero la lista perdedora no lo reconoci, generando una crisis organizativa de la cual
la comunidad an no se recupera.
En 2003 se produjo una movilizacin regional para conseguir que el gobierno
nacional avale la ejecucin del proyecto. Ante esa presin y en una coyuntura
desfavorable al nuevo gobierno, el Presidente Toledo dio la aprobacin al proyecto.
Los comuneros de Olmos permanecieron recelosos del proyecto.
El proyecto se viene ejecutando en forma muy lenta y plantea lotizar las tierras que
seran irrigadas y destinadas a productos de exportacin. Se busca interesar a
empresas extranjeras y nacionales para que sean las principales beneficiarias de la
irrigacin. La comunidad es vista como un obstculo al desarrollo y modernizacin
de la agricultura.
Vemos, una vez ms, el poco inters del Estado por respetar los derechos de las
comunidades. A pesar de la declaracin constitucional del respeto y proteccin de
sus tierras, los proyectos de irrigacin siguen considerando a las comunidades
como obstculos y a las normas que protegen sus tierras tan solo como
referencias, pero carentes de valor obligatorio.
V.- UN NUEVO CONTEXTO SOCIAL Y POLITICO: SE RETOMA DEBATE SOBRE
LEY DE AGUAS (2000-2006)
En el ao 2000, durante el Gobierno de Transicin presidido por Valentn Paniagua
se elabor y public una propuesta de nueva Ley de Aguas. En el ao 2002 se
form una Comisin Tcnica Multisectorial, encargada de elaborar un Proyecto de
Ley de Aguas, el cual fue publicado el ao siguiente. Esto dio pie a que se
presentaran varios proyectos de ley de aguas (uno de ellos elaborado por la Junta
Nacional de Usuarios de los Distritos de Riego del Per 19). En febrero de 2004 se
form una Comisin Nacional de Aguas, integrada por congresistas, representantes
de diversas entidades pblicas, la Junta Nacional de Usuarios de Distritos de Riego
del Per y otras organizaciones privadas. Muchas de las crticas y sugerencias
recibidas se incluyeron en la versin presentada en mayo de 2005 al Congreso.
Uno de los retos que enfrenta este proyecto de Ley es adecuarse al nuevo
esquema de descentralizacin y regionalizacin, que viene desarrollndose en el
pas desde 2003. No obstante, resulta preocupante que mientras el debate de esta
importante ley se sigue postergando, desde el ao 2005 se ha iniciado un proceso
de concesin de los servicios de agua potable en algunas ciudades del pas
(habindose entregado en concesin la empresa de agua potable de Tumbes, en la
frontera norte del pas y estando pendiente de entregarse en concesin la empresa
de Piura).
19

El proyecto de la Junta Nacional de Usuarios de los Distritos de Riego del Per fue hecho suyo por el
Congresista Martnez en febrero de 2004, ingresando al Congreso para su tramitacin.

21

1. Resolucin de conflictos por el agua

En el caso de la Costa, la fuerte influencia de los hacendados en la gestin del
agua, que se mantuvo hasta la dacin de la Ley General de Aguas, signific que
stos tuvieran un rol importante en el manejo de los conflictos por el agua. La
creacin de las Comisiones Tcnicas signific que paulatinamente stas fueran
ganando terreno hasta asumir las tareas de resolucin de conflictos, pero siempre
teniendo la influencia de los hacendados.
La Ley General de Aguas asign como funciones del Administrador Tcnico de los
Distritos de Riego resolver en primera instancia administrativa las cuestiones y
reclamos derivados de la presente ley mientras que el Director General de Aguas,
Suelos e Irrigacin deba resolver en segunda instancia, con lo que quedaba
agotada la va administrativa20. As, se concentr en los funcionarios estatales la
capacidad de resolucin de los conflictos.
La posibilidad de recurrir a las instancias judiciales para contradecir las
resoluciones administrativas se mantuvo siempre como una garanta a favor de los
particulares. Pero debemos lamentar que no se cuente con jurisprudencia de los
tribunales en materia de conflictos por el agua, ello tiene que ver con varios
factores. Como una de las varias atribuciones del Fuero Agrario creado por la
Reforma Agraria se incluy resolver las controversias surgidas del uso y
aprovechamiento de las aguas y otros recursos naturales 21.
El Fuero Agrario jug un importante rol. En efecto, las sentencias del Tribunal
Agrario marcaron un vigoroso derrotero en la aplicacin de la reforma agraria y del
Derecho Agrario. Pero sus sentencias se ocuparon principalmente de conflictos
derivados de la tierra, siendo muy pocos los casos en materia de aguas que
llegaron hasta el Tribunal Agrario.
A inicios de la dcada de 1980 se dieron pasos hacia la reabsorcin del Fuero
Agrario por la justicia comn. En 1996 se dio por concluidas las labores de los
jueces agrarios, por lo cual desde entonces los procesos judiciales agrarios son
vistos por los jueces civiles, formados en Derecho Civil.
A ello se suma el hecho de que la Corte Suprema no viene cumpliendo con la
obligacin de sealar las jurisprudencias que deben ser consideradas por los
jueces como precedentes de observancia obligatoria. En este estado de cosas,
sabiendo que muy pocos conflictos en torno al agua llegan hasta la Corte Suprema,
las ejecutorias en materia de aguas virtualmente no existen.
En el mbito administrativo y judicial, la resolucin de conflictos aplicando las
normas legales vigentes no deja de ser problemtico, por las sucesivas
modificaciones a la legislacin, que hace que incluso para los ATDR sea difcil
conocer y manejar adecuadamente ese disperso y a veces contradictorio cuerpo
normativo. En cuanto a los jueces, su formacin en materias civiles y comerciales
20

No obstante, al crearse en 1991 las Autoridades Autnomas de Cuenca Hidrogrfica, se las instituy como
segunda y ltima instancia administrativa.
21
En el momento de mayor importancia del Fuero Agrario ste era competente en asuntos de reforma agraria,
tierras, aguas, recursos forestales y de Derecho Agrario en general.

22

hace que les resulte muy difcil resolver en casos relacionados con derechos de
aguas.
Es indispensable destacar el artculo 149 de la Constitucin de 1993 que,
reconociendo la importancia de las tradiciones de las comunidades, ha recogido la
facultad de ellas de administrar justicia a su interior. El citado artculo constitucional
establece que:
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo
de las rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin
especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder
Judicial.
Aunque son los magistrados del Poder Judicial quienes ms reparos hacen a esta
norma constitucional, resulta claro que sta reconoce expresamente una
jurisdiccin especial a las autoridades comunales para la aplicacin de su derecho
consuetudinario. Sin embargo, a ms de 13 aos de vigencia an no se ha
aprobado la ley que desarrolle este precepto constitucional.
2. Avances en el plano internacional y desfase en su aplicacin
En 1992, en la Conferencia de Dubln se abord la necesidad de mtodos
innovadores para manejar los recursos de agua dulce. Ese mismo ao, en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, se
aprob la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, la misma
que en el Principio 22 estableci:
Las poblaciones indgenas y sus comunidades, as como otras
comunidades locales, desempean un papel fundamental en la ordenacin
del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y
prcticas tradicionales. Los Estados deberan reconocer y apoyar
debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su
participacin efectiva en el logro del desarrollo sostenible.22
Otro importante resultado de esa Conferencia mundial es el llamado Programa 21,
ms conocido como la Agenda 21. El Captulo 18 de la Agenda 21 fue dedicado a
la Proteccin de la calidad y el suministro de los recursos de agua dulce: aplicacin
de criterios integrados para el aprovechamiento, ordenacin y uso de los recursos
de agua dulce. Aunque ese Captulo pone mayor nfasis en la situacin de las
mujeres, en especial de las mujeres rurales, se refiere en particular en dos
apartados a los pueblos indgenas. As, en el numeral 18.9, referido a la ordenacin
y aprovechamiento integrados de los recursos hdricos, en el inciso c) se menciona:
Elaborar, aplicar y evaluar proyectos y programas que sean tanto
econmicamente eficientes como socialmente adecuados dentro de unas
estrategias definidas con claridad y basadas en un enfoque de plena
22

Tomado del sitio: <http://www.un.org/esa/sustdev/documents/agenda21/spanish/riodeclaration.htm>

23

participacin pblica, incluida la de la mujer, la juventud, las poblaciones

indgenas y las comunidades locales en las medidas y decisiones sobre la
ordenacin del agua.
La misma seccin de la Agenda 21, se refiere a la necesidad de participacin de
los distintos sectores de la sociedad, demandando poner mayor acento en la
participacin de la mujer, la juventud, las poblaciones indgenas, las comunidades
locales
En el ao 2002 el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la
Organizacin de Naciones Unidas, encargado del seguimiento del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprob la
Observacin General N 15, referida al derecho al agua, haciendo una
interpretacin y precisin del contenido de los artculos 11 y 12 de dicho Pacto
Internacional23. La Observacin General se refiere en forma reiterada a los pueblos
indgenas.
El Convenio sobre la Diversidad Biolgica, aprobado tambin en la Cumbre de Ro,
se refiere a los pueblos indgenas. El artculo 8, sobre la Conservacin in situ,
dispone en su inciso j) que cada Estado contratante, en la medida de lo posible y
segn proceda:
Con arreglo a su legislacin nacional, respetar, preservar y mantendr
los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades
indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes
para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y
promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin
de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y
fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos
conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente.
Debemos referirnos tambin al Convenio N 169 de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, el
cual fue ratificado por el Per en enero de 1994. El citado Convenio estableci
importantes normas en materia de pueblos indgenas.
Recordemos que la legislacin peruana opt por usar la denominacin de
comunidades campesinas y comunidades nativas, por considerar las
expresiones indio e indgenas como despectivas. El Convenio establece que la
conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse el criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplica el Convenio. Por su
parte, la OIT con criterio prctico ha sealando que para el caso peruano, el
Convenio resulta aplicable a las comunidades campesinas y nativas 24.

23

La parte ms importante del artculo 11 de dicho Pacto Internacional establece: 1. Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso
alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a
este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento. El
artculo 12, en su inciso 1, seala que Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental.

24

Sin embargo el Convenio N 169 requiere de la promulgacin de normas para

viabilizar su aplicacin. As, emplea con frecuencia expresiones que constituyen
obligaciones de legislar a los gobiernos, tales como Debern adoptarse las
medidas especiales (artculo 4, numeral 1), Debern instituirse procedimientos
adecuados (artculo 14, numeral 3). Ello es lo que ha permitido que se
mantenga el principio de que los recursos naturales son patrimonio de la nacin. El
artculo 15 de este Convenio se refiere a situaciones como la de Per, en la que
predomina el sistema dominalista respecto de los recursos naturales:
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales y de
los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los
pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin
equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.
En concordancia con dichas normas, mantiene su vigencia el artculo 15 de la Ley
General de Comunidades Campesinas (aprobada en 1987), que establece que las
comunidades campesinas tendrn prioridad en el aprovechamiento de las
concesiones mineras y de otro tipo cuando el Estado se las otorgue. Asimismo, la
nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada el ao 2000, ha establecido en
el artculo 17 el derecho de los miembros de las comunidades campesinas y
nativas de beneficiarse, gratuitamente y sin exclusividad, de los recursos naturales
de libre acceso del entorno adyacente a sus tierras, para satisfacer sus
necesidades de subsistencia y usos rituales.
En octubre de 2005 con la aprobacin de la Ley General del Ambiente, N 28611,
se ha reforzado esos preceptos. El numeral 72.3 de dicha Ley seala que:
De conformidad con la ley, los pueblos indgenas y las comunidades
nativas y campesinas, pueden beneficiarse de los recursos de libre acceso
para satisfacer sus necesidades de subsistencia y usos rituales. Asimismo,
tienen derecho preferente para el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales dentro de sus tierras, debidamente tituladas, salvo
reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de terceros, en
cuyo caso tienen derecho a una participacin justa y equitativa de los
beneficios econmicos que pudieran derivarse del aprovechamiento de
dichos recursos.
En el caso de las comunidades nativas, las normas de Ley de reas Naturales
Protegidas reconocen asimismo el derecho de aprovechar libremente de los
recursos naturales existentes en sus territorios. Sin embargo esos derechos estn
24

Puede verse el Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin presentada por la CGTP a la OIT,
alegando el incumplimiento por el Per del Convenio N 169, a propsito de la Ley de titulacin de las tierras
de las comunidades campesinas de la costa, en julio de 1997.

25

supeditados a que el Estado no haya otorgado previamente esos derechos a

particulares, como ocurre con la Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
Como hemos visto, nuestra legislacin no reconoce derechos de gestin de los
recursos existentes en tierras comunales, reservndoselos para s el Estado. En
aplicacin de las normas legales y del Convenio 169 se ha establecido
mecanismos de consulta bastante formales. Ello ha empezado a generar conflictos
serios, especialmente con las empresas mineras, debido a que la consulta resulta
tan solo una formalidad.
VI. REFLEXIONES FINALES
Como hemos visto, desde la promulgacin del primer Cdigo o con la promulgacin
de la Ley General de Aguas (1969), y los debates por una nueva ley, el proceso
seguido ha sido complejo. Actualmente, nos encontramos sin un nuevo marco
normativo legal que recoja los cambios estructurales que se han venido dando en
el pas.
La Ley General de Aguas tuvo en los primeros aos de su vigencia un gran impacto
en la gestin del agua en el Per. Pero el excesivo rol que el Estado se asign
empez a hacer crisis en la dcada del ochenta. Desde entonces, sin lograr
cambiarse la Ley de Aguas, se ha producido una cantidad importante de
modificaciones que han terminado por generar una situacin de desorden.
Precisamente, esa situacin ha llevado a que se profundice ms la distancia entre
la normatividad relacionada con los recursos hdricos y las comunidades
campesinas y nativas. Los intentos de impulsar una nueva Ley de Aguas se
enfrentan con la falta de conocimiento y de aplicacin de la actual Ley en amplias
zonas de la sierra y la selva del pas. A pesar de los avances en otros aspectos, en
el plano del tratamiento de la legislacin oficial a las comunidades campesinas y
nativas parecera que no se ha producido ninguna variacin en la percepcin sobre
estas organizaciones, observndose que en casos como los del proyecto de
irrigacin e hidro-energtico de Olmos, e incluso en otros proyectos, la forma como
el Estado trata a las comunidades es similar al que se dio dcadas atrs a la
comunidad de Tate. Por lo menos, parece seguirse aplicando la estrategia de
reconocer preferentemente derechos individuales por sobre derechos comunales,
debilitando de esta forma a la organizacin comunal, lo que implica la no
observancia de los compromisos internacionales suscritos por el Per, en
particular, aquellos que le imponen la obligacin de proteger los derechos
colectivos de los pueblos indgenas y sus organizaciones tradicionales.
Esa situacin, combinada con el inicio de funciones de los gobiernos regionales,
desde el 2003, ha significado la aparicin de nuevos y complejos conflictos por el
uso del agua. Tampoco en estos casos se puede percibir entre las partes en
conflicto una preocupacin por las comunidades campesinas, pues el inters de las
autoridades locales y nacionales sigue siendo la ampliacin de la frontera agrcola
y la mejora del riego, beneficiando a medianos y grandes agricultores, pero sobre
todo a empresas agro-exportadoras, cuyos productos se destinan especialmente al
mercado internacional.

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Tambin resulta importante destacar la falta de reaccin y de un mejor

entendimiento de los conflictos que se han empezado a presentar en los ltimos
aos en el pas entre comunidades campesinas y nativas frente a las empresas
mineras y de hidrocarburos. La creciente preocupacin por la contaminacin y en
general por el medio ambiente en el plano internacional, tiene su correlato en
nuestras comunidades y poblaciones rurales por el cuidado del agua. Sobre este
particular, los conflictos continuarn mientras se mantenga el esquema por el cual
el dueo de los recursos del subsuelo y de todos los recursos naturales en general
es el Estado, y las comunidades se limiten a observar cmo sus tierras, aguas y
otros recursos son afectados, sin tener mayor participacin en los beneficios que
tales actividades reportan.
En el caso de los regantes indgenas de La Achirana, el movimiento social que
impulsaron se encaus frente a una normatividad estatal homognea que no daba
cuenta de sus particularidades sociales y culturales. Una normatividad estatal que
buscaba homogenizar lo diverso.
Tanto la comunidad de Tate como la de Olmos presentan, aunque para distintas
pocas, una gran fragilidad jurdica, desmedradas por falta de reconocimiento
legal. Ello las coloc en una situacin de desventaja frente a los intereses de
grandes propietarios o empresas de gran poder econmico. Ms an, los propios
comuneros desconocen sus derechos consuetudinarios; y, as se observa esa
misma fragilidad jurdica en el mbito del sistema de administracin de justicia
comunal.
A lo largo del documento hemos venido percibiendo una gran tensin entre el
manejo colectivo de las comunidades campesinas de sus tierras y del agua, y las
polticas econmicas, las cuales inciden en el uso fundamentalmente privado de los
recursos naturales. Esta tendencia creciente a la individualizacin y
monopolizacin por terceros de los recursos naturales est presente en todo los
casos de anlisis, evidenciando que las polticas econmicas han sido incluso ms
determinante en la privatizacin de los recursos naturales que los mismos marcos
legales25.
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