Remedios Melndez Vergara

PROGRAMA DE TEORA DEL DERECHO

LECCIN 2
ORGANIZACIN SOCIAL Y SISTEMAS NORMATIVOS: LA IMPORTANCIA
DEL DERECHO.
1. La Dimensin Social De La Vida Humana.
Estrecha relacin entre ser hombre y vivir en sociedad. Los
individuos humanos son hombres porque pueden comunicarse
racionalmente y son seres sociales en tanto en cuanto son hombres.
La sociedad es el ambiente o medio natural de la existencia
humana. La vida del hombre es verdaderamente humana en la
medida en que se realiza dentro de la sociedad en que convive en
constante interaccin o intercomunicacin.
Todos tenemos necesidad vital de la sociedad, de alguna forma, de
otros que pueden contribuir con sus aportaciones a nuestras
necesidades y a la vez, nosotros ser contribuir a las necesidades de
otros. La vida humana est profundamente vinculada a los
mecanismos o actitudes que determinan la estructura y el
funcionamiento de la propia sociedad. Qu mecanismos son esos?
Unidad de accin, cooperacin e integracin.
El logro de la unidad de accin es la propia vida social, exige una
estrecha y constante cooperacin. Esta cooperacin constante es la
que hace que en todos los grupos sociales estables se d la
integracin que les es imprescindible para mantenerse. La
conservacin de la vida social exige actuar frente a las necesidades y
los objetivos fundamentales de la colectividad.
Unidad de accin, cooperacin o comn participacin en los
elementos sociales bsicos e integracin o coordinacin, tanto
estructural como funcional son factores imprescindibles para el
correcto funcionamiento de la vida social. Y son tambin elementos
que determinan el marco de posibilidades en que se va a desarrollar
la vida de los individuos.
2. Organizacin Social Y Normas De Conducta.
Toda agrupacin de personas tiende a segregar formas estables de
convivencia, los grupos slo pueden escapar del caos y la disolucin
si disponen de un sistema de comportamiento social codificado. Si
cuentan con una ordenacin objetiva y regularizada de la
convivencia. Surge un sistema de modelos de comportamiento. Esos

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modelos se van transformando en normatividad racional de validez
general. Esta ordenacin se ve sostenida y apoyada por una especie
de presin que el grupo ejerce sobre cada uno de sus miembros para
que la respete y la cumpla.
No es posible imaginar la existencia de una convivencia sin pensar
en un orden social que de limite los mbitos de actividad de cada
individuo. La presencia de unos cdigos de directrices o reglas de
conducta resulta imprescindible para la pervivencia de la sociedad.
La existencia de reglas de actuacin es lo que garantiza el modo
en que se va a desarrollar la interaccin social, confirma seguridad y
actan como cauces inmediatos de entendimiento y coordinacin de
las actividades individuales dentro de la vida social.
Las normas sociales de conducta son un instrumento para su
consolidacin y desarrollo.
3. Los Principales Sistemas Normativos De Las Sociedades
Actuales.
La tendencia de las sociedades modernas a desarrollar un cdigo
de normas para cada una de las actividades humanas y para cada
una de las organizaciones sociales (moral, jurdico, convencional,
econmico, deportivo, poltico, educativo, urbanstico, penal, familiar,
mercantil, benfica, docente, judicial, militar, sindical, etc.), han
desembocado en una multiplicidad de cdigos normativos.
Destacan como especialmente importantes: el cdigo moral, el
cdigo legal o jurdico y el cdigo de los usos sociales.
4. Funcin Organizadora Del Derecho.
La accin, la cooperacin y la coordinacin son factores
imprescindibles para un correcto funcionamiento de la vida social.
Las normas de conducta han de ser reconocidas como un
elemento vital para la adecuada organizacin y correcto
funcionamiento de la vida social. Esta no puede subsistir sin la accin
de los distintos cdigos de normas de conducta. Su vinculacin con
ese peculiar tipo de reglas que ha llegado a ser designado con el
nombre Derecho es tan fuerte y profunda que ni la sociedad podra
existir sin el Derecho ni ste podra ser entendido fuera del contexto
de la vida social.
Han de ser aceptadas estas dos conclusiones:
- Que la organizacin y el funcionamiento de la vida social depende
de la respectiva regulacin jurdica.
- Que el Derecho de cada sociedad estar siempre vinculado y
supeditado a las exigencias de la vida comunitaria.
De ah que, cuando las convicciones se modifican, el sentido de
las normas jurdicas tambin. Cuando predominaba la creencia
religiosa y estaba ligada a la organizacin poltica, la disidencia
religiosa o hereja se castigaba. Desde que se acepta y da valor a
la libertad de conciencia, es el ataque a esta libertad lo que se
castiga como delito.

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LECCIN 3
DERECHO, PODER Y ESTADO
1. El Debate Sobre El Papel Que Corresponde Desempear Al
Poder En Los Procesos De Creacin Y Aplicacin Del Derecho.
Las relaciones entre el Derecho y el poder han constituido una
preocupacin de la doctrina jurdica y poltica en el ncleo central de
su planteamiento.
Aunque se admite que entre el Derecho y el poder ha existido y es
inevitable una vinculacin estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y
el alcance que tiene esa vinculacin, este punto ha sido objeto de
interpretaciones dispares a lo largo de la historia.
1.1 Los intentos de identificacin del Derecho con el poder.
El Derecho como simple expresin ha venido siendo defendida
desde la antigedad por los Sofistas griegos hasta la ms reciente
actualidad. Han coincidido en establecer una vinculacin tan
esencial entre el Derecho y el poder que equivale a una reduccin
del primero al segundo. Distinguir dos actitudes diferenciadas:
- El planteamiento de ofrecer una fiel interpretacin de lo que
realmente ocurra en las relaciones sociales de su poca; el control
que ejercan sobre el Derecho aquellos que monopolizaban los
resortes del poder.
- La reduccin del Derecho al poder.
Segn Platn Que el fuerte vaya a la cabeza y que el dbil le
siga, Calicles Es justo que el ms fuerte domine al ms dbil.
Nietzsche Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay
Derecho sin poder.
Autores ms actuales han caracterizado al Derecho como un
conjunto de normas que se definen por constituirse en
organizacin y regulacin del empleo de la coaccin, de la
aplicacin de la fuerza fsica, en buena medida, a un acto de
fuerza.
1.2 La contraposicin entre el Derecho y el poder.
Dos posturas:
- La que afirma una oposicin radical: Derecho y poder representan
fenmenos distintos que se excluyen entre s, constituyndose en
alternativas de actuacin contrapuestas. Dos posiciones extremas;
el Derecho representa el orden social ticamente bueno, el poder
y la fuerza slo pueden generar una organizacin social violenta y
represiva. Al Derecho se le asigna la misin de controlar el
ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales.
- La que admite algn tipo de convergencia entre ambos: El
Derecho y el poder, a pesar de ser diferentes, no son

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incompatibles y se complementan para ordenar las relaciones
sociales. El Derecho necesita del poder para existir y l mismo es
poder que somete las voluntades de los que se oponen a sus
directrices.
El Derecho no puede ser identificado con el poder ni puede ser
reducido a un simple reflejo suyo, pero est siempre en relacin
con l. Tensa relacin, tienen tanta influencia como para obligar al
poder a ocupar el puesto complementario o enmascararse tras la
apariencia de una regulacin jurdica justa.
El Derecho debe ser entendido como un sistema de normas
que predeterminan en forma obligatoria las conductas que han de
ser consideradas jurdicamente lcitas o ilcitas. El poder acta
solamente como garanta de los deberes que el Derecho impone,
la colaboracin entre el poder y el Derecho se debe nicamente a
la necesidad que el segundo tiene de ser eficaz. Surge de una
exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial.
2. Complementariedad Del Derecho Y El Poder Poltico.
El poder poltico utiliza directrices formuladas a travs de normas
generales y estables que no slo prescriben cmo deben conducirse
los hombres, sino que, al mismo tiempo lo que es bueno o malo
desde el punto de vista de los criterios o valores vigentes en el
respectivo grupo.
El poder poltico reclama el Derecho, instrumento de los mandatos
del poder. El Derecho reclama el respaldo de un poder poltico capaz
de garantizarle la eficacia. La funcin bsica del Derecho es la
organizacin de la vida social y los principios valorativos que hacen
de l una realidad parcialmente autnoma y que termina
imponindose a los intereses primarios del ejercicio del poder.
3. Relaciones Entre El Derecho Y El Estado.
Entre el Derecho y el Estado existe una vinculacin mutua de
carcter inescindible.
3.1La cuestin de la primaca conceptual:
Es el Estado el fundamento y la raz del Derecho o es ms bien
el Derecho la base y el agente configurador del Estado?
Tres planteamientos:
- El que afirma la primaca del Estado frente al Derecho; La
existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen
directamente del Estado. Todo ordenamiento jurdico positivo ha
de ser reconducido en ltima instancia a la voluntad estatal que lo
sostiene. Como el Estado decide la existencia y contenido del
Derecho, slo llega a ser Derecho aquella normatividad social
creada e impuesta por un Estado y como las normas jurdicas
contienen la pretensin de lograr que los ciudadanos realicen unos
determinado comportamientos, tales normas han de contar con la
posibilidad de imponerse a todos los destinatarios, incluidos los
rebeldes. Es imprescindible que estn respaldadas por un poder

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capaz de imponerse mediante medios externos de coaccin. El
Estado es el nico sujeto que tiene a su disposicin ese poder.
- El que propugna la primaca del Derecho frente al Estado; El
Derecho es anterior al Estado. El Derecho puede ser pensado y
explicado con independencia de la nocin de Estado, ste slo es
pensable dentro de una organizacin poltica vertebrada por el
Derecho. El Derecho es un principio contemporneo del hombre
cuya existencia precede a la de cualquier organizacin poltica. El
nacimiento del Estado se sita en un momento histrico posterior
a la aparicin del Derecho y est supeditado a ste.
- El que defiende la equiparacin e incluso identidad entre Derecho
y Estado; El Estado no es ms que la personificacin de la
totalidad del ordenamiento jurdico positivo y el Derecho es el
Estado como situacin normada. Se trata, de dos palabras
diferentes para designar un mismo objetivo cientfico. Resulta
razonable afirmar que esa estrecha y profunda correspondencia
que se da entre ellos ha de estar asentada sobre unas
implicaciones que no son accidentales, sino que tienen carcter
especficamente ontolgico y existencial.
3.2 El problema de la creacin del Derecho.
Hay dos cuestiones que acapara la atencin de los autores:
- Si el Derecho positivo es una creacin del Estado. Llamado
monismo jurdico.
- Si es producido por otras instancias o centros de poder social.
Llamado pluralismo jurdico.
El punto de partida para el anlisis de esta cuestin es que el
Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas creadas
e impuestas por la autoridad del Estado, siendo una creacin de
ste. La observacin histrica pone en evidencia que existen
mltiples sectores del Derecho que han surgido fuera de la
competencia estatal o al margen de la actividad juridificadora del
Estado.
La sociedad internacional, las comunidades religiosas, la
comunidad social en su conjunto, las diversas agrupaciones
sociales y los sujetos de las relaciones sociales son centros
autnomos de creacin del Derecho y actan en lnea paralela con
el Estado.
Esta constatacin refleja uno de los aspectos de la cuestin la
creacin fsica de las normas jurdicas, pero no toma en
consideracin la creacin formal de tales normas.
En relacin con este aspecto, es el Estado el que da validez
jurdica a las normas sociales, puesto que las normas slo tienen
valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce con
el respaldo de su poder central. Cuando el Estado no la reconoce,
esa normatividad no llega a ser nunca Derecho.
As que, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que
ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la
voluntad suprema del Estado.

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4. La Vinculacin Jurdica Del Estado: El Estado De Derecho.
El Estado es un modelo de organizacin poltica. Un rasgo
caracterstico del Estado fue la apropiacin del proceso de creacin y
aplicacin del Derecho. El Estado se esforz en actuar como
legislador nico, al mismo tiempo, se convirti en el mximo garante
de la eficacia de sus propias leyes, mediante el monopolio del poder
judicial y sancionador, pero a su vez, se someti a la regularizacin
legal de sus poderes.
En el siglo XIX se apost por definir al Derecho en trminos de
Estado y a ste en trminos de Derecho y esto condujo hasta el
Estado de Derecho.
Es Estado de Derecho aquel Estado que presenta los siguientes
caracteres o cualidades:
- Primaca o imperio de la ley. (En su calidad de expresin de la voluntad del
-

pueblo soberano).

Separacin de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. (Cmo

garanta de la libertad de los ciudadanos y freno a los abusos estatales).

Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado.

Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades
individuales.
Legalidad de las actuaciones de la Administracin y control judicial
de las mismas. (A travs de recursos contencioso-administrativos).
La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es la
subordinacin de toda la actividad estatal a la regulacin jurdica.
El Estado ha de cumplir la exigencia bsica de estar vinculado
y sometido a un orden jurdico estructurado en torno al
reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y
orientadas a la realizacin de las exigencias que dimanan de esa
dignidad, es el verdadero Estado de Derecho.
LECCIN 4
DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES
1. EVOLUCIN HISTRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES
ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES.
1.1 Visin General.
Las agrupaciones humanas dirigieron el comportamiento
mediante principios, reglas y directrices, cuyo origen se
atribua a los antepasados y a los dioses.
La evolucin tica de las conductas de los individuos era
valorada por su mayor o menor correspondencia con el
prototipo practicado tradicionalmente en el grupo.
Cuando algn miembro infringa las normas de lo
socialmente vlido (lo polticamente correcto de la
actualidad), era sancionado mediante manifestaciones
colectivas de desaprobacin o rechazo. El castigo fue
bastante tardo.
En las sociedades actuales estn entretejidas y
mezcladas las normas de los distintos sectores y cdigos.
Para el orden social, esta conexin e inter-dependencia de

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los distintos sectores de normas es vital. Y para cada uno de
esos sectores lo es tambin.
En todas las relaciones de la vida, el hombre se plantea
el proyecto de actuar correctamente en los diversos campos
de actuacin: haciendo lo socialmente oportuno (de
conformidad con los Usos Sociales), obrando con justicia (de
conformidad con el Derecho) o haciendo el bien moral (de
conformidad con la Moral).
Dentro de la historia, el Derecho, la Moral y los Usos
sociales aparecen como partes de la normatividad global
que ha regido la vida de los hombres dentro de la sociedad
y que se han ocupado de regular unas u otras relaciones
sociales.
1.2

Referencia A Las Relaciones Derecho-Moral.

Desde el punto de vista histrico, que el Derecho y la
Moral son dos tipos diferentes e independientes de
normatividad tica es una conquista reciente del
pensamiento humano; trescientos aos atrs, se les vea
todava dentro de una estrecha relacin de unidad y
dependencia.
Durante la larga etapa de la Edad Media y parte de la
Moderna, se desarroll la distincin. Derecho y Moral
seguan vinculados como tica.
En la Edad Moderna, la distincin terica entre Derecho y
Moral se consolid entre los siglos XVII y XVIII.
Segn Tomasio, la felicidad se apoya en tres reglas:
Las del decoro; reglas de buena educacin.
Las de las honestidad; Moral. Procura la paz interior, se ocupa del
fuero interno, obliga en conciencia y no es coactiva.
Las reglas de justicia; Derecho. Procura la paz externa, concierne
al exterior, regula las relaciones con los dems y son coactivas.
Kant: Las leyes morales se refieren a la libertad
interna.
El Derecho tiende a la proteccin de la libertad externa.
En el siglo XX han llegado a su momento de desarrollo los
factores condicionantes que impulsan la separacin de Moral y
Derecho. Ha desaparecido la unidad religiosa y la unidad tica:
tras el pluralismo religioso se ha generalizado el pluralismo moral.
Este hecho ha favorecido pensar que el Derecho es neutral,
desde el punto de vista de los cdigos morales particulares. Si no,
no podra cumplir su funcin de unir y pacificar las relaciones
sociales. En la actualidad, la separacin entre Moral y Derecho
ocupa la posicin dominante. Sin embargo, abogan por la vuelta a
la vieja tesis de la vinculacin moral del Derecho. Colocando a la
conciencia humana ante la degradacin tica que menosprecia los
valores morales de la cultura occidental.

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Actualmente la relacin entre Derecho y Moral ha recuperado
su problemtica. Consciente de la importancia de los principios y
consideraciones morales.
El Derecho no podr sustraerse del todo de la Moral social.
2. Funciones Sistemticas Del Derecho, La Moral y Los
Usos Sociales Dentro De La Organizacin Social.
El comportamiento social de los miembros de las
agrupaciones humanas es regulado por los tres cdigos bsicos
de normatividad (Derecho, Moral y Usos). La relevancia de
cada uno depender de la importancia que cada caso atribuya
a cada interaccin social.
2.1 Complementariedad entre el Derecho y la Moral.
La conducta humana est sometida a las normas
morales y jurdicas, la distincin conceptual entre Moral y
Derecho no puede llevar aparejada la separacin funcional
de los mismos. Lo deseable es que sintonicen al mximo
con las maneras de pensar y sentir de las gentes.
Para pronunciarse sobre que puede haber entre Derecho
y Moral, considerar dos supuestos fcticos:
Primer supuesto; Existencia de un nico sistema moral,
es decir, sociedad a la que corresponde un determinado
sistema jurdico y haya un sistema moral unitario y
coherente.
Puede ocurrir que no exista coincidencia plena entre
ellos, el Derecho permite muchas conductas sociales
prohibidas por la Moral, el Derecho no tiene qu mandar
o prohibir todo lo moralmente bueno o malo, nicamente
aquello que afecta a la vida social.
Segundo supuesto; Presencia de varios sistemas
morales, es decir, cuando las convicciones morales
vigentes en una sociedad presentas fracturas, divisin y
oposiciones. Inevitables contradicciones entre algunas
normas morales y el Derecho. En estas situaciones habr
todava convicciones o valores morales bsicos
aceptados por la gran mayora. De otro modo, se
carecera del nivel mnimo imprescindible para la
supervivencia del grupo. Al mismo tiempo, otros
aspectos como discrepancias que conducirn a la
aparicin de verdaderas contradicciones entre el
Derecho y algunos cdigos morales, plantendose
problemas de decisin o eleccin, tanto para los
individuos como para la comunidad.
Para los individuos, problemas de conflicto entre dos
deberes opuestos: obediencia a las leyes civiles y
sometimiento a la conciencia. Problema de fidelidad a
las convicciones que desemboca en problemas
particulares.

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Para la comunidad, el problema se reduce a decidir qu
actitud ha de adoptar el Derecho ante el pluralismo moral. Slo caben dos
opciones polticas fundamentales. Una, respeto a la libertad del individuopersona. El Derecho ha de tener en cuenta las convicciones religiosas, las
concepciones polticas y las ideas morales, exigen un espacio libre hasta
donde lo permitan la paz y el orden general.
Otro, partidaria de la beligerancia moral del Derecho,
exige de este que contribuya a implantar en la sociedad los principios de
una moralidad considerada superior. Apunta que el grupo o sector ms
fuerte imponga jurdicamente determinadas convicciones morales a
personas que no las consideran aceptables.
El Derecho est siempre al servicio de la persona
humana individual, la regulacin jurdica ha de ser general para todos los
miembros de la sociedad. El respeto del Derecho a la privacidad y
autonoma moral del individuo es un postulado primario de la organizacin
social, pero, en caso de conflicto, ha de ceder ante las exigencias del
respeto general a las convicciones ticas de la mayora de los ciudadanos y
a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada. Entre esos
valores, el respeto a la integridad fsica y moral de las personas, la
generalidad de la ley, la igualdad de trato y de oportunidades, el pluralismo
ideolgico, el bienestar y salud pblica y la seguridad jurdica y poltica. En
definitiva, la relacin entre Moral y el Derecho viene determinada por la
funcin que corresponde a cada uno dentro del proyecto general de
regularizacin de la vida social.
2.2 Complementariedad entre el Derecho y los Usos
Sociales.
Las relaciones entre el Derecho y los Usos sociales
presentan una rica variedad de posibilidades y matices. Hay
entre ellos una importante coincidencia inicial, en el tipo de
conductas que regulan, en la orientacin bsica de la
regulacin. De un lado los Usos sociales y el Derecho
regulan
aquellas
conductas
que
inciden
en
el
funcionamiento ordenado y pacfico de la organizacin
social. De otro, atienden al punto cumplimiento exterior, a
la realizacin de las conductas prescritas, no subordinan la
obligatoriedad de sus normas a la aceptacin interna de los
sujetos obligados.
Muchos pensadores ilustres han defendido que al
Derecho y a los Usos les corresponde regular reas o
mbitos de las relaciones sociales. Durante la historia en la
presencia de estos dos cdigos normativos se comprueba
entrecruzamientos de ambos, tal que un buen nmero de
materias o conductas han sido reguladas alternativamente,
unas veces por el Derecho y otras por los Usos. La nica
referencia sobre las materias que regula cada uno de los

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cdigos es: el Derecho se ha ocupado de la regulacin de
aquellas conductas que en cada momento han sido
consideradas por el grupo social como importantes para la
conservacin y buen funcionamiento de la vida social. Los
Usos han regulado aquellas otras conductas que no eran
consideradas como vitales para la defensa del orden bsico
o los valores del sistema.
El Derecho ha regulado aquellas relaciones sociales que
comprometan la convivencia pacfica y ordenada o su
conservacin.
Los Usos, han regulado unas u otras relaciones sociales
en tanto se mantenan dentro del mbito de lo oportuno y
decoroso, es decir, cuando afectaban slo a la armona y a
la elegancia o buen tono de esas relaciones.
La frontera entre unas conductas y otras no ha sido fija,
ha estado movindose bajo el influjo de las alteraciones en
el orden de importancia de las situaciones sociales.
Usos sociales y Derecho han valorado y regulado los
comportamientos humanos atendiendo al grado en que
interfieren a los objetivos que las sociedades asignan a
cada tipo de normas.
Entre Derecho y Usos sociales se ha dado una parcial
coincidencia de regulacin y tambin de remisin y
complementariedad. Los Usos sociales ocupan siempre la
zona de reglamentacin social no cubierta por las normas
jurdicas. Con alguna frecuencia las normas jurdicas se
remiten a la determinacin social de los Usos.
Los Usos pueden y suelen proporcionar al Derecho un
general apoyo funcional cuando la regulacin jurdica
coincide con las reglas convencionales, el Derecho tiene
gran posibilidad de conseguir la mxima eficacia. Este
apoyo ofrece manifestaciones de especial relieve, como la
formacin del Derecho consuetudinario o la recepcin
legislativa de sectores del orden social que han sido
estructurados con anterioridad por los Usos.
La confrontacin correctora es: el caso en que los Usos
contradicen al Derecho hasta el punto que ste se ve
forzado a oponerse a ellos. Los Usos se convierten en tirana
colectiva de la que los individuos slo pueden liberarse
mediante la ayuda del Derecho.
El Derecho y los Usos sociales mantienen una relacin en
la
que
predominan
las
manifestaciones
de
complementariedad funcional de convergencia. Suele
ocurrir tambin que
acte en contraposicin o
enfrentamiento, a veces simplemente parcial y transitoria, y
otras con tintes de oposicin irreductible.

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LECCIN 5
LA EFICACIA DEL DERECHO
1. Estructura Y Funcin En El Derecho.
Sistema no es simplemente un conjunto de normas, sino las
interacciones entre los elementos mismo que forman ese sistema en
sentido interactivo y relacional.
El Derecho con sus normas realiza una tarea de ingeniera social.
Consiste en la armonizacin de intereses en conflicto, en la
consecucin de fines sociales y en la satisfaccin de necesidades
sociales. El Derecho es un subsistema con sus reglas, de un sistema
ms amplio que es el conjunto de la sociedad. El logro depende
directamente de la eficacia de ese ordenamiento jurdico. El Derecho
se inscribe dentro de un sistema social que incluye no slo las normas
jurdicas, sino tambin morales, religiosas, sociales. Confluyen,
adems, ideolgicos, polticos, econmicos, etc. El Derecho es parte
de la sociedad en cuanto se encuentra en relacin con los dems
factores sociales.
El Derecho son mandatos dirigidos a los ciudadanos con el objetivo
de ser obedecidos y tambin una potente tcnica de organizacin
social. La eficacia presenta diversos significados. Los dos ms
defendidos son:
Como cumplimiento de la norma, es decir, como acatamiento por
parte de los particulares y como aplicacin por parte de los
rganos jurisdiccionales.
- Como cumplimiento de los objetivos para los que ha surgido ese
Derecho.
2. Funciones Sociales Del Derecho.
Las funciones del Derecho son:
Funcin de integracin o control social.
Funcin de orientacin social.
Funcin de tratamiento y resolucin de conflictos.
Funcin de legitimacin del poder.
Se consideran stas como funciones indirectas,
diferencindolas de las directas que seran:
La represin de conductas consideradas lesivas o
peligrosas para la integridad de determinados bienes
jurdicos.
La incentivacin de ciertas actitudes sociales.
La determinacin del status de cada miembro de la
colectividad.
La distribucin de bienes y cargas.
La instauracin de poderes pblicos con sus respectivas
competencias.

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2.1 Funcin de integracin social o de control social.

A travs de la orientacin de los comportamientos de los
individuos se logra el control del grupo social. La funcin de control
social es la ms importante que tiene atribuida el Derecho.
Los medios a travs de los que ejerce esa funcin el Derecho son
variados y los siguientes:
Las tcnicas protectoras y represivas; aquellas que
tienden a
imponer deberes jurdicos positivos
(obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los
individuos bajo amenaza de pena o sancin de tipo
negativo. Son propias del Estado liberal clsico.
Las tcnicas organizativas, directivas, regulativas y de
control pblico; son aquellas mediante las cuales el
Derecho organiza la estructura social y econmica,
define y distribuye roles sociales, otorga poderes,
competencias, regula la intervencin poltica, la
actividad social y econmica mediante programas de
polticas pblicas y redistribuye los recursos disponibles.
El Derecho trata de reformar estructuras sociales y
econmicas.
Las tcnicas promocionales o de alentamiento; aquellas
que persuaden a los individuos para realizar
comportamientos socialmente necesarios. Se utilizan las
leyes-incentivo a las que se une un tipo de sancin
positiva, que puede consistir en la concesin de un
premio o compensacin por una determinada accin.
Esta tcnica comienza con la aparicin del Estado de
bienestar. Se trata de la aparicin de una nueva funcin
del Derecho, la promocional junto con la distributiva,
conformarn el nuevo Estado social, asistencial.
2.2 Funcin de orientacin social.
Es decir, lo que el Derecho mande o prohba. Son orientaciones
que van educando a la sociedad en un determinado modo de actuar y
pensar.
El Derecho constituye una modalidad de accin social a travs de
la cual es posible dirigir una multitud independiente hacia el
cumplimiento de modelos normativos, proporciona decisiones a los
dilemas de conducta que se presentan en la interaccin social. El
Derecho no es simplemente una regla, sino orientacin general de la
conducta a travs de la influencia ejercida recprocamente por los
miembros del grupo. Esta funcin depender del grado de persuasin
que alcancen las normas.
2.3 Funcin de tratamiento y resolucin de conflictos.
La convivencia social lleva consigo una interactuacin conflictual
caracterizada por exigencias de comportamiento. Se vena viendo
esta funcin del Derecho como de resolucin de conflictos. El
Derecho afronta el conflicto desde los tribunales, resolviendo, desde
la fase legislativa y la normacin administrativa. Esta funcin no se

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trata de resolver, sino de tratar esos conflictos. Ferrari la denomina

tratamiento de los conflictos declarados.
En muchas ocasiones es el mismo derecho el que crea los
conflictos, denominado capacidad disgregadora del Derecho. La
legislacin puede ser impulsora de transformaciones sociales y
econmicas, estos cambios pueden originar conflictos. La resolucin
judicial, puede verse como productora de los mismos porque puede
ser recurrida a otras instancias judiciales y porque la situacin creada
es susceptible de nuevos conflictos.
Ferrari en Funciones del Derecho dice que provoca la mayor
separacin entre la concepcin jurdica y la Sociologa acerca de la
relacin entre Derecho y conflicto.
El Derecho, la tratar los conflictos, los dirime, los resuelve. Concilia
los litigantes, elimina disputas. Toda decisin parcial o final que se
asuma en el curso de la interaccin, no es otra cosa que un
acontecimiento que contribuye a producir otros y no es un hecho
resolutivo sino un cambio de situacin.
2.4 Funcin de legitimacin del poder.
En la actualidad ha cambiado el concepto de legitimacin del
poder. Legitimacin hace referencia a la aceptacin o rechazo social
de una pretendida legitimidad. La legitimacin es una cuestin
relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder, con
aquellos valores y normas que poseen legitimidad, son eficaces y
convierten al poder en un poder aceptable. El Derecho busca la
legitimacin del poder a travs del consenso de la ciudadana, de
lograr el consenso entre los ciudadanos. Estas se presentan no como
reglas persuasivas, como en la funcin de orientacin social, sino
como conviccin que pretende lograr la adhesin de los individuos.
2.5 Otras funciones o tcnicas jurdicas: distributiva,
promocional..
Las funciones analizadas hasta ahora son las ms importanes. Sin
embargo se incluyen otras:
- Funcin distributiva.
- Funcin organizativa.
- Funcin integradora.
- Funcin educativa.
- Funcin represiva.
- Funcin promocional.
Cualquier objetivo social o personal que se logre a travs de una
norma jurdica puede dar lugar a una funcin secundaria. El
Derecho es siempre susceptible de ser utilizado para conseguir,
directa o indirectamente, los ms variados propsitos. Todas las
funciones particulares vienen a confluir en una bsica que es
general y comn: la organizacin y regularizacin de la vida social.

LECCIN 6

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EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS

1. Planteamiento
Las diversas normas jurdicas que integran los diferentes
ordenamientos estatales se caracterizan por estar vinculadas a las
necesidades de los hombres para regularizar la vida social.
Importancia tiene el conocimiento de la compleja problemtica del
proceso de creacin de nuevas normas jurdicas dentro de la
organizacin social.
El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones
diferenciables, que no han sido tenidas en cuenta siempre por los
estudiosos, son:
- Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las
normas (los sujetos o instancias que pueden considerarse
creadores de las mismas).
- Determinacin de las principales formas o modelos normativos a
travs de los que se manifiestan las normas creadas por los
diferentes agentes.
Ambas cuestiones (coinciden con los temas analizados bajo los
epgrafes de fuentes materiales y fuentes formales del
Derecho) sern examinadas dentro de los apartados 2 y 3 de
este tema. Tener en cuenta que entre los sujetos creadores de las
normas y las formas en que se expresan hay conexin ntima pero
imprescindible distinguir en el anlisis terico entre sujeto que
crea las normas jurdicas y la forma que tales normas adoptan.
2. Los Sujetos Sociales Que Tienen Capacidad De Crear Derecho
Este apartado determina los agentes que tienen la facultad de
crear nuevas normas jurdicas y esto ha avanzado en dos direcciones,
la simple identificacin de esos sujetos y la jerarqua u orden de
importancia que corresponde a cada uno de ellos.
2.1.
La identificacin de los sujetos que tienen
capacidad creadora
Identificar a los sujetos que crean normas jurdicas dificulta
la tarea varias opciones:
La primera; La bsqueda de los sujetos de decisin que cuentan con
la posibilidad de incorporar nuevas normas al ordenamiento jurdico
de la sociedad en que ellos mismos estn integrados.
La segunda; Se refiere a dnde buscar en el ordenamiento jurdico
estatal o en el sistema de organizacin social en que aparece
integrado ese ordenamiento?
La eleccin, el sistema de organizacin social.
En la actualidad parece que el Derecho no es ms que un
importante subsistema. A la pregunta por los agentes creadores de
Derecho, el enfoque preferible es la bsqueda de los sujetos que
tienen la capacidad de intervenir en la produccin de las normas
jurdicas, dejando en un segundo plano a los poderes que respaldan la
accin de esos sujetos. El factor que provoca la aparicin de una
nueva norma jurdica no es un determinado poder social sino la

Remedios Melndez Vergara

accin del sujeto que posee ese poder. Tomando la pregunta por los
sujetos sociales creadores de Derecho, hay dos conclusiones:
Que el nmero y la identidad de los sujetos que actan
como productores de normas jurdicas son ilimitados.
Probablemente no existe ningn sujeto de vida social
que no haya sido en algn momento y de alguna forma
creador de Derecho.
Que el propio carcter social del Derecho posibilita su
proceso de creacin y desarrollo abierto a las
aportaciones de todos los agentes sociales, en un
proceso de acciones complementarias.
2.2.
La
determinacin
del
protagonismo
que
corresponde a cada sujeto
Las valoraciones polticas estn sometidas a incesante
cambio, variando de unas pocas a otras e, incluso dentro de la
misma poca, de unas sociedades a otras. As ha ido pasando a
lo largo de la historia, de la comunidad a los rganos
jurisdiccionales, de stos al prncipe, del monarca al pueblo
soberano constituido en asambleas legisladoras y de las
cmaras legislativas al reducido ncleo de dirigentes del
gobierno y de los partidos polticos. El nico elemento
permanente, la supremaca de un sujeto elegido o aceptado por
el propio grupo social organizado. Ninguno est predestinado al
protagonismo de la actividad legisladora, ejercer ese
protagonismo el sujeto que logre imponerse en cada caso a
todos los dems. Hoy se piensa que el sujeto social llamado a
poseer el pleno control de la actividad creadora del Derecho es
el Estado, pero tambin que, aunque tenga la primaca, no tiene
la exclusividad. Se entiende que junto a l existen otros sujetos
sociales que desarrollan una actividad creadora de normas
jurdicas.
El Estado se constituye en garante y sustentador de la
juridicidad de las normas, stas son verdaderas normas jurdicas
slo en la medida en que son reconocidas, asumidas y
respaldadas por la organizacin estatal.
2.3.
Dimensin poltica de la pregunta por los sujetos
creadores de Derecho
Los sujetos capacitados para crear Derecho y la relacin
jerrquica en que se encuentran vinculados, incide en el centro
de la lucha poltica por el dominio del control de la organizacin
social.
La simple enumeracin de los sujetos que han de
considerarse habilitados para crear Derecho se ve mediatizada
por la presin de los intereses polticos en juego. No digamos
nada cuando se trata de establecer la relacin de preferencia o
jerarqua entre ellos. En ese caso la interferencia de la ideologa
poltica puede alcanzar cotas insospechadas.

Remedios Melndez Vergara

Por tanto, la conclusin es una imposibilidad prctica de
encontrar una respuesta de validez general permanente para las
habituales preguntas por la enumeracin y por la jerarqua de
los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho.
3. Las Formas De Manifestacin Del Derecho
Cuestin prioritaria, identificacin de tales formas y determinacin
de su posicin jerrquica dentro de los ordenamientos jurdicos.
3.1.
Identificacin de las formas
Que son fuentes formales? Distintos modelos o tipos
normativos en que terminan siendo expresadas las reglas que
integran el Derecho. No tienen carcter de verdadera fuente,
sino que son simples formas de expresin de las normas
jurdicas.
La ley ha sido vista tradicionalmente como la forma
caracterstica del Estado, la costumbre como propia de la
Sociedad y sus grupos, la doctrina jurdica como construccin
especfica de los juristas tericos, los contratos como privativos
de los particulares (individuos o colectividades), las decisiones
jurisdiccionales como producto exclusivo de los jueces, etc.
La forma en que se presenta una regla jurdica (ley,
costumbre, contrato, etc.) no es determinante para saber cual
ha sido el sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo
sujeto creador puede utilizar todas o casi todas las formas
expresivas de Derecho y, un mismo tipo de norma puede ser
empleado por distintos sujetos sociales. El Estado (prncipe,
parlamento, gobierno), dicta leyes generales, formula
principios, establece o reconoce costumbres, adopta decisiones,
otorga contratosLa Sociedad, a travs de los grupos sociales o
corporaciones sindicales, profesionales o econmicas, genera
costumbres y usos, crea normas jurdicas legales y celebra
contratos. Los rganos jurisdiccionales dictan resoluciones de
los asuntos litigiosos en que entienden, pueden crear Derecho
genera (sistema del common law), establecer costumbres
jurdicas (mediante determinada jurisprudencia o doctrina legal).
No sorprende las dificultades para identificar los tipos o
modelos utilizables como vehculos de las normas jurdicas. El
dinamismo de la organizacin social ha ido acompaado de una
gran movilidad. La evolucin cultural de los pueblos ha ido
pasando por las costumbres, las leyes, los estatutos, los pactos,
los precedentes judiciales, la doctrina jurdica, los principios de
Derecho o las resoluciones de los jueces. Estas son las utilizadas
con ms frecuencia.
En la actualidad las leyes, las costumbres, los precedentes
judiciales y la doctrina jurdica son principales vas de
manifestacin del Derecho para los grupos humanos
polticamente organizados. Son las que acaparan la atencin y
el inters de los estudiosos.
3.1. Determinacin de la jerarqua

Remedios Melndez Vergara

Las fuentes formales del Derecho era la jerarqua.
Contaminada por los intereses polticos. La importancia de la
prioridad o jerarqua radica en su polmica lucha por el
predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurdico se
manifestaba a travs de las diferentes formas cuya primaca se
debata.
La mediacin poltica, ha sido la que ha llevado a los autores
a defender la excelencia de una ley en unos casos, la primaca
de la costumbre, la prioridad de la prctica judicial o la p
referencia de la doctrina jurdica en otros.
Mientras que el racionalismo legalista del siglo XVIII y el
positivismo jurdico estatista de los siglos XIX y XX exaltaron la
ley como manifestacin directa de la razn jurdica y expresin
justa de la voluntad del pueblo soberano constituido en Estado,
la escuela histrica del Derecho y los tradicionalismos dieron
preferencia a la costumbre y la doctrina de los jurisconsultos,
mientras que la escuela del Derecho libre y el realismo jurdico
norteamericano, proclaman la primaca de la jurisprudencia, en
cuanto que sta es la realizacin del Derecho vivo y la
encarnacin ms fiel de la justicia.
Segn testimonio de los distintos momentos histricos,
sera imposible establecer un orden jerrquico que pudiera ser
aceptado generalmente.
La costumbre, la prctica judicial y la doctrina legal, por
ese orden, eran los principales tipos de normas que integraban
los ordenamientos jurdicos de las sociedades organizadas.
Posteriormente, el poder de los gobernantes fue abrindose a la
ley, que con el tiempo, llegara a convertirse en forma jurdica
predominante y casi exclusiva.
La determinacin de la jerarqua, no merece la atencin
que le han venido dedicando.

LECCIN 7