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Carlos Maturana T.
Universidad de Concepcin
2016
El captulo primero de la Constitucin lleva por ttulo Bases de la
Institucionalidad y comprende los artculos primero a noveno.
En el proyecto elaborado por la Comisin de Estudio se contena un Prembulo, el
cual fue eliminado por el Consejo de Estado precisamente porque la mayor parte de sus
contenidos estaban incorporados a este captulo.
A) CUESTIONES PREVIAS.
La denominacin del captulo en estudio es demostrativa de la importancia de su
contenido. Est referido a los cimientos o fundamentos de toda la estructura social y estatal,
y a los principios y valores que inspiran su establecimiento y funcionamiento. Al decir de
Cea Egaa en este captulo el constituyente define cules son los rasgos esenciales y los
grandes objetivos del hombre, la familia, los grupos intermedios, la sociedad y el Estado1.
Como expresa Silva Bascun, en el Captulo I el constituyente ha procurado
sintetizar los aspectos ms trascendentales de lo que cabe calificar siguiendo el lenguaje
de Goerges Burdeau- como la idea de derecho que pretende configurar, a fin de que los
dems preceptos aparezcan lgicas concreciones particulares, en relacin a la materia
especfica a que ellos se van refiriendo, de las deducciones que derivan necesariamente de
la inspiracin esencial que anima a la carta Fundamental, agregando que las Bases de la
Institucionalidad representan el compromiso que pretende generar el constituyente para
asegurar el respeto de la filosofa jurdica por la que la Ley Fundamental se decide y que se
comprueba consecuentemente en todo el articulado2.
En un sentido un poco ms amplio, en las Bases de la Institucionalidad vamos a
encontrar buena parte del sustrato ideolgico que inspira la Constitucin.
Desde esa perspectiva, entonces, el Captulo I tiene particular importancia para dos
efectos relevantes.
En primer lugar, los contenidos de este apartado deben servir de inspiracin y gua
para el resto del articulado del propio texto constitucional, y del ordenamiento jurdico en
general, tienen un efecto irradiador sobre toda otra norma elaborada a partir de ella. De esta
manera, el desarrollo de los distintos preceptos de la Carta, en particular, aunque no
1
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno. Ediciones Universidad catlica de Chile, 2002,
Tomo I, pgina 174.
2
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV. Editorial Jurdica de Chile,
1997, pginas 16 y 17.
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 1983, autos rol N 19, considerando 9. Las
sentencia de este Tribunal pueden consultarse en el sitio www.tribunalconstitucional.cl
4
Sentencia del tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, autos rol N 46, considerandos 19,
20 y 21.
relevancia, tambin deben ser consideradas parte de las Bases de la Institucionalidad, como
por ejemplo, la garanta del pluralismo poltico o la proteccin medioambiental.
Finalmente diremos que por su importancia, trascendencia y ubicacin, el artculo 1
de la Constitucin es el precepto central de las Bases de la Institucionalidad, que sirve de
fundamento inmediato y directo al resto de las normas de este captulo.
1.1. La persona.
El concepto de persona est tomado en sentido muy amplio, comprensivo, siguiendo
lo dispuesto en los artculos 25 y 55 del Cdigo Civil, de todo individuo de la especie
humana, sin distincin alguna. Todo ser humano es persona, independientemente de
caractersticas accidentales como la edad, el sexo, la nacionalidad, la religin que profese,
la ideologa a la que adscriba, la posicin social o econmica que tenga, o cualquier otra
3
Antes de continuar con el anlisis sustantivo del precepto conviene efectuar dos
precisiones de orden terminolgico.
En efecto, el artculo 1 expresa que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.
Esta redaccin, parece indicar que la persona comienza con el nacimiento, es decir,
que slo el nacido es sujeto de derechos. Sin embargo, no compartimos esta primera
lectura, porque tanto el artculo 19 N 1, inciso segundo, de la Carta como el artculo 4.1 de
5
El texto transcrito corresponde al prembulo de la Declaracin Americana, que es, por meses, anterior a la
Declaracin Universal. Esta ltima afirma, en su artculo primero, que Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros
6
Resulta interesante seguir el debate parlamentario durante la tramitacin de esta reforma constitucional. En
particular, para explicar las distintas posiciones, puede verse la sesin del Senado de 3 de marzo de 1999.
El art. 19, inciso segundo, dispone La ley protege la vida del que est por nacer.
Por su parte la Convencin dispone que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente.
8
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, pgina 178.
9
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Dogmtica Constitucional. Editorial Universidad de Talca, 1997, pgina
108.
naturaleza humana. La igual dignidad de todos los hombres se constituye, as, en la fuente
de los derechos esenciales que les son comunes.
Estos derechos, que normalmente llamamos derechos humanos, derechos
fundamentales o derechos esenciales16, presentan ciertas caractersticas, algunas de las
cuales son las siguientes:
a) Son derechos inherentes a la persona, innatos u originarios, puesto que se
atribuyen desde que comienza la vida humana y se mantienen durante todo el curso de sta.
La existencia de estos derechos no se fundamenta en la Constitucin o la ley, sino en la
dignidad humana, constituyen atributos naturales del hombre.
Expresin de esta caracterstica la encontramos, por ejemplo, en el encabezado del
artculo 19, donde se lee que la Constitucin asegura a todas las personas los derechos
que indica; asegura, es decir, garantiza, pero no crea, porque tales derechos no son
instituidos por la Carta, sino simplemente reconocidos por ella.
Como consecuencia directa de lo anterior, se afirma que estos derechos son
anteriores y superiores al Estado; al cual slo cabe reconocerlos, respetarlos y promoverlos.
Es categrico, en este sentido, el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin,
donde se afirma que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
constituyen un lmite al poder del Estado.
b) Son universales, en el sentido de corresponder por igual a toda persona. Toda
persona es titular de estos derechos, independientemente de su nacionalidad, raza u otro
elemento accidental.
c) Son limitados (no absolutos). Todos los derechos admiten restricciones, sean
ordinarias, es decir, propias de la vida comn, aplicables en situaciones de normalidad
dentro del Estado; o extraordinarias, derivadas de situaciones de crisis o emergencia.
d) Son irreversibles. Una vez que un determinado derecho ha sido formalmente
reconocido como inherente a la persona humana queda definitiva e irrevocablemente
integrado a la categora de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y
garantizada. La dignidad humana no admite relativismos, de modo que sera inconcebible
que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, maana pudiera dejar
de serlo por una decisin gubernamental17.
f) Son progresivos. Como los derechos son innatos, y no dependen del
reconocimiento estatal, siempre es posible ir ampliando el catlogo e incorporando nuevas
categoras en estos atributos esenciales.
16
No obstante las diferencias que pueden encontrarse entre ambos conceptos, y que ya comentramos.
NIKKEN,
Pedro.
El
concepto
de
derechos
humanos.
En
[http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/el-concepto-de-derechos-humanos.pdf],
consulta al 07 de marzo de 2016.
17
1.2. La sociedad.
El constituyente reconoce, como no poda ser de otra manera, que el hombre es un
ser social, que est orientado, por su naturaleza, a vivir en relacin con otros, a convivir en
sociedad.
Y al fijar las bases fundamentales de la organizacin social, la Carta va a referirse
tanto a la familia como a los grupos intermedios.
La Familia.
contemplan para efectos muy limitados, como, por ejemplo, en el artculo 815 del Cdigo
Civil18.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, en las acepciones que resultan
pertinentes, se entiende por familia:
1. Grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas.
2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.
3. Hijos o descendencia.
Como puede observarse, el sentido natural de la voz familia carece tambin de
mayor precisin, pudiendo comprender conjuntos de personas ms o menos extendidos.
As, en un sentido muy amplio la familia comprende al conjunto de personas unidas
por relaciones de parentesco o matrimonio a travs de distintas generaciones.
En un sentido ms limitado se refiere al grupo de personas, unidas por vnculos de
consanguinidad, afinidad, adopcin o matrimonio, y que viven juntas.
Y, finalmente, en una idea mucho ms especfica, podemos referir el concepto de
familia a la unin estable de un hombre y una mujer, que hacen vida en comn, y a sus
hijos.
Como seala Cea Egaa, la familia puede ser entendida como la sociedad, natural,
necesaria y en cierto sentido perfecta, cuya finalidad primordial es la conveniente
propagacin y educacin de la especie humana, sobre la base de la unin estable de un
18
Dispone el artculo 815, que El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los
que sobrevienen despus, y esto aun cuando usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y
las personas a quienes stos deben alimentos.
Por su parte, en la ley N 20.066, sobre violencia intrafamiliar se lee, en su artculo quinto, que Ser
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los
padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Por ltimo, el artculo 1 de la Ley de Adopcin (N 19.620) dispone que La adopcin tiene por objeto velar
por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.
10
hombre y una mujer. Tal sociedad es la primera en el sentido que ninguna otra asociacin
o grupo es anterior a ella en el tiempo () Es adems la asociacin ms elemental, esencial
y bsica en nuestra convivencia, pues el hombre la forma no por simple voluntad, desde
que le es exigida por su propia naturaleza sociable. Es a raz de tal rasgo que resulta
tambin ser una sociedad necesaria o ineludible. Por ltimo, la familia es perfecta, no en el
sentido de la autosuficiencia completa, sino en cuanto a que el vnculo entre sus miembros
es ntegro, alcanzando la plenitud de los aspectos de la vida de cada uno de ellos, sea de
ndole espiritual y moral, corporal o material. La familia es, entonces, la unin estable,
indefinidamente perdurable entre un hombre, una mujer y la prole que derive de ella, para
la consecucin de los fines ms nobles de la existencia del gnero humano19.
Debe hacerse presente que en la doctrina nacional se discute si la familia a que se
refiere el texto constitucional es slo aquella que se funda en el vnculo del matrimonio
(familia matrimonial), o si tambin comprende a las uniones de hecho (familia no
matrimonial).
Autores como Gonzalo Figueroa Ynez, Jorge Ovalle Quiroz y Carlos Pea
Gonzlez sostienen que la idea constitucional de familia comprende tanto la matrimonial
como la no matrimonial. La argumentacin se centra, fundamentalmente, en el principio de
la no discriminacin, recogido tanto en la Carta Fundamental como, entre otros textos, en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el Pacto de San Jos de Costa Rica20.
En contrario, Alejandro Silva Bascun sostiene si la familia ha tenido y tiene hoy
diversos orgenes, indiscutiblemente la fuente primordial de su fundacin, de su objetivo y
de sus cualidades ms caractersticas en beneficio de la perfeccin de sus integrantes, es el
matrimonio. Agregando, en efecto, slo a travs de la vinculacin permanente y estable
de los cnyuges propia del matrimonio puede cuidarse en las mejores condiciones la vida
del recin nacido y efectuarse la crianza del hijo y su educacin y, consecuentemente,
permitir que se incorpore ms adelante a la actividad social con adecuada preparacin21.
Por nuestra parte, compartimos lo expresado por Nogueira al sealar que La
Constitucin no excluye la proteccin de ninguna modalidad de familia, no protege slo la
familia tradicional basada en el matrimonio, el ordenamiento tambin protege la familia
monoparental, como asimismo la familia constituida por personas de distintos sexos que
tienen una relacin estable y tienen hijos, como tambin cabe proteger la relacin estable de
personas del mismo sexo (...)22.
19
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, pgina 180.
Ver, por ejemplo, de Gonzalo Figueroa el texto Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile, 1995; y de
Carlos Pea el artculo Hay razones constitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?, en
Instituciones Modernas de Derecho Civil, varios autores, Editorial ConoSur, 1996.
21
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pg. 36. Ver
tambin de Hernn Corral Talciani, Familia y Derecho, Universidad de Los Andes, Coleccin Jurdica,
1994.
22
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
pgina 568.
20
11
Ahora bien, cualquiera sea la opinin respecto del punto anterior, lo cierto es que la
familia constituye un agrupacin natural en el hombre. Las personas tienden naturalmente a
formar una familia y a vivir en ella. Adems, en el seno de esta sociedad bsica se
satisfacen las necesidades esenciales de las personas, en lo espiritual y material, se crean las
condiciones para su desarrollo integral y se las prepara para la vida en sociedad.
Por esas consideraciones se asigna a la familia el carcter de ncleo fundamental
de la sociedad, es decir, se la reconoce como la agrupacin de personas ms importante, la
que sirve de cimiento al resto de la estructura social. Por lo mismo, las normas que la
regulan son de orden pblico y, por ende, irrenunciables e innegociables.
En trminos similares se expresan textos tan importantes como la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (1948) y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (1969)23.
Debe tenerse presente que el constituyente califica a la familia como ncleo, en
alusin a su carcter colectivo, dado que el elemento fundamental de la sociedad, como
individualidad, es siempre la persona.
La importancia que se asigna a la familia dentro de la organizacin de la sociedad
tambin va a quedar reflejada en otras disposiciones de la Carta. As, por va ejemplar, en el
inciso quinto del mismo artculo primero se establece como deber del Estado el dar
proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento; en el artculo 19 N 4 se reconoce
el derecho a la honra de la persona y de su familia, y en el N 5 se consagra la
inviolabilidad del hogar.
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autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes; y el artculo 23 establece que Los grupos intermedios de la
comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la Constitucin les
reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos, sern
sancionados en conformidad a la ley. De lo anterior se desprende, con claridad, que la
autonoma de los cuerpos intermedios tiene como grandes limitaciones, por un lado, el
respeto al ordenamiento jurdico y, por otro, la subordinacin al objetivo determinado para
la organizacin.
El Tribunal Constitucional ha sealado que la autonoma de los cuerpos asociativos
-una de las bases esenciales de la institucionalidad- se configura, entre otros rasgos
esenciales, por el hecho de regirse por s mismos; esto es, por la necesaria e indispensable
libertad para organizarse del modo ms conveniente segn lo dispongan sus estatutos,
decidir sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen
alcanzar, por s mismos y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociacin,
entidad o grupo de que se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes
actuar de manera ilegal, daosa o ilcita, amparndose en la referida autonoma, ya que de
incurrir en excesos en su actuacin quedan, obviamente, sujetos a las responsabilidades
consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el
correspondiente debido proceso.
Por otra parte, no debe olvidarse que el constituyente, en las bases de la
institucionalidad (Captulo I, artculo 1, inciso tercero), dispone como especial deber del
Estado reconocer y amparar los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y
estructura la sociedad, como asimismo garantizar su autonoma, deber que se impone no
slo al Estado en su funcin administrativa, como lo especifica particularmente la Ley N
18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, en su
artculo 3, inciso segundo, sino tambin al legislador y a todo rgano del Estado, como lo
prescriben los artculos 6, incisos primero y segundo, y 7, incisos primero y segundo24.
Son numerosas las disposiciones constitucionales que estn referidas a los cuerpos
intermedios, como las normas sobre partidos polticos, sindicatos, organizaciones
religiosas, etc., e incluso se ha creado una judicatura especial para conocer de sus
elecciones, los Tribunales Electorales Regionales.
El principio de subsidiariedad.
A partir de la concepcin expresada en la Constitucin acerca de la persona y los
cuerpos intermedios, y su posterior desarrollo en el texto, la doctrina ha estructurado el
denominado principio de subsidiariedad del Estado.
Este principio es una consecuencia del principio de servicialidad del Estado. Tiene
su origen en la Doctrina de la Iglesia Catlica, y fue formulado por primera vez en la
Encclica Quadragsimo Anno, en la que el Papa Po XI seal no se puede quitar a los
24
Sentencia de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra d), dictada en autos Rol N 184, conociendo de un
proyecto de ley que modificaba las leyes de mercado de valores, administracin de fondos mutuos, de fondos
de inversin, de fondos de pensiones, de compaas de seguros y otras materias.
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individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e
industria, as tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbacin del recto
orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y
proporcionar y drselo a una sociedad mayor y ms elevada, ya que toda accin de la
sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo
social, pero no destruirlos y absolverlos25.
En un concepto muy general, la subsidiariedad del Estado supone una doble
dimensin. En un aspecto negativo, se traduce en la prohibicin para el Estado de realizar
aquellas actividades propias de las personas y de los cuerpos intermedios que ellos estn en
condiciones de ejecutar, a la vez que la prohibicin para las sociedades mayores de invadir
el campo de actuacin propio de las sociedades menores y de las personas. En un aspecto
positivo impone al Estado la obligacin de actuar donde los particulares no quieran, no
puedan o no deban hacerlo.
Dicho de otra manera, de acuerdo al principio de subsidiariedad el Estado slo debe
intervenir en aquellas actividades que no puedan ser realizadas por los individuos o por los
grupos intermedios, o que no resulte aconsejable dejar entregadas a los particulares o que,
por su naturaleza, solamente puedan ser cumplidas por ste.
La determinacin de las actividades que quedan dentro del mbito privado o del
mbito pblico es, por cierto, una cuestin que depender del momento histrico que se
viva, debiendo agregarse, adems, que hoy en da es posible observar un conjunto de
actividades donde coexisten la iniciativa particular y la actividad estatal.
En consecuencia, entendemos la subsidiariedad del Estado como un principio que
permite repartir competencias entre la actividad estatal y la privada, y dentro de esta ltima,
entre las sociedades mayores y menores, y entre stas y las personas, fijando un lmite -no
siempre preciso y nunca invariable- entre lo que el Estado puede y no puede hacer.
Por lo mismo, estimamos que, ms que una prohibicin general de intervencin
estatal, lo que el principio en estudio persigue es una regulacin de esta intervencin, de
manera de efectuar una adecuada compatibilizacin entre la necesaria autonoma de las
personas y los grupos intermedios, por un lado, y la actuacin del Estado, por otro.
El principio de subsidiariedad, entonces, no afirma la simple pasividad estatal, por
el contrario, existe un amplio campo de actividades donde el Estado debe necesariamente
intervenir. De este modo, el Estado debe cumplir, en algunos casos en forma exclusiva y en
otros no, al menos las siguientes funciones:
a) De regulacin, control y resolucin de conflictos. As, corresponde al Estado fijar
el marco normativo general para el desenvolvimiento de las personas y cuerpos
intermedios, velar por su cumplimiento y proveer los mecanismos necesarios para dar
solucin a los conflictos jurdicos que puedan presentarse.
25
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, Jos; y NULEZ POBLETE, Manuel. Constitucin
Poltica Comentada. Abeledo Perrot, 2012, pginas 33 y 34.
15
16
como sostiene Soto Kloss, el Estado existe en funcin de la persona, para el bien de sta, y
que en tal carcter est subordinado a ella27.
Dado que las personas son anteriores y superiores al Estado, y lo crean para la
satisfaccin de sus necesidades colectivas, el Estado no puede tener justificacin sino en
relacin con las personas y en cuanto medio para su desarrollo integral.
La idea anterior se concreta en la finalidad asignada al Estado y que es promover el
bien comn, concepto, este ltimo, que por primera vez se utiliza en un texto constitucional
chileno y en cuya virtud se impone al Estado el deber de contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas
que esta Constitucin establece.
De este modo, la razn de ser, la justificacin ltima del Estado, est en servir al
desarrollo integral de las personas.
El bien comn, en la carta Fundamental, es tambin un concepto de carcter
personalista e instrumental. Personalista, en cuanto, basado en la dignidad y libertad
humanas, busca que cada persona y todas las personas que integran la sociedad puedan
alcanzar su mayor realizacin posible, en las distintas etapas de su vida. E instrumental, por
cuanto el Estado, por regla general, no satisface directamente los bienes particulares, de
personas y grupos intermedios, sino que, a travs de un orden social justo y pacfico,
posibilita que estos ltimos bajo su responsabilidad, y libremente, trabajen para alcanzar su
desarrollo integral.
Por lo anterior, el lmite a la actividad estatal, en la promocin del bien comn, se
encuentra precisamente en el respeto a los derechos fundamentales de las personas, de
modo que, ni an con la finalidad de alcanzar un bien colectivo, se pueden vulnerar los
derechos humanos.
Como puede observarse, la idea de bien comn, en la Constitucin, est
ntimamente ligada a la libertad de las personas y a la autonoma de los grupos intermedios.
La expresin contribuir que utiliza el constituyente, denota que este deber es
primordial pero no exclusivo del Estado, debiendo tambin las personas, y las
organizaciones que ellas forman, participar en la generacin de las condiciones necesarias
para el desarrollo de la sociedad.
Como crtica de orden formal podemos sealar que no nos parece apropiada la
redaccin final del inciso cuarto del artculo 1, en cuanto se refiere a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece, toda vez que, segn sealramos, los derechos
esenciales emanan de la propia naturaleza humana, y el constituyente slo los reconoce y
garantiza. Adems, todos los derechos esenciales constituyen un lmite a la actividad
27
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, Jos; y NULEZ POBLETE, Manuel. Constitucin
Poltica Comentada. Obra citada, pgina 17.
17
estatal, y no slo los reconocidos en el texto fundamental, como lo consagra el art. 5.2 de la
propia Constitucin.
28
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, pgina 193.
18
29
19
Tomado de Mario Verdugo y otros. Derecho Constitucional. Obra citada, Tomo I, pgina 116.
21
dependientes del poder central, que no cuentan, por ende, con personalidad jurdica,
patrimonio ni competencia general propios, pero respecto de los cuales la ley les asigna un
mbito de atribuciones en las que van a actuar como rganos autnomos, es decir, por su
propia iniciativa, no subordinados a un superior jerrquico. Ejemplo de ello encontramos en
las Gobernaciones Provinciales y en las Secretaras Regionales Ministeriales.
Existen obviamente otros antecedentes, como el artculo 107 de la Constitucin de 1925, que ordenaba a
las leyes el confiar paulatinamente a los organismos provinciales o comunales las atribuciones y facultades
administrativas que ejerzan en la actualidad otras autoridades, con el fin de proceder a la descentralizacin del
rgimen administrativo interior.
22
32
23
El Ministro del Interior de la poca, don Jos Miguel Insulza, tambin se mostr
partidario de dar a la reforma una redaccin que no dejara lugar a duda alguna en cuanto a
que Chile es un pas unitario.
Debemos agregar que la propia redaccin de la norma apunta a confirmar la
reduccin del concepto de regionalizacin a su aspecto de descentralizacin administrativa,
toda vez que se fortalece lo que ya existe, y en nuestro pas no existe un proceso de
descentralizacin o regionalizacin poltica.
De este modo, como seala Manuel Nez, apenas hace falta subrayar el escaso
aporte que la presente reforma hace en materia de regionalizacin ()36.
c) En otro aspecto sustantivo, tambin se ordena a los rganos del Estado promover
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.
En consecuencia los rganos del Estado deben impulsar los procesos de desarrollo
de las unidades territoriales sealadas, y deben hacerlo sobre la base de la equidad y la
solidaridad. La equidad, para estos efectos, la entendemos referida a la obligacin de
generar las condiciones necesarias para que cada comuna, provincia y regin alcance
determinados niveles de progreso, a partir de la consideracin de sus particulares
necesidades y potencialidades, es decir, se trata de generar igualdad de oportunidades. La
solidaridad, por su parte, la estimamos como el imperativo de colaboracin, como el deber
de ayudar al otro en los esfuerzos por mejorar las condiciones de vida de la poblacin.
En todo caso, estas ideas no son nuevas en el texto constitucional. El artculo 115
(antiguo artculo 104), en la redaccin fijada por ley N 19.097, de 1991, dispone, en lo
pertinente, que Para el gobierno y administracin interior del Estado a que se refiere el
presente captulo se observar como principio bsico la bsqueda de un desarrollo
territorial armnico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto debern velar por el
cumplimiento y aplicacin de dicho principio, incorporando asimismo criterios de
solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribucin de
los recursos pblicos; agregando que la Ley de Presupuestos de la Nacin contemplar,
asimismo, gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignacin regional cuya
distribucin entre regiones responder a criterios de equidad y eficiencia, tomando en
consideracin los programas nacionales de inversin correspondientes.
De esta manera, los principios de equidad y solidaridad en el desarrollo regional e
intraregional adquieren una mayor generalidad y fortaleza, por la redaccin que se les da y
por la ubicacin privilegiada en que se les coloca, al consagrarlos en la Bases de la
Institucionalidad, vinculndose directamente con los deberes del Estado de promover la
integracin armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Pero en nuestra
36
NUEZ A., Manuel. Estado Unitario: Unidad del Estado y Unidad de Constitucin, pgina 155. En
Reforma Constitucional, Francisco Ziga Urbina, coordinador, LexisNexis, 2001, pgina 149 y siguientes.
24
En el texto previo a la reforma de la ley N 20.050, y conforme a lo dispuesto en el artculo 45 (hoy 49) y
artculo 99 (110), la determinacin del nmero de regiones era materia constitucional, y la fijacin de los
lmites regionales, as como la creacin, modificacin y supresin de provincias y comunas, y la
determinacin de las capitales regionales y provinciales, eran de competencia del legislador de qurum
calificado, a proposicin del Presidente de la Repblica.
25
no determina ni siquiera los elementos bsicos de esa regulacin especial, quedando ello
entregado, en su definicin, al legislador orgnico.
Finalmente, y sin perjuicio de todo lo sealado anteriormente, cabe consignar que
el constituyente, para otros efectos, contempla distintas formas de formas de dividir el
territorio nacional. As, por ejemplo, para las elecciones de diputados y senadores la
Constitucin consagra la existencia de distritos electorales y circunscripciones senatoriales,
respectivamente, cuya determinacin encomienda al legislador orgnico.
38
En este sentido, Robert Dahl afirma que entre repblica y democracia no existen diferencias sustanciales en
cuanto a modelos de sistemas constitucionales, sino que las discrepancias surgen por provenir ambos
conceptos de lenguas distintas, el griego y el latn (DAHL, Robert. La Democracia. Editorial Taurus,
Argentina, 1999, especialmente pgina 23). En todo caso, nuestra Constitucin trata a estos conceptos como
ideas distintas, aunque relacionadas directamente.
39
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
pgina 597.
26
4.- La soberana.
La soberana, en trminos generales, es el poder supremo en virtud del cual el
Estado se da una organizacin poltica y jurdica y se plantea frente a otros Estados en un
plano de independencia e igualdad43. En consecuencia, es superior en lo interno e
independiente en lo externo.
40
27
44
28
de edad u otras, sino, adems, por ese eslabn de tantas generaciones que con su obra
sucesiva han ido plasmando el alma nacional45.
No compartimos la decisin anterior por distintas razones, pero fundamentalmente
porque en un sistema democrtico al pueblo debe corresponder manifestar la volunta ltima
sobre la marcha del Estado, limitado siempre por el respeto a la dignidad de la persona y a
sus derechos esenciales, sin que sea necesario ni conveniente radicar esa voluntad en un
ente abstracto, como es la Nacin, cuya determinacin queda finalmente entregada a un
reducido nmero de personas, a una lite gobernante.
En todo caso, nos parece que la adscripcin a la teora de la soberana nacional
debemos entenderla hoy en da matizada por la consagracin del sufragio universal, el
establecimiento de mecanismos de democracia semidirecta y la existencia de
procedimientos efectivos de control en el ejercicio del poder del Estado.
Ejercicio de la soberana.
Como dispone el artculo 5, el ejercicio de la soberana se realiza tanto por el
pueblo como por las autoridades que la Constitucin establece.
Segn el precepto citado, el pueblo ejerce la soberana a travs del plebiscito y de
las elecciones peridicas, en una frmula que nos parece limitativa y formal.
En efecto, recordemos que los plebiscitos autorizados son nicamente los de
reforma constitucional y los comunales, y ninguno de ellos ha sido de frecuente utilizacin
durante la vigencia de la Carta de 1980. En cuanto a las elecciones, la Carta slo contempla
los comicios para elegir Presidente de la Repblica, parlamentarios, alcaldes y concejales,
de gran importancia, pero que se realizan cada cuatro aos.
De este modo, cuando se atribuye el ejercicio de la soberana al pueblo, en
realidad la Constitucin lo est radicando en el cuerpo electoral, nico habilitado para
participar en las elecciones y plebiscitos, y en un mbito bastante restringido.
Por otra parte, la Constitucin tambin atribuye el ejercicio de la soberana a las
autoridades que ella establece. De estas autoridades, algunas tienen su origen en el sufragio
popular y otras no, como, en este ltimo caso, el Contralor General de la Repblica, los
magistrados del Poder Judicial, los fiscales del Ministerio Pblico, etc. Esta formulacin
supone, en todo caso, que cada una de estas autoridades acta dentro del mbito de su
competencia, sin que pueda entenderse existente una delegacin genrica de la soberana en
algunas de ellas o en todas ellas. Esta conclusin se complementa con lo preceptuado en los
artculos 6 y 7 de la Constitucin, cuyo detalle examinaremos posteriormente
Cabe tambin destacar que no nos parece apropiado el tratamiento constitucional en
la materia, por cuanto se coloca en un plano de igualdad, en el ejercicio de la soberana,
45
Informe de la Comisin de Estudio con que remite el anteproyecto de Constitucin. Citado por Alejandro
SILVA BASCUAN, en su Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, ya referido, pgina 92.
29
Ver de Enrique EVANS DE LA CUADRA Los Derechos Constitucionales, editorial Jurdica de Chile,
segunda edicin, 1999, Tomo I, pginas 25 y 26.
30
47
MEDINA, Cecilia. La jerarqua en Chile de los Tratados de Derechos Humanos, pgina 45. Artculo
publicado en el libro Constitucin, Tratados y Derechos Esenciales, Corporacin Nacional de Reparacin y
Reconciliacin, Santiago, 1993.
31
48
49
As, Hernn MOLINA G., Derecho Constitucional, obra citada, pgina 61.
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pgina 116.
32
Por su parte el artculo 7 dispone que Los rganos del Estado actan
vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin
o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.
50
33
que vinculan inmediatamente y simultneamente a todos los rganos del Estado y a todas
las personas y grupos51.
Los preceptos constitucionales no son simples declaraciones de principios o ideales,
sino que constituyen normas obligatorias y vinculantes tanto para los gobernantes como
para los gobernados. Como prescribe la propia Carta Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos (del Estado) como a toda
persona, institucin o grupo.
Estas ideas han sido recogidas expresamente por el Tribunal Constitucional, el cual,
en referencia al artculo 6, ha sostenido que en sus incisos 1 y 2 consagra principios
vitales en los cuales descansa la nueva institucionalidad, como lo son: el de la supremaca
constitucional sobre todas las otras normas jurdicas que integran nuestro ordenamiento
positivo y el de la vinculacin directa de los preceptos constitucionales a las autoridades
pblicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para
los gobernantes como para los gobernados. De all que primero se establezca que Los
rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella. Y, acto seguido, se agregue que Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo"52.
Tambin a partir de principio de supremaca constitucional, la doctrina afirma la
existencia del principio de interpretacin conforme a la Constitucin, en virtud del cual, en
la labor de exgesis de las normas jurdicas y ante dos o ms interpretaciones posibles, debe
siempre preferirse aquella que guarde mayor armona con la preceptiva constitucional53.
BULNES ALDUNATE, Luz. La fuerza normativa de la Constitucin. Revista Chilena de Derecho, nmero
especial, 1998, pgina 137, citada por Miguel FERNANDEZ GONZALEZ, en el artculo antes referido,
pgina 78.
52
Sentencia de 27 de octubre de 1983, rol N 19, considerando 10.
53
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, pgina 132.
54
CEA EGAA, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, pgina 239.
34
35
56
En realidad se hace una distincin entre inexistencia, nulidad y anulabilidad, pero estimamos que estos dos
ltimos conceptos deben analizarse desde la perspectiva de los efectos de la nulidad. En una extrema
simplificacin, la nulidad y la anulabilidad se distinguen, por ejemplo, en que el acto nulo no puede sanearse,
y el acto anulable s; en que la nulidad puede declararse de oficio y la anulabilidad slo a instancia de parte;
en que la accin de nulidad es imprescriptible, y la de anulabilidad no; o en que declarada la nulidad del acto
36
viciado esta declaracin tiene efectos retroactivos, lo que no ocurre con la declaracin de nulidad del acto
anulable, que slo opera para el futuro.
57
Con igual redaccin ambos preceptos disponan que Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin de
personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo.
58
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 254.
59
Ver Hernn Molina Guaita, Derecho Constitucional, obra citada, pgina 66. Tambin, aunque en relacin
con la Carta de 1925, Mario Bernaschina Gonzlez, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades
administrativas, Boletn de la Contralora General de la Repblica, 1950, Tomo II, pginas 401 y siguientes.
37
efectivo que en tales circunstancias y siempre tenga que aplicarse la nulidad de pleno
derecho60.
Compartimos parcialmente la interpretacin anterior. En efecto, y como ya
sealramos con anterioridad, pensamos que la expresin rganos del Estado que emplea
el inciso primero del artculo 7 es comprensiva no slo de los rganos administrativos, sino
de toda entidad de naturaleza estatal, sea que cumpla funciones administrativas,
legislativas, jurisdiccionales o de otro orden.
Tambin sostenemos que la Constitucin puede establecer un efecto distinto al de la
nulidad para sancionar eventuales infracciones a lo dispuesto en el referido inciso primero
del artculo 7.
Entendemos que esta regulacin diferenciada, que puede comprender tanto la
sancin de nulidad como otros efectos, se contempla en la Constitucin en relacin con el
control de constitucionalidad de las leyes y otras normas con fuerza de ley. As, por
ejemplo, en la declaracin de inaplicabilidad de una norma legal por el Tribunal
Constitucional (artculo 93 N 6) no hay propiamente nulidad, toda vez que la ley viciada
(inconstitucional) sigue vigente y puede aplicarse a futuro. En cambio en la declaracin de
inconstitucionalidad de un precepto, efectuada por el mismo Tribunal, s encontramos una
forma de nulidad, aunque slo con efectos derogatorios futuros (artculo 93 N 7). En todo
caso, en ambas situaciones el vicio debe ser declarado y, cumplindose los presupuesto
previstos en la Constitucin para ello, no existe lmite de tiempo para efectuar la
correspondiente solicitud.
De esta manera, la sancin genrica de nulidad, contemplada en el inciso final del
artculo 7, se aplicar en la medida en que la Constitucin no contemple una sancin
distinta para la infraccin de que se trate.
Por el contrario, si el constituyente no contempla una sancin o efecto especfico, la
infraccin a lo prescrito en el tantas veces citado artculo 7, inciso primero, de la Carta,
necesariamente implica la nulidad del acto viciado, cualquiera sea la naturaleza de ste, sin
que la ley pueda establecer una consecuencia distinta a la prevista en la Constitucin. Lo
que s puede hacer el legislador es definir la forma en que va a operar esa nulidad en los
diferentes mbitos de actuacin del Estado, sus efectos, el rgano llamado a pronunciarse,
etc.
De este modo, y por ejemplo, en relacin con las actuaciones judiciales el legislador
procesal regula ampliamente la nulidad, la cual slo puede ser declarada por el juez
competente dentro del marco del proceso -in limine litis-, de modo tal que ejecutoriada la
sentencia se convalidan los actos viciados, sin que puedan ser objeto de una revisin
posterior.
60
REYES RIVEROS, Jorge. Invalidacin y Nulidad de los Actos Administrativos y otros estudios. Editorial
LexisNexis, 2004, pgina 119.
38
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 252.
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, obra citada, pgina 145.
63
Lo dicho, sin perjuicio de lo que posteriormente se expondr respecto de la procedencia del recurso de
proteccin en contra de actos legislativos.
62
39
En relacin con los actos judiciales, estos temas se abordan a partir de los distintos
cdigos procesales. As, y slo por va ejemplar, el Cdigo de Procedimiento Civil regula la
nulidad procesal (artculos 83 y siguientes) y el recurso de casacin (artculos 764 y
siguientes); y el Cdigo Procesal Penal tambin efecta un amplio desarrollo de la materia,
pudiendo mencionarse, a efectos demostrativos, los artculos 159 y siguientes sobre
nulidades procesales y los artculos 372 y siguientes sobre recurso de nulidad del juicio oral
o de la sentencia dictada en ste. Por su parte, y fuera del mbito judicial, en la ley electoral
tambin se regula la nulidad en los procesos de esa ndole, y con caractersticas y efectos
completamente distintos (ver artculos 96 y siguientes de la ley N 18.700 Orgnica
Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, y especialmente el artculo 104).
Estos desarrollos normativos sern estudiados principalmente en las asignaturas de Derecho
Procesal, sin perjuicio de lo que, en algunos aspectos, abordaremos en este curso con
posterioridad.
Ahora bien, es en el mbito administrativo donde, a partir de un muy escaso
desarrollo normativo, esta institucin de la nulidad ha generado un debate de mayor
extensin y complejidad, no zanjado cabalmente hasta el da de hoy.
Slo en trminos esquemticos podemos sealar que autores como Mario
Bernaschina Gonzlez, Eduardo Soto Kloss y Gustavo Fiamma han sostenido que la
nulidad de Derecho Pblico, consagrada en el artculo 7 de la Carta, es una nulidad de
pleno derecho, insanable e imprescriptible64.
Que opere de pleno derecho o ipso jure significa que el acto viciado es nulo desde el
principio, ab initio, de modo tal que no es posible reconocerle ni siquiera una validez
provisoria. Como consecuencia de ello, la nulidad no necesita ser declarada por el juez. El
acto es nulo de por s, y nadie est obligado a su cumplimiento.
Por lo mismo, el vicio que afecta al acto no puede ser saneado; el acto viciado no
puede ser ratificado ni convalidado.
Finalmente, la accin para perseguir la declaracin de nulidad del acto es
imprescriptible; el transcurso del tiempo no puede darle validez o sustento jurdico al acto
viciado.
En contrario, un nmero importante de destacados autores, entre los que se cuentan
Pedro Pierry Arrau, Jorge Reyes Riveros, Arturo Aylwin Azcar y Enrique Silva Cimma,
han sostenido que la nulidad de Derecho Pblico requiere siempre de declaracin, es decir,
no opera de pleno derecho, y que el acto viciado puede ser dejado sin efecto (invalidado)
64
Ver, de Eduardo Soto K., La Nulidad de Derecho Pblico en el Derecho Chileno, Revista de Derecho
Pblico, Nos. 47-48, 1990, pginas 11 y siguientes; y Derecho Administrativo, Tomo II, pginas 163 y
siguientes. De Gustavo Fiamma Olivares, La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del
constituyente de 1980 al derecho procesal administrativo, Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), Tomo
LXXXIII, 1 parte, Seccin Derecho, pginas 123 y siguientes.
40
41
efecto, se ha resuelto que si bien la nulidad opera de pleno derecho, ella debe ser declarada;
y en materia de prescripcin se ha sostenido que la accin de nulidad es imprescriptible,
pero no as la accin indemnizatoria por los perjuicios causados por el acto nulo, que
prescribira segn las reglas generales68.
Una sntesis de la tendencia jurisprudencial se puede encontrar en el artculo de Emilio Pfeffer Urquiaga
titulado, precisamente, La Nulidad de derecho Pblico; tendencia jurisprudenciales, publicado en la Revista
de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, Volumen 67, ao 2005, pginas 129 y siguientes. En la
corriente minoritaria puede verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de santiago, de 11 de noviembre
de 1998, publicada en la Revista Gaceta Jurdica, N 211, de 1998, pginas 84 y siguientes.
42
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2005, pgina 27.
70
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Obra citada, 2005, pgina 25.
43
44
Hay antecedentes anteriores, como en el propio Estatuto Administrativo aprobado por ley N 18.834, de
1989, pero se destaca la ley N 19.653 por su mayor amplitud y precisin. A la ley 19.653 debe agregarse,
como otro hito relevante, la ley N 19.645, que modific el Cdigo Penal en materia de delitos de corrupcin.
74
En la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, se dispone que El
principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. En
trminos similares, se pronuncia el art. 1 de la ley N 20.880. Por su parte, el artculo 5 A de la ley N
18.918, Orgnica Constitucional del Congreso Nacional, prescribe que El principio de probidad consiste en
observar una conducta parlamentaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin, con
preeminencia del inters general sobre el particular.
75
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitucin
Poltica de la Repblica de 1980. Texto citado, pgina 80.
76
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitucin
Poltica de la Repblica de 1980. Texto citado, pgina 82.
45
natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de
sus niveles jerrquicos.
Por otra parte, de la discusin parlamentaria aparece con claridad que el deber de
probidad se impone a todos quienes ejercen una funcin pblica; no slo a los funcionarios
pblicos sino tambin a los particulares que desempeen alguna funcin o actividad
pblica77.
De esta manera, la reforma al artculo 8 hace aplicable el principio de probidad,
como elemento rector, a todo el mbito de la actuacin estatal, no slo a quienes integran la
Administracin del Estado, partiendo por el Presidente de la Repblica, sino tambin a
quienes sirven cargos en el Poder Judicial, en el Congreso Nacional, en los tribunales de
jurisdiccin especial, en el Ministerio Pblico, etc., incluidos los particulares que acten en
representacin del Estado.
Debemos precisar que, en nuestra opinin, si bien la expresin funciones pblicas
se emplea por el constituyente en trminos amplios, comprensivo de las distintas
manifestaciones en que se expresa el poder del Estado, lo cierto es que dicha expresin no
es sinnima de funciones de inters pblico o de relevancia pblica. En consecuencia, hay
tambin una amplia gama de actividades particulares de trascendencia pblica que no van a
quedar comprendidas por el artculo 8 en comentario, como, por ejemplo, el ejercicio del
periodismo. Estimamos que las funciones pblicas a que alude el precepto constitucional
siempre estn referidas a actuaciones que se realizan para o en representacin del Estado,
cualquiera sea la naturaleza del rgano estatal de que se trate.
Por ltimo, debemos sealar que, como la Constitucin no establece sanciones
especficas para el quebrantamiento del principio de probidad, la consecuencia de la
inobservancia a lo prescrito en el inciso primero del artculo 8 ser la que determine la
normativa aplicable al caso concreto. De este modo, el rgimen de sanciones habr que
buscarlo en otras disposiciones de la propia Carta Poltica78; en la ley N 18.834, sobre
Estatuto Administrativo; en el Cdigo Penal; en los Reglamentos de las Cmaras; y en un
importante nmero de otros cuerpos normativos.
6.2. Principio de publicidad.
Segn el inciso segundo del artculo 8, en su primera parte, son pblicos los actos
y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen.
A diferencia de lo sealado precedentemente, respecto del principio de probidad, la
publicidad est referida exclusivamente a la actividad de los rganos del Estado, y no llega
77
Ver opinin del senador Larran consignada en el documento Reforma a la Constitucin Poltica de la
Repblica de 1980, ya citado, pgina 84.
78
Por ejemplo, la causal de notable abandono de deberes, prevista en el artculo 52 N 1, letra c), en materia
de acusacin constitucional, puede encontrar su fundamento en una infraccin al principio de probidad. Lo
mismo puede sealarse respecto de la remocin de un juez por no haber tenido el buen comportamiento
exigido por el ordenamiento jurdico, conforme lo preceptuado en el artculo 80.
46
79
47
Esta limitacin es doblemente excepcional, toda vez que, por un lado, se requerir
de ley de qurum calificado y, por otro, el legislador, para establecer la reserva o secreto,
deber fundarla necesariamente en alguna de las circunstancias que, en forma taxativa,
contempla el constituyente.
La exigencia de ley, para limitar el principio de publicidad, encuentra su
explicacin, en nuestro concepto, en el abuso que se hizo por va reglamentaria de la
reserva o secreto, al amparo de lo dispuesto en el artculo 13 de la ley N 18.57581.
No obstante lo anterior, la Constitucin establece situaciones en que las limitaciones
a la publicidad no van a provenir de una ley de qurum calificado, y que son las siguientes:
a) El propio artculo 32 N 15 dispone, en relacin con la tramitacin en el Congreso
de los tratados internacionales, que Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos
sern secretos si el Presidente de la Repblica as lo exigiere.
b) En el artculo 107 se autoriza al Consejo de Seguridad Nacional para acordar que
sus actas no sean pblicas.
c) En el mismo artculo 107 se faculta al reglamento de organizacin y
funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional, dictado por este mismo rgano, para
regular la publicidad de sus debates.
d) Para algunos autores, el secreto o reserva de los actos y resoluciones de algunos
rganos del Estado, as como de sus fundamentos y procedimientos, debern ser dispuestos
en leyes orgnicas constitucionales, cuando a este tipo de leyes se encomiende la regulacin
del rgano. As ocurrira, por ejemplo, en relacin con la Administracin Pblica, cuya
organizacin bsica es materia de ley orgnica de conformidad a lo dispuesto en el artculo
38 de la Carta; o con el Ministerio Pblico.
Ahora bien, la publicidad consagrada constitucionalmente no requiere desarrollo
normativo alguno, es exigible, por tanto, con el slo mrito de la norma analizada,
autorizando a los ciudadanos incluso el uso de vas jurisdiccionales para obtener su
acatamiento. Por el contrario, sus limitaciones s requieren desarrollo legislativo expreso,
de modo que, mientras ste no se materialice en la correspondiente norma, no pueden
sustraerse las materias indicadas en el precepto de la posibilidad de conocimiento pblico.
Finalmente, debemos tener presente que el 20 de agosto de 2008 se public la ley N
20.285, sobre acceso a la informacin pblica.
81
El inciso final de la norma citada autorizaba al reglamento para establecer el secreto o reserva de la
documentacin y antecedentes que obren en poder de los rganos de la Administracin del Estado. El actual
artculo 8 deroga, en nuestro concepto, la facultad concedida por la ley a la norma reglamentaria.
48
Estas leyes modificaron diversos textos legales, principalmente la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado, la LOC del Congreso Nacional y el Cdigo Orgnico de
Tribunales. La ley N 20.088 tambin modific la LOC del Tribunal Constitucional y la LOC del Ministerio
Pblico, entre otras.
49
La norma propuesta busca consagrar expresamente que las leyes pueden establecer
declaraciones de intereses y de patrimonio; y que stas sern siempre pblicas.
Mediante esta norma, entonces, las personas podrn conocer las actividades profesionales
y econmicas en que participa la autoridad o funcionario; conocern entonces, sus
intereses. Tambin podrn conocer la individualizacin completa de los bienes del
declarante y de los pasivos ms relevantes, o sea, su patrimonio.
No se busca con esto satisfacer un fin morboso, de curiosidad. La declaracin de intereses
sirve para medir cules son los vnculos de las personas al momento que adopten sus
decisiones. Por lo mismo se le puede exigir objetividad y abstencin de decidir en asuntos
que signifiquen ventajas para l o sus parientes ms cercanos. Con la declaracin de
patrimonio se busca, por su parte, proteger al funcionario o a la autoridad de las
acusaciones sobre eventuales enriquecimientos ilcitos logrados durante el ejercicio de su
cargo.
El contenido de la declaracin de patrimonio e intereses se encuentra actualmente
regulado en la ya citada ley N 20.880.
Adems de lo mencionado precedentemente, y complementario a ello, la reforma de
la ley N 20.414 faculta al legislador orgnico para disponer determinadas medidas que
eviten la existencia de conflictos de intereses, estableciendo en el nuevo inciso cuarto, del
artculo 8, que Dicha ley determinar los casos y las condiciones en que esas autoridades
delegarn a terceros la administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan
conflicto de inters en el ejercicio de su funcin pblica. Asimismo, podr considerar otras
medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenacin
de todo o parte de esos bienes.
De esta manera, corresponde al legislador orgnico regular los procedimientos y
mecanismos para evitar los conflictos de intereses, pudindose llegar, incluso, a disponerse
la enajenacin de determinados bienes de las autoridades y funcionarios mencionados en el
referido artculo 8 de la Constitucin. Este mandato se cumple con lo dispuesto en la ley N
20.880.
En relacin con la probidad, la publicidad y los conflictos de intereses, resulta
interesante ver la ley N 20.730, de 8 de marzo de 2014, que Regula el lobby y las
gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios.
7.- Constitucin y Estado de Derecho.
Aunque la Constitucin no utiliza expresamente el concepto de Estado de Derecho,
lo cierto es que en los preceptos analizados hasta ahora aparecen claramente recogidos sus
elementos centrales, esto es, el reconocimiento y proteccin de los Derechos Humanos, la
supremaca constitucional, el principio de legalidad o juridicidad, la separacin de
funciones y la responsabilidad, a lo cual debemos agregar, con la reforma de la ley N
20.050, la probidad y transparencia en el actuar de los rganos del Estado.
50
Segn expresa el profesor Jaime Portales, la bandera actual fue concebida por don Jos Ignacio Zenteno,
Ministro de Guerra del gobierno de OHiggins y establecida formalmente por un decreto de 18 de octubre de
1817. Sus caractersticas definitivas se fijaron por ley N 2.597, de 1912. En cuanto al escudo, su aprobacin
se remonta a una ley del ao 1834, bajo el gobierno de Prieto, y la especificacin final de sus caractersticas al
Decreto Supremo (D. S.) N 1.534, del ministerio del Interior, de 1967. Finalmente, el D. S. N 6.476, del
Ministerio de Educacin, de 1980, establece que el himno nacional es el que se ajusta, en su letra, al texto
manuscrito de don Eusebio Lillo y en la msica a la edicin impresa en Londres de don Ramn Carnicer. Ver,
del autor citado, Apuntes de Derecho Constitucional, Universidad de Concepcin, 2005, pginas 52 y 53.
84
La ley N 20.537, de 3 de octubre de 2011, dispuso:
Artculo 1.- La Bandera Nacional o Pabelln Patrio es un emblema nacional cuya forma y caractersticas
estn contenidas en la ley N 2.597 sobre colores y proporciones de la Bandera Nacional, de la Banda
Presidencial y de la Escarapela o Cucarda.
Artculo 2.- La Bandera Nacional podr usarse o izarse sin autorizacin previa, cuidando siempre de
resguardar el respeto de la misma y de observar las disposiciones que reglamenten su uso o izamiento.
Con todo, su uso o izamiento ser obligatorio en las oportunidades o efemrides que determine el reglamento.
El uso del Pabelln Patrio por las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica se ajustar a
las normas reglamentarias que rigen a dichas instituciones.
51
artculo 6, letra b), tipifica el delito de ultraje pblico a la bandera, el escudo, el nombre de
la patria o el himno nacional.
Desde un punto de vista sustantivo, y reconociendo la importancia de los emblemas
nacionales establecidos por la Constitucin, en los trminos ya sealados, nos parece que el
contenido del artculo 2 no justifica el destacado lugar que, en la estructura del Captulo I
de la Carta, le asigna el constituyente. En ese sentido, nos parece que habra sido ms
pertinente su tratamiento en una norma posterior, luego de consagrar las bases del Estado
de Derecho.
9.- Terrorismo.
En el ltimo artculo del Captulo I, el nmero nueve, la Constitucin contempla una
expresa condena al terrorismo y fija las bases de su posterior regulacin, tanto en el orden
constitucional como legal.
Entendiendo que el precepto en comentario es fruto de la poca en que se redacta el
texto fundamental, y sin desconocer los perniciosos efectos que en la sociedad puede llegar
a producir el terrorismo, para confirmar lo cual basta mirar la realidad internacional,
estimamos que la Constitucin no es, por definicin, un texto de naturaleza penal, por lo
que nos parece excesivamente minuciosa la regulacin en esta materia, ms propia de ley
que de norma constitucional.
Adems, el texto original de la Carta se caracterizaba por una extrema rigurosidad
en la materia, que se ha atenuado con el tiempo, pero sin desaparecer por completo. Tanto
es as que se castiga ms duramente al delito de terrorismo que a los atentados al sistema
democrtico, regulados, estos ltimos, en el artculo 19 N 15, incisos sexto y siguientes.
Concepto.
En doctrina se ha sealado al acto terrorista como un acto de violencia extrema
aguda o atroz, cometido normalmente con medios de estrago, dirigido a producir estados de
conmocin y temor generalizado en la poblacin con fines polticos de sometimiento
colectivo y quebrantamiento moral del actor poltico oponente (...)85.
La Constitucin, por su parte, no define al delito de terrorismo, pero afirma que ste
en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Es decir, el
delito de terrorismo atenta contra la dignidad de la persona y los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Esta afirmacin inicial justifica, en la formulacin
constitucional, la mayor gravedad, el mayor reproche formulado respecto de este tipo de
delitos. Por otra parte, toda forma de terrorismo es considerada ilcita, cualquiera sea su
motivacin (poltica, religiosa, tnica, etc.) y sea que se cometa por particulares o por
agentes del Estado.
85
52
Agrega el texto que los delitos de terrorismo van a ser considerados siempre como
delitos comunes y no polticos, para todos los efectos legales. Con ello se pretende evitar
que la motivacin poltica que puede estar presente en un ilcito terrorista pueda servir de
fundamento para pretender darle un grado de legitimidad a la conducta y, eventualmente,
un tratamiento ms benigno. Esta aseveracin, adems, impide al Estado de Chile otorgar
asilo a las personas acusadas de delitos de esta especie y, en consecuencia, negar su
extradicin de ser esta requerida.
El artculo 9 encomienda al legislador de qurum calificado el determinar las
conductas terroristas y su penalidad. Este mandato se cumpli con la dictacin de la ley N
18.314, de 1984.
La ley referida tampoco da un concepto general del delito de terrorismo, sino que va
a tipificarlo a partir de ciertas conductas ilcitas, particularmente graves, asociadas a una
intencionalidad determinada. De esta manera, constituyen delitos terroristas los enumerados
en el artculo 2 de la ley, cuando concurra alguna de las circunstancias que describe el
artculo 1 de la misma.
En consecuencia, son delitos de terrorismo los delitos de homicidio, lesiones,
secuestro, atentados con artefactos explosivos o incendiarios y las dems que contempla el
artculo 2 de la ley N 18.31486, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en
la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma
especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de
que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de
personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias.
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Dispone el artculo 2 que Constituirn delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artculo
anterior: 1.- Los de homicidio sancionados en el artculo 391; los de lesiones establecidos en los artculos 395,
396, 397 y 398; los de secuestro y de sustraccin de menores castigados en los artculos 141 y 142; los de
envo de cartas o encomiendas explosivas del artculo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los
artculos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pblica de los artculos 313 d), 315 y 316,
todos del Cdigo Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artculos 105, 106, 107 y 108
de la Ley General de Ferrocarriles. 2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u
otro medio de transporte pblico en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad
corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. 3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal
del Jefe del Estado o de otra autoridad poltica, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas
internacionalmente protegidas, en razn de sus cargos. 4.- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar
bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o
de efectos txicos, corrosivos o infecciosos. 5.- La asociacin ilcita cuando ella tenga por objeto la comisin
de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los nmeros anteriores y al artculo 1.
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Sanciones constitucionales.
Sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar conforme a la ley penal, la
Constitucin fija, en el artculo 9, un conjunto de inhabilidades a que queda sujeta la
persona condenada por delito de terrorismo, y que son las siguientes:
a) Inhabilidad para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin
popular.
Se prohbe, en consecuencia, el desempeo de cualquier cargo o funcin dentro de
la estructura estatal, independientemente de la naturaleza del mismo. La gravedad del delito
terrorista resulta inconciliable con la capacidad de actuar por o en nombre del Estado, que
est implcita en los cargos o funciones pblicas.
b) Inhabilidad para ejercer la funcin de rector o director de establecimiento de
educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza.
Esta inhabilidad limita fundamentalmente la libertad de enseanza, para evitar que
sta sirva a la propagacin de las ideas del condenado por terrorismo.
c) Inhabilidad para explotar un medio de comunicacin social o ser director o
administrador del mismo, o para desempear en l funciones relacionadas con la emisin o
difusin de opiniones o informaciones.
Se limita la libertad de opinin e informacin, por la misma razn expresada
precedentemente.
d) Inhabilidad para ser dirigente de organizaciones polticas o relacionadas con la
educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general.
La inhabilidad est referida a todos los cargos gremiales, y respecto a los cargos en
los dems cuerpos intermedios, a los cargos en organizaciones polticas, en organizaciones
relacionadas con la educacin, que no tengan el carcter de cargos pblicos o gremiales, y
en organizaciones vecinales.
Segn la Constitucin, el plazo de duracin de estas inhabilidades es de 15 aos,
trmino que resulta particularmente extenso si se le compara con otras situaciones similares
contempladas en la Carta, especficamente en materia de atentados al sistema democrtico,
donde las inhabilidades que se contemplan se extienden por un periodo de 5 aos, que
puede elevarse a 10 en caso de reincidencia. Adems, el rgimen de inhabilidades
constitucionales por delitos de terrorismo es sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que
por mayor tiempo establezca la ley.
Adems, conforme al artculo 16 N 2, las personas acusadas por delitos que la ley
califique como conductas terroristas quedan suspendidas en su derecho de sufragio, y las
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personas condenadas por estos delitos, segn el artculo 17 N 3, incurren en una causal de
prdida de la ciudadana.
Beneficios penales.
El texto original de la Constitucin era particularmente restrictivo en materia de
beneficios penales, disponiendo que, respecto de las personas procesadas o condenadas por
terrorismo, no resultaban procedentes la libertad provisional, el indulto ni la amnista.
La reforma introducida por ley N 19.050, de 1991, y posteriormente la de la ley N
20.050, de 2005, atemperaron esta prohibicin, aunque igualmente estos beneficios se
conceden en un rgimen ms riguroso que el que se aplica a los dems delitos.
As, respecto del indulto particular se dispone que este procede slo para los efectos
de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Como actualmente no se
contempla la pena de muerte como sancin penal por un delito de terrorismo, esta
disposicin ha quedado sin posibilidad de aplicacin prctica.
Cabe agregar, en todo caso, que conforme a la Sptima Disposicin Transitoria
(antigua trigsimo primera disposicin transitoria) El indulto particular ser siempre
procedente respecto de los delitos a que se refiere el artculo 9 cometidos antes del 11 de
marzo de 1990. Una copia del Decreto respectivo se remitir, en carcter reservado, al
Senado. Esta norma, en cuanto autoriza el indulto particular en forma amplia respecto de
delitos de terrorismo, queda circunscrita a los ilcitos cometidos antes de la fecha indicada,
coincidente con el trmino del rgimen militar, por lo que la posibilidad de su aplicacin se
ir extinguiendo en el tiempo.
En cuanto al indulto general y a la amnista, ellos pueden disponerse respecto del
tipo de delitos en anlisis, pero la ley que los conceda debe ser aprobada por un qurum
especial de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio (artculo 63 N
16), como tuvimos oportunidad de analizar al examinar las fuentes del Derecho
Constitucional87.
Por ltimo, y segn dijramos, la Constitucin prohiba el otorgamiento de la
libertad provisional o excarcelacin a las personas procesadas por delito de terrorismo, con
lo cual estas personas deban mantenerse privadas de su libertad durante todo el curso del
proceso. Dicha situacin resultaba injusta y, adems, contraria a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, en sus artculos 7 y 8, por lo
que la ley N 19.055 introdujo en la Carta la posibilidad de conceder la libertad provisional
a los procesados por delitos de terrorismo, aunque con mayores restricciones formales para
su otorgamiento88. Esta mayor rigurosidad se traduca, en lo principal, en la necesidad de
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Conforme al mismo precepto citado, las leyes sobre indultos generales y amnistas respecto de los dems
delitos requieren slo de qurum calificado.
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El 19 N 7, letra e), en el texto fijado por la ley N 19.055, pas a disponer que La libertad provisional
proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
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investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos
y modalidades para obtenerla.
La resolucin que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el artculo
9, deber siempre elevarse en consulta. Esta y la apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la
excarcelacin sern conocidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolucin que apruebe u otorgue la libertad requerir ser acordada por unanimidad.
Mientras dure la libertad provisional el reo quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple.
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