TEORIA GENERAL DEL PROCESO

I.SOCIEDAD, DERECHO Y CONFLICTO.

1. SOCIEDAD.

La sociabilidad es un ingrediente de la esencia del hombre. Aristteles

afirmaba que el ser humano es por naturaleza sociable y el que vive fuera de la
sociedad por organizacin y no por fuerza del azar, es un ser superior o un
degenerado.
La existencia humana se proyecta hacia las otras personas, y la sociedad que
se constituye con ellas, es el medio necesario para su realizacin, porque las
sustenta como ayuda y la facilita gracias a ese inmenso bagaje (equipaje) de
creencias, de usos, de costumbres, etc., formado en el transcurso del tiempo.
La vida est rodeada de hechos sociales porque somos integrantes de un
grupo y gran parte de nuestros actos se dirigen a los dems o a la sociedad misma
dndose el fenmeno vincular de redes sociales; nuestra conducta esta
condicionada por lo social que se impone en forma de mandatos y de prohibiciones
y, finalmente, se halla orientada por factores que la encaminan hacia realizaciones
intersubjetivas, puesto que el hombre vive tambin para los otros.
La sociedad nacida de esta disposicin innata del hombre es una realidad tan
primaria como ste, pero lo supera en cuanto a su duracin porque sus fines
trascienden la existencia de sus miembros. Para realizar sus propsitos, la sociedad
acta como conjunto, como totalidad, aunque sus actividades estn repartidas entre
sus componentes.
Las relaciones de hombre con el hombre son de dos tipos: unas
interindividuales y otras sociales.
Los lazos interindividuales vinculan a los hombres en lo que cada uno tiene de
autntico y propio. El amor, la amistad, la devocin, la ejemplaridad, pertenecen a
este tipo. Estas relaciones se establecen entre los individuales, entraables,
irreductibles a otros. Los vnculos se establecen de persona a persona y no
requieren de un objeto entre ambas.
Las relaciones sociales no vinculan un individuo con aquel otro, sino
colectivamente con los otros. Lo social se teje entre sujetos intercambiables,
canjeables, fungibles, por Ej.: el colega, el copartidario, el camarada, el ciudadano,
etc. Estas relaciones no se establecen directamente de persona a persona, como las
interindividuales, sino mediante un objeto que les sirve de incidencia: la profesin, la
ocupacin, el partido, el Estado, el servicio, el empleo, el ejrcito, etc.
1

La sociedad se constituye cuando surge un estado de conciencia colectiva en

el cual las representaciones de todos sus integrantes se unifican y se dirigen hacia el
mismo fin.
Ese fin es el bien comn. Debe tratarse de un bien que a la vez sea comn. Si
no fuera un bien carecer de ttulo para atraer el deseo de los individuos y ser
considerado por ellos como un objeto deseable. Este bien interesa, a la vez, a la
colectividad y a cada uno. Interesa a cada uno en la medida en que es elemento del
conjunto, el lo que debe definirse como un bien comn.
Pero el derecho no se agota en la vida social de la persona humana que es el
mbito en el cual se realiza. Est conformado por otros elementos: lo normativo
como modo de regulacin de la conducta y la aspiracin hacia los valores entre los
que ocupa un especial rango la justicia.

2. DERECHO.

A. Etimologa:
Proviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo de dirigere,
dirigir, encausar.
Est constituido por el prefijo di y la forma verbal rgere, regir. Derecho
significa etimolgicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar.
De acuerdo con esta etimologa, derecho significa tanto como ordenamiento firme,
estable, permanente.
Platn se propuso en la Repblica el estudio de lo justo y lo injusto. Su objeto
es demostrar la necesidad moral, as para el estado como para el individuo, de regir
su vida segn la justicia.
Para expresar la nocin contenida en la palabra castellana derecho, los
romanos emplearon el trmino latino Jus. La voz derecho tena para ellos slo un
significado adjetivo, y se usaba para referirse a lo que se entiende como accin
procesal.
A la palabra latina Jus se le atribuye diversos orgenes. Segn una antigua
opinin deriva de Jove, Jovis, nombre del dios Jpiter gobernador y ordenador del
Universo. Para otros proviene de jubeo que quiere decir mandar bien, o de juvo que
significa ayudar a proteger, o de jungo, juntar, unir o uncir.
Asimismo, Jus que es yu, equivalente a vnculo, unin o ligadura y a la
vdica lo que quiere decir santo, puro verdadero, celestial.
De este modo se destaca, como significado de la palabra derecho, la idea de
rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a normas o a leyes.

B. Acepciones de la Palabra Derecho:

En su acepcin usual o corriente, derecho quiere decir aquello que es recto,
directo, contrario a lo que es torcido; y tambin lo que se hace del mismo modo.
En el orden jurdico, la voz derecho se emplea para designar lo que
legtimamente pertenece a una persona; en otros trminos, lo que es suyo. Lo suyo
es aquello que en particular manera est unido a un sujeto y determinado a su
propia utilidad, en tal forma, que en el uso del objeto tiene preeminencia sobre los
dems y nadie puede servirse de l contra la voluntad del sujeto y sin cometer una
injusticia.
Esta primera significacin jurdica de derecho fue trasladada a la norma, a la
ley. Derecho se toma ya no como lo suyo, considerado en s mismo sino como la
regla que seala lo que a cada cual le corresponde, esto es, lo que es suyo.
Si la ley jurdica reconoce a los hombres su derecho de tal reconocimiento
deriva una facultad: reclamar y exigir de los otros que respeten lo que les
corresponde. En ese sentido, el derecho es la facultad, es el poder de conservar,
disponer y utilizar lo suyo, lo que es pertinente a cada persona, con exclusin de los
otros, dentro de los lmites que precisa y fija la norma.
Tambin se llama derecho al conjunto de las disciplinas jurdicas o ciencias
del derecho o a cada una de ellas en particular.
Cuatro son las significaciones que atribuye a Fernndez Galiano a la voz
derecho: como norma o conjunto de normas vigentes (sentido objetivo); como
facultad atribuida a un sujeto para hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo);
ideal de justicia o su negacin (lo justo); y como saber humano aplicado a la realidad
(derecho como ciencia).
En el sentido de las clasificaciones metodolgicas se emplea el vocablo
derecho como sinnimo de: a) texto legal (el derecho de las Partidas); b) de
institucin jurdica (el derecho individual de usufructo); c) parte de alguna ley (el
derecho de familia, derecho de obligaciones); d) rama de la legislacin (derecho civil,
derecho poltico); e) legislacin de un pueblo o de la iglesia (derecho francs,
derecho cannico); f) reglas jurdicas establecidas por la costumbre (derecho
consuetudinario).
El derecho pertenece al mundo del hombre: Corresponde al hombre en tanto
persona; deriva de la esencia misma de sta y le seala los medios para que se
realice como tal y alcance sus propios en la sociedad. Lo perteneciente, lo suyo de
cada hombre, su derecho es lo que le atae en tanto que es persona; la norma
seala lo que es inherente a cada persona; y de ah deriva lo que es la potestad de
exigir de los dems respeto y reconocimiento.

3. CONFLICTO.

Es la oposicin de intereses en que las partes no ceden; es el choque o

colisin de derechos o pretensiones. Para definir el conflicto es necesario tener claro
que para que se produzca un conflicto, las partes deben percibirlo.
Cuatro son los elementos que implica una situacin conflictiva:
- Ms de un participante.
- Intereses opuestos.
- Sentir o percibir la oposicin.
- Un objeto materia de la discordia.
Existe tambin el conflicto d leyes que se produce cuando concurren dos o ms
normas de derecho positivo, cuya aplicacin o cumplimiento simultneo resulta
imposible o incompatible; incompatibilidad que puede presentarse en el tiempo o en
el espacio, dentro de un ordenamiento jurdico, o por coincidencia de legislaciones
de dos o ms pases. En derecho penal la incompatibilidad se resuelve a favor de la
norma ms favorable al reo; y en derecho laboral a favor de la ms beneficiosa al
trabajador.

4. LA CAUSA DEL PROCESO: EL CONFLICTO DE INTERESES

Nos parece indispensable iniciar el desarrollo del Derecho

Procesal haciendo un estudio de la causa que origina esta parcela
del Derecho: El conflicto de intereses.
La sociedad es un fresco de conflictos. Ese lugar de convivencia pacfica
desprendida y solidaria que Santo Toms Moro denomin "Utopa" era justamente
eso: una quimera, un ideal, un mundo de ensueo pero inexistente. La moneda
corriente de la realidad es que en las relaciones intersubjetivas
aparezcan expectativas que muchas veces son insatisfechas por la
resistencia de otro sujeto.
Toda explicacin habitual de la asignatura Derecho Procesal pasa por una
obligada referencia inicial a la ley que rige la materia, con prescindencia del
problema de la vida que gener su creacin y vigencia, que es lo que
verdaderamente importa pues permite comprender cabalmente el fenmeno del
proceso judicial.
Ello no es correcto pues impide vincular adecuadamente los dos extremos
que se presentan en la aplicacin de toda y cualquiera norma: la aparicin del
problema de convivencia y la solucin que a ese problema le otorga la ley.
De ah que parece imprescindible comenzar la explicacin de este tema en
anlisis con una primaria y obligada referencia a la causa del proceso:
el conflicto intersubjetivo de intereses.

Slo as podr saberse a la postre qu es el proceso y, luego, qu es

el proceso garantista o efectivo garantizador de los derechos
constitucionales.
En esa tarea, creo que es fcil de imaginar que un hombre viviendo en
absoluta soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) no importa al efecto el
tiempo en el cual esto ocurra tiene al alcance de la mano y a su absoluta y
discrecional disposicin todo bien de la vida suficiente para satisfacer sus
necesidades de existencia y sus apetitos de subsistencia.
En estas condiciones es imposible que l pueda, siquiera, concebir la idea
que actualmente se tiene del Derecho.
Fcil es tambin de colegir que este estado de cosas no se presenta
permanentemente en el curso de la historia; cuando el hombre supera su estado de
soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja simplemente
de vivir para comenzar a convivir), aparece ante l la idea de conflicto: un mismo
bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el inters
de otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contempornea y
excluyentemente para s (comida, agua, techo, etctera) con demrito de los
apetitos o aspiraciones de alguno de ellos.
Surge de esto una nocin primaria: cuando un individuo (coasociado) quiere
para s y con exclusividad un bien determinado, intenta implcita o expresamente
someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas (de otro u otros
coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensin.
Si una pretensin es inicialmente satisfecha (porque frente al requerimiento
"dame!" se recibe como respuesta "te doy"), el estado de convivencia armnica y
pacfica que debe imperar en la sociedad permanece inclume. Y en este supuesto
no se necesita el Derecho.
Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento "dame!" la respuesta
es "no te doy") resulta que a la pretensin se le opone una resistencia, que puede
consistir tanto en un discutir como en un no acatar o en un no cumplir un
mandato vigente.
Al fenmeno de coexistencia de una pretensin y de una
resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social, le doy la
denominacin de conflicto intersubjetivo de intereses.
Hasta aqu he contemplado la idea de un pequeo e incipiente grupo social,
en el cual los problemas de convivencia parecen ser acotados.
Pero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nacin,
tambin se ampla y notablemente el campo conflictual.
Si se contina con la hiptesis anterior, ya no se tratar de imaginar en este
terreno la simple exigencia de un "dame" con la respuesta "no te doy" sino, por
ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia contractual y de saber, tal vez, si
1

hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido producto de la mala fe, si es daoso
y, en su caso, cmo debe medirse el perjuicio, etctera.
Como es obvio, el estado de conflicto genera variados y graves problemas de
convivencia que es imprescindible superar para resguardar la subsistencia misma
del grupo.
Si la idea de proceso se vincula histrica y lgicamente con la necesidad de
organizar un mtodo de debate dialogal y se recuerda por qu fue menester ello,
surge claro que la razn de ser del proceso no puede ser otra que la
erradicacin de la fuerza en el grupo social, para asegurar el
mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia.
Empero y esto es obvio la idea de fuerza no puede ser eliminada del todo
en un tiempo y espacio determinado, ya que hay casos en los cuales el Derecho, su
sustituto racional, llegara tarde para evitar la consumacin de un mal cuya
existencia no se desea: se permitira as el avasallamiento del atacado y el triunfo de
la pura y simple voluntad sin lgica.
Tal circunstancia hace posible que, en algunos casos, la ley permita a los
particulares utilizar cierto grado de fuerza que, aunque ilegtima en el fondo, se
halla legitimada por el propio derecho. Por ejemplo, si alguien intenta despojar a
otro de su posesin, puede ste oponer para rechazar el despojo una fuerza
proporcional a la que utiliza el agresor.
Al mismo tiempo, y esto es importante de comprender, el Estado (entendido
en esta explicacin como el todo de la congregacin social ya jurdicamente
organizada) tambin se halla habilitado por consenso de sus coasociados para
ejercer actos de fuerza, pues sin ella no podra cumplir su finalidad de mantener la
paz.
Pinsese, por ejemplo, en la necesidad de ejecutar compulsivamente
una sentencia: qu otra cosa sino uso de la fuerza es el acto material del
desahucio, del desapoderamiento de la cosa, de la detencin de la persona,
etctera?
Realmente, esto se presenta como una rara paradoja: para obviar el uso de la
fuerza en la solucin de un conflicto, se la sustituye por un debate dialogal que
termina en una decisin final que a su turno originar un acto de fuerza al
tiempo de ser impuesta al perdidoso en caso de que ste no la acate y cumpla
espontneamente.
En suma: todo el derecho, ideado por el hombre para sustituir la autoridad de
la fuerza, al momento de actuar imperativamente para restablecer el orden jurdico
alterado se convierte o se subsume en un acto de fuerza: la ejecucin forzada
de una sentencia.

Estas circunstancias hacen que, como inicio de cualquiera exposicin sobre el

tema, deba ponerse en claro que el acto de fuerza puede ser visto desde un triple
enfoque:
a) es ilegtima cuando la realiza un particular;
b) es legitimada cuando excepcionalmente el Derecho acuerda al particular la
posibilidad de su ejercicio en determinadas circunstancias y conforme a ciertos
requisitos que en cada caso concreto se especifican con precisin;
c) es legtima, por fin, cuando la realiza el Estado conforme con un orden
jurdico esencialmente justo y como consecuencia de un proceso.
De tal modo, y a fin de completar la idea inicialmente esbozada, ya puede
afirmarse que la razn de ser del proceso es la erradicacin de toda
fuerza ilegtima dentro de una sociedad dada para mantener un
estado perpetuo de paz.
No importa al efecto que una corriente doctrinal considere que el acto de
juzgamiento es nada ms que la concrecin de la ley, en tanto que otras amplan
notablemente este criterio; en todo caso es imprescindible precisar que la razn de
ser del proceso permanece inalterable: se trata de mantener la paz
social, evitando que los particulares se hagan justicia por mano
propia.

II. EL ORDENAMIENTO JURIDICO.

1. EL DERECHO PROCESAL: CONCEPTO.

Como quiera que la creacin de toda norma jurdica es el resultado de uno o

de varios procedimientos cumplidos por un rgano del Estado provisto de
competencia para ello, se comprende que desde el punto de vista de la teora
general del derecho, el derecho procesal puede ser definido como
aquella rama de la ciencia jurdica que se refiere al proceso en
sentido amplio, entendiendo por tal la actividad desplegado por
los rganos del Estado en la creacin y aplicacin de normas
jurdicas generales o individuales.
En esa lnea de reflexiones, y sobre la base de las etapas ms notorias a
travs de las cuales se desenvuelve el proceso de individualizacin y concrecin de
normas jurdicas, ese derecho procesal en sentido amplio sera susceptible de
dividirse en: derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo, derecho
procesal administrativo y derecho procesal judicial.
Solo ste ltimo, sin embargo, reviste suficiente autonoma como para ser
objeto de una disciplina independiente en relacin con los diversos sectores en que
se divide el llamado derecho material. El estudio autnomo de los restantes
procesos a que nos hemos referido no podra intentarse sin riesgo de mutilar, sin
beneficios cientficos apreciables, los derechos constitucional y administrativo.
Corresponde observar, no obstante, que en algunos pases, como Italia y Espaa, se
viene propiciando desde hace algn tiempo la autonoma de ciertos procesos de
carcter administrativo, particularmente del proceso tributario.
El derecho procesal en sentido estricto:
a) la disciplina que tradicionalmente se conoce bajo la denominacin de
derecho procesal estudia, por una parte, el conjunto de actividades que tienen lugar
cuando se somete a la decisin de un rgano judicial o arbitral la solucin de cierta
categora de conflictos jurdicos suscitados entre dos o ms personas (partes), o
cuando se requiere la intervencin de un rgano judicial para que constituya, integre
o acuerde eficacia a determinada relacin o situacin jurdica. Es ste, sin duda, el
sector ms importante del derecho procesal, y dentro del cual, como veremos
oportunamente, corresponde ubicar la idea de proceso en sentido estricto.
Ntese que hablamos de la actividad que desarrollan los rganos judiciales y
arbitrales. Y as lo hacemos porque tanto por la similitud extrnseca que presenta con
el proceso judicial propiamente dicho, cuando por la ndole de las pretensiones que
pueden originarlo, no se justifica que el proceso arbitral quede al margen de un
adecuado concepto del derecho procesal.
1

Tampoco es aceptable la asociacin exclusiva de dicho concepto a la idea de

jurisdiccin, pues ello comporta excluir de l la actividad judicial desarrollada en los
procesos llamados de jurisdiccin voluntaria, en los cuales existe ejercicio de funcin
administrativa, y no jurisdiccional. Por lo dems, igualmente reviste carcter
administrativo gran parte de la actividad que los jueces y tribunales de justicia
despliegan en los procesos contenciosos (providencias de mero trmite).
b) tambin forma parte del derecho procesal, aunque a ttulo secundario, el
estudio de numerosas actividades vinculadas con la organizacin y funcionamiento
interno de los rganos judiciales, y cuyo objeto consiste e n facilitar el desarrollo de
las actividades precedentemente mencionadas. Dentro de este sector se encuentran
comprendidas las diversas funciones de orden administrativo y reglamentario
conferidas a los tribunales de justicia (designacin, remocin de funcionarios y
empleados, expedicin de reglamentos, etctera).
Los autores, frente a este problema de la definicin del derecho procesal, se
han dejado arrastrar por dos corrientes de ideas: el nominalismo y el empirismo,
cuando no por el agnosticismo, y as algunos sustituyen la definicin de derecho
procesal por la de proceso, sosteniendo que el primero es el conjunto de normas
que regulan el proceso, otros, en cambio, definen el derecho procesal por la
actividad jurisdiccional y por la finalidad perseguida.
El derecho procesal es la disciplina jurdica que estudia la funcin
jurisdiccional del estado, y los lmites, extensin y naturaleza de la actividad del
rgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales.
La denominacin de esta disciplina jurdica evoluciona paralelamente a su
desarrollo cientfico: prcticas forenses y procedimientos han sido los jalones
terminolgicos ms importantes de esta evolucin, hasta llegar a la actual
denominacin de derecho procesal, que ha resistido exitosamente la observacin de
quienes sealan que significa una limitacin respecto del contenido objetivo de la
ciencia.
El contenido del derecho procesal est constituido por la organizacin de la
funcin jurisdiccional y la competencia de los rganos jurisdiccionales, por la
potestad de los individuos para provocar la actividad de los rganos jurisdiccionales,
y por las actuaciones de los sujetos procesales (rganos jurisdiccionales y
justiciables).
El estudio del derecho procesal, comprende la teora de la accin y la teora
del proceso y de los actos procesales, observndose que estas instituciones forman
una unidad subordinada: sin la jurisdiccin, la accin y el proceso seran entelequias;
sin la accin, la jurisdiccin y el proceso seran institutos policiacos o administrativos;
y finalmente, sin el proceso, la jurisdiccin y la accin estaran denominados por la
arbitrariedad y el discrecionalismo.
Chiovenda inspir esta triloga o trinomio sistemtico, concibiendo la ciencia
del derecho procesal en tres grandes divisiones recprocamente complementarias: la
1

"teora de la accin y de las condiciones de la tutela jurdica", la "teora del

procedimiento", y critic a quienes hacan girar la exposicin del derecho procesal en
torno al procedimiento, apareciendo los restantes como fenmenos secundarios. Sin
embargo, este aspecto programtico no fue cumplido por su ilustre enunciador, pues
se observa que toda esta sistemtica se limita a la teora de la accin y del proceso.

2. NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO PROCESAL: criterios.

2.1. El derecho procesal es un derecho pblico:

El derecho procesal es un servicio indelegable del Estado y por ende, pblico,
con el nimo de garantizar una justicia social. Por esta razn es que los litigantes
estn sometidos indefectiblemente a los trmites procesales y a las decisiones de
los funcionarios jurisdiccionales. Adems, el juez tiene el deber de impulsar el
proceso, an sin la intervencin del demandado, y est forzado a fallar sobre la
controversia si las partes no terminan el proceso anormalmente. Esta teora tiene
tres tesis:
a. Tesis de la relacin jurdica procesal: el proceso no es privado
por cuanto no es una relacin de dos partes, sino que es un conjunto de
relaciones recprocas trilaterales, con derechos y obligaciones. No
obstante esta tesis queda corta ante la posibilidad de asistencia al
proceso, como sujeto procesal, del agente del ministerio pblico cuando
acta en representacin de los incapaces.
b. Tesis cientfica o procesalista: expuesta por Carnelutti y
Chiovenda, quienes sostuvieron que el proceso laboral es pblico en tanto
que finaliza con una manifestacin jurisdiccional sobre la condicin jurdica
en que se encontrarn de ah en adelante las partes, sin que en ella haya
intervenido la voluntad de alguna de estas.
c. Tesis de la institucin jurdica procesal: es de Jaime Guasp
quien sostiene que el derecho procesal es pblico en tanto que en l
existen unos sujetos debidamente jerarquizados as no lo deseen las
partes, stas tampoco pueden desvirtuar su objeto cual es la satisfaccin
de pretensiones (como por ejemplo la evasin de acreedores), y el impulso
procesal no depende de tales sino de un tercero que representa los
intereses del Estado que a su vez representa los intereses de la
colectividad.
El derecho procesal laboral es un derecho pblico porque sus normas
obedecen al inters del Estado de mantener la legalidad, la paz social y el desarrollo
normal del trabajo humano. Es un derecho estructurado jerrquicamente compuesto
de etapas que deben cumplirse inexorablemente, que lo convierten en algo
involuntario de las partes as stas no acten, debiendo sujetarse a la decisin del

juez laboral. Y es por esta razn que la conciliacin, la transaccin y el desistimiento

son considerados mtodos anormales de terminacin del proceso.
2.2. El derecho procesal es un derecho formal:
Porque es un derecho que sirve para aplicar el derecho sustancial, es decir,
es la FORMA de aplicacin del derecho sustancial. Esto no implica que sea menos
importante que aquel puesto que ambos son completamente indispensables para
regular la actividad del ser humano en sociedad. As las cosas, Las normas del
derecho procesal reglamentan los sujetos procesales, las pretensiones, los actos
procesales y sus efectos jurdicos. Todo ello, a fin de garantizar intereses sociales de
igualad y justicia. Si el derecho procesal no fuera un conjunto de normas jurdicas de
obligatoria observancia, irrisorio fuera el derecho sustantivo y asimismo, sera
imposible sostener la idea de un equilibrio social y econmico entre los seres
humanos.
2.3. El derecho procesal es un derecho autnomo:
Antiguamente, el derecho procesal solo era un apndice del derecho
sustancial pues era concebido como el mismo derecho sustancial en movimiento.
Hoy da, se entiende que ambos derechos son autnomos. As, el derecho procesal
tiene principios rectores exclusivos y finalidades especficas aunque stos lleguen a
tener influencia recproca con otras ramas del derecho. Es por ello, que el derecho
procesal inadmite normas sustanciales para colmar vacos suyos.
2.4. Unidad del Derecho Procesal:
El derecho procesal es una disciplina jurdica nica, es decir, es una disciplina
que regula la actividad de sujetos que actan siempre en medio de una relacin
trilateral (Juez y partes), independientemente de la competencia o del procedimiento
en que nos encontremos (Civil, penal, ordinario, abreviado, etctera). El derecho
procesal, afirma Clemente A. Daz, es funcionalmente nico, cualquiera que sea la
forma que se le d, es decir, cualquiera que sea el derecho sustancial que se
pretenda proteger. Siempre ser nico la cosa juzgada, la tutela jurdica, la accin,
los presupuestos procesales, el procedimiento, la jurisdiccin y la relacin jurdica
trilateral.

III. CASO JUSTICIABLE

1. LA RELEVANCIA JURDICA.

Conviene precisar que no todo conflicto de intereses presente en la realidad

es factible de ser conducido, por los interesados en su solucin, a los rganos del
Estado especializados para tal fin, es decir, a los rganos jurisdiccionales.
Para que ello ocurra, es necesario que el conflicto est investido de un
elemento esencial: la relevancia jurdica.
Un conflicto de intereses tiene relevancia jurdica, cuando la materia de los
intereses resistidos, est prevista dentro del sistema jurdico de una sociedad
polticamente organizada. Algunas veces tiende a reducirse el espectro de la
relevancia jurdica a la simple ubicacin del tema en el derecho positivo, es decir, a
la identificacin de una norma jurdica escrita que constituya el mbito dentro del
cual se acoja el supuesto de hecho que sustenta el conflicto de intereses. Sin
embargo, advirtase que la bsqueda no se agota en la norma jurdica escrita, sino
en todo el plexo de posibilidades que estn presentes en un sistema jurdico.
El acto de descubrir y encontrar en el derecho objetivo -sea a travs de la
interpretacin o de cualquier otro medio tcnico- la norma que en algn sentido
regule el tema debatido o incierto -obviamente en aquellos casos en que no sea
posible ubicar la norma que acoja con fidelidad la situacin discutida- es una
expresin elevada, sofisticada, compleja y enriquecedora del ejercicio profesional.
Por cierto, tal manifestacin jurdica calificada alcanza tambin al juez,
especialmente cuando en ejercicio de su funcin y advirtiendo que en el proceso
sometido a su decisin es aplicable una norma jurdica que no ha sido citada por el
pretensor o por el demandado, la incorpora a la solucin del conflicto en aplicacin
del aforismo Iura navit curia. Este aforismo, que contiene un deber del juez, est
normado en el Cdigo Procesal Civil del Per.
La sutileza del operador jurdico para ubicar la norma objetiva que -teniendo
por naturaleza un sentido genrico- contiene el supuesto de hecho del caso que est
analizando, constituye la constatacin pragmtica que el Derecho es mucho ms
que un conjunto de normas, es una expresin de la dinmica social. Es tambin la
confirmacin de su calidad de fenmeno social, de su emparentamiento con el
quehacer cotidiano de una sociedad con conflictos que deben ser resueltos para
asegurar su permanencia.
Entonces, cuando la norma acoge la situacin discutida, o cuando en uso de
la hermenutica jurdica se encuentra la norma que la contenga, estamos ante un

caso justiciable, es decir, un conflicto de intereses pasible de ser presentado ante el

juez para su tramitacin y decisin posterior.
2. DERECHOS NO JUSTICIABLES.

La necesidad de que los conflictos tengan una expresin en el derecho

material podra llevar a la consideracin de que su exigencia judicial no es otra cosa
que la expresin dinmica de este mismo derecho material. Como bien sabemos, tal
consideracin pertenece a la prehistoria de la ciencia procesal, a aquella etapa en la
que el proceso estuvo reducido al simple cumplimiento de formalidades, al rito de
expresar la frase adecuada en el momento indicado, a aquella concepcin que
disfrazaba el vaco de conocimientos procesales y consideraba que la accin slo
era el derecho armado y en pie de guerra.
La autonoma del derecho procesal, se expresa ntidamente en aquellos
casos en los que el sistema jurdico, a pesar de reconocer la existencia de un
derecho material, le niega explcitamente al titular de l la posibilidad de reclamarlo
en sede judicial. Expliquemos tal situacin singular.
En la zona liminar de la relacin realidad-proceso, que es la que estamos
analizando, nos vamos a encontrar con casos justiciables, es decir, situaciones
materiales perfectamente identificables dentro de una norma objetiva, es decir, con
derecho, a pesar de lo cual no es posible que puedan ser utilizadas como
presupuesto de un proceso judicial.
Lo que ocurre es que el mismo sistema jurdico que le otorga al conflicto de
intereses la calidad de caso justiciable, en tanto le reconoce ubicacin dentro de l,
se encarga tambin de sustraer la posibilidad de exigir judicialmente el cumplimiento
de tal derecho, que hace sustentable precisamente la calidad de caso justiciable. Por
cierto, tal decisin -en apariencia contradictoria- es la manifestacin de una
determinada poltica legislativa, en donde la supresin de la facultad de exigir
judicialmente la pretensin emanada de determinados derechos suele ser el medio a
travs del cual se sanciona al titular de stos.
Veamos un ejemplo; Una deuda originada en un juego no autorizado no es
pasible de reclamo judicial, con lo cual estamos ante la situacin singular antes
descrita: el sistema jurdico reconoce que el acreedor tiene un derecho de crdito
respecto del cual su deudor es sujeto pasivo. A pesar de ello, le niega a aqul -con
norma expresa- la posibilidad de exigir judicialmente su pago.
Se trata de derechos a los que PEYRANO y CHIAPPINI denominan derechos
eunucos, y los describen a partir de una cita de CARNELUTI quien los califica de
derechos inertes:
(...) la pretensin puede ser propuesta tanto por quien
tiene como por quien no tiene el derecho y, por tanto, puede
1

ser fundada o infundada. Tampoco el derecho reclama

necesariamente la pretensin; como puede haber pretensin
sin derecho, as tambin puede haber derecho sin
pretensin; al lado de la pretensin infundada, tenemos,
como fenmeno inverso, el derecho inerte.
Como se advierte, estamos ante conflictos que tienen relevancia jurdica, con
lo cual han superado con xito el requisito material para servir como tema a
discutirse en un proceso civil, sin embargo, reiteramos, es el mismo ordenamiento
legal el que le cercena su posibilidad de ser exigidos judicialmente, al eliminar un
elemento de la estructura jurdica de ese derecho: la facultad de poder ser
pretendido judicialmente. sta es la razn para el uso por parte de la doctrina de
adjetivos como eunucos o inertes. Sin perjuicio de la contundencia de tales
calificativos, nos parece ms apropiado el de derechos no justiciables, en tanto se
trata de derechos reconocidos pero limitados en su capacidad de sustentar un caso
justiciable.
Aun cuando la explicacin pueda resultar innecesaria, anotamos que existe
una diferencia sustancial entre los derechos no justiciables y los derechos con
pretensin prescrita. En los primeros jams el titular del derecho tuvo o tendr
posibilidad de exigirlo judicialmente; en los segundos, en cambio, esta posibilidad
existi durante un plazo determinado legalmente, que al vencerse dej al titular del
derecho sin oportunidad de recibir un pronunciamiento jurisdiccional sobre el fondo.
Una distincin menos sutil es la que se presenta con las llamadas cuestiones
no justiciables. stos son conflictos que en principio son justiciables pero que en
atencin a su particular naturaleza y a razones de poltica estatal, se niega la
posibilidad de su juzgamiento. Atendiendo a las razones antes descritas, se debe
advertir que las cuestiones no justiciab1es son variables, de tal manera que las que
as han sido calificadas pueden ya no serlo si con el tiempo se modifican las
condiciones polticas o sociales que as las determinaron.
Se citan como ejemplos de cuestiones no justiciables, entre otros, los asuntos
polticos strictu sensu, como la declaracin de estado de emergencia, las decisiones
presidenciales a propsito de una insurreccin o la eventualidad de una guerra
exterior. Contra lo que se cree, las razones para detraer de la jurisdiccin tales
conflictos no estn referidas a la seguridad del Estado o la trascendencia del acto,
sino a la necesidad de mantener la independencia, importancia y prestigio del juez,
para lo cual ste no debe decidir respecto de las siempre volubles coyunturas
econmicas, sociales o polticas de su tiempo. Por cierto, la relatividad del elenco de
cuestiones no justiciables determina que su calificacin jurdica dependa del sistema
jurdico de cada pas.
Por lo dems, dejamos establecido que aquello que es cuestin no justiciable
para la -por llamarla de alguna manera- jurisdiccin estatal clsica, puede ser a su
vez para los rganos estatales encargados exclusivamente del control constitucional
-un tribunal constitucional, por ejemplo- un caso tpico de su competencia material.
1

As, no creemos que se pueda discutir en sede jurisdiccional clsica la calificacin

de una declaracin de estado de sitio, sin embargo, sta podra ser perfectamente
tema de discusin y decisin de un rgano especializado de control constitucional.

3. FALTA DE FUNDAMENTACIN JURDICA DE LA PRETENSIN.

Advirtase que la situacin jurdica que vamos a describir conforma un

panorama bastante parecido al anterior, por lo menos en sus consecuencias, aun
cuando en su naturaleza jurdica difieren sustancialmente, razn sta ltima para su
tratamiento separado. As, en el caso de los derechos no justiciables, como ya se
expres, stos tienen pleno reconocimiento en el sistema jurdico, sin embargo, es
este mismo sistema el que expresamente prohbe la posibilidad de que sean
exigidos judicialmente. Sin embargo, en el presente caso, se trata de conflictos de
intereses que no tienen acogida en el sistema jurdica, es decir, estn fuera de l, no
son casos justiciables.
Si una persona demanda a su concubina para que se declare el divorcio
respecto de la relacin que mantienen, se trata de una exigencia (pretensin)
desprovista de sustentacin jurdica. Desde la perspectiva del rgano jurisdiccional,
lo que se ha producido en el caso mencionado es una imposibilidad jurdica de ste
de juzgar, esto es, una limitacin al poder de pronunciarse respecto del conflicto
sometido a su decisin. Esto es lo que se denomina como falta de jurisdiccin,
Ahora bien, puede ser que la pretensin defectuosa sea advertida por el juez
al inicio del proceso, con lo que procede al rechazo de la demanda y con ello toda la
incipiente actividad procesal habr quedado concluida. Sin embargo, bien puede
ocurrir que esta constatacin del defecto intrnseco de la pretensin no se advierta
sino hasta avanzado el proceso. Si bien la pretensin propuesta y discutida a lo
largo del proceso no podr ser amparada o rechazada -por lo menos vlidamentese trata de una actividad procesal precaria, aleatoria, disminuida valorativamente,
casi un seudo proceso, desde que resulta estril para cumplir con los fines naturales
del proceso.
Ntese bien que la ausencia de la calidad de caso justiciable no obsta el
ejercicio del derecho de accin por parte del demandante, situacin que determina la
posibilidad de que se inicien procesos absolutamente intiles, como ya se anot.
En nuestra opinin, la interposicin de una demanda que contiene una
pretensin procesal que no conforma un caso justiciable es un caso tpico de
improcedencia de la demanda por inexistencia de fundamentacin jurdica de la
pretensin.
Para concluir debe precisarse que, entre la falta de fundamentacin jurdica
de la pretensin y el caso no justiciable, hay una relacin de especie a gnero. Es
decir, hay casos no justiciables, como las que hemos denominado cuestiones no

justiciables, que no son necesariamente as por la falta de fundamentacin jurdica

de la pretensin. Inclusive hay casos no justiciables que son as porque la exigencia
contenida en la demanda es fsicamente imposible, es decir, se trata de la
realizacin de un acto o de la entrega de un bien o cualquier otro tipo de prestacin
que escapa a la posibilidad real de ser ejecutada.
Si un mdico y un paciente convienen en que el primero se obliga a convertir
al segundo -que tiene 60 aos en un joven que aparente 20, no ser justiciable la
pretensin de cumplimiento de contrato de este ltimo, porque el juez jams podr
exigir -en ejecucin forzada de sentencia- tal prestacin al mdico demandado, ni
siquiera que alguien lo haga en su lugar. Ntese que si bien la ejecucin forzada de
la pretensin demandada es imposible, tal hecho no descarta que el demandante
exija una pretensin reparadora, esta vez perfectamente realizable.
4. LA TEORA DE LA INSIGNIFICANCIA.

El presente desarrollo quiere ser la aproximacin a un tema polmico en la

doctrina procesal. Se trata del anlisis de aquellas situaciones reales que, en
principio, tienen la calidad de casos justiciables, es decir, que si bien son conflictos o
incertidumbres con relevancia jurdica, se caracterizan porque su trascendencia es
mnima desde la ptica de la importancia social del servicio de justicia. Nos estamos
refiriendo a aquellas situaciones que si bien se encuadran dentro de los conceptos
genricos de conflicto de intereses intersubjetivos o incertidumbres, su tratamiento
judicial y posterior solucin van a tener una importancia reducida en el contexto
social en el que se producen.
Corno resulta evidente, la calificacin de la importancia de un conflicto resulta
ser una cuestin totalmente subjetiva y por eso discutible. A manera de ejemplo: la
discusin sobre la propiedad de una computadora puede ser absolutamente esencial
para una persona cuya ocupacin y forma de vida es hacer trabajos con ella; sin
embargo, puede ser absolutamente secundaria para quien no slo tiene
considerables medios econmicos, sino que adems no ha usado jams una
computadora.
A pesar de lo dicho, resulta ms o menos evidente, tambin, que la
calificacin de la importancia del conflicto es una calificacin social. No olvidemos
que el servicio de justicia es pblico, en consecuencia, la importancia debe ser vista
en atencin al impacto social que la solucin de conflictos produce.
Precisamente por tal razn, un criterio para apreciar la escasa trascendencia
de un conflicto y, en consecuencia, su falta de calidad intrnseca para ser caso
justiciable, puede extraerse al realizar el anlisis en tomo de si el tiempo y el
esfuerzo del servicio de justicia destinado para su tramitacin y eventual solucin
sern para el sistema judicial una opcin ms onerosa -en trminos de eficacia

social- que 10 que pueda significar su negativa a tramitado y resolverlo por

considerado minusvlido.
La conjetura planteada no es otra cosa que la aplicacin de la llamada teora
de la insignificancia o de la minusvala fctica propuesta por Claus ROXIN, tesis que
ha tenido considerable auge en el proceso penal. Por lo dems, no se trata de un
tema jurdico de desarrollo reciente, ya de antiguo se cita el brocardo: de minimis
non curat praetor, que significa poco ms o menos: lo menudo no lo resuelve el
pretor, es decir, que no corresponde al juez el trmite y la solucin de los casos de
mnima o escasa importancia.
Advirtase, para terminar con el tema, que no se trata de desproteger los
conflictos de importancia patrimonial reducida, sino de evitar que las afectaciones
exiguas desde la perspectiva del valor social de los bienes, se incorporen al trfago
judicial y traigan consigo ms perjuicio que beneficio social, corno podra ocurrir si el
servicio de justicia se complica, enreda y finalmente se anula, al no poder atender
una demanda masiva de justicia para situaciones en las que no puede advertirse la
trascendencia de la paz social corno fin del proceso.
Nos parece que PERELMAN, citando un caso tomado de la Corte de
Casacin alemana, hace referencia indirecta a lo que entendemos es una aplicacin
de la Teora de la Insignificancia:
No se admitir, ninguna accin de resarcimiento, que pueda reproducirse hasta el
infinito. Por esta razn, los tribunales alemanes rehusaron acoger una demanda de
daos contra un vecino fundada en consideraciones de esttica.
Si bien la Corte no lo expresa literalmente, resulta evidente que en su opinin
las apreciaciones estticas de las personas carecen de relevancia socio jurdico, a
tal punto que no son suficientes para sustentar una pretensin indemnizatoria. Se
trata, pues, de una pretensin insignificante en trminos de realidad social. Por otro
lado, es probable que la Corte haya tenido en cuenta, tambin, que la admisin de
la demanda hubiera podido producir una exigencia masiva de pretensiones similares
y haya generado un desquiciamiento del servicio de justicia y, con ello, un grave
trastorno social, dado que las demandas podran reproducirse indefinidamente.

IV. FORMAS DE SOLUCION DE LOS CONFLICTOS DE

INTERESES.

1. LA ACCION DIRECTA Y LA ACCION CIVIL.

En 1978 el lder de la democracia cristiana italiana Aldo Moro fue secuestrado.

Varios das despus su cuerpo fue encontrado: haba sido asesinado por sus
raptores. Uno de los grupos terroristas que reivindic su "colaboracin" con las
Brigadas Rojas en el crimen, era francs y se autodenominaba Accin Directa
(Action Directe).
La accin directa, sin embargo, es mucho ms que el nombre de un grupo
extraviado, es una etapa en la evolucin histrica de la humanidad. Imaginemos una
escena para explicarnos: en el Paleoltico inferior se produce una disputa entre dos
hombres primitivos, originada en que uno le ha arrebatado la lanza-su instrumento
de supervivencia- a otro. Luego del despojo, el perjudicado busca recuperar la lanza
a la fuerza; por tanto, la manera de solucionar el conflicto de intereses originado en
la posesin de la lanza es la confrontacin fsica directa entre los protagonistas, con
la probable desaparicin o inutilizacin de ambos contendientes. As se resolvieron
los conflictos interpersonales al inicio de nuestra agitada aventura de sobrevivir en la
tierra.
Los hechos descritos -el asesinato de Moro y la pelea en el Paleoltico
inferior-, prescindiendo de los miles de aos que los separan, constituyen
manifestaciones de una misma conducta: accin directa. Son actos en que el animal
humano resuelve en forma inmediata, prctica e instantnea sus conflictos
intersubjetivos, teniendo como instrumento exclusivo el uso de la fuerza. La accin
directa es la prescindencia de todo mtodo razonable para solucionar un conflicto de
intereses.
Si el grupo humano hubiera dependido exclusivamente de la accin directa
para solucionar sus conflictos, muy prontamente se hubiera extinguido. Ante un
medio ambiente agresivo y hostil, la nica posibilidad que tuvo el animal humano
para subsistir dependi de la formacin de grupos (clanes, tribus, gangs, etc.). Lo
que explica un rasgo del hombre tan antiguo como su existencia: su sociabilidad. As
y todo, la estabilidad de estos grupos estuvo condicionada a que el hombre
consiguiera su primer xito poltico y colectivo: la prohibicin de la accin directa. En
estricto, todo lo logrado a la fecha en materia de desarrollo y progreso de la
humanidad es consecuencia de la aplicacin relativamente exitosa de una breve
norma de conducta: la prohibicin de la accin directa.

Si tal prohibicin ha ido evolucionando hasta convertirse en aceptablemente

exitosa, se debe a que el hombre encontr un medio adecuado para sustituir la
violencia, expresin material de la accin directa. Este importante avance del espritu
humano consisti en delegar a una persona del grupo social la responsabilidad de
resolver el conflicto de intereses. Sin embargo, la sustitucin del sistema de la
accin directa -llamada tambin autodefensa- no fue un cambio brusco. En la
prctica se produjo un proceso en el que inicialmente se privilegi la venganza o la
represin antes que la composicin justa, equilibrada o por lo menos racional del
conflicto de intereses. La Roma primitiva nos muestra experiencias que corroboran
lo dicho.
En la prctica, como ya se adelant, la sustitucin de la accin directa
consisti en aceptar que el conflicto de intereses deba ser resuelto por una persona
que no fuera partcipe de este, es decir, por alguien que fuera ajeno a sus efectos.
Esta eleccin de un tercero para resolver el conflicto, quizs sea el primer acto de
derecho que crea y ejecuta el hombre, y es precisamente tambin aquello que
denominamos accin civil.
La eleccin de la persona encargada de resolver los conflictos de intereses
intersubjetivos se hizo con criterios diferentes en las distintas culturas primitivas. Es
probable que inicialmente algunas sociedades eligieran al ms fuerte a fin de que la
decisin tuviera un elemento coercitivo adicional.
Sin embargo, es predecible tambin que pronto el profundo sentido mtico del
hombre primitivo lo llevara a considerar que el indicado para resolver los conflictos
fuera la persona del grupo que tuviera contacto ms cercano con lo desconocido.
Esta es la razn por la que el elegido pas a ser el brujo, el hechicero, el mago o el
curandero.
La evolucin cultural del grupo llev a sus miembros a afinar el criterio para
elegir a la autoridad encargada de dirimir conflictos. Entonces, en la comunidad
empieza un proceso histrico paulatino pero sostenido, destinado a exigir que el acto
de resolver los conflictos tenga menos relacin con lo sobrenatural y ms con la
realidad.
Esta exigencia se expresa en el hecho de que la eleccin comienza a recaer
en la persona con ms experiencia. Por eso, no es extrao que los grupos humanos
hayan continuado su evolucin en este tema eligiendo al anciano. As se explica que
el senado (del latn senilis que da origen a la palabra senil: relativo a la vejez) -el
consejo supremo de la antigua Roma- se encargara inicialmente de solucionar los
conflictos de intereses entre particulares.
Conforme el grupo humano se fue haciendo ms grande, la trama de las
relaciones sociales se tom ms compleja. Esto determin que el acto de solucionar
conflictos adquiriese considerable importancia como expresin de superioridad a tal
punto que, al ser ejercida por quien tena el poder poltico, produjo la concentracin
1

de la supremaca de este, lo que llev a que el monarca o soberano se convirtiera en

jefe absoluto. La figura bblica del Rey Salomn resolviendo el conflicto entre dos
mujeres respecto de la filiacin materna de un nio es un ejemplo conocido de la
concentracin de poder poltico y jurisdiccional en una misma persona.
En plena Edad Media ubicamos la figura del seor feudal. El llamado "derecho
de pernada" nos parece un ejemplo definitivo para constatar el ejercicio de su poder
absoluto. Precisamente, a fines de esta poca, en la etapa germinal de la formacin
de los estados nacionales en el Occidente europeo, la considerable densidad de las
sociedades en comparacin con los grupos humanos primitivos trajo consigo una
decisin poltica impostergable: el poder central debi delegar la funcin de resolver
conflictos en personas cercanas a l, dada la imposibilidad de hacerlo directamente.
Estas personas, regularmente cercanas al entorno social del titular del poder
central, llegaron a formar verdaderas castas sociales. Al margen del ejercicio privado
de su funcin -no se olvide de que cobraban a las partes por su intervencin, un
honorario llamado esprtula-, son el antecedente directo de lo que despus va a
convertirse en el servicio estatal de justicia.
Advirtase que tal decisin import una reduccin o concesin del poder
central, prdida de la cual el rey o monarca fue siempre consciente. Esto explica el
origen de una constante histrica que atraviesa el eje del ejercicio del poder en casi
todas las sociedades y en casi todas las pocas, inclusive la actual: la funcin de
solucin de conflictos ha sido, es y ser inters preferente y exclusivo de quien
ostenta el poder poltico, porque es expresin de poder en su forma ms pura. A
pesar de que la delegacin de la funcin fue un acto necesario, el titular del poder
central ha realizado, viene realizando y realizar -en las distintas sociedades- una
serie de actos -algunos sofisticados y otros burdos- destinados a mantener o
recuperar, segn sea el caso, el control del sistema estatal de solucin de conflictos,
es decir, del servicio de justicia.
Afirmamos que todas las renovadas defensas que los juristas
contemporneos realizan sobre la autonoma e independencia de la funcin
jurisdiccional son alegatos contra un mal histrico: desde que el titular del poder
poltico-militar descentraliz la funcin jurisdiccional, ha venido usando mltiples
mtodos destinados a recuperar su control en la prctica, aun cuando la evidencia
de lo absurdo lo haya hecho abandonar la idea de ejercer un control abierto.
Entonces, cuando en las sociedades contemporneas el poder poltico busca
ya veces encuentra frmulas legales (se reserva la eleccin de los jueces, restringe
sus ingresos, no les da formacin especializada, etc.) para mantener el control sobre
la funcin jurisdiccional, solo est haciendo emerger subliminalmente la memoria
histrica de los pueblos o el inconsciente colectivo.

En sntesis, la facultad de resolver los conflictos de intereses intersubjetivos

fue exclusiva del soberano en un momento determinado de la evolucin social hasta
que debi delegarla por razones de densidad demogrfica y extensin territorial.

2. EL DERECHO FRENTE AL CONFLICTO.

Producido el conflicto entre dos esferas contrapuestas de intereses, ste se

puede resolver por obra de los propios litigante s (solucin parcializada), o mediante
decisin imperativa de un tercero (solucin imparcial).
La solucin parcializada puede tener dos perspectivas:

El litigante impone el sacrificio del inters ajeno: Autotutela o Autodefensa.

El litigante consiente el sacrificio de su propio inters: Autocomposicin.

La solucin imparcial ofrece dos vertientes:

Extrajudicial: A travs del Procedimiento Arbitral.

Judicial: Mediante el Proceso.

En conclusin, surgido un conflicto se tiene tres desembocaduras de solucin:

Autotutela, Autocomposicin (directa o indirecta) y Heterocomposicin.

1.1. Autotutela.
Fue la primera forma de solucin de conflictos. Lo que distingue
a esta figura, conocida en la doctrina tambin como autodefensa, es la ausencia de
juez distinto de las partes y la imposicin por la fuerza de una de las partes a la otra
l. Este sistema de justicia privada se inicia de una manera pura y simple: La tutela
de los derechos subjetivos es ejercida por el propio titular, dando
nacimiento a la venganza privada y a la defensa privada.
Esta va de hecho para hacer cesar la injusticia predomin en las primigenias
sociedades hasta que la experiencia les hizo entender que era una solucin
deficiente y peligrosa en grado superlativo y los conduca al colapso de la especie.
Entonces, buscaron otros medios que mejorasen la seguridad de las personas y
acordaron la eleccin de un tercero para resolver el conflicto y de esta forma
asegurarse el imperio de la justicia. Despus de que este tercero pasara por varios
titulares (jefe, sacerdote, sabio) hoy reposa en el Estado. Es decir, se sustituye la
accin directa por la accin civil'.

En la actualidad los Estados prohben la auto defensa como regla y la

consienten excepcionalmente. Aun as, suele ser necesario un proceso ulterior,
precisamente para declarar la licitud de la misma en el caso concreto.

La Autotutela puede ser:

Unilateral: Legtima defensa, defensa extrajudicial de la posesin, estado

de necesidad, huelga, derecho de retencin, etc.

Bilateral: El duelo.

1.2. Autocomposicin
Esta forma de solucin consiste en el entendimiento para
poner fin al conflicto por acto de las partes. Puede tener lugar
antes o despus de surgido el proceso. Cuando se presenta una
vez iniciado el proceso operan como algunas de las Formas
Especiales de Conclusin del Proceso. La doctrina encuentra luces y
sombras en este mecanismo alternativo de resolucin de conflictos.
El aspecto positivo se denota en la economa de costo y tiempo. En
contraparte, con frecuencia, la espontaneidad del sacrificio es slo aparente y en
realidad envuelve una capitulacin del litigante ms dbil.
La Autocomposicin, a su vez, puede ser:

Unilateral: Allanamiento, reconocimiento, desistimiento.

Bilateral: Negociacin, conciliacin, transaccin.

1.3. Heterocomposicin
Esta alternativa de solucin consiste en que un tercero
imparcial decide sobre el conflicto. Tradicionalmente, en el mundo
civilizado, este papel de tercero lo desempea el Estado, a travs del Poder Judicial.
Sin embargo, es casi una tautologa que el proceso rinde con frecuencia mucho
menos de lo que debiera, hacindose moroso y costoso, por lo que las partes
buscan en el arbitraje una solucin con menos posibilidades de
ser justa, aunque con la seguridad de una mayor rapidez y menor
costo. Esto ha originado que el Estado ya no tenga el monopolio de las soluciones
heterocompositivas de los litigios. Se ha bifurcado este modelo en dos mecanismos:
Extrajudicial y Judicial.
a. Heterocomposicin Extrajudicial

El Arbitraje constituye el ejemplo por antonomasia de este tipo de

heterocomposicin. Se define al arbitraje como "un procedimiento especial sui
generis a travs del cual los sujetos interesados pueden hacer decidir por privado las
controversias que entre ellos surgen, siempre que tengan como objeto derechos
disponibles".
La Jurisdiccin Arbitral se encuentra, en la actualidad, reconocida
constitucionalmente en el artculo 139 inciso 1) de la Constitucin Poltica de 1993.
Su basamento legal se encuentra en el Decreto Legislativo N 1071.
Este medio tiene su nota distintiva: las partes designan de comn
acuerdo a un tercero para que resuelva su controversia. El fallo
del rbitro, denominado laudo tiene carcter vinculante y se
convierte en ttulo de ejecucin. Debe referirse que el laudo arbitral puede
ser cuestionado mediante el recurso de anulacin que se interpone ante el Poder
Judicial de incurrirse en las causales de ndole formal contempladas por el artculo
63 del Decreto Legislativo antes referido.
No podemos dejar de mencionar que el arbitraje en nuestro pas se encuentra
todava en la estratsfera, esto es, inalcanzable al grueso de la poblacin y
reservado para aquellas entidades pblicas y privadas que puedan tener acceso
debido a la onerosidad aparejada a este procedimiento. Aunque tericamente est al
alcance de todos, en verdad se trata -hasta hoy al menos- de un mecanismo alejado
y desconocido por la mayor parte de los justiciables, que no lo emplean.
b. Heterocomposicin Judicial
Es la va de derecho para poner fin al conflicto por acto de la
autoridad jurisdiccional. Esta labor se reputa como un atributo de la
soberana estatal. En teora, el proceso se presenta como el medio que mayores
probabilidades ofrece de aportar una solucin justa y pacfica. En la realidad, este
objetivo queda hipotecado por otros factores: organizacin judicial, nivel tico de la
profesin forense, juzgadores capacitados y eficiencia de la legislacin procesal.
El ordenamiento legal vigente diagrama un proceso civil orientado a que la
voluntad del Estado aplique, en cada caso, el derecho objetivo vigente. Empero, deja
entrever la posibilidad que la Tutela Jurisdiccional Ordinaria no es suficiente para
una realidad que se perfila distinta y plantea nuevos retos. Por ello, el denominado
decisionismo judicial que impera en el pas propone una suerte de panacea a la que
ha bautizado como Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Discrepamos de esta
alternativa. Un proceso en el cual por la urgencia de resolver en menor tiempo se
restrinja el contradictorio o el derecho de defensa no hace ms que agudizar la
patologa procesal. Sus mentores refieren que la Tutela Jurisdiccional Diferenciada
"surge para enfrentar el auge y desarrollo de los nuevos derechos, que empiezan a
marcar el nuevo rumbo del Derecho".

No negamos la posibilidad de que en algunos casos, con las garantas de

rigor, puedan tener resultados positivos en situaciones novsimas que se presentan.
Sin embargo, la mayora de estos mecanismos dan pie a que se fortalezcan los
racimos del Sistema Inquisitivo que convierte al Juez en una especie de dios terrenal
omnipotente. Queremos confesar que renegamos de lo antes dicho y escrito
respecto al tema. Este acto de contricin encuentra soporte en el debido proceso. El
concepto de debido proceso puede tener infinitas definiciones y mil caractersticas
pero siempre supone la posibilidad plena de audiencia, esto es, una
efectiva citacin que permita total conocimiento de la demanda
planteada.
Discrepamos tambin con afirmaciones como que el rol principal en este tipo
de tutela lo tiene el juez. El centro de gravedad del proceso siempre debe ser el
debate de los parciales para la resolucin del imparcial. El reconocimiento de haber
fracasado la tutela ordinaria, teniendo como protagonista al juzgador, impone que en
una nueva forma de tutela como la diferenciada en que se recortan los tiempos y
hasta el contradictorio, exige revisar la performance del juzgador. No se puede
sustraer su responsabilidad en los penosos nmeros que exhibe la morosidad
judicial.
Lamentablemente, como suele ocurrir con frecuencia en nuestro pas, existe
una incontinencia por adoptar de manera apresurada instituciones jurdicas en
general y procesales en particular.
Esto trae consecuencias inevitables: Implementaciones de figuras novsimas
que se pontifican sin un anlisis previo de adecuacin y sostenimiento para nuestra
realidad. Hace una dcada se nos venda la conciliacin prejudicial como la panacea
de los males y problemas de morosidad procesal. Hoy sabemos el triste desenlace
que tuvo. Hace apenas un lustro que la oralidad se convirti en el canto de sirena
para una mejor justicia. No se repar en los riesgos de la superficialidad del mismo o
la excesiva dependencia de la tecnologa en un pas como el Per en dnde el
pedazo ms pequeo de la torta presupuestal la tiene el Poder Judicial, pese que
todos Gobiernos refieren la intencin de mejorar el sistema de justicia. Esperamos
equivocarnos.
TUTELA JURISDICCIONAL
ORDINARIA

TUTELA JURISDICCIONAL
DIFERENCIADA

Caractersticas
Plazos amplios
Existencia de Audiencias
Justicia de certeza

Caractersticas
Plazos cortos
Inexistencia de Audiencias
Justicia de probabilidad

Tipologa segn la naturaleza de

la pretensin
Proceso Civil

Tipologa segn naturaleza de la

Urgencia
. Tutela Preventiva o Inhibitoria
1

 Proceso Penal
Proceso Laboral
Proceso Familiar
Proceso Contencioso Administrativo
Proceso de Filiacin Extramatrimonial
Proceso de Prdida de Dominio.

Tutela de Urgencia
- Cautelar (Medidas cautelares asegurativas)
- Satisfactoria (Asignacin anticipada,
sentencia anticipada y Procesos
Constitucionales).

V. EL PROCESO JUDICIAL
1. INTRODUCCIN.

Es hecho admitido por todos los estudiosos y, en general por la doctrina, que
el proceso es la integracin de una serie de actos cuya finalidad fundamental es la
de proteger un derecho. Para Carnelutti es como un instrumenta de coordinacin,
como un mtodo para la formacin y actuar del Derecho, que inspirado en un
supremo designio de la justicia pura, elemento ste que es esencial de todo
ordenamiento y revestido de la certeza exigida por la seguridad del trfico jurdico,
permite lograr. Segn la expresin de Chiovenda, es el cumplimiento de la voluntad
de la Ley.
Por la tanto, el proceso comprende una serie encadenada de actas realizados
de una parte, por aquellos que tienen un inters en disputa; y de la otra, por los que
en su oficio han de preparar una frmula de valor jurdico de tipo vinculante que,
atendiendo a los principios de igualdad, equidad y justicia, solucione el conflicto,
entendindose por esta frmula no otra cosa, sino la sentencia.
En relacin al proceso, nos ensea la distincin entre la idea del derecho
subjetivo que se resuelve en una voluntad concreta de la Ley, y la norma, derecho
objetivo traducida en una voluntad general, abstracta, hipottica y condicionada a la
verificacin de determinadas hechos.
La voluntad concreta de la Ley busca realizarse de ordinario mediante la
presentacin obligada que una persona a otra, y cuando ella no se realiza,
desobedeciendo el precepto, se hace obligante la proteccin de la Ley, para as
poder tutelar el derecho subjetiva, surgiendo entonces el proceso can todas sus
secuelas.
El proceso, al tratarse de la vida jurdica, implica un mtodo para la formacin
o actuacin del derecho, regulando el conjunto de intereses contrapuestos y
logrando obtener una paz justa y verdadera, ya que si el derecho no es cierto, los
interesados desconocern el alcance de sus mandatos; y, si no es justo, no sienten
lo preciso para la debida obediencia.
El proceso sirve al derecho, en cuanto que es el mtodo para la formacin al
desenvolvimiento de sus cualidades, y el motivo de su actuacin est en la
armonizacin de los conflictos de intereses surgidos entre los particulares.

2.

NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO.

El proceso puede ser analizado desde diferentes puntos de vista. Si se

examina como se desarrolla, se estar contemplando su o sus procedimientos. Si se
estudia para qu sirve el proceso, se estar enfocando su finalidad (como medio de
solucin al litigio). Pero si se reflexiona sobre qu es el proceso, se estar
analizando su naturaleza jurdica.
Couture, advierte que el estudio de la naturaleza jurdica del proceso consiste
ante todo, en determinar si este fenmeno forma parte de algunas de las figuras
conocidas del derecho o si por el contrario constituye por s solo una categora
especial.
En trminos generales, las teoras privatistas han tratado de explicar la
naturaleza del proceso, ubicndolo dentro de figuras conocidas del derecho privado,
como el contrato o el cuasicontrato; las teoras publicistas, en cambio, han
considerado que el proceso constituye por s solo una categora especial dentro del
derecho pblico, ya que se trate de una relacin jurdica o bien de una serie de
situaciones jurdicas.
2.1. EL PROCESO COMO CONTRATO
Encuentra su antecedente en el derecho romano que por el carcter de la
frmula, y por la actitud que se presupona a las partes, surge la figura de la litis
contestatio con la calidad de un verdadero contrato entre los contendientes. El
desarrollo de esta teora, si bien ocurri durante los siglos XVIII Y XIX, se explica
sobre la base de conceptos que pertenecen, curiosamente, al derecho romano, es
decir, se trata de manifestaciones suprstites que demuestran la importancia que los
estudios romanistas tuvieron durante el derecho intermedio.
Segn esta teora, la relacin establecida entre demandante y demandado
-llamada desde el derecho romano litis contestatio- es bsicamente producto de un
acuerdo de voluntades entre ambos litigantes por el que se comprometen a aceptar
lo que se resuelva al final. Y la explicacin corra a mano con lo ocurrido durante el
derecho romano. En aquel entonces, recordemos la colaboracin de las partes para
estructurar la frmula, la precisin -surgida del consenso- de los trminos del debate,
la libertad con que las partes proponan su derecho, aunque era finalmente perfilado
por el magistrado, persuadi, a quienes sostuvieron esta teora, de que el proceso
no era otra cosa que un contrato.
Estimando que la existencia de derechos y obligaciones de carcter procesal
procede, como fuente, de un convenio entre las partes que se comprometen a estar
y pasar por el resultado de la decisin; as como el contrato tiene fuerza de obligar
entre los contratantes por el consentimiento de stos, el proceso engendrara una
serie de poderes y deberes en virtud igualmente del consentimiento de las partes
que figuran en l.

El desarrollo (podramos llamarle recuperacin histrica) de esta teora a fines

del siglo XVIII, es atribuible a la doctrina francesa, la que intent explicar el proceso
estableciendo su identidad con las categoras civiles. As, se consider que el
proceso era una convencin, en donde, por ejemplo, el reconocimiento de los
efectos de la cosa juzgada sobre la decisin definitiva, era precisamente producto de
este acuerdo implcito al que haban llegado las partes para reconocer la validez y
eficacia del resultado definitivo, desde que los contratos solo producen efectos entre
quienes los convienen. Esto llev a denominar y considerar al proceso como un
contrato judicial, esto es, como una especie de los contratos civiles, a cuya
regulacin deba someterse (consentimiento, capacidad, objeto y causa).
El auge de esta teora debe entenderse en el contexto histrico en que se
origin. En la Europa de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, la ideologa
imperante consideraba que la trama de las relaciones sociales tena una base
contractual. As se afirmaba que el orden social que se lograba, o en todo caso, al
que se deba aspirar, era consecuencia del acuerdo de los particulares de someter
su voluntad a la del soberano. Por tanto, la teora que explicaba la sociedad y sus
fenmenos de relacin, sirvi a su vez para explicar qu era el proceso judicial.
COUTURE explica que segn sta teora, habra necesariamente que admitir
que, ante el silencio de la ley procesal, las disposiciones y normas del derecho civil
en esta materia seran aplicables. El Cdigo Civil sera as, subsidiario del Cdigo
Procesal Civil, en materia de capacidad, de consentimiento, de efectos de la
voluntad, etc.
CUESTIONAMIENTOS A ESTA TEORIA.
A manera de cuestionamiento de esta teora, y tal como ya se expres al
principio de su descripcin, en realidad tal concepcin se desarroll sobre la base de
un error histrico. Lo que ocurri en la primera etapa del proceso en el derecho
romano, la legis actiones, no fue exactamente un proceso judicial, sino un
procedimiento arbitral al que, en tal calidad, le es natural un origen contractual. No
debemos olvidar que el iudex era elegido por las partes. Le cost al espritu creativo
del jurista romano, encontrar medios que condujeran al demandado a que participe
de esta "negociacin" (litis contestatio) para el discernimiento de los hechos que
configuraron el conflicto, a fin de resolverlo. Por eso, en sus inicios, provey al
demandante de instrumentos contundentes para obligar al demandado a participar
en esta curiosa suerte de pacto con el demandante y con el pretor, privilegiando este
"acuerdo" como el medio ms idneo para la solucin del conflicto. Por otro lado, se
trata de una teora cuya explicacin exige que se prescinda de la realidad, aun
cuando solo fuese para poder entenderla, ya que no para participar de ella. En
efecto, bien sabemos que cuando una persona es emplazada judicialmente, es casi
imposible afirmar que tal acto ocurre como consecuencia de un espontneo deseo
de esta de participar en un torneo judicial. Es mucho ms lgico reconocer que tal
acto ocurre no solo prescindiendo de su voluntad, sino, adems contrarindola.
1

Mientras el contrato requiere, por esencia, el consentimiento de ambas partes,

el proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad del
demandado, e incluso en ausencia de l (proceso en rebelda). Se olvida de la
presencia de un rgano del Estado en el proceso, que impone a las partes su
decisin, impide hablar de relaciones puramente contractuales en este caso Slo
subvirtiendo la naturaleza de las cosas es posible ver en el proceso, situacin
coactiva, en la cual un litigante, el actor, conmina a su adversario, aun en contra de
sus naturales deseos, a contestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo de
voluntades.
2.2. PROCESO CUASICONTRATO
Sin duda las crticas expresadas a la teora contractual del proceso son
contundentes. El desplazamiento del plano real por parte de esta convirti en un
desarrollo terico desguarnecido de sustento cientfico. Casi podramos afirmar que
su suerte estaba echada desde que se expuso.
Precisamente en auxilio de ella, casi durante la misma poca de su aparicin,
algunos juristas empezaron a plantear una variante. Expliquemos en qu consisti.
Habida cuenta de que como lo que se resolva en el proceso exiga el cumplimiento
de la parte perdedora, no haba duda de que el proceso era, entonces, una fuente de
obligaciones. Sin embargo, atendiendo a que las fuentes obligacionales reconocidas
eran: el contrato, el delito, el cuasidelito y el cuasicontrato, haba que identificar a
cul de ellas perteneca el proceso. Como dato referencial, ntese que en esta teora
-al igual que en la anterior- permanece intacta la concepcin del origen convencional
del proceso (litis contestatio).
Las crticas recibidas a la calificacin contractual del proceso se sustentaba
en la imposibilidad de demostrarla cientficamente. De hecho la afirmacin de que el
proceso era producto de un concierto de voluntades no resista el ms elemental
anlisis. Por otro lado, tambin se estara inventando la realidad si se dijera que el
proceso tiene una naturaleza delictiva o cuasidelictiva, ninguna elaboracin mental
conducira a afirmar semejante tesis.
Entonces, si lo nico cierto es que se trataba de una fuente de obligaciones,
la eliminacin del contrato, del contrato, del delito y del cuasidelito como su posible
origen, conduca a una verdad incontrastable: el proceso es un cuasicontrato. Tal vez
el primer gran defecto del que adolece esta teora es que el cuasicontrato ni siquiera
es una categora civil firme. No se guarda reconocimiento de ella en la doctrina civil
contempornea. Entonces, cmo sustentar un instituto procesal en un concepto
civil que ni siquiera en su contexto natural tiene prestigio?

CUESTIONAMIENTO A ESTA TEORIA.

Es absolutamente inadecuada la consideracin de la voluntad presunta o

tcita de las partes o de la simple voluntad de una de ella como fuente de los
vnculos procesales. Tales vnculos traen su origen de una nocin de tipo ms
general: la sumisin de todos los sbditos de un pas al Poder Pblico del mismo y a
su ordenamiento jurdico. Si bien en el procedimiento romano el juez desempea en
realidad una funcin de rbitro y se explica entonces que sus poderes estuvieran
limitados por la voluntad de las partes, hoy nadie discute que el juez lleva a cabo
una funcin pblica, puesto que ejerce en forma delegada uno de los atributos de la
soberana. Que al recurrir a las fuentes de las obligaciones, toma en cuenta slo
cuatro y olvida la quinta: la ley. Lamentablemente la omisin a esta fuente condujo
una vez ms -como en el caso de la teora contractual- a una construccin jurdica
artificial y fcilmente deleznable.
ALCAL-ZAMORA, advierte por un olvido inexplicable los que as
argumentaban pasaron por alto las primeras y ms importante de las fuentes de las
obligaciones segn la concepcin clsica: la ley, o sea la nica de donde puede
derivar una explicacin satisfactoria de los nexos a que el proceso da lugar.
Es ms ambigua y, por tanto, ms vulnerable que la del contrato. Si el proceso
no es un contrato, menos es algo como un contrato
2.3. TEORIA DE LA RELACION JURDICA
COUTURE, al explicar esta teora debe entenderse como el vnculo o
ligamen que une entre s a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto
de los diversos actos procesales". Esta frase sintetiza la teora que mayor
reconocimiento ha tenido en el pensamiento jurdico para explicar la naturaleza del
proceso. Esta teora se gener en la segunda mitad del S. XIX. Se le Atribuye a
OSCAR BULOW (1868).
Se afirma que el proceso es una relacin jurdica en tanto para su actuacin
concurren cierto nmero de sujetos que asumen conductas en funcin al rol e inters
con que participan en l. Por lo dems, se trata de roles que estn preestablecidos
por la ley, tanto como los criterios reguladores de sus conductas. Asimismo, se trata
de intereses que han provocado que la trama de relaciones se concrete. Usualmente
es la norma material la que establece los roles, pero es la norma procesal la que
asume el encargo de regular las conductas y calificar los intereses. En uno y otro
caso, es la ley la fuente de los vnculos que se establecen -con deberes y
facultades- al interior del proceso.
Se afirma que siendo diferentes los sujetos que participan, como lo son
tambin sus intereses, en sentido estricto, dentro de un proceso hay una pluralidad
de relaciones jurdicas, algunas ms trascendentes que otras, pero todas unidas por
una vertiente comn que las conduce al fin querido por todos a pesar de sus
divergencias: la solucin definitiva del conflicto de intereses.
Esta unidad del proceso, apreciada dentro del panorama mltiple que ofrecen
las relaciones jurdicas realizadas por los sujetos procesales, es extraordinaria, en
1

tanto tales sujetos actan atendiendo a la existencia de deberes y facultades

especficas y distintas en cada uno. Por otro lado, no todos los sujetos actan
necesariamente teniendo en cuenta un inters personal, particular o privado, lo que
hara ms sencilla la trama, sino que tambin hay sujetos en ejercicio de una funcin
pblica, como es el caso del juez o de sus auxiliares.
El proceso es, segn esta teora, la gama mltiple y casi infinita de relaciones
entre sujetos que tienen deberes y facultades, funciones pblicas o privadas,
intereses y roles distintos, adems de un fin comn. Esta relacin se caracteriza por
ser autnoma, en tanto difiere de la relacin que conecta a las partes desde antes
del inicio del proceso. Es compleja, dado que se trata de un conjunto de deberes y
facultades distintas en cada sujeto interviniente. Asimismo, es una relacin que
pertenece al derecho pblico, desde que interviene el Estado en ejercicio de una
funcin trascendental que adems es indelegable: la jurisdiccional.
CHIOVENDA, establece que la relacin jurdica procesal es una relacin
jurdica autnoma y compleja autnoma que pertenece al derecho pblico,
explicando que es en cuanto tiene vida y condiciones complejas propias,
independiente de la accin que se hace valer en el proceso; en cuanto no
comprende un solo derecho u obligacin, sino un conjunto indefinido de derechos,
como sucede con muchas relaciones aun de derecho civil, pero todos estos
derechos coordinados a un fin comn que recoge en pblica unidad todos los actos
procesales y, porque derivase de normas que regulan una actividad de tal carcter.
CUESTIONAMIENTOS A ESTA TEORIA:
Se funda en la negacin del carcter de verdaderos derechos y deberes
jurdicos a los distintos vnculos que median entre los sujetos procesales, puesto
que los imperativos referidos al juez son de naturaleza constitucional y no procesal y
se derivan no del juicio, sino de su cargo de funcionario pblico (v.gr. el juez tiene la
obligacin de conocer de la demanda y de decidir sobre ella pero esta obligacin es
de carcter pblico, no estrictamente procesal, como no lo es tampoco el derecho
correspondiente a dicha obligacin).
Se fija en la inconveniencia de considerar tambin como relacin jurdica,
siquiera sea compleja a un conjunto de relaciones jurdicas menores COUTURE
sostiene que el concepto de relacin jurdica no ha sido fijado definitivamente en el
lenguaje del derecho como se aprecia en las grficas no existe acuerdo, dentro de
esta posicin doctrinal, en cuanto a la forma, los trminos y los sujetos que abarca
dicha relacin. Concluye, que ...la relacin jurdico procesal se compone de
relaciones menores y que ellas, como en el ltimo de los esquemas expuestos no
slo ligan a las partes con los rganos de la jurisdiccin, sino tambin a las partes
entre s.

2.4. TEORIA DE LA SITUACION JURIDICA

1

La teora de la situacin jurdica (Rechtslage) aplicada al mbito procesal es

producto del genio de JAMES GOLDSCHMIDT (1925), pese a que el concepto le es
atribuible a KOHLER, quien la entiende como el nacimiento o desarrollo de un
derecho subjetivo. Surgi como una alternativa a la teora de la relacin jurdica, a la
que le cuestiona el hecho de consistir en una descripcin esttica del proceso y por
eso falsa, en tanto este consiste en una realidad en constante movimiento, esto es,
dinmica.
Intentemos explicar en qu consiste esta teora. Cuando una persona
empieza un proceso se encuentra en un determinado estado respecto de la
sentencia con la que va a concluir este. Esta posicin o estado tambin se presenta
en el demandado. Cuando este es comunicado del inicio de un proceso (cuando es
emplazado) tiene un estado o posicin desde la ptica de lo que va a ser el
resultado definitivo de este. En cada caso, cuando nos hemos referido al estado o
posicin, hemos afirmado que cada protagonista del proceso mantiene una situacin
jurdica. Esta sin duda no se va a mantener uniforme durante el desarrollo procesal,
al contrario, conforme los sujetos van actuando o dejando de actuar se va
modificando su estado, es decir, va variando su situacin, la que por cierto podr ser
mejor o peor respecto de la que tuvieron al inicio del proceso y tambin respecto de
lo que va a ser la decisin final.
Una vez iniciado el proceso, las partes empiezan a variar sus estados y, con
tales cambios, pasan a ser protagonistas cada vez de nuevas situaciones. Para tal
efecto, debern actuar sobre la base de un cdigo de calificaciones de su conducta
que no tiene que ver con los derechos y deberes que tradicionalmente se ha
afirmado tiene una persona. En todo caso, dentro del proceso lo que las partes
tienen no es un derecho sino posibilidades de, por ejemplo, lograr que su
pretensin o defensa sea reconocida en la sentencia. Esta posibilidad u ocasin
procesal, les genera a su vez expectativas que consiste en la opcin que tal
hecho se produzca (que sea reconocida). A su vez, las partes tienen tambin
cargas que son deberes consigo mismos -imperativos del propio inters las llama
GOLDSCHMIDT- de cumplir con los actos procesales. Como se advierte, el orden
jurdico -bsicamente las normas procesales-, les concede a las partes
posibilidades.
Como se advierte, el orden jurdico bsicamente las normas procesales-, les
concede a las partes posibilidades, expectativas y cargas.
Su realizacin determina que durante el desarrollo del proceso produzcan o
se presente variada sucesin de situaciones jurdicas por las que las partes van
transcurriendo. El juez no participa, por cierto, de estas posibilidades, expectativas y
cargas, en tanto porque se trata de un deber funcional de naturaleza administrativa y
poltica.
Nos parece que el aporte ms significativo de la teora de GOLDSCHMIDT
est en advertir que el proceso, como mtodo de resolucin de conflictos, debe estar
ms comprometido con el contexto histrico-social en donde se desarrolla y donde
1

va a producir eficacia lo que se resuelva y, no con las concepciones, a veces

abstractas o metafsicas, referidas al valor justicia. Lo expresado no descarta el
hecho de que la comentada teora nos plantee algunas interrogantes que su
desarrollo -o tal vez nuestra incomprensin-las convierte en objeciones. As, ntese
la relativa importancia que tiene para dicha teora la funcin jurisdiccional. Si bien
admite que las actuaciones de las partes estn sometidas al juez, parecera que
considera a la actividad que este realiza, una simple funcin complementaria de la
que realizan las partes y se torna en consecuencia, en una rutinaria tarea
administrativa. N os explicamos, si las situaciones procesales varan conforme las
partes van ganando o perdiendo posiciones, parecera ser que la funcin del juez
solo se reduce a protocolizar tales posiciones. Todo ello a pesar de que, como
sabemos, las concepciones publicsticas (contemporneas) del proceso, abogan por
un protagonismo trascendente del rgano jurisdiccional y, por tanto, insisten en un
anlisis detallado de sus deberes y facultades, por lo menos con prevalencia de lo
que les corresponden a las partes (expectativas, posibilidades y cargas).
Por otro lado, no es exacto afirmar que el proceso es una situacin jurdica,
dado que, en estricto, para ser consecuente con lo que la misma teora ensea, en
realidad cada proceso estara formado por un sinnmero de situaciones jurdicas con
distintos protagonistas, las que se extinguen y renacen con un contenido diferente,
conforme acten en el proceso los sujetos legitimados para tal encargo.
Destino singular de esta teora, no solo es alabada pero muy poco asumida,
sino que suele ser descartada, aunque algunas de las categoras procesales que su
autor cre para explicarla, se utilizan para sustentar otras teoras. As, por ejemplo,
no hay procesalista contemporneo que no reconozca el mrito y la necesidad de
contar con el concepto de cargas procesales (Lasten). De hecho, todos los que
asumen la teora de la relacin procesal la reconocen. Sin embargo, lo que nos
parece extrao y equvoco es que todos le concedan al concepto carga un contenido
propio, que admitimos lo tiene, pero que solo puede ser usado en tanto nos
ubiquemos dentro de la teora de la situacin jurdica. Hacerlo desde la teora de la
relacin procesal, a donde debera pasar a ser solo un deber con rasgos especiales,
importa una inconsecuencia que nos parece justificable, salvo que la originalidad de
las idea sea ms importante que el respeto a la sistemtica asumida, desde un
punto de vista cientfico.

CUESTIONAMIENTOS A LA PRESENTE TEORIA:

La primera objecin fue hecha por NEUNER donde dice que la base de esta
teora es ms bien de ndole sociolgica que jurdica. Respecto a la parte que los
verdaderos y propios deberes (no simples cargas) nacidas del proceso a cargo del
juez o de las partes tendran su origen no en la relacin jurdica procesal, sino en la
relacin superior del derecho pblico que tiene lugar entre el Estado y los sbditos.
No se puede sustituir el proceso como relacin jurdica por el proceso como
situacin jurdica no poda tener xito en cuanto a esto. El proceso como totalidad
1

es una relacin jurdica; los estadios particulares de la conduccin procesal son

situaciones jurdicas.
Las partes tienen en el proceso toda una serie de deberes, y por tanto, desde
este punto de vista no pueden hacerse objeciones a que el conjunto de los vnculos
jurdico-procesales sea recogido en el concepto de relacin jurdico-procesal Toda
situacin jurdica supone una relacin jurdica, y por lo tanto es una consecuencia y
no un estado autnomo dentro del proceso.
Es la de estar construida con nuevas categoras jurdicas: los derechos y
obligaciones, inherentes a la idea de relacin jurdica, se reputan inadecuados o
incompatibles con el mecanismo del proceso, y en su reemplazo como integrantes
de la situacin jurdica, entran en juego expectativas, posibilidades, cargas y
liberaciones de cargas. Adems, excluye al juez de la relacin jurdica, ya que el juez
no tendra deberes ni obligaciones, sino que, como rgano del Estado, es quien rige
y gobierna el proceso resolviendo de acuerdo con la ley.

3. EL FIN DEL PROCESO.

3.1. Teora subjetiva.
La finalidad del proceso no debe determinarse subjetivamente, como pretende
el profesor Henwig, al esbozar su teora subjetiva, sealando que el proceso tiende a
la tutela de los derechos subjetivos como un fin primario. El fin del proceso no es el
de la demanda; ya que sta slo determina el objeto pero no el fin del proceso.
a) Es de aclarar que el proceso no crea un derecho objetivo; slo lo aplica.
b) No produce derechos subjetivos privados, los cuales nacen de hechos
jurdicos de naturaleza jurdica-sustantiva, como lo son (el contrato, e1 testamento, y
otros.).
El fin del proceso no es terico, sino prctico. La sentencia no se puede tomar
como un razonamiento, una dilucidacin, o una definicin, sino como el querer o
voluntad de la Ley.
3.2. Teora objetiva.
Rosemberg es partidario de la tesis opuesta, llamada objetiva y parte de que
el fin del proceso es lograr la actuacin de la Ley. Pero se impone la distincin entre
el fin del proceso civil y del proceso penal. El del primero, es la conservacin y
actuacin del ordenamiento jurdico privado, lo que se logra mediante la declaracin,
la ejecucin y el aseguramiento de las relaciones jurdicas y derechos subjetivos.
Histricamente se estudia la funcin del proceso coma la realizacin del
derecho subjetivo privado mediante la condena del demandado. Pero cumple
tambin su fin cuando se limita a declarar relaciones jurdicas y derechos, como en
las acciones mero declarativas, y en las constitutivas, que pertenecen, como las de
condena, a la categora de las acciones declarativas.

A su vez, puede ocurrir que el proceso sirva directamente a la ejecucin, sin

declaracin judicial previa del derecho realizado (proceso puramente ejecutivo); a
una asegurataria o cautelar, para la cual o bien se aseguran los objetos de la posible
ejecucin de un posible derecho (embargo preventivo) o se adelanta la obtencin del
bien pretendido (por Ej., Interdictos prohibitivos, como sera el derribamiento de un
rbol vetusto que amenaza con caer y causar daos).
El fin del proceso penal es la represin de actos punibles mediante la
imposicin de una pena o de su ejecucin. Junto a la pretensin punitiva, pero
conexa can ella, puede ser motivo del proceso penal la accin civil nacida del hecho
punible en los lmites del Cdigo Penal (Ver Artculos. 113 y siguientes de Cdigo
Penal).
3.3. Teora mixta.
La teora mixta del fin del proceso es la conciliacin entre la subjetiva y la
objetiva. El proceso, segn Prieto Castro, pretende: Tanto la conservacin del orden
jurdico, como a la proteccin de los derechos subjetivos privados; el primero, es el
objeto inmediato y el segundo mediato.
3.4. Teora de la Pretensin.
Entiende Guasp que la actuacin de pretensiones es el fin inmediato del
proceso, y su fin mediato o remoto es el mantenimiento de una paz justa en la
comunidad. Es decir, que el fin del proceso en esencia es el mantenimiento de la paz
social por medio de la represin de perturbaciones jurdicas en el seno de la
comunidad. Pero no constituye su nica finalidad el mantenimiento de la paz sin
ms, que ha de buscar una paz basada en la justicia; de aqu que el rgano
jurisdiccional solamente acta sobre las pretensiones fundadas.

4. DEFINICIN DEL PROCESO.

Prieto Castro lo define como "la actividad de las partes y del Tribunal regulada
par el Derecho Procesal, e iniciada por aquella que de ellas es llamada demandante,
para obtener la sentencia o acta par el cual el Tribunal cumple su misin de defensa
del orden jurdico, que le est encomendada por el Estado, y tutela el derecho de la
parte que en el curso de l, haya demostrado poseerlo".
El Profesor Guasp, para obtener una definicin del proceso, examina
previamente: 1) De quin procede la actividad en que el proceso consiste; 2) Sobre
qu materia recae dicha actividad, y 3) Cul es la esencia de la actividad misma.
a) No toda actuacin de pretensiones puede ser considerada como un
proceso, para ello hace falta que dicha actuacin proceda de un determinado sujeto;
este sujeto es el Estado. No es proceso la actividad privada de una persona para
autodefensa de una pretensin; para que haya proceso es preciso que esa
actuacin proceda de un sujeto colocado por encima de las partes, al cual dichas
1

partes estn subordinadas. El Estado atiende a esa funcin mediante rganos

destinados especialmente a realizarla; el conjunto de estos rganos, la funcin que
les corresponde y el poder que para el ejercicio de esta funcin les est atribuido, es
lo que se denomina jurisdiccin.
b) El objeto de la actividad procesal es la pretensin que para ella se acta, a
sea la declaracin de voluntad por la que un sujeto pide al rgano jurisdiccional una
determinada conducta frente a otra persona distinta y determinada. Todo proceso
exige una pretensin, como lo pone de relieve un detenido anlisis del proceso; as
como toda pretensin lleva consigo un proceso, - nunca el proceso podr tener un
contenido mayor, menor o distinto que el de la pretensin -.
Finalmente, la naturaleza de la actividad que, a travs del proceso se tiende a
obtener, es la "actuacin" de una pretensin accediendo el rgano jurisdiccional a lo
que en ella se demanda.
Resumiendo las anteriores notas parciales dice el Profesor Guasp - , puede darse
un concepto definitivo del "proceso" coma una serie o sucesin de actos que tienden
a la actuacin de una pretensin fundada mediante la intervencin de los rganos
del Estado, instituidos especialmente para ello". Como ttulo ilustrativo, damos una
definicin del derecho sovitico tomada del libro de M. A. Gurvich: "es una ciencia
partidista, que sirve para la construccin del comunismo, la tarea de la ciencia del
Derecho procesal Civil sovitico consiste tambin en demostrar el profundo
contraste entre las instituciones burguesas de la misma rama de la ciencia, as como
la inmensa superioridad de las primeras, al poner de manifiesto sus diferencias
fundamentales".
Una definicin que se aparta de los cnones tradicionales y es altamente
interesante es la de Capograssi, citada por Spinelli en "las pruebas civiles" Y la que
dice as: "El proceso es la verdadera y nica ciencia del tiempo perdido que torna
prctica la experiencia. En el proceso se opera una doble magia: Hacer revivir lo
que ya no vive, lo que est ahora gastado y hacerlo revivir en la conciencia y en el
juicio de alguien que estuvo totalmente ausente y fue extraa a la experiencia que
debe resurgir. (Guistizia, processo, Scienzia, Verir).

5. PROCESO Y PROCEDIMIENTO

La doctrina no es pacfica en el uso de las categoras proceso y

procedimiento, pues mientras algunos sostienen que hay diferencias entre ellas,
otros usan indistintamente ambos conceptos.
Creemos que una posicin responsable es hacer un esfuerzo por establecer
las principales diferencias:

1. BUSTAMANTE ALARCN afirma que "slo en un proceso el Estado ejerce

funcin jurisdiccional, por ello slo tiene tal categora el proceso judicial. All donde
no se ejerza jurisdiccin no habr proceso, sino un procedimiento, por eso hablamos
de procedimiento administrativo, militar, arbitral, poltico y particular".
2. De lo sealado se desprende una segunda diferencia: el proceso, para ser
tal debe concluir en cosa juzgada, generalmente inmutable; el procedimiento, por su
naturaleza administrativa, debe concluir en cosa decidida, lo cual puede ser
modificado por el proceso contencioso administrativo.
3. Vistos el proceso y el procedimiento desde otro ngulo, ambos se
encuentran en una relacin de gnero a especie. MONROY GLVEZ en su
"Introduccin al Proceso Civil" sentencia: "El proceso es aquel conjunto
dialctico, dinmico y temporal de los actos procesales donde el
Estado ejerce funcin jurisdiccional con la finalidad de solucionar
un conflicto de intereses, levantar una incertidumbre jurdica,
vigilar la constitucionalidad normativa o controlar conductas
antisociales -delitos o faltas-; y entendemos por procedimiento al
conjunto de normas o reglas que regulan la actividad,
participacin, facultades y deberes de los sujetos procesales, de
tal suerte que bien puede existir procedimiento, sin proceso".
Abunda al respecto el jurista uruguayo COUTURE, quien en su libro "Fundamentos
del Derecho Procesal Civil", precisa que la idea de proceso es necesariamente
teleolgica: "Si no se culmina en cosa juzgada, el proceso es solo un
procedimiento"; Igualmente complementa el colombiano DEVIS ECHANDA
quien, en su "Teora General del Proceso", define al procedimiento como "(...)
simple mecnica en los trmites, mediante explicacin exegtica
de los cdigos (...)"
4. La ms trascendente de las diferencias la encontramos en que los
conceptos de proceso y procedimiento hacen referencia a las dos etapas histricas
ms importantes de la historia del proceso civil: La cientfica y la pre-cientfica.

Lo dicho se podra resumir en el siguiente cuadro:

PROCESO
1. Referido a la va jurisdiccional.

PROCEDIMIENTO
1. Perteneciente al mbito administrativo,
militar, arbitral, poltico y particular.

2. Culmina en cosa juzgada.

2. Finaliza en cosa decidida.

3 Constituye el gnero.

3 Referido a la especie.

4 Etapa cientfica de los estudios

procesales.

4 Etapa pre-cientfica respecto al

proceso.

VI. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA RELACIN JURDICA

PROCESAL

Para que la Relacin Procesal sea vlida deben cumplirse ciertos requisitos, a
los que denomin presupuestos procesales. Ello habilitar al Juez para expedir
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, amparando o desestimando la
demanda. Ahora deber agregarse a ellos la exigencia de que se cumpla tambin
con otros requisitos que se conocen en la doctrina como los presupuestos
materiales, los que permitirn al demandante un pronunciamiento favorable.
1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

La doctrina reconoce que no es suficiente que la demanda se interponga para

obtener un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones postuladas en la
demanda, es necesario que la relacin jurdica procesal sea vlida. Los requisitos
bsicos que deben cumplirse para que exista vlidamente dicha Relacin Jurdica
Procesal son los llamados presupuestos procesales, su ausencia impide un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Es preciso anotar que la
exigencia del cumplimiento de los presupuestos procesales es independiente del
derecho de accin que le corresponde al demandante.
Los Presupuestos Procesales son: La competencia del Juez, Capacidad de
las partes y Requisitos de la demanda
1.1. La capacidad de las partes
Aun cuando reciente doctrina sostiene que la capacidad de derecho- es una
sola y no es otra que un atributo de la personalidad y que por tal razn viene con el
ser humano desde su aparicin en este mundo; no obstante para fines simplemente
didcticos diferenciaremos, como lo hace nuestra norma civil sustantiva, entre
capacidad de ejercicio y capacidad de goce o de derecho.
Capacidad de Goce: Referida a la aptitud jurdica para ser titular
de derechos y obligaciones, esta capacidad es un atributo de la personalidad y
pertenecer a todas las personas incluso a las personas jurdicas.
Capacidad de Ejercicio: es la aptitud para ejercer sus derechos, esto es
para actuar por s mismo dentro del proceso o fuera de l. Puede decirse que las
personas con capacidad de ejercicio pueden comparecer por si en el proceso, en la
medida que pueden disponer de sus derechos. Las dems personas deben
comparecer al proceso a travs de sus representantes.

Existe incapacidad absoluta de ejercicio, entre otros casos, cuando la persona

no puede expresar su voluntad de manera indubitable, o cuando por razones de
edad no se encuentra habilitado jurdicamente para expresar vlidamente su
voluntad. Los actos realizados por estas personas son nulos, y no pueden ser objeto
de convalidacin o confirmacin. Son incapaces absolutos:
Los menores de 16 aos,
Los privados del discernimiento
Los que no pueden expresar de modo indubitable su voluntad (sordomudos,
ciego sordos, ciego mudos).
Por otro lado, se presenta la incapacidad relativa de ejercicio cuando, por
algn defecto existente en la manifestacin de la voluntad, consistente en el hecho
de que por alguna razn (edad, enfermedad, afectacin a la libertad, entre otros)
dicha voluntad no puede ser expresada plenamente. Los actos realizados por estas
personas son anulables, y pueden ser objeto de convalidacin o confirmacin. Son
incapaces relativos:
Personas mayores de 16 y menores de 18 aos,
Los toxicmanos,
Los ebrios habituales
El mal gestor
El condenado con pena accesoria de incapacidad
El que adolece de deterioro mental
Los prdigos
Los retardados mentales
Atendiendo a la capacidad de goce o de derecho, se puede decir que toda
persona tiene derecho a ser parte material de un proceso, sea como parte
demandante o parte demandada, por el hecho de haber sido parte de la relacin
material que subyace a la litis. Sin embargo, para comparecer al proceso, esto es,
para concurrir a l, apersonndose y realizar actos procesales, se requiere tener
capacidad de ejercicio. Si la parte procesal carece de capacidad de ejercicio, esto
es, es incapaz, concurrir al proceso a travs de su representante. Cuando en un
proceso se advierta la presencia de una persona incapaz que carece de
representante, el juez debe proveerlo de un representante judicial. En nuestro pas
se le denomina curador procesal.
En materia de derechos sustantivos o materiales, los incapaces hacen valer
sus derechos o ejercen sus obligaciones a travs de sus representantes
establecidos en la ley y dependiendo del tipo de incapacidad y su caracterstica, esta
representacin se regir bajo las normas de la patria potestad, tutela o curatela. La
persona jurdica es una ficcin y, como tal, segn algunos autores, no tiene
1

capacidad de ejercicio, pues ello estara reservado para las personas naturales.
Pero si tendra capacidad de goce.
Las personas jurdicas tienen capacidad y personalidad jurdica, siempre que
existan jurdicamente y hacen valer sus derechos a travs de sus representantes,
quienes, obviamente, deben tener capacidad para comparecer al proceso. En
nuestro pas la existencia de una persona jurdica de derecho privado, comienza
desde su inscripcin en el registro respectivo, salvo que la ley disponga lo contrario.
Si una persona jurdica no se constituye formalmente, se la reconocer como
persona jurdica irregular y sus integrantes son responsables personal, ilimitada y
solidariamente frente a terceros.
1.2. Jurisdiccin - Competencia:
La Jurisdiccin, como se conoce, es la potestad que tiene el Juez
para impartir justicia, esto es, para resolver los conflictos intersubjetivos de las
personas, declarando derechos o despejando las incertidumbres con relevancia
jurdica. Esta facultad la tienen todos los rganos jurisdiccionales sin excepcin y
tienen su sustento en una norma de rango constitucional.
La competencia, sin embargo, es la facultad que tienen los jueces para
resolver o conocer determinados procesos, los mismos que no pueden ser asumidos
o conocidos por otro rgano jurisdiccional. Se dice que la competencia es la medida
en que la jurisdiccin se divide entre las diversas autoridades judiciales.
Legalidad, irrenunciabilidad y determinacin de la competencia:
La competencia solo puede ser establecida por la Ley. Es irrenunciable y no puede
ser objeto de modificacin, salvo los casos previstos en la Ley, o normas con rango
de Ley. Ningn Juez puede delegar su competencia en otro Juez, salvo que se trate
de encargos o comisiones para la realizacin de determinados actos procesales
Fijada la competencia, sta no puede ser modificada por cambios de hecho o
de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la Ley disponga expresamente lo
contrario.

1.3. Requisitos de la demanda:

En cuanto al tercer presupuesto se dir que para el correcto inicio del proceso
la demanda debe estar correctamente estructurada, vale decir, debe existir lgica
entre el petitum y la causa petendi; vale decir entro lo que se pide y lo que se
expone como sustento fctico; as tambin, la demanda debe contener pretensiones
que no sean implicantes de tal manera que todas ellas tengan un sentido lgico;
entre otros. Por el que la demanda debe reunir los requisitos de forma y fondo que la
ley procesal seala.

2. LOS PRESUPUESTOS MATERIALES.

Conocidos en la doctrina como condiciones de la accin. Existe un sector de

la doctrina que sostiene que el derecho de accin acaba cuando se presenta la
demanda y la persona se convierte en demandante. Sin embargo el demandante
debe llegar al proceso premunido de algunos requisitos fundamentales, sin los
cuales no podr tener una sentencia favorable. Estos requisitos indispensables que
se le exige al demandante para que pueda acceder al proceso y de producirse un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, y que ste le favorezca son: La
legitimidad para obrar del demandante, el inters para obrar del demandante y la
posibilidad jurdica de la pretensin.
2.1. Legitimidad para obrar del demandante.
El demandante, salvo los casos excepcionales de legitimacin extraordinaria
prevista en la ley y que se presenta bajo la figura de la sustitucin procesal, debe
invocar la titularidad del derecho subjetivo que est haciendo valer ante el Juez.
El Juez debe verificar que el demandante integra como sujeto activo en la
relacin jurdica material que se describe en la demanda, de tal manera que su
legitimidad aparezca de modo difano y directo, es decir sin que exista lugar a dudas
de ello.
En la fase preliminar, es decir en la fase postulatoria del proceso, se cumple
con tal requisito cuando el demandante seala ser el titular de la relacin material,
en todo caso la prueba de ello se establecer luego de la actuacin de la prueba
respectiva, lo que obviamente no puede verificarse en el umbral del proceso. As
por ejemplo, Juan no puede demandar por s mismo la disolucin del vnculo
matrimonial -divorcio- existente entre su hermano Pedro y Julia, por causal, por
ejemplo, de sevicia, en razn de que sta causa, sevicia, le corresponde invocar a
Pedro, por ser portador de la titularidad del derecho al divorcio.
As tambin la enamorada de Alberto no puede demandar por s misma la res
olucin del contrato de compraventa -de un vehculo- celebrado entre ste y
Francisco, por incumplimiento de obligaciones de ste ltimo, pues la titularidad del
derecho corresponde a Alberto. En nuestro sistema procesal, la ausencia manifiesta
de ste presupuesto material constituye causal de rechaz in limine de la demanda.
Cabe precisar que sobre esta materia existe controversia en la doctrina, pues se
seala, en contra de sta opinin, que el tema de legitimacin no pude ser evaluado
en la etapa postulatoria del proceso; sostiene esta posicin que toda persona tiene
derecho a que su legitimacin sea objeto de pronunciamiento en la sentencia y no
en fase preliminar.
En forma excepcional, la norma procesal exige, en determinados casos, la
acreditacin con la demanda de la titularidad del derecho invocado; es el caso, por

ejemplo de la tercera de propiedad, que impone al demandante adjuntar documento

de fecha cierta que acredite ser titular del derecho de propiedad que invoca. Sucede
lo mismo en los casos de los juicios ejecutivos, donde el demandante debe adjuntar
a la demanda el titulo ejecutivo respectivo, donde consta de modo cierto y expreso
su derecho. En trminos generales, se puede decir que si el juez admite a trmite la
demanda, es porque advierte que el demandante se ha presentado como titular del
derecho invocado; en tal caso, el demandado puede cuestionar tal invocacin
mediante la excepcin procesal respectiva de falta de legitimidad para obrar
activa-; si mediante la prueba respectiva actuada en la incidencia promovida, resulta
evidente e incontrovertible que el demandante carece por completo de la legitimidad
invocada, el proceso concluir de modo ineludible. No obstante, si aun con la prueba
aportada por el demandado como fundamento de su excepcin, no aparece de
modo difano la ausencia de la legitimidad cuestionada, el juez est obligado a
desestimar la defensa promovida y diferir su anlisis para expedir pronunciamiento
definitivo sobre la legitimacin del demandante en la propia sentencia. Si se acredita
de modo incontrovertible que la titularidad del derecho le corresponde, la sentencia
tendr pronunciamiento de mrito favorable al demandante.
2.2. Inters para obrar del demandante
Tiene que ver con la necesidad actual que tiene el demandante del rgano
jurisdiccional a efecto de que se pronuncie sobre su pretensin. Ello supone haber
agotado todas las posibilidades para que el conflicto que an subsiste se resuelva
fuera del Poder Judicial. Tener inters para obrar supone, en primer lugar, la
existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses con relevancia jurdica; y en
segundo lugar que respecto de tal conflicto no exista posibilidad alguna que el
mismo pueda ser resuelto fuera del Poder Judicial; en ste ltimo caso, por ejemplo
el requisito de falta de agotamiento de la va administrativa es una expresin de falta
de inters para obrar, o la omisin de concurrir a la conciliacin extrajudicial prevista
en la ley.
No existir inters para obrar del demandante cuando no exista conflicto o cuando
ste ya fue resuelto. As por ejemplo, si respecto de la pretensin que est haciendo
valer el demandante ya existi pronunciamiento de fondo, con calidad de cosa
juzgada material, no tendr necesidad que otro pronunciamiento pues con ello se
atentara contra la cosa juzgada. Tampoco tendr inters para obrar el demandante
cuando sobre la misma pretensin exista otro proceso en trmite, anteriormente
iniciado, entre las mismas partes litispendencia-; o el conflicto haya sido a travs
de uno de los mecanismos de auto composicin del conflicto reconocido en la ley,
como lo es la transaccin o la conciliacin. Producida la caducidad del derecho se
extingue tambin el inters para obrar del demandante.

2.3. Posibilidad jurdica de la pretensin (voluntad de la Ley)

Se dice que la pretensin no es posible jurdicamente cuando no se encuentre
permitida o garantizada por el derecho objetivo -la ley- o el sistema jurdico vigente o
sea
contraria
a
stos. As por ejemplo no ser posible, jurdicamente hablando, la pretensin de adq
uisicin depropiedad por prescripcin respecto de un bien de uso pblico, por haber
posedo el demandante dicho bien con nimus dmini por ms de 10 aos en forma
continua, pacifica, publica y como propietario, en razn de que segn nuestra
constitucin tales bienes son imprescriptibles. Cierta jurisprudencia de la Sala Civil
de la Corte Suprema de la Repblica, ha establecido que no es jurdicamente
posible la demanda de tercera de propiedad contra gravamen proveniente de
hipoteca, por tratarse de una afectacin jurdica originada en un acuerdo privado y
no en una decisin judicial, como sucede en el caso del embargo.
As, no ser jurdicamente posible pretender el cumplimiento de un contrato c
elebrado entrecnyuges, respecto de un bien social, en razn de que la ley ha
prohibido la celebracin detales contratos. Sobre este tema, cabe precisar que
nuestra norma procesal civil ha establecido en el Inc. 3 del artculo 438 que, no es
jurdicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio

VII. OBJETO DEL PROCESO: LA PRETENSIN.

1. DEFINICIN.

Como se mencion previamente, resulta comn confundir y otorgarle el

mismo trato jurdico, a la Accin y a la pretensin, cuando, a pesar de lo dificultoso
que puede ser su distincin, ambas figuras son diferentes. Partiendo de esta
premisa se dice entonces, que la pretensin es la declaracin de voluntad efectuada
por ante el juez, y es el acto por el cual se busca que ste reconozca una
circunstancia con respecto a una presunta relacin jurdica. La pretensin nace
como una institucin propia en el derecho procesal, en virtud del desarrollo doctrinal
de la Accin, y etimolgicamente proviene de pretender, que significa querer o
desear.
Para Rengel Romberg, la pretensin se define como "el acto por el cual un
sujeto se afirma titular de un inters jurdico frente a otro y pide al juez que dicte una
resolucin con autoridad de cosa juzgada que lo reconozca".
Segn lo planteado, el ciudadano tiene la facultad de exigir su supuesto
derecho (pretensin) mediante el ejercicio de la accin, lo cual, pone en
funcionamiento la maquinaria jurisdiccional para obtener un pronunciamiento a
travs del proceso. La pretensin es la declaracin de voluntad de lo que se quiere o
lo que se exige a otro sujeto.
Ahora bien, se destaca de la cita anterior, la calificacin de "acto" otorgada
por el autor a la pretensin, cualidad dirigida ms a la demanda como tal, como se
podr observar ms adelante.
Carnelutti, la define como la exigencia de la subordinacin de un inters de
otro a un inters propio. En tal sentido, se denota una alusin implcita a la
existencia de una contraparte en la pretensin, es decir, un sujeto a cuyo inters se
aspira subordinar en beneficio del propio, lo cual excluye en consecuencia a los
procesos relativos a la jurisdiccin voluntaria, en los cuales no existe una contraparte
y por lo tanto no se establece un contradictorio.
Eduardo Couture establece como pretensin la afirmacin de un sujeto de
derecho de merecer la tutela jurdica y por supuesto, la aspiracin concreta de que
sta se haga efectiva.
Esta es una de las definiciones ms ajustadas a la figura bajo estudio, toda
vez que se califica nicamente como una "afirmacin", una manifestacin de
voluntad, basada en la auto-atribucin de un derecho material concreto y exigible. Lo
cual permite abarcar la generalidad de los procesos, incluso los de Jurisdiccin
Voluntaria, por cuanto se plantea la situacin en la cual un sujeto considera ser
1

acreedor de un derecho y dirige una peticin al Estado para su materializacin, no

supone la necesidad de una contraparte para suprimir un derecho y la prevalencia
de otro.
En definitiva, la pretensin es la manifestacin de voluntad, emitida en la
demanda por un sujeto de derecho (persona natural o jurdica) por la cual
-atribuyndose un derecho- procura imponer al demandado el cumplimiento de una
obligacin o el reconocimiento de ese derecho, o la sociedad en general, el respeto
a ese derecho si fuera confirmado por el rgano jurisdiccional.
2. LA PRETENSIN MATERIAL Y LA PRETENSIN PROCESAL.
Al ser abstracto, el derecho de accin carece de existencia material: es slo
un impulso de exigir tutela jurisdiccional al Estado. Sin embargo, es cierto tambin
que realizamos tal actividad cuando tenemos una exigencia material y concreta
respecto de otra persona o de otro sujeto de derechos, es decir, cuando tenemos un
inters con relevancia jurdica respecto de un bien tutelado, que es resistido por otro.
El acto de exigir algo -que debe tener por cierto la calidad de caso justiciable,
es decir, relevancia jurdica otro, antes del inicio de un proceso se denomina
pretensin material. La pretensin material no necesariamente es el punto de partida
de un proceso. As, es factible que un sujeto interponga una demanda sin antes
haber exigido a la persona que ahora demanda, la satisfaccin de la pretensin. Por
otro lado, tampoco lo es porque puede ocurrir que al ser exigida la satisfaccin de
una pretensin material, sta sea cumplida por el requerido.
Veamos el siguiente ejemplo: concluido un contrato de arrendamiento, el
propietario le solicita al arrendatario la devolucin del predio. Sin embargo, este
ltimo le solicita un plazo mnimo para entregarle el bien. Si transcurrido este plazo
el arrendatario devuelve el predio al propietario, no se habr producido un conflicto
de intereses, dado que la pretensin material del propietario fue satisfecha
primariamente.
Advirtase que en el contrato se pact un plazo y que el sistema jurdico
concede a quien tenga un plazo vencido a su favor, la facultad de exigir
judicialmente el cumplimiento de la prestacin pendiente. Sin embargo, si bien no
est previsto en el derecho positivo, el propietario requiri previamente al
arrendatario el cumplimiento de la prestacin sin necesidad de recurrir a los
tribunales. Este acto de exigir la satisfaccin de un inters con relevancia jurdica de
manera extrajudicial, es la pretensin material.
Refirindose a la pretensin material, y tomando como ejemplo un prstamo
de dinero, RAMREZ ARCILA expresa: Al hacer la reclamacin o peticin directa, al
cobrar directamente el dinero al deudor, el acreedor est ejerciendo una pretensin,
la pretensin de que se le pague su dinero. De esta pretensin no podemos decir
que sea genrica, porque se trata de un caso concreto. Tampoco podemos decir que
sea procesal, porque para nada ha intervenido el proceso. Y como se trata de una
1

intervencin directa en la cual se ha ejercido una pretensin, para llamarla de alguna

forma, unos le dicen material, otros sustancial, otros civil. Esta es, pues, la
pretensin material, sustancial o civil, y es una pretensin que, como puede verse,
tiene sujetos: sujeto activo y sujeto pasivo, el acreedor y el deudor; tiene objeto, que
es el dinero que se reclama, y tiene causa, que es el contrato de prstamo.
Sin embargo, cuando la pretensin material no es satisfecha y el titular de
sta carece de alternativas extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra,
entonces slo queda el camino de la jurisdiccin. Esto significa que el titular de una
pretensin material, utilizando su derecho de accin, puede convertirla en pretensin
procesal, la que no es otra cosa que la manifestacin de voluntad por la que un
sujeto de derechos exige algo a otro a travs del Estado, concretamente utilizando
sus rganos especializados en la solucin de conflictos, llamados tambin
jurisdiccionales.
Ntese que la pretensin procesal difiere sustancialmente de la pretensin
material. A pesar de la homogeneidad de sus contenidos, los niveles de exigencia de
su cumplimiento son distintos. El titular de una pretensin material goza de una
amplia libertad en el ejercicio de su exigencia puede enviar una carta notarial,
requerir el cumplimiento a viva voz, en fin. No estamos diciendo que puede hacer lo
que quiera, porque sabemos que eso no es posible en un Estado de derecho, slo
afirmamos que tiene muchas ms alternativas de exigibilidad que el titular de una
pretensin procesal, ergo, un demandante, dado que ste debe regular su conducta
a lo que las normas procesales prescriben.
A pesar de lo expresado, la definitividad (autoridad de la cosa juzgada) y la
coercitividad propias de la jurisdiccin, le otorgan a la pretensin procesal privilegios
de los cuales la exigencia privada carece. Esta es la razn, adems, de su
trascendencia social.
3. LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA PRETENSIN PROCESAL

Siendo la pretensin procesal el ncleo de la demanda, y en consecuencia, el

elemento central de la relacin procesal, resulta necesario describir qu elementos
la conforman.
Dado que se trata de una manifestacin de voluntad por la que se exige algo
de otro, la pretensin procesal debe tener fundamentacin jurdica, es decir, atrs
de la exigencia del pretensor, debe invocarse un derecho subjetivo que sustente el
reclamo.
Si tomamos como ejemplo un contrato de arrendamiento cuyo plazo ha
vencido, en donde el arrendatario no ha devuelto la posesin, el propietario deber
interponer una demanda de desalojo por vencimiento de contrato para lograr su
recuperacin. En esa demanda, las normas de derecho material que regulan el
1

cumplimiento de los contratos, los plazos convenidos en ellos, as como el derecho

de posesin, sern la fundamentacin jurdica de la pretensin procesal.
Por otro lado, adems de la fundamentacin jurdica, la pretensin procesal
debe sustentarse en la ocurrencia de cierto nmero de hechos cuya eventual
acreditacin posterior a travs de la actividad probatoria permitir que la pretensin
contenida en la demanda sea declarada fundada. En este caso, se trata de los
fundamentos de hecho.
Si bien hay procesos en donde este elemento de la pretensin no existe, es
decir, no hay hechos discutidos, esta situacin es absolutamente excepcional. En el
ejemplo antes dado, los fundamentos de hecho de la demanda de desalojo seran la
ocupacin del predio por parte del demandado, la existencia del contrato de
arrendamiento, entre otros.
Estos dos elementos de la pretensin procesal, los fundamentos de derecho y
de hecho, apreciados de manera conjunta, se conocen con el nombre genrico de
iuris petitum o iuris petitio y de causa petendi. Otros autores han castellanizado
el concepto y se refieren a l como la causa o razn de pedir. Asimismo, la
pretensin procesal tiene un elemento central, ste es el pedido concreto, es decir,
aquello que en el campo de la realidad es lo que el pretensor quiere sea una
actuacin del pretendido o, sea una declaracin del rgano jurisdiccional.
Este elemento de la pretensin procesal recibe el nombre de petitorio, aun
cuando en doctrina suele llamrsele tambin petitum o petitio. Inclusive un sector
de la doctrina identifica este petitorio con lo que se denomina el objeto de la
pretensin. Tomando como base el ejemplo del que nos venimos sirviendo, el
petitorio estara conformado por la recuperacin de la posesin por parte del
demandante.
3.1. EL PETITUM:
Respecto al petitorio (llamado tambin petitio) debemos sealar que es el
ncleo mismo de la pretensin, algunos le denominan el objeto de la pretensin, en
razn de que en su contenido est lo que realmente busca el actor al proponer la
pretensin en contra del demandado. Devis ECHANDIA seala que el objeto de la
pretensin lo constituye el determinado efecto perseguido (el derecho o la relacin
jurdica que se pretende o la responsabilidad que se imputa al sindicado) y por tanto,
la tutela jurdica que se reclame:" El cumplimiento de este elemento de la pretensin
es exigido por el ordenamiento procesal, requiriendo que en su formulacin se
determine de manera clara y concreta lo que se pide (Artculo 424 inciso 5), la falta
de claridad en este elemento objetivo puede generar la propuesta por parte del
demandado de la excepcin de oscuridad o de la excepcin de ambigedad del
pedido. Nuestro ordenamiento procesal exige asimismo que el petitorio no sea fsica

ni jurdicamente imposible, de lo contrario la demanda puede ser declarada

improcedente (Artculo 427 inciso 6).
El pedido expreso y concreto de lo que realmente se busca y exige, se llama
petitorio o petiturn," es la frmula reducida de lo que busca el pretensor al recurrir al
proceso, es lo que quiere satisfacer el actor cuando se lo exige al demandado a
travs del juez.
El petitorio es el elemento de la pretensin que no puede ser variado o
modificado por el juez, el director del proceso al calificar la demanda, admitirla y
correrle traslado lo que hace es una funcin de intermediario (sin perder su
condicin de director del proceso) para hacerla conocer a la contraparte, final
destinatario de la misma, sin embargo, luego que sta ejerce el contradictorio o no, y
se realice la actividad necesaria para actuar la prueba, estar en posicin de
resolverla. Es el petitorio un elemento esencial de pronunciamiento de la sentencia,
ya que el juez debe emitir pronunciamiento expreso sobre l en la parte decisoria.
As, si se pretende el pago de una suma de dinero el juez decidir si proceda
ordenar el pago, indicando al obligado y al beneficiario, sealar adems el monto de
la prestacin, de otro lado si se pretende el desalojo de un inmueble se debe
pronunciar en el fallo si procede el mismo y sobre qu inmueble recae la decisin y
quin es el beneficiado con la decisin y quin el obligado a restituirlo. Ello quiere
decir que debe emitir pronunciamiento sobre lo pedido. De aqu se puede verificar
tambin los alcances de la cosa juzgada desde el punto de vista subjetivo.
El petitorio es fundamental para determinar cundo una sentencia respeta el
principio de congruencia procesal. Pues, de lo pretendido y lo resuelto partimos para
hacer el anlisis comparativo y definir si el juez emiti pronunciamiento respetando
lo pedido, omitiendo o excediendo en las peticiones formuladas por las partes. Es de
mucha utilidad tomar en cuenta lo pedido para resolverlo correctamente en la
sentencia ya que en la prctica muchas sentencias son declaradas nulas justamente
por falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto por el juez.
La jurisprudencia nacional ha definido al petitorio como "el efecto jurdico o la
consecuencia jurdica que persigue el actor al proponer su pretensin. El petitorio
sintetiza la cosa demandada o pretendida, pero de ningn modo el objeto litigioso
dentro del proceso; este ltimo slo ser deslindado y tendr un contenido definitivo
con la contestacin expresa o tcita de la demanda por parte del demandado".
Casacin No. 2302-2005-Junn, publicada el 02.11.06.
3.2. LA CAUSA PETENDI.
La causa de pedir, es la razn por lo cual se lleg al extremo de recurrir al
Estado para pedir tutela, est conformada de un lado por los hechos o material
fctico que sustenta la pretensin, es la configuracin de hechos ocurridos en el
pasado que generan la posibilidad de proponer la pretensin, no hay pretensin
procesal que no dependa de hechos y por el contrario se propicie por generacin
1

espontnea, tanto depende de hechos la pretensin que para recibir una sentencia
favorable (estimatoria) stos deben ser probados por el pretensor, de lo contrario la
pretensin obtendr una pronunciamiento negativo (sentencia desestimatoria). De
otro lado, estos hechos no solo sirven para sustentar la pretensin sino que grafican
ms bien la situacin de hecho (supuesto de hecho) por la cual se exige una
consecuencia jurdica, concretamente por la aplicacin de determinada norma de
ordenamiento jurdico.
Los hechos que sustentan la pretensin son requisito formal exigido por la
norma procesal (Artculo 424 inciso 6 CPC) para la presentacin de una demanda,
se propone en la norma que el pretensor haga llegar al juez los hechos de la forma
ms precisa, enumerada, con orden y claridad. El respaldo y adecuacin de la
norma jurdica a los hechos expuestos son tambin requisito formal de la demanda
(Artculo 424 inciso 7 CPC).
Entre el petitorio y la causa petendi debe existir una relacin directa, de tal
manera que debe aparecer concordancia entre lo que se pide y los hechos que la
sustentan, el divorcio de ambos, genera la improcedencia de la demanda, ilustran
para el tema el tpico ejemplo del petitorio por el cual se pide de manera concreta la
resolucin contractual y por el contrario los hechos estn referidos a una rescisin
de contrato, o en el caso que se pida la nulidad de un acto jurdico cuando lo hechos
se refieren a una situacin de anulabilidad, as como cuando se pide desalojo por
ocupacin precaria cuando los hechos estn referidos al desalojo por vencimiento de
contrato. Esta situacin parte de la premisa que el Juez no puede modificar el
petitorio ni los hechos que la sustentan (estos son de las partes), en cambio, es
posible que la fundamentacin jurdica proporcionada por el actor no sea la idnea
para respaldar jurdicamente el petitorio, entonces, corresponder al Juez hacer uso
del aforismo iura novit curia, lo que de alguna forma configura a la fundamentacin
jurdica como un aspecto que se debe incorporar a la demanda como facultativo, ya
que si no est o lo est de manera defectuosa el Juez est obligado a la aplicacin
de la norma jurdica que corresponda al caso concreto. Aunque para los efectos de
la resolucin del conflicto es necesaria que la parte actora proponga los hechos que
sirven de sustento a la pretensin, el juez luego de fijarlos e interpretarlos proceda a
realizar la correspondiente calificacin jurdica; en primer lugar, tomando en cuenta
lo propuesto en la demanda y si sta es errnea, aplicar el principio antes indicado.
La causa de pedir es el conjunto de hechos jurdicamente relevante en el que
se funda la peticin. En principio, la causa de pedir es un elemento identificador del
objeto del proceso, porque una misma peticin (o peticiones iguales y
aparentemente idnticas) puede estar fundada en diferentes causas de pedir, de
modo que, si nos limitramos a considerar el elemento "peticin" -que ha quedado
expuesto- no resultara una plena identificacin de la pretensin procesal objeto del
proceso, ni sera posible distinguirla de pretensiones que, fundadas en causa
distinta, contengan una misma peticin.

La causa petendi est formada por el conjunto de hechos esenciales

contemplados en la situacin de ventaja objetiva que sirven de base a la obtencin
de las consecuencias jurdicas pretendidas por la parte en el proceso en un
determinado momento en el tiempo y espacio, cuya funcin consiste en traer al
proceso aquella parte de la realidad, generalmente conflictiva, sobre la cual el
rgano jurisdiccional deber pronunciarse. Pero la indicacin de los hechos debe
estar obligatoriamente revestida de las pertinentes consecuencias jurdicas
pretendidas por el actor, esto es, deben constituir la situacin de ventaja objetiva que
les confiere consecuencias jurdicas, pues la simple indicacin de hechos sin tales
consecuencias no permite su proteccin a travs del Estado, ya que son socialmente
irrelevantes. Es a travs de la causa de pedir que el demandante debe aportar al
proceso su derecho subjetivo, esto es, la situacin de ventaja objetiva frene al
inters de otro capaz de producir las consecuencias jurdicas pretendidas. De ah
que sea ms correcto referirse a la causa petendi como aquellas razones jurdicas
que el demandante debe aportar en juicio para fundamentar su petitum, y que no se
confunden, con la calificacin jurdica de estas razones.
3.3. FUNDAMENTACIN JURDICA.
Estos hechos (a los que nos referimos en la causa petendi) por su parte
deben tener un referente en la norma jurdica, los hechos deben adecuarse a la
norma jurdica cuya aplicacin se invoca, deben tener un respaldo en el sistema
jurdico, esto es lo que conocemos como la fundamentacin jurdica. Entonces, los
hechos y el derecho que les proporciona consecuencias jurdicas son los que dan
cuerpo a la razn de pedir.
Sin embargo, habra que indicar que si el pretensor invoca una norma legal
equvoca, no significa que la pretensin pueda desestimarse por esta razn, pues el
juez est capacitado para aplicar la que corresponda al caso concreto, aunque
habra que aclarar que esta facultad corresponde slo a normas del sistema jurdico
interno, pues en el caso de normas de otro ordenamiento corresponde al pretensor
probar su existencia y vigencia.
La pretensin procesal tiene suma importancia en el proceso civil, razn por la
cual sobre ella gira toda la actividad jurisdiccional. La pretensin procesal y la
oposicin en su contra (de fondo o de forma formulada por el demandado) son el
objeto del procese", Sus elementos determinan: cul ser la limitacin del
pronunciamiento final (basado en el principio de congruencia), define los alcances de
la cosa juzgada, sirva para determinar la procedencia de la acumulacin objetiva
originaria y sucesiva, a partir de ella se define la existencia de litis pendencia, la
legitimidad para obrar, etc.
La doctrina denomina a este elemento como la razn de la pretensin, la cual
reside exclusivamente en las normas o preceptos de carcter sustantivo que regulan
la relacin jurdica material contenida en ella." En tanto que Devis ECHANDlA

precisa que la razn de derecho de la pretensin es la afirmacin de la conformidad

de la pretensin con el derecho objetivo. Es la afirmacin de tutela que el orden
jurdico concede al inters del cual se exige su prevalecimiento; de un inters que se
afirma como derecho.
4. CLASIFICACIN DE LOS PROCESOS.

Si bien en sentido estricto el proceso judicial-tal como lo hemos descrito- es

unitario, es posible, atendiendo al propsito que se persigue con su uso o al derecho
material que se pretende hacer efectivo con l, establecer criterios clasificatorios del
proceso. Estas tipologas pueden tener por lo menos una doble utilidad. Por un lado,
una funcin didctica, y por otro, tal vez la ms importante, servir como referente
para una propuesta legislativa. En atencin a tales razones, procedemos a describir
dos criterios clasificatorios, los que se caracterizan por haber tenido una
considerable aceptacin en el proceso contemporneo, an en el plano legislativo.
4.1. Los procesos segn su funcin.
Tomando en cuenta el propsito o la naturaleza de la satisfaccin jurdica que
se persigue con su uso -que es el sentido en el que utilizamos la palabra funcin-,
podemos encontrar tres tipos de procesos: declarativo o de conocimiento, de
ejecucin y cautelar.
A) El proceso declarativo
Tiene como presupuesto material la constatacin de una inseguridad o
incertidumbre en relacin a la existencia de un derecho material en un sujeto,
situacin que ha devenido en un conflicto con otro, quien concibe que el derecho
referido no acoge el inters del primer sujeto, sino el suyo. Tales opiniones contrarias
requieren ser expresadas, probadas, alegadas y finalmente resueltas a travs de un
proceso judicial en donde el juez, al final, haciendo uso del sistema jurdico vigente,
decide mantener y certificar la legalidad de la situacin jurdica previa al inicio del
proceso, o de otro lado, declara extinguida esta y crea una nueva. Cualquiera de
estas dos posibilidades se concreta a travs de una resolucin judicial, con la cual el
juez pone fin a la inseguridad o incertidumbre antes expresada. Si se contiende, por
ejemplo, respecto de la eficacia de un contrato, aprecindose que el demandante
pretende su cumplimiento y el demandado, por su lado, reconviene su resolucin,
estamos ante un caso tpico de un conflicto jurdico incierto que requerir actividad
probatoria de los interesados, as como alegatos sobre la aplicacin del derecho al
caso concreto. En atencin a lo expuesto, este conflicto deber tramitarse en un
proceso de conocimiento.

Ha tenido bastante difusin una clasificacin de los procesos en declarativos,

constitutivos y de condena. Por nuestro lado, no participamos de tal criterio, este nos
parece no solo inconfiable y cientficamente confuso, en tanto los procesos acaban
siempre en una declaracin, sin adems errado dado que en estricto, la clasificacin
a la que se hace referencia est referida a las sentencias en donde su discutibilidad
es considerable y no a los procesos.
La intervencin del juez en un proceso de conocimiento es ms o menos
amplia, depende de la naturaleza del conflicto de intereses y de la opcin del
legislador de conceder ms o menos posibilidades de actuacin al juez y a las
partes, sea en lo que se refiere a facultades o a plazos. Precisamente esta variacin
determina la existencia de distintas clases de procesos de conocimiento. A los ms
amplios se les suele denominar plenos o de conocimiento propiamente dichos, los
intermedios -en donde la capacidad y tiempo se ha reducido- reciben el nombre de
plenarios rpidos o abreviados, y finalmente aquellos cuya discusin se reduce a la
prueba de uno o dos hechos especficos reciben el nombre de plenarios rapidsimos
o sumarsimos.
B) El proceso de ejecucin.
Tiene un singular punto de partida, una situacin fctica inversa a la
anteriormente descrita, esta vez en lugar de incertidumbre, lo que hay es una
seguridad en un sujeto de derechos, respecto de la existencia y reconocimiento
jurdico de un derecho material. A pesar de lo expresado, la necesidad de utilizar
este proceso se presenta porque no obstante la contundencia del derecho, este no
es reconocido expresa o tcitamente- por el sujeto encargado de su cumplimiento.
Regularmente esta situacin fctica a la que hemos aludido suele estar recogida en
un documento, que recibe genricamente el nombre del ttulo de ejecucin. Teniendo
una de las partes seguridad de que su derecho o inters cuenta con apoyo jurdico,
la relacin en un proceso de ejecucin es asimtrica, especficamente, de
desigualdad. Este desequilibrio puede tener un origen judicial o extra judicial. Un
ejemplo tpico del primero es una sentencia de condena que tiene la autoridad de la
cosa juzgada; del segundo, un ttulo valor. Tal vez la verdadera razn de la diferencia
est en que la sentencia s es autnticamente un ttulo de ejecucin, lo que no
podemos decir del ttulo valor que, por lo menos en sede nacional (Per), requiere
de un pronunciamiento declarativo para la obtencin de un ttulo de ejecucin, por
eso se le denomina ttulo ejecutivo, una especie de los ttulos de ejecucin
caracterizada porque la seguridad o certeza del documento es pasible de una
discusin mayor.
La desigualdad a la que se ha hecho referencia en el prrafo anterior significa
que el demandante no tiene ms carga probatoria que acreditar la titularidad del
documento al que la ley le ha otorgado mrito de ejecucin, siendo el demandado
quien debe reducir o eliminar la contundencia jurdica de este, con alegatos que
deber probar durante la secuela del proceso.
1

Si bien nuestro tema es el proceso de ejecucin, que a su vez contiene varias

especies que dependen del grado de discutibilidad que se le concede al ejecutado (o
el grado de contundencia que se le otorga al ttulo, que es lo mismo), regularmente
dentro de cualquier proceso suele haber una etapa de ejecucin. Esto es as porque
la discusin en un proceso de conocimiento concluye con la creacin de un
instrumento definitivo que le otorga certeza al derecho discutido: la resolucin
judicial. Ahora bien, si esta fuera incumplida intencionalmente por el obligado con su
mandato, tal conducta constituye el punto de partida de un acto de ejecucin. Sin
embargo, a pesar de ser la resolucin judicial ltima un ttulo de ejecucin, no sera
exacto afirmar que con ella se inicia un proceso de ejecucin. En realidad, lo que
ocurre es que el Estado, en ejercicio de su imperio, exige su cumplimiento. Esta es
la llamada ejecucin forzada. La situacin descrita fundamenta la razn por la que
suele discutirse la verdadera esencia del proceso ejecutivo e inclusive su nombre, en
relacin con el proceso de ejecucin.
Advirtase, por otro lado, que en casi todos los pases latinoamericanos,
suele regularse un proceso ejecutivo, con tantas posibilidades de defensa para el
ejecutado que, en esencia, ms parece un proceso de conocimiento abreviado. Con
el agregado de que, a diferencia de los verdaderos procesos de ejecucin, como ya
se anot, al final de un proceso ejecutivo no se obtiene la orden para un acto de
ejecucin propiamente dicho, sino un pronunciamiento de naturaleza declarativa que
solo si es incumplido se convierte en ttulo de ejecucin.
C) El proceso cautelar.
Es el instrumento a travs del cual una de las partes litigantes, generalmente
el demandante, pretende lograr que el juez ordene la realizacin de medidas
anticipadas que garanticen la ejecucin de la decisin definitiva, para cuando esta se
produzca. El proceso cautelar tiene una naturaleza jurdica polmica. As, por un
lado se afirma su autonoma, es decir, la existencia de rasgos que lo diferencian de
cualquier otro proceso como, por ejemplo, tener una va procedimental especfica,
tambin fines propios y, sobre todo, una pretensin que solo puede resolverse en su
interior. Sin embargo, a pesar de lo dicho, es imprescindible admitir como su
principal caracterstica, el hecho de que se trata de un proceso instrumental, en tanto
est al servicio de otro proceso, especficamente de aquel en donde se discute la
pretensin principal. Es tanta su dependencia que si en el proceso principal ya no
fuera a expedirse una decisin definitiva, sea porque el demandante se desisti de la
pretensin sea por cualquier otra razn, el proceso cautelar habr perdido su razn
de seguir existiendo.
A travs del proceso cautelar podemos obtener una medida cautelar. Esta
tiene dos fines: uno concreto y el otro abstracto. En atencin al primero, con la
medida cautelar se pretende asegurar que el fallo definitivo se cumpla, y con
respecto al segundo, se busca lograr el fortalecimiento de la confianza social en el
servicio de justicia con el siguiente criterio: si las decisiones judiciales finales se van
1

a poder ejecutar, es decir, si van a ser eficaces, entonces se va a prestigiar el

servicio de justicia ante su comunidad.
La obtencin de una medida cautelar exige del peticionante la acreditacin de
ciertos requisitos. As, quien la pide debe persuadir al juez, anticipada y
provisionalmente, de que tiene la razn y de que va a ganar el proceso. Este
requisito se llama verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris. Asimismo, el
peticionante de la medida cautelar debe acreditar, tambin, que la demora en la
tramitacin del proceso en donde se discute la pretensin principal va a producirle
perjuicios que podran transformarse en irremediables. Este requisito se denomina
peligro en la demora o Periculum in mora.
Finalmente, la peticin de una medida cautelar -que solo puede ser concedida
por un juez -exige que quien lo hace otorgue garanta suficiente -regularmente a
criterio del juez- a fin de asegurar la reparacin de los perjuicios que pudiera
ocasionar la ejecucin de la medida, si es que, al final del proceso, tal peticionante
pierde el caso (y en consecuencia, la ejecucin de la medida cautelar result una
actividad intil). No se olvide que el juez concedi la medida cautelar en el entendido
de que el peticionante iba a a ganar el proceso. Esta garanta prestada por el
peticionante recibe el nombre de contracautela.
4.2. Los procesos segn su estructura
Este criterio clasificatorio tiene como sustento la preeminencia o importancia
que se le concede a determinados sujetos del proceso. As, hay un tipo de proceso
en donde las partes tienen el control de este en sus estaciones ms importantes,
sea el material probatorio, su continuacin o su suspensin. Es decir, la parte
-demandante o demandada-, cuyo derecho se discute al interior del proceso, pasa a
ser la duea de este, reduciendo la figura del juez a la de un simple homologador de
sus actividades. Este es un proceso privatstico.
Como una alternativa a este, existe otro tipo de proceso en donde el
protagonista ms trascendente es el juez. Este domina todas las escenas del
proceso, determina que es lo se debe actuar y qu es lo que se rechaza en
definitiva, todo eso con prescindencia de las alegaciones de las partes, e inclusive
de los medios probatorios que estas pudieran proponerle. Finalmente, en este
proceso, el juez aplica o no -con absoluta discrecin- el derecho que las partes le
propusieron. Este es el llamado proceso autoritario. Ambos procesos, como resulta
obvio, son expresiones que corresponden a algunos sistemas sociales antiguos, en
donde componentes polticos, econmicos y aun religiosos determinaron su
vigencia. Con el devenir de los siglos, las mismas exigencias de la poca,
determinaron que los procesos citados fueron sufriendo modificaciones. En el caso
de la Europa medieval, esta evolucin condujo a un tipo de proceso civil cubierto de
formalismo, lerdo, oneroso, el llamado solemnis ardo iudiciarius, que guarda como
antecedente directo al procedimiento extraordinario, expresin procesal de la etapa

postclsica del derecho romano. No est de ms recordar que muchos pases

latinoamericanos recibimos de este ardo iudiciarius su pesada herencia con el
nombre de juicio ordinario. Posteriores urgencias socio-econmicas, como el
creciente desarrollo comercial de los burgos o la necesidad de la Iglesia de
dinamizar sus relaciones comerciales, por ejemplo, exigieron la necesidad de
postular procesos ms expeditivos, como los plenarios rpidos, los que
desgraciadamente no tuvieron en Latinoamrica -porque no la tuvieron en Espaa la difusin que hubiese sido necesaria.
El proceso civil contemporneo nos muestra un nuevo tipo de proceso, el
llamado publicstico. Este consiste en el ejercicio de la autoridad razonada y reflexiva
del juez en la actividad procesal. El juez director del proceso no sustituye a las
partes en sus deberes de probar lo que afirman, o de impulsar el proceso cuando les
corresponde hacerla. Sin embargo, s conduce el proceso por la ruta de un
comportamiento tico en el que las partes coadyuven con la informacin pertinente y
certera, imprescindible para poder cumplir con el mandato de juzgar. En este
proceso, las partes tienen el deber de probar lo que afirman, sin embargo, el juez
tiene facultades para ordenar que se acten medios probatorios. Tambin est
facultado a provocar acuerdos definitivos entre las partes, y adems, a sanear la
relacin procesal, con independencia de la actuacin de las partes, a fin de evitar
que los vicios procesales impidan, avanzado el proceso, u n pronunciamiento de
fondo.
4.3. SEGN EL CDIGO PROCESAL CIVIL.
El Cdigo Procesal realiza la tradicional clasificacin entre procesos
contenciosos y no contenciosos. Esta clasificacin ha cado en obsolescencia. Hoy
sabemos que para que exista proceso, necesariamente tiene que existir conflicto. Si
no coexisten una pretensin y una resistencia, no puede haber proceso. En esa
lnea, es que la Ley N 26662 (y su complementaria la Ley N 27333 para la
regularizacin de edificaciones), ha establecido la competencia notarial para asuntos
no contenciosos.
A. Procesos Contenciosos
Son los que resuelven de un conflicto de intereses. BARRIOS DE
ANGELIS sostena que se trataba de una insatisfaccin jurdica. CARNELUTII
afirmaba que la finalidad de este tipo de procesos es teraputica o represiva segn
la naturaleza de la litis.

B. Procesos No Contenciosos

Son aquellos en los que existe ausencia de litis. Resuelven una incertidumbre
jurdica, garantizando su certeza y justicia. CARNELUTII consideraba a estos
procesos como de higiene social y rescataba su funcin preventiva de litigios.
4.4. SEGN LA DOCTRINA
La doctrina generalizada sub clasifica a los procesos contenciosos en:
A. Procesos de Cognicin, causales o declarativos.
RODRGUEZ DOMNGUEZ sigue la tesis carneluttiana y sostiene que es el
proceso de pretensin discutida. En esta tipologa de procesos se solicita al
rgano jurisdiccional la emisin de una declaracin de voluntad. Se parte de los
hechos y se busca obtener el derecho.
Los procesos de cognicin a su vez pueden ser:

PROCESO DE CONOCIMIENTO: Es el proceso modelo para nuestra

legislacin hecha a la medida de una justicia de certeza: plazos amplios,
audiencias independientes, pretensiones de naturaleza compleja, mayor
cuanta, actuacin probatoria ilimitada. Procede la reconvencin y los medios
probatorios extemporneos. Pudiendo concluir con la decisin del juez de
constituir una nueva relacin jurdica, de ordenar una determinada conducta a
alguna de las partes, o de reconocer una relacin jurdica ya existente.
En la realidad se ha demostrado la necesidad de reducir la excesiva duracin
de este tipo de proceso, sobre todo para aquellas pretensiones que no
ameriten un trmite tan formal. Surge entonces lo que se ha denominado la
Sumarizacin del proceso, esto es, la necesidad de prescindir del proceso
ordinario. Mediante este mecanismo se concentran actos y se reducen plazos
en aquellas pretensiones discutidas que su naturaleza lo permita. Aparecen
as, dos variantes del proceso modelo de conocimiento: el proceso abreviado
y el proceso sumarsimo.

PROCESO ABREVIADO: Como su nombre lo sugiere, los plazos y formas

son ms breves y simples. Se materializa con la unificacin del saneamiento
procesal y la conciliacin en una sola audiencia. Sin embargo, con la
modificacin del artculo 4680 del Cdigo Procesal Civil por parte del Decreto
Legislativo N 1070, actualmente se expide el auto de fijacin de puntos
controvertidos, en el mismo que se procede a la admisin y actuacin de
medios probatorios y reservndose la realizacin de la audiencia pruebas
solamente cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera. Las
pretensiones que se abordan, sin dejar de ser importantes, no tienen la
complejidad de los procesos de conocimiento.

PROCESO SUMARSIMO: Es la va procedimental en que se ventilan

controversias en las que es urgente la tutela jurisdiccional. Tiene los plazos
ms cortos de los procesos de cognicin. El saneamiento procesal, la
conciliacin y la actuacin de pruebas se concentran en una audiencia nica,
en la cual el Juzgado incluso se encuentra para emitir sentencia en ese
mismo acto.
B. Procesos de Ejecucin

Etimolgicamente la palabra "ejecucin", proviene del latn "executio" y esto

significa "cumplir", "ejecutar" o "seguir hasta el fin". Es por ello que este proceso
tiene por objeto hacer efectivo, en forma breve y coactiva, el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en un ttulo que por mandato de la ley, ameritan el
cumplimiento de prestaciones no patrimoniales contenidas en el ttulo, que tambin
ameritan un proceso de ejecucin. No encontrndose estructurado el proceso de
ejecucin, a diferencia del de cognicin (conocimiento) en base al principio
contradictorio, y ello, bsicamente, porque su fundamento se encuentra en el ttulo
de ejecucin que considerado per se suficiente para legitimar el ejercicio de la
pretensin y para la prosecucin de la ejecucin, la que se lleva a cabo
prescindiendo totalmente de la voluntad del deudor e inclusive contra ella; no
existiendo una fase postulatoria sustentada en el principio de la contradiccin
accin-defensa, demanda-contestacin
Hasta fines de junio de 2008 en nuestro pas se regulaban tres tipos de procesos
de ejecucin:

Ejecutivo

Ejecucin de Resoluciones Judiciales

Ejecucin de Garantas
Todos ellos de idntica naturaleza y cuya diferencia consista en el ttulo a

ejecutar. El Decreto Legislativo N 1069, ha regulado el Proceso nico de

Ejecucin, buscando una simplificacin y eficacia, que sea consonante a la razn de
su existencia.
C. Procesos Cautelares?
Son aquellos mecanismos judiciales de proteccin del tiempo en el proceso y
una garanta del resultado del proceso iniciado (o por iniciarse) con la finalidad de
que el derecho controvertido sea una ilusin al expedirse una sentencia favorable al
demandante del proceso.
La doctrina actual es unnime en sealar que no existen en nuestro pas
procesos cautelares propiamente dichos, pues las caractersticas de bsqueda
de satisfaccin y autonoma que son intrnsecas a todo proceso no se
presentan en las medidas cautelares. Ac los llamamos procesos cautelares para
1

seguir la nomenclatura utilizada por el Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, es

inaceptable que se contine en este error. A continuacin la demostracin de lo que
sealamos.

PROCESO
Es autnomo
Es bilateral (derecho de defensa)
Se decide en base a la probanza
Busca la satisfaccin jurdica

CAUTELA PROCESAL
Es dependiente
Es unilateral (inaudita altera pars)
Se decide con la apariencia del derecho
Busca asegurar el efectivo cumplimiento
de la futura sentencia

El Cdigo Procesal Civil, a diferencia de su antecesor, carece de Exposicin

de Motivos y desconocemos el porqu de esta denominacin; como tambin se
desconoce la razn por la que a la Contrademanda en el CPC se le ha denominado
Reconvencin. O el sentido de que se enuncie le Principio de Buena Fe Procesal
cuando el fundamento de las medidas cautelares -adems del factor temporal- es
porque se desconfa que la otra parte oculte o desaparezca sus bienes.

VIII. POTESTAD JURISDICCCIONAL

1. INTRODUCCIN.

El Poder Judicial, junto con el Legislativo y el Ejecutivo, es uno de los tres

poderes clsicos del Estado liberal moderno. Desde el inicio de la era republicana,
ha existido en el Per un Poder Judicial concebido como independiente de los otros
poderes del Estado, al que se encomienda la potestad jurisdiccional. As lo consagr
la primera Constitucin peruana, la de 1823 (artculos 95 y siguientes), y ha sido
reiterado por las posteriores cartas fundamentales del pas.
En el marco del Estado constitucional y democrtico de Derecho, el Poder
Judicial desempea un papel de gran importancia, ya que su concurso asegura la
efectividad de los derechos de las personas, as como el control del ejercicio del
poder. Mediante la solucin de los conflictos o litigios, en aplicacin de la
Constitucin y la ley, los jueces y tribunales ordinarios tienen la misin de garantizar
la convivencia civilizada y la paz social.
De all la necesidad de que jueces y tribunales estn
independencia e imparcialidad, para no doblegarse ante presiones
internas de ningn tipo (polticas, econmicas, sociales, etctera), ni
perjudicar de manera indebida a ninguna de las partes de los litigios
invlidas o ilegales.

dotados de
externas ni
favorecer ni
por razones

El ejercicio de la potestad jurisdiccional o potestad de administrar justicia,

como la llama la actual Constitucin peruana (artculo 138, prrafo 1) comprende
al menos los siguientes actos:
1. La tutela de los derechos fundamentales.
2. La tutela de los derechos ordinarios e intereses legtimos.
3. La sancin de los delitos.
4. El control de la legalidad de la actuacin de las autoridades administrativas.
5. El control de la constitucionalidad y la legalidad del ejercicio de la potestad
reglamentaria.
6. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes y normas con rango
de ley.

2. PRINCIPIOS POLITICOS
JURIUSDICCIONAL

QUE

SUSTENTAN

LA

POTESTAD

Para el cumplimiento de sus tareas, el Poder Judicial se organiza en un

cuerpo jerrquico y se rige por los principios de unidad y exclusividad. La
existencia de jerarqua no significa que quienes ocupan los peldaos superiores de
la escala judicial puedan dar rdenes a quienes estn en posicin inferior (stos no
son sus subordinados), ya que ello importara una vulneracin de la independencia
que debe caracterizar a todo juez y tribunal, cualquiera sea su grado. El criterio
jerrquico se justifica nicamente en razn de permitir la revisin de las decisiones
jurisdiccionales por rganos distintos (normalmente colegiados), como una garanta
bsica de los sujetos del litigio.
Por otra parte, el Poder Judicial conforma una entidad unitaria, ya que el
principio de igualdad ante la ley exige que todas las personas estn sometidas a los
mismos tribunales entindase tribunales de una misma naturaleza, sin que sea
posible la existencia de fueros especiales o de privilegio en razn de caractersticas
personales o sociales. No obstante, conforme a la misma Constitucin vigente,
subsiste an el Fuero Privativo Militar, encargado principalmente de sancionar los
denominados delitos de funcin en que incurran los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional (artculos 139.1, 141 y 173, Constitucin).
Desde luego, la unidad jurisdiccional no quiere decir que la ley est
impedida de establecer la especializacin de los juzgados y tribunales, por razn de
la materia, en distintos rdenes judiciales (civil, penal, laboral, de familia, etctera),
ya que la exigencia es que sean juzgados y tribunales integrados en el Poder
Judicial, y en ese sentido provistos del mismo estatuto o rgimen legal, los que
ejerzan la potestad jurisdiccional. Y es que, en definitiva, el fundamento del propio
principio de unidad es que todos los rganos jurisdiccionales deben estar dotados de
idnticas garantas (independencia, motivacin de las decisiones, publicidad del
juicio y del fallo, etctera).
En realidad, cuando se reconoce el principio de unidad jurisdiccional como la
base de la organizacin y funcionamiento de la administracin de justicia no se ataca
la posibilidad de crear rganos judiciales diferenciados por la competencia, lo que es
plenamente admisible. Lo que se procura evitar es, ms bien, la existencia de
tribunales no independientes, sometidos por el poder poltico mediante la alteracin
del estatuto legal de los magistrados, situacin recurrente, en nuestro pas y en otras
latitudes, en un pasado no tan lejano.
As, el principio de unidad jurisdiccional conlleva que todos los jueces han de
sujetarse a un estatuto orgnico, el que ser de tal naturaleza y caractersticas que
garantice la independencia. En ltima instancia, entonces, el principio de unidad
jurisdiccional ha de entenderse como una garanta de la independencia judicial, lo
que acarrea los siguientes rasgos comunes a toda la judicatura ordinaria: (i) estatuto

personal nico, (ii) jueces tcnicos (letrados) y de carrera, (iii) formacin e un cuerpo
nico (el Poder Judicial) y (iv) sujecin a los rganos de gobierno del Poder Judicial.
Por ltimo, vale la pena explicitar que el principio de unidad jurisdiccional
tambin determina que no sea posible, en el marco del proceso de descentralizacin
regulado constitucionalmente, la creacin de juzgados y tribunales distintos y
separados del Poder Judicial a nivel regional o local. En otras palabras, la autonoma
de los gobiernos regionales y locales, consagrada por la Carta Poltica (artculos 191
y 194, Constitucin, segn la Ley 27680, de reforma constitucional, publicada el 7 de
marzo del 2002), no les autoriza a crear o tener organizaciones jurisdiccionales
propias.
En cuanto al principio de exclusividad, ste deriva del anteriormente
comentado principio de unidad jurisdiccional, en la medida en que supone la
prohibicin, contenida en la propia Carta Fundamental, de que se atribuya potestad
jurisdiccional a rganos que no formen parte del Poder Judicial. En este sentido
positivo, el principio de exclusividad es el resultado de la confluencia del principio de
separacin de poderes (artculo 43, prrafo 3, Constitucin) y del derecho a la tutela
judicial efectiva (artculo 139.3, prrafo 1, Constitucin). En sentido negativo, que es
el sentido propio, la exclusividad judicial significa que los jueces y tribunales
ordinarios no pueden ejercer nada ms que la potestad jurisdiccional, quedando as
excluidos de otras funciones y cometidos pblicos.
Por cierto, el principio de exclusividad no es absoluto, sino que admite
determinadas excepciones. En sentido positivo, la ms obvia es la del Tribunal
Constitucional, que es, indudablemente, un rgano jurisdiccional, pese a no estar
integrado al Poder Judicial. Empero, debe indicarse que, adems del Tribunal
Constitucional, otros rganos o sujetos tambin han sido dotados de jurisdiccin por
el Texto Fundamental.
Es el caso, al menos, del Jurado Nacional de Elecciones (artculo 178.4,
Constitucin) y de las comunidades campesinas y nativas (artculo 149,
Constitucin). En sentido negativo, la propia Constitucin admite que los jueces se
dediquen tambin a la enseanza y a otras tareas expresamente previstas por la
ley (artculo 146, prrafo 2).
Pero no slo interesan los principios orgnicos de jerarqua, unidad y
exclusividad, sino tambin los principios funcionales conforme a los cuales el Poder
Judicial despliega su labor principal. A este respecto, conviene poner de relieve, ante
todo, que la actividad jurisdiccional se desarrolla en el marco de un proceso, lo que
implica la existencia de una controversia entre dos o ms partes sobre la aplicacin
del Derecho a un caso determinado, as como que stas cuenten con la oportunidad
de esgrimir y probar sus argumentos a lo largo de una sucesin ordenada de actos,
bajo la direccin y decisin final de un tercero ajeno a los litigantes, que acta
investido de autoridad.
Para que est dotado de validez jurdica, el proceso en el cual se ejerce la
potestad jurisdiccional debe cumplir un conjunto de garantas mnimas
1

comnmente conocidas como debido proceso legal, las mismas que han sido
formuladas en el mbito del Derecho Penal, pero que se extienden igualmente a
otros rdenes judiciales (civil, laboral, fiscal, etctera). Tales garantas mnimas
incluyen el derecho de recibir asistencia gratuita de traductor o intrprete, la
comunicacin previa y detallada de la acusacin, la concesin del tiempo y los
medios adecuados para la preparacin de la defensa, el derecho a la defensa
personal y letrada, el derecho de interrogar a los testigos y de hacer comparecer en
juicio a otras personas, el derecho a no declarar contra s mismo y a no reconocer
culpabilidad, y el derecho de interponer recursos impugnatorios (artculo 8.2,
Convencin Americana de Derechos Humanos).
Un ltimo rasgo que se debe destacar de la potestad jurisdiccional es que su
ejercicio es expresin del imperio (ius imperium) del que est dotado el Estado, lo
que determina la obligatoriedad de los mandatos emitidos por jueces y tribunales en
el marco de los procesos a su cargo. Las decisiones jurisdiccionales son de
naturaleza vinculante (son obligatorias) y, una vez que adquieren firmeza en razn
de no poder ser ya impugnadas (cuando no cabe ya interponer ningn recurso
contra ellas), deben ser ejecutadas en sus propios trminos, pudiendo ser impuestas
con el auxilio de la fuerza pblica. De las resoluciones judiciales firmes que son
inimpugnables, irrevocables, inmodificables y coercitivas se dice que constituyen
cosa juzgada (artculos 139.2 y 139.13, Constitucin). El Poder Ejecutivo, por
prescripcin constitucional, debe prestar su colaboracin al Poder Judicial y cumplir
y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales
(artculo 118.9, Constitucin).
3. ORGANOS QUE DETENTAN JURISDICCION.

3.1. Poder Judicial.

De acuerdo con el artculo 138 de la Constitucin Poltica peruana, el Poder
Judicial tiene como funcin ejercer de manera exclusiva, la potestad de administrar
justicia. El ejercicio de esta potestad jurisdiccional comprende las siguientes
responsabilidades:
La tutela de los derechos fundamentales
La tutela de los derechos ordinarios o intereses legtimos
La sancin de los delitos y faltas
El control de la legalidad de la actuacin de las autoridades
administrativas
El control de la constitucionalidad y legalidad de la potestad
reglamentaria; y

 El control difuso de la constitucionalidad de las leyes y normas con

rango de ley.
El Poder Judicial peruano es autnomo en lo poltico, administrativo,
econmico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional. Cuenta con 2 tipos de
rganos: los de direccin o gobierno y los rganos jurisdiccionales. Adems, tiene un
rgano de control denominado la Oficina de Control de la Magistratura y un rgano
de formacin y capacitacin denominado la Academia de la Magistratura. Sin
embargo, goza de autonoma funcional y administrativa respecto a cualquier otra
institucin del Estado se encuentran el Tribunal Constitucional y el Consejo Nacional
de la Magistratura.
Para el desarrollo de sus actividades jurisdiccionales, gubernativas y
administrativas, el Poder Judicial se organiza en un conjunto de circunscripciones
territoriales denominadas distritos judiciales, cada uno bajo la direccin y
responsabilidad de una Corte Superior de Justicia. Los distritos judiciales suelen
coincidir con la demarcacin poltica de los departamentos del pas, aunque se
observan tambin algunas diferencias. Existen 29 Cortes Superiores a nivel
nacional. Operan en la ciudad capital de Lima dos de ellas: la Corte Superior de
Justicia de Lima, y la Corte Superior de Justicia del Cono Norte, a las cuales se
suma por su proximidad territorial, la Corte Superior del Callao.
Los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial peruano son la Corte
Suprema, las cortes superiores, los juzgados especializados y mixtos, los juzgados
de paz letrados y los juzgados de paz.
3.2. Tribunal Constitucional.
Es el rgano de control de la constitucionalidad, autnomo e independiente.
Se le ha confiado la defensa del principio de supremaca constitucional, es decir, que
cmo supremo intrprete de la Constitucin, cuida que las leyes o actos de los
rganos del Estado no socaven lo dispuesto por ella. Interviene para reestablecer el
respeto a la Constitucin en general y de los derechos constitucionales en particular.
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de
la constitucionalidad. Es autnomo e independiente de los dems constitucionales.
Se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica. El Tribunal
Constitucional es el rgano de control de la constitucionalidad contra las leyes o
actos del Estado que vayan en contra de la Constitucin. El Tribunal puede dictar
reglamentos para su propio funcionamiento, as como sobre el rgimen de trabajo de
su personal y servidores dentro del mbito de la presente Ley. Dichos reglamentos,
una vez aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su Presidente, se
publican en el Diario Oficial El Peruano. Al Tribunal Constitucional se le ha confiado
la defensa del principio de supremaca constitucional, contra las leyes o actos de los
rganos del Estado que pretendiesen socavarlo; interviene para restablecer el
respeto a la Constitucin en general y de los derechos constitucionales en particular.
1

Se le conoce como el "legislador negativo". Es la ltima instancia en los procesos

constitucionales.
Sus atribuciones estn fijadas en el artculo 202 de la Constitucin Poltica,
segn el cual, el Tribunal resuelve el proceso de inconstitucionalidad, el proceso de
conflicto constitucional de competencia o de atribuciones, los recursos de agravio
constitucional en ltima instancia, en los procesos de hbeas corpus, amparo,
hbeas data y de cumplimiento.
La Constitucin es la norma poltica y jurdica ms importante de un pas
porque establece aspectos trascendentales, como la forma en que se organiza el
Estado, las atribuciones y competencias de sus rganos, los lmites del poder estatal
ante los ciudadanos, as como los derechos fundamentales de las personas. La
Constitucin fija reglas de juego que deben ser respetadas por las autoridades y por
los particulares para asegurar el desarrollo armonioso de las relaciones sociales,
evitar los abusos de poder y garantizar el bienestar general. Por eso es crucial que
lo escrito en la Constitucin se cumpla de verdad, es decir, que ninguna ley o norma
de inferior jerarqua contravenga o transgreda lo sealado en la Constitucin, as
como que la conducta de las autoridades y personas no vulnere los derechos de
nadie.
Para vigilar que lo dispuesto en la Constitucin sea respetado y que si ello no
ocurre exista forma de exigirlo y conseguirlo, la propia Constitucin establece lo que
se conoce como Jurisdiccin Constitucional. sta supone un sistema compuesto por
rganos estatales con funciones judiciales, integrados por magistrados o jueces, y
un conjunto de procesos constitucionales tradicionalmente denominados entre
nosotros garantas que se deben desarrollar para restablecer la vigencia de la
Constitucin o de un derecho fundamental vulnerado. Su estudio jurdico est a
cargo de una disciplina especial denominada Derecho Procesal Constitucional.
En nuestro pas, los rganos que cumplen la funcin propia de la jurisdiccin
constitucional son dos: el Tribunal Constitucional, dedicado exclusivamente a esta
tarea, y el Poder Judicial, que incluye dentro de sus diversas competencias judiciales
algunas de ndole constitucional. En cuanto a los procesos garantas
constitucionales, son de distinta naturaleza, a saber:
a) Los que protegen la supremaca de la Constitucin y la jerarqua del
ordenamiento jurdico, es decir, que ni las leyes ni las normas inferiores contradigan
lo dispuesto por la Constitucin. Para ello se establece la accin de
inconstitucionalidad, que se interpone directamente ante el Tribunal Constitucional, y
la accin popular, ante el Poder Judicial. Ambas acciones tienen por finalidad
conseguir la derogacin eliminacin de las normas inconstitucionales o ilegales.
b) Los destinados a la proteccin de los derechos constitucionales, que son
hbeas corpus, amparo y hbeas data. Se interponen ante el Poder Judicial, y si
ste no resuelve favorablemente la demanda, quien la interpuso puede acudir ante
el Tribunal Constitucional, mediante el denominado recurso extraordinario. Tienen

por finalidad restablecer los derechos indebidamente vulnerados o amenazados por

autoridades, funcionarios o personas particulares.
c) La accin de cumplimiento, que puede interponerse ante el Poder Judicial
contra cualquier autoridad o funcionario que se resista a cumplir lo dispuesto en una
ley o acto administrativo. Si la accin es denegada en el rgano judicial, se puede
recurrir ante el Tribunal Constitucional.
d) El proceso competencial, que se interpone ante el Tribunal Constitucional
para que resuelva los conflictos que se generen tanto sobre los alcances como
sobre el contenido de las atribuciones y competencias que la Constitucin y las
leyes orgnicas asignan. Estos conflictos pueden producirse entre el Poder Ejecutivo
y los gobiernos regionales o municipales; entre los gobiernos regionales; entre las
municipalidades;
entre
ambos
grupos
(gobiernos
regionales
versus
municipalidades); entre los poderes del Estado; entre stos y los distintos rganos
constitucionales autnomos; o, finalmente, entre estos ltimos.

3.3. El Arbitraje.
Siendo una institucin muy antigua, en la actualidad el arbitraje puede
definirse en trminos sencillos y claros como un medio privado de solucin de
controversias, mediante la intervencin y decisin de terceros tambin privados, a
quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter su conflicto,
aceptando de antemano acatar su decisin; debiendo agregarse, nicamente, que
hay supuestos en los que la voluntad de las partes es sustituida por un mandato
legal.
En funcin de ello, se puede sostener que las caractersticas esenciales del
arbitraje giran alrededor de la existencia de un conflicto, controversia o disputa de
intereses y el sometimiento voluntario o legal de su solucin a la decisin de un
tercero. En tal sentido, estamos ante una alternativa privada al Poder Judicial, de
naturaleza excluyente y cuyas decisiones deben ser de cumplimiento obligatorio
para las partes para que este mandato se haga efectivo, s se puede recurrir a los
tribunales ordinarios.
Por lo dicho, muchos autores le reconocen al arbitraje el carcter de
jurisdiccin alternativa a la judicial; sin embargo, ya sea por su naturaleza privada o
porque no tiene poder de coercin, otros autores consideran que carece de
naturaleza jurisdiccional. En todo caso, hay que sealar que mientras el Poder
Judicial es un servicio de resolucin de conflictos al que puede recurrir cualquier
persona (carcter general y genrico), el arbitraje est reservado para disputas
concretas, ya sea porque as se ha convenido o porque as viene previsto por una
disposicin legal (carcter limitado y especial).
En el plano normativo, se debe apuntar que la Constitucin reconoce la
existencia de una jurisdiccin arbitral (artculo 139) y luego se menciona
expresamente al arbitraje como un mecanismo opcional de solucin de conflictos
1

contractuales (artculo 62), incluso cuando en ellos se encuentran inmersos el

Estado y las personas de derecho pblico, en la forma que disponga la ley (artculo
63). El desarrollo legal de estas disposiciones se encuentra consolidado en la Ley
General de Arbitraje (LGA, en adelante), N. 26572, debiendo indicarse, desde ya,
que siendo un instituto privado por excelencia, el papel de la voluntad de las partes
es muy grande, pues va desde el propio sometimiento a arbitraje de la controversia y
la precisin de sta hasta el establecimiento de garantas o el otorgamiento de
facultades especiales a los rbitros para asegurar el cumplimiento del laudo.
Finalmente, en el mbito de las materias que pueden someterse a arbitraje,
su alcance est restringido a las controversias sobre las cuales las partes tienen
facultad de disposicin, excluyndose expresamente por el artculo 1 de la LGA las
siguientes:
- Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, as
como las relativas a bienes o derechos de incapaces sin contar con previa
autorizacin judicial.
- Aquellas sobre las que ha recado resolucin judicial firme, salvo las
consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto
conciernan exclusivamente a las partes del proceso.
- Las que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, s podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en
tanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme.
- Las directamente concernientes a las atribuciones y funciones de imperio del
Estado o de las personas o entidades de derecho pblico.
Estas exclusiones no hacen sino apuntalar la naturaleza privada del arbitraje,
marcando lmites respecto de aquellos temas que no pueden ser dispuestos por las
partes del conflicto (orden pblico), debiendo agregarse que explcitamente se
considera que pueden ser sometidas a arbitraje sin necesidad de autorizacin
previa, las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las
personas de derecho pblico celebren con nacionales o extranjeros domiciliados, as
como las que se refieren a sus bienes (artculo 2 de la LGA).
3.4. Las Comunidades Campesinas y Nativas.
La jurisdiccin especial reconocida a las comunidades campesinas y nativas
fue una de las principales innovaciones de la Constitucin Poltica de 1993. Sin
embargo, si bien esta institucin jurdica puede ser novedosa en el mbito jurdico
constitucional, ella slo busca dar cuenta de una realidad social, cual es la
resolucin de conflictos por parte de las comunidades campesinas y nativas, y de las
rondas campesinas. Se trata, entonces, de encauzar jurdicamente un fenmeno que
ya ha estado operando en los sectores rurales de nuestro pas.

El artculo 149 de la Constitucin Poltica reconoce a las autoridades de las

comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, la
atribucin de ejercer funciones jurisdiccionales. Esto significa que mediante esta
norma se est estableciendo una nueva jurisdiccin especial. La consecuencia de
esto es que, como instancia jurisdiccional, sus decisiones constituyen cosa juzgada
y no son revisables por ninguno de los otros rganos. Ello significa que la funcin
jurisdiccional en nuestro sistema jurdico se ejerce: a) por el Poder Judicial a travs
de sus rganos jerrquicos (artculo 138), b) por la jurisdiccin militar (artculo 139),
c) por la jurisdiccin arbitral (artculo 139), d) por la jurisdiccin constitucional
(artculo 201), e) por la jurisdiccin electoral (178, inciso 4) y d) por la jurisdiccin
especial (artculo 149).
Artculo 149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas,
con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin
especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder
Judicial.
El artculo 149 tiene aplicacin y vigencia inmediatas. Esto quiere decir que,
para desplegar efectos jurdicos, no necesita esperar que el Congreso d una ley
que lo desarrolle y lo reglamente. Lo que s se requiere es una ley para establecer la
coordinacin entre la jurisdiccin especial y, por otra parte, los juzgados de paz y las
dems instancias del Poder Judicial.
Base normativa
Sobre la jurisdiccin especial comunal
- Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre
Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Aprobado e incorporado a
la legislacin nacional mediante resolucin legislativa 26253, publicada el 2 de
diciembre de 1993.
- Constitucin Poltica del Per de 1993. Artculo 149.
Sobre rondas campesinas
- Ley 27908. Ley de Rondas Campesinas, publicada el 6 de enero del 2003.
Sobre comunidades campesinas
- Ley 24656. Ley General de Comunidades Campesinas, publicada el 13 de
abril de 1987.
Sobre comunidades nativas
- Decreto ley 22175. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de
la Selva y de Ceja de Selva, publicada el 9 de mayo de 1978.
1

Importancia de incorporar la jurisdiccin especial en la

Constitucin Poltica
La jurisdiccin especial, es preciso tenerlo en cuenta, ha sido reconocida de
manera clara e inequvoca en el artculo 149 de la Constitucin, a diferencia de la
carta magna anterior, que no la haba considerado.
En ese sentido, incorporar en la Constitucin un precepto referido a la
jurisdiccin especial significa dotar a esta ltima de una importancia fundamental,
pues pasa a ser considerada una forma de organizacin bsica, parte constitutiva
del pacto poltico fundante del Estado, el que, a su vez, ha sido aprobado por
consenso nacional, por el poder constituyente.
As, la carta poltica de nuestro pas est aceptando que una de las normas
bsicas del sistema de justicia es el reconocimiento de la jurisdiccin especial. Esto
significa que la atribucin jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas
slo puede ser derogada por otra norma constitucional, pero en ninguna
circunstancia por una norma de menor jerarqua.
El lmite de los derechos humanos
El lmite constitucional al ejercicio de las funciones jurisdiccionales aqu
estudiadas gira alrededor de que estas autoridades no violen los derechos
fundamentales.
Al respecto, habra que comenzar sealando que el artculo constitucional 149
no habla de derechos humanos sino de derechos fundamentales, es decir, de los
derechos humanos que han sido recogidos en las constituciones polticas. En el
caso del Per, nos estamos refiriendo, en principio, a los derechos recogidos en el
artculo 2 de la Constitucin Poltica, en sus distintos numerales e incisos, y al
conjunto de derechos humanos contenidos en las normas internacionales, habida
cuenta de que el artculo 3 contiene una clusula abierta. Esto significa la
constitucionalizacin de un conjunto de normas provenientes, fundamentalmente, de
convenciones y declaraciones de derechos, tanto del Sistema Interamericano como
del Sistema Universal de Derechos Humanos.
Ahora, bien, es imprescindible tener presente este lmite, sobre todo a la hora
de evaluar las sanciones impuestas por las comunidades campesinas y nativas. En
ese sentido, de conformidad con la Constitucin y la normatividad de derechos
humanos, consideramos que, por ejemplo, los castigos fsicos aquellos que pongan
en peligro la vida, la integridad fsica, la salud son inadmisibles.
Consideramos que, en su lugar, los castigos que deben imponerse son los
econmicos o patrimoniales entrega de ganado, los morales estigmatizacin
social o la realizacin de servicios comunitarios faenas y rondas nocturnas.

En el caso de la detencin del inculpado, si bien en algunas comunidades se

pueden encontrar carceletas, por lo general se deposita a los detenidos en alguna
casa, mientras se realizan las investigaciones. No es costumbre la aplicacin de
sanciones privativas de la libertad en forma permanente, primero porque los
comuneros no tienen dnde ubicar a los detenidos, y segundo, porque la
racionalidad de la justicia en el campo es ms resocializadora y reparadora que
punitiva, pues prevalece la idea de que el responsable de los hechos denunciados
tiene que trabajar para juntar dinero y reparar el dao que ha ocasionado.
Coordinacin o compatibilizacin de la jurisdiccin especial
con el Poder Judicial
Habida cuenta de la necesidad de evitar cualquier superposicin en el mbito
de la administracin de justicia, el artculo 149 seala que, mediante ley, se
establecern las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los
juzgados de paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Ms all de la
obligacin para el legislador que esta disposicin entraa, hay que sealar que esta
norma debe interpretarse en concordancia con el artculo 8, inciso 2, del Convenio
169, que seala que cuando haya incompatibilidad entre la conservacin de las
costumbres e instituciones propias y, por otra parte, los derechos fundamentales y
los derechos humanos, para garantizar la aplicacin del principio de primaca de
estas ltimas normas se deben establecer mecanismos de solucin de los conflictos
que se presenten.
Finalmente, es preciso tener en consideracin que el uso del vocablo
coordinacin en el artculo 149 reitera el carcter paralelo de la jurisdiccin especial,
respecto de la ordinaria o ejercida por el Poder Judicial. En otras palabras, no
estamos ante una situacin de subordinacin, menos de sometimiento ni de primera
instancia, sino que se trata de una relacin entre iguales.
Hablar de la jurisdiccin especial es hacer referencia a los mecanismos de
solucin de conflictos en el mundo rural de nuestro pas; es hablar de una realidad
antigua en el mundo social, pero ignorada en la legislacin positiva durante mucho
tiempo. El desafo consiste en encauzar y regular jurdicamente estas prcticas, para
que sus protagonistas dejen de ser vistos como usurpadores de funciones estatales
o como ignorante y salvajes, y sean ms bien reconocidos como aliados del Estado
en la lucha contra el abigeato y la delincuencia en el mundo rural, justamente ah
donde ste tiene dificultades para llegar con eficacia.
Tampoco debemos olvidar que cuando hablamos de comunidades
campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas nos estamos refiriendo a
realidades y problemticas distintas entre s. Existen, por ejemplo, comunidades
campesinas de valle, articuladas a centros urbanos, que han perdido
significativamente su identidad comunal; y, por otra parte, comunidades campesinas
de altura, por lo general ganaderas, desconectadas de los circuitos econmicos y
alejadas de la ciudades intermedias, que an conservan diferentes prcticas
1

comunales reguladas por principios de reciprocidad y complementariedad. As

mismo, hay diferencias entre las comunidades campesinas sur-andinas, en las
cuales la ronda llamada autodefensa comunal es un comit especializado y
subordinado tanto a la asamblea comunal como a la propia organizacin comunal. Y
las rondas campesinas de Cajamarca, que se mantienen donde no hay comunidad
campesina. Otro tanto ocurre con las comunidades nativas.
Todo ello aconseja ir despacio, siendo muy conscientes de la necesidad de
regular e incluir en el Derecho positivo estas prcticas jurdicas, sin caer en una
sobrerregulacin jurdica detallista, que desconoce la esencia antiformalista de las
mismas. Tampoco debemos dejar de reconocer que existe otro tipo de
representantes del Estado que, pese a sus limitaciones y dificultades, estn tambin
comprometidos con la paz y la tranquilidad pblica en el mundo rural. Nos referimos
a los jueces de paz, a los tenientes gobernadores, a los municipios distritales
regiduras de seguridad ciudadana y de poblado menor, as como a las diferentes
organizaciones campesinas vigentes.
En definitiva, debemos actuar teniendo presentes las enormes diferencias y
complejidades que existen en el mundo rural, histricamente olvidado y
abandonado.
3.5. Jurado Nacional de Elecciones.
El Jurado Nacional de Elecciones es un organismo constitucional autnomo
del Estado peruano. Tiene como finalidad fiscalizar la legalidad del ejercicio del
sufragio, los procesos electorales y las consultas populares, garantizando el respeto
a la voluntad ciudadana. En consecuencia es el rgano encargado de proclamar los
resultados electorales y otorgar los reconocimientos o credenciales correspondientes
a las autoridades electas. As mismo tiene como funcin el dictar resoluciones de
carcter general, para reglamentar y normar las disposiciones electorales. El Jurado
revisa en grado de apelacin las resoluciones expedidas en primera instancia por los
Jurados Electorales Especiales y resuelve en definitiva las controversias sobre
materia electoral. Tambin decide en segunda y ltima instancia sobre los casos de
vacancias declaradas por los Concejos Regionales y Municipales.
Es un rgano colegiado, cuyos cinco integrantes son elegidos por distintas
entidades del Estado. El presidente es elegido por la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, y los restante cuatro magistrados son designados por la Junta
de Fiscales Supremos, por votacin universal de los Abogados de Lima, y por los
Decanos de Facultades de Derecho uno de las universidades pblicas y otro de las
privadas.
Dentro del Jurado Nacional de Elecciones se encuentra el Registro de
Organizaciones Polticas, donde se mantienen inscritos los partidos polticos
vigentes. Su sede se encuentra en la ciudad de Lima.
Actualmente el Jurado tiene las siguientes funciones:
1

 Resuelve en ltima instancia las apelaciones, revisiones que se

interpongan contra las resoluciones de los Jurados Electorales
Especiales.
Declara la nulidad de un proceso electoral, de referndum u otras
consultas populares.
Declara la vacancia de autoridades municipales, regionales y polticas.

3.6. Los Tribunales Militares.

Actualmente nadie hoy en da argumenta al menos pblicamente la
pertinencia de los tribunales militares como un privilegio de los militares.
Modernamente, la argumentacin va por dos vertientes: por el lado de la
especialidad y por el lado de la naturaleza disciplinaria. En el primer caso, se
esgrime que el juzgamiento de los delitos de funcin o delitos militares exige un
conocimiento de la vida militar, de la realidad de los cuarteles, de los reglamentos, y
que, por ende, se hace necesaria la existencia de juzgados y tribunales
especializados en el tema militar.
Al respecto, es verdad que el derecho militar o lo militar a secas requiere
cierta especialidad, al igual que lo laboral o el derecho de familia, razn por la
cual tambin existen juzgados laborales o de familia, respectivamente. Por tanto, es
razonable la exigencia de especialidad para sustentar la existencia de juzgados o
tribunales militares. Sin embargo, ello no supone necesariamente la existencia de un
fuero militar independiente, aparte del Poder Judicial, pues puede perfectamente
suceder que dentro del Poder Judicial se creen juzgados y tribunales especializados
en el tema militar.
El segundo argumento postula que para la defensa nacional que realizan las
Fuerzas Armadas, es fundamental el mantenimiento de una frrea disciplina al
interior de las mismas, y que precisamente los tribunales militares contribuyen a la
existencia de esa disciplina, por lo que resulta indispensable mantenerlos. Por lo
tanto, en el fuero militar no estn comprendidos los delitos comunes, cometidos por
civiles o militares, que no afecten directamente la disciplina castrense, sino tan slo
faltas o delitos como la insubordinacin, el abandono de destino u otros.
En cuanto al argumento del mantenimiento de la disciplina al interior de los
institutos armados, tambin es razonable, pero ello supone que los juzgados y
tribunales militares deberan estar bajo las rdenes del alto mando militar, lo que
resulta incompatible con la independencia de la que debe gozar todo juez, sea
comn o militar. Por ende, si bien es razonable sostener la necesidad de un
engranaje disciplinario bajo las rdenes del alto mando militar, los jueces que lo
integren no sern propiamente jueces que por definicin son independientes y
actan rodeados de un conjunto de garantas sino funcionarios o militares cuyas
decisiones administrativas o disciplinarias pero no jurisdiccionales pueden ser
revisadas por el Poder Judicial.
1

Al respecto, esa finalidad est plasmada en el artculo II del ttulo preliminar

de la Ley Orgnica de Justicia Militar, que establece que Los Tribunales de Justicia
Militar estn encargados de mantener en dichas Fuerzas, la moralidad, el orden y la
disciplina, reprimiendo su quebrantamiento en los casos previstos por la Ley Penal,
mediante la aplicacin de las sanciones que sta seala. Su constitucin y
funcionamiento se rige exclusivamente por las normas que contienen esta Ley y el
Cdigo de Justicia Militar.
En conclusin, los dos principales argumentos modernos para sustentar la
existencia de los tribunales militares llevan o a su posible incorporacin dentro de la
estructura y organizacin del Poder Judicial en el caso de la especialidad o al
sinceramiento de su naturaleza meramente disciplinaria o administrativa y no
jurisdiccional en el caso de su contribucin a la disciplina castrense. Y, en ambos
casos, a su sometimiento a un control final por parte del Poder Judicial.
Tal como adelantamos, en el Per existe un extendido consenso acerca de
que los tribunales militares deben ser reformados. La pregunta es cmo. Es
importante destacar que aqu nadie brega por su desaparicin total como en
Alemania o Francia, en parte por la fuerza de nuestra tradicin jurdica y poltica, y
en parte por lo razonable que pueden resultar los argumentos de la especialidad y la
disciplina militar antes sealados. Por ende, el debate se centra en cul es la
frontera de su limitacin, de su reduccin, de su achicamiento.
Al respecto, algunos postulan la desaparicin de los tribunales militares como
organizacin aparte del Poder Judicial y, en consecuencia, su incrustamiento en la
organizacin interna del Poder Judicial como juzgados y salas especializadas
militares, as como su sometimiento a los rganos de gobierno de ese Poder del
Estado, y a las reglas y garantas propias de todo juez ordinario. se fue el tenor del
primer proyecto sustitutorio de reforma de la Constitucin, en cuyo artculo 201,
ubicado en el captulo referido al Poder Judicial, se sealaba que Los miembros de
las Fuerzas Armadas en actividad que cometan delitos estrictamente castrenses,
estn bajo la competencia de jueces especializados del Poder Judicial.
Otros postulan el mantenimiento de los tribunales militares como una
organizacin aparte no autnoma del Poder Judicial, pero cuyas decisiones sean
revisadas, en ltima instancia, por los tribunales comunes o por la Corte Suprema.
En esta segunda corriente, hay variantes respecto a quin designa o nombra a los
jueces militares. Hay quienes consideran que debe seguir siendo el Ministerio de
Defensa Poder Ejecutivo, mientras que otros sostienen que debera ser el rgano
encargado por la Constitucin de cumplir esa tarea, esto es, el Consejo Nacional de
la Magistratura. Esta ltima opcin resulta ms compatible con el carcter de juez
ordinario rodeado de garantas que el juez militar debe ostentar,
independientemente de que los tribunales militares formen o no parte de la
estructura orgnica del Poder Judicial.
Por ende, es claro que el actual texto de la Carta de 1993 referido a la justicia
militar debe ser modificado, perfeccionado en varios sentidos. Primero, ubicando su
1

regulacin en el captulo del Poder Judicial y no en el de Fuerzas Armadas o la

Defensa Nacional, como corresponde a todo juzgado o tribunal, especializado o no,
comn o militar. Segundo, consagrando claramente su sometimiento al control final
por parte del Poder Judicial, en especial de la Corte Suprema. Tercero, prohibiendo
el juzgamiento de civiles por los tribunales militares, cualquiera que fuera el caso.
Cuarto, restringiendo la competencia de los tribunales militares a los delitos
estrictamente castrenses, esto es, aquellos vinculados directamente a la disciplina
militar.
4.RGANOS QUE CONFORMAN EL SISTEMA DE JUSTICIA
PERUANO.

4.1. La Defensora del Pueblo.

A partir de la Constitucin Poltica de 1993, se cre en el Per un nuevo
organismo constitucionalmente autnomo: la Defensora del Pueblo. sta inici sus
actividades el 11 de septiembre de 1996, luego de la eleccin del Defensor del
Pueblo por parte del Congreso de la Repblica, el 28 de marzo de dicho ao.
El Defensor del Pueblo u Ombudsman es una figura surgida en Europa,
particularmente en Suecia. Fue creada en 1809 como una respuesta democrtica,
de carcter parlamentario, al crecimiento de la administracin estatal. La figura, que
buscaba superar las limitaciones que iban mostrando los controles administrativos
tradicionales, se ubicaba como un intermediario entre los ciudadanos y los rganos
de la administracin pblica, cuyo fin era velar por el respeto de la dignidad y de los
derechos fundamentales de las personas.
Misin y atribuciones
Las atribuciones y funciones asignadas a la Defensora del Pueblo en el Per
siguen el modelo presente en la mayora de pases latinoamericanos, y estn
reguladas en la Constitucin Poltica del Estado (ttulo II, captulo XI, artculos 161 y
162), en su Ley Orgnica (Ley 26520) y en su Reglamento de Organizacin y
Funciones (Resolucin Defensorial No. 007-96/DP).
De acuerdo con el artculo 162 de la Constitucin Poltica, corresponde a la
Defensora del Pueblo ejercer las siguientes funciones:
a. Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de
la comunidad, tales como el derecho a la vida, al sufragio, a la integridad, a la
dignidad, a la paz, a la libertad de expresin y pensamiento, a gozar de un medio
ambiente sano, al respeto hacia su cultura, a la educacin gratuita brindada por el
Estado, a la libertad de conciencia y religin, a la igualdad ante la ley, entre otros.

b. Supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin del Estado,

velando para que las autoridades y funcionarios de las diversas instituciones
pblicas cumplan con sus responsabilidades y atiendan debidamente a la poblacin.
Para ello cuenta con la prerrogativa de solicitar a todas las autoridades, funcionarios
y servidores de los organismos pblicos la informacin necesaria para realizar sus
investigaciones; ellos tienen el deber de cooperar con la Defensora.
c. Supervisar la prestacin de los servicios pblicos a la poblacin, tales como
energa elctrica, agua, telefona y transporte. Esta atribucin incluye los servicios
pblicos que son brindados tanto por empresas pblicas como privadas.
Facultades institucionales
Para llevar a cabo sus diferentes atribuciones, la Defensora del Pueblo se
encuentra facultada para realizar una serie de acciones, las mismas que se
encuentran reguladas en su Ley Orgnica.
Una caracterstica distintiva del Defensor del Pueblo es que ste no cuenta,
para cumplir sus atribuciones, con facultades coactivas o sancionadoras. A lo ms, el
Defensor puede requerir a los funcionarios pblicos que brinden la informacin
solicitada o que permitan la inspeccin de sus instalaciones u oficinas, apelando
para ello al deber de cooperacin establecido en la Ley Orgnica de la Defensora
del Pueblo (arts. 16 a 18). Por esta razn, la principal arma con que cuenta para
defender a los ciudadanos y solucionar sus conflictos con la administracin pblica
es ejerciendo la magistratura de la persuasin, esto es, el uso de mecanismos de
convencimiento, mediacin y conciliacin, sea de manera directa o indirecta
recomendaciones, denuncias pblicas, etctera.
De otro lado, para el ejercicio de estas facultades, tanto el Defensor del
Pueblo como sus comisionados gozan de total independencia, no estando sujetos a
mandato imperativo. Tampoco reciben instrucciones de ninguna autoridad; estn
sometidos nicamente a la Constitucin y a sus normas internas. Ello se
complementa con el principio de inviolabilidad, que implica que el Defensor del
Pueblo no responde, ni civil ni penalmente, por las recomendaciones, reparos y, en
general, por las opiniones que emita en el ejercicio de sus funciones (artculo 5,
segundo prrafo).
Rol de la Defensora del Pueblo frente a la administracin de
justicia
La labor que desempea una Defensora del Pueblo frente a la administracin
de justicia es muy variada, y depende del modelo de relaciones que se establezca
entre ambos actores. De acuerdo con Albn, las modalidades de actuacin o
supervisin del Defensor del Pueblo en materia judicial pueden clasificarse en cuatro
tipos:

a) Prohibicin absoluta de intervencin en el mbito judicial, como en el caso

de Noruega, Dinamarca, Portugal y Gran Bretaa.
b) Intervencin limitada al funcionamiento material de la administracin del
servicio en cuanto servicio pblico, a fin de salvaguardar el derecho al debido
proceso, como en el caso de Espaa.
c) Supervisin incluso sobre la interpretacin normativa de los jueces y
tribunales, como en el caso de Suecia y Finlandia.
d) Facultad para interponer procesos constitucionales hbeas corpus,
amparo y accin de inconstitucionalidad, entre otros, como en el caso de
Colombia y El Salvador.
En el caso peruano, la experiencia desarrollada por la Defensora del Pueblo
permite apreciar que su labor se enmarca en los tipos b) y d), a lo que debe
agregarse su importante aporte en materia de investigacin y propuestas sobre la
situacin de la justicia militar.
4.2. El Consejo Nacional de la Magistratura.
Conocer bien qu es y cmo est compuesto el Consejo Nacional de la
Magistratura (en adelante CNM) es muy importante porque se trata de un rgano
constitucional que tiene atribuciones clave para la administracin de justicia:
selecciona, nombra, ratifica (o no ratifica) y destituye a jueces y fiscales. El CNM
determina, entonces, quines son las personas que, concretamente, administran
justicia.
Composicin y rgimen general del CNM
Es un rgano constitucional porque su existencia, composicin y atribuciones
estn contempladas expresamente en la Constitucin (artculos 154 y siguientes).
El CNM es tambin por mandato constitucional independiente (en el
ejercicio de sus atribuciones, no depende de ningn poder del Estado u otra
institucin) y se rige por la Ley Orgnica 26397 (en adelante LO) y sus
modificatorias.
Actualmente, los integrantes del CNM, a quienes se les denomina consejeros,
son siete. Cada una de las siguientes instancias elige a sendos consejeros: la Corte
Suprema en Sala Plena, la Junta de Fiscales Supremos, los colegios de abogados
del pas, los rectores de las universidades nacionales y los rectores de las
universidades particulares; los dos consejeros restantes son elegidos por los
miembros de los dems colegios profesionales del pas, conforme a ley.
Una vez elegidos, los consejeros no estn sujetos a mandato imperativo de
las entidades que los eligieron (artculo 4 de la LO), sino que votan libremente, de
acuerdo con su propio criterio.
1

El nmero de miembros del CNM puede ser ampliado por ste a nueve, con
dos miembros adicionales elegidos en votacin secreta por el mismo Consejo: uno
entre candidatos propuestos por instituciones representativas del sector laboral y el
otro entre candidatos propuestos por instituciones representativas del sector
empresarial. Esta posible extensin de siete a nueve no se ha producido hasta
ahora, aunque ha sido planteada por el presidente Toledo en su discurso del 28 de
julio del 2003. Los siete miembros titulares del Consejo son elegidos conjuntamente
con otros siete suplentes, por un perodo de cinco aos (todos los temas vinculados
a la composicin del CNM aqu reseados se encuentran establecidos en el artculo
155 de la Constitucin).
En la Ley Orgnica del CNM se establecen diversos supuestos sobre quines
no pueden ser elegidos como consejeros (artculo 6), entre los que cabe destacar: 1)
los magistrados que han sido objeto de destitucin o separacin, 2) los que han sido
condenados o estn siendo procesados por delitos y 3) los miembros de
organizaciones polticas que no hayan obtenido licencia de su agrupacin al
momento de postular al cargo de consejero.
Atribuciones.
Primera atribucin del CNM: seleccin y nombramiento
de jueces y fiscales
Por mandato constitucional (artculo 150) el CNM se encarga de la seleccin
y el nombramiento de los jueces y fiscales, previo concurso pblico de mritos y
evaluacin personal (inciso 1, artculo 154), con la nica excepcin de los jueces
que provengan de eleccin popular, como es el caso de los jueces de paz y de los
de primera instancia cuando por ley se establezcan y se determinen los mecanismos
pertinentes.
Segunda
atribucin
magistrados

del

CNM:

ratificacin

de

La actual Constitucin establece que los jueces y fiscales de todos los niveles
debern ser ratificados o no ratificados (separados) por el CNM cada siete aos
(artculo 154, inciso 2).
Tercera atribucin del CNM: destitucin
Por mandato de la Constitucin (inciso 3 del artculo 154), es funcin del
CNM:
- Aplicar la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y fiscales
supremos.
- Y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, a los
jueces y fiscales de todas las instancias, respectivamente.

Se aade que la resolucin final, motivada y con previa audiencia del

interesado es inimpugnable (inciso 1, artculo 154 de la Constitucin). En estos
casos, el Consejo puede actuar por denuncia de parte o de oficio, sin perjuicio de las
atribuciones que les correspondan a otros rganos.
Tanto para la destitucin de vocales y fiscales supremos por parte del Consejo
como para la de jueces y fiscales en los otros niveles, la propia ley orgnica (artculo
34) ratifica las garantas previstas en la Constitucin: es obligatoria la audiencia
previa y la revisin de informes, antecedentes y pruebas de descargo; adems, la
resolucin debe de ser motivada. Tambin se contempla la posibilidad de disponer la
suspensin provisional.
Contra la resolucin de destitucin del Consejo, procede recurso de
reconsideracin, siempre que se acompae nueva prueba instrumental (artculo 34
de Ley Orgnica).
Existe un reglamento de procesos disciplinarios del CNM (publicado el 2 de
febrero del 2003), en el que se contempla una Comisin Permanente de Procesos
Disciplinarios, integrada por tres consejeros.
4.3. Ministerio Pblico
La LOMP indica en su primer artculo: Artculo 1.- El Ministerio Pblico es el
organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de
la legalidad, los derechos de los ciudadanos y los intereses pblicos, la
representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a
los menores e incapaces y el inters social, as como para velar por la moral pblica,
la persecucin del delito y la reparacin civil. Tambin velar por la prevencin del
delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la
independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia y las
dems que le sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de
la Nacin.
En cuanto a la definicin del Ministerio Pblico, la Constitucin no proporciona
muchas luces. Slo se limita, en el artculo 158, a indicar su calidad de organismo
autnomo y a delinear su organizacin. En los artculos siguientes, 159 y 160, se
explican las funciones de la institucin y su presupuesto. Sobre la base de la lectura
de dichos artculos, Marcial Rubio considera que el Ministerio Pblico es el
organismo constitucional autnomo encargado de proteger la defensa de la legalidad
y los intereses pblicos tutelados por el Derecho.
A partir de este primer bosquejo, debemos sealar que el Ministerio Pblico
es un organismo constitucional autnomo, que cumple un rol preponderante en la
estructura del Estado, y que es tan importante que goza del respaldo constitucional.
Esta relevancia se fundamenta en la funcin de engranaje que cumple dentro
del organigrama estatal, en vista de que sirve de contrapeso importante respecto a
los otros poderes y organismos, y as pretende satisfacer mejor los intereses tanto
privados como pblicos.
1

As mismo, se reconoce su autonoma. En virtud de sta, el Ministerio Pblico

no se encuentra adscrito ni influenciado por ningn otro rgano, por lo que desarrolla
sus actividades con independencia institucional. Ello se manifiesta, por ejemplo, en
la superacin de las etapas ejecutivista y judicialista, as como en los intentos por
configurar una identidad propia, expresados mediante la reforma del Ministerio
Pblico.
Hasta este momento, hemos analizado el primer componente de la definicin,
organismo constitucional autnomo. Ahora, veamos someramente el segundo
componente: la labor del Ministerio Pblico.
El propio Rubio, en la cita que sirve de partida para estas reflexiones, indica
que el Ministerio Pblico se encarga de proteger la legalidad y defender los intereses
pblicos. En s, su labor apunta a coadyuvar a la correcta imparticin de justicia,
para lo cual solicita al Poder Judicial la proteccin de intereses pblicos y sociales
es decir, su tutela, a fin de lograr la correcta satisfaccin de stos.
En palabras de San Martn, se trata de una labor postulante, lo que equivale a
afirmar que su principal misin es pedir que se realice funcin jurisdiccional.
Finalmente, para otorgar cierta coherencia a lo descrito, concluimos que el
Ministerio Pblico es el organismo constitucional autnomo instituido para coadyuvar
a la correcta imparticin de justicia mediante la solicitud de tutela a favor de
intereses pblicos y sociales en este punto destaca la titularidad de la accin penal
y su relevante participacin en estos procesos, siguiendo los principios que lo
inspiran, las funciones que aborda y ejerciendo las atribuciones que las normas le
otorgan.

IX. PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL

1. INTRODUCCIN.

Desde los tiempos del derecho romano hasta la pandectstica alemana del
siglo XIX se ha postulado que no hay derecho sin accin ni accin sin derecho. En
esa lnea evolutiva, la accin entendida hoy como proceso- ha asumido un grado
tal de autonoma que en vez de ser un instrumento del derecho, este se ha
convertido ms bien en un instrumento del proceso. Esta concepcin positivista del
derecho y del proceso ha llevado a desnaturalizar la vigencia de los derechos
fundamentales, en la medida en que su validez y eficacia han quedado a condicin
de la aplicacin de normas procesales autnomas, neutrales y cientficas que han
vaciado a los derechos fundamentales de los valores democrticos y
constitucionales que le dieron origen en los albores del constitucionalismo
democrtico.
En esa medida, despus de la Segunda Guerra Mundial, el derecho
constitucional contemporneo se plante la relacin entre Constitucin y proceso,
procurando la reintegracin del derecho y el proceso, as como superando el
positivismo jurdico procesal basado en la ley, en base a reconocer un rol tutelar al
juez constitucional --disciplina judicial de las formas-. As, se parte de concebir a los
propios derechos fundamentales como garantas procesales; es decir, otorgndoles
implcitamente a los derechos humanos un contenido procesal de aplicacin y
proteccin concreta status activus processualis.
En efecto, los derechos fundamentales son valiosos en la medida en que
cuentan con garantas procesales, que permiten accionarlos no solo ante los
tribunales, sino tambin ante la Administracin e incluso entre los particulares y las
cmaras parlamentarias. La tutela de los derechos fundamentales a travs de
procesos, conduce necesariamente a dos cosas: primero, que se garantice el
derecho al debido proceso material y formal de los ciudadanos y, segundo, que el
Estado asegure la tutela jurisdiccional.
De esa manera, la tutela judicial y el debido proceso se incorporan al
contenido esencial de los derechos fundamentales, como elementos del ncleo duro
de los mismos. Permitiendo de esta manera que, a un derecho corresponda siempre
un proceso y que un proceso suponga siempre un derecho; pero, en cualquiera de
ambos supuestos su validez y eficacia la define su respeto a los derechos
fundamentales. En consecuencia, las garantas de los derechos fundamentales dan
la oportunidad material de ejercer el derecho contra el Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, no slo en un sentido formal. En tal entendido, los derechos fundamentales
como garantas procesales estn vinculados con una amplia concepcin del
proceso.
1

En efecto, plantearse los derechos fundamentales como garantas procesales

materiales o sustantivas, supone actualizar las garantas procesales de cara a
proteger los propios derechos fundamentales. Sin embargo, esto no supone crear
una estructura organizacional determinada, en tanto que ya existen el Tribunal
Constitucional, los tribunales ordinarios, los tribunales administrativos y militares y
hasta los procesos arbitrales, que tambin cautelan parcelas de los derechos
fundamentales; sino traspasar adecuadamente principios, institutos y elementos de
la teora general del proceso al Derecho constitucional procesal en formacin,
adecundose a los principios y derechos fundamentales que consagra la
Constitucin. En ese sentido, los derechos fundamentales como garantas
procesales, se convierten tanto en derechos subjetivos como en derechos objetivos
fundamentales.
Pero, la teora de la garanta procesal no se reduce a los procesos
constitucionales, judiciales y administrativos, sino que, tambin, se extiende al
proceso militar, arbitral y parlamentario. Si bien la seguridad procesal de las partes y
del proceso son valores fundamentales en la proteccin de los derechos humanos,
estas adquirirn toda su potencialidad en la elaboracin de las propias normas
procesales del legislador democrtico, quien en el proceso parlamentario tambin
debe respetarla, incorporndola a la prctica parlamentaria, como una garanta
procesal y como una garanta democrtica de los derechos fundamentales de la
participacin de las minoras polticas y de la oposicin parlamentaria. En el marco
de la teora de la garanta procesal de los derechos fundamentales, se puede
interpretar que la Constitucin de 1993 ha consagrado por vez primera como
principios y derechos de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional (art. 139-3, captulo VIII, ttulo IV del Poder Judicial). Sin
embargo, no existe en la doctrina ni en la jurisprudencia un criterio constitucional
uniforme acerca del alcance y significado de los mismos, debido al origen diverso de
ambas instituciones.

2. TUTELA JURISDICCIONAL
DERECHOS FUNDAMENTALES

DEBIDO

PROCESO

COMO

En el marco de la teora de la garanta procesal de los derechos

fundamentales, se puede sealar que la Constitucin de 1993 ha consagrado por
vez primera como principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional (artculo 139, inciso 3, Captulo VIII,
Ttulo IV del Poder Judicial). Sin embargo, los derechos de justicia siempre han
existido en toda sociedad y en toda poca.
Modernamente su incorporacin como un derecho personal se encuentra, por
un lado, en el debido proceso que tiene su origen en el due process of law
anglosajn y se descompone en el debido proceso sustantivo, que protege a los

ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos fundamentales y, el debido

proceso adjetivo, referido a las garantas procesales que aseguran los derechos
fundamentales.
Por su parte, la tutela jurisdiccional tiene su origen en el derecho espaol y es
entendida como el derecho de toda persona a que se le haga justicia. El derecho a
la tutela jurisdiccional alcanza sus efectos en tres momentos: primero, con el acceso
a la justicia; segundo, con el derecho a la defensa y a la obtencin de una sentencia
en un plazo oportuno, y; tercero, con la eficacia de la sentencia.
Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia nacionales han convenido en que
el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona -peruana o
extranjera, natural o jurdica- y no slo un principio o derecho de quienes ejercen la
funcin jurisdiccional. En esa medida, el debido proceso comparte el doble carcter
de los derechos fundamentales: es un derecho subjetivo y particular exigible por una
persona y, es un derecho objetivo en tanto asume una dimensin institucional
ejercida por los jueces y tribunales, debido a que lleva implcito los fines sociales y
colectivos de justicia.
En ese entendido el debido proceso, en tanto derecho fundamental con un
doble carcter, es oponible a todos los poderes del Estado e incluso a las personas
jurdicas. Por ello, el debido proceso de origen estrictamente judicial se ha ido
extendiendo pacficamente como debido procedimiento administrativo ante las
entidades estatales -civiles y militares- y debido proceso parlamentario ante las
cmaras legislativas, as como, debido proceso inter privatos, aplicable al interior de
las instituciones privadas.
Desde una perspectiva jurdica y tica de la justicia, se trata de recuperar el
concepto de debido proceso o proceso justo, retomando la fuente constitucional de
su legitimidad, segn la cual la potestad de administrar justicia emana del pueblo y
que los jueces y tribunales la realizan conforme a la Constitucin y a la ley, segn
seala el artculo 138 de la Constitucin. Es sobre la base de ese subconsciente
popular de justicia que se debe buscar afirmar el rol del Poder Judicial fundado en la
justicia, el mismo que se expresa en el debido proceso como principio constitucional
y derecho fundamental, convirtindose en su principal instituto procesal de
vanguardia judicial.
En base al principio/derecho al debido proceso se puede ubicar el rol de la
justicia ordinaria como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales y
de control del poder. Este rol no es otro que al judicializarse la solucin de las
controversias de los ciudadanos, las instituciones y del Estado, los jueces interpreten
y apliquen las normas sustantivas y procesales de conformidad con el debido
proceso.
El debido proceso es un instituto que genera tensin y debate doctrinal y
jurisprudencial, porque ha permitido el desarrollo de nuevas y mayores garantas
judiciales al proceso y a las partes. Por ello, el desarrollo de los contenidos jurdicos
del debido proceso en la actividad jurisdiccional requiere de su sistematizacin.
1

Ahora bien, no existe en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional e

interamericana un criterio uniforme acerca del alcance y significado de los mismos,
debido al origen diverso de ambas instituciones de modo que, a continuacin, se
presentan las dimensiones del debido proceso y la tutela procesal.

3. TUTELA PROCESAL EFECTIVA Y DEBIDO PROCESO.

El derecho a la tutela procesal efectiva, reconocido en el artculo 4 del Cdigo

Procesal Constitucional y en el artculo 139.3 de la Constitucin, es un derecho
genrico o complejo que parte de una concepcin garantista y tutelar para asegurar
tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido
en la sentencia.
En ese sentido el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional define a la
tutela procesal efectiva como:
[] aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan de modo
enunciativo sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de
defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de
la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los
previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder
a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.(Exp. No.
5396-2005-AA/TC, FJ. 859
Por lo que, el derecho a la tutela procesal efectiva presenta una doble
dimensin: formal, referida a las garantas del procedimiento; y sustantiva o
sustancial, referida al anlisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida
impuesta. Se trata, pues, de un derecho complejo que contiene otros diversos
derechos como el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso.
Por un lado, el derecho de acceso a la justicia garantiza que cualquier
persona pueda recurrir a un tribunal de justicia, de manera directa o a travs de un
representante para que, con un proceso respetuoso de garantas mnimas, se
sustente una pretensin de orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter. Pero ello no significa que la judicatura deba admitir a trmite toda
demanda, y mucho menos que deba estimar de manera favorable y necesaria toda
pretensin formulada. El rgano jurisdiccional solo tiene la obligacin de acoger la
pretensin y, bajo un razonable anlisis, decidir sobre su procedencia. Si por el
contrario, la judicatura desestima de plano y sin previa merituacin una peticin,
entonces se estara vulnerando el derecho de acceso a la justicia.
Como todo derecho fundamental, el derecho de acceso a la justicia no es
absoluto. Sus lmites estn constituidos por los requisitos procesales o las

condiciones legales necesarias para acceder a la justicia, como la competencia del

juez, la capacidad procesal del demandante o de su representante, la legitimidad de
las partes, el inters para obrar, entre otros. Pero est claro que no constituyen
lmites justificados a este derecho aquellos requisitos procesales que busquen
impedir, obstaculizar o disuadir el acceso al rgano judicial. Lo que significa que no
todos los requisitos procesales, por el hecho de estar previstos en una ley, son
restricciones plenamente justificadas.
Por otro lado, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales que han
pasado en autoridad de cosa juzgada constituye otra manifestacin del derecho a la
tutela jurisdiccional. Si bien nuestra Carta Fundamental no hace referencia al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, un proceso solo puede considerarse
realmente correcto y justo cuando alcance sus resultados de manera oportuna y
efectiva.
Ahora bien, no basta garantizar que las pretensiones de los justiciables sean
atendidas por un rgano jurisdiccional, siendo necesario adems- que se realice
mediante un proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas, las cuales no se
limitan a los derechos fundamentales reconocidos de manera expresa en la
Constitucin, sino que se extienden a aquellos derechos que se funden en la
dignidad humana (artculo 3 de la Constitucin), o que sean esenciales para cumplir
con la finalidad del proceso.
El derecho al debido proceso resulta, entonces, un derecho implcito del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que supone tanto la observancia de los
derechos fundamentales esenciales del procesado, como de los principios y reglas
esenciales exigibles dentro del proceso. Este derecho contiene un doble plano pues,
adems de responder a los elementos formales o procedimentales de un proceso
(juez natural, derecho de defensa, plazo razonable, motivacin resolutoria, acceso a
los recursos, instancia plural, etc.), asegura elementos sustantivos o materiales, lo
que supone la preservacin de criterios de justicia que sustenten toda decisin
(juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, etc.).
En cualquier caso, el derecho a la tutela procesal efectiva y el debido proceso
buscan garantizar que las pretensiones de los justiciables sean atendidas por un
rgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantas
mnimas, las cuales no se limitan a los derechos fundamentales reconocidos de
manera expresa en la Constitucin, sino que se extienden a aquellos derechos que
se funden en la dignidad humana (artculo 3 de la Constitucin), o que sean
esenciales para cumplir con la finalidad del proceso.
4. DEBIDO PROCESO

4.1. Concepto.

El debido proceso es un derecho humano abierto de naturaleza procesal y de

alcances generales, que busca resolver de forma justa las controversias que se
presentan ante las autoridades jurisdiccionales. Este derecho contiene una doble
plano, pues adems de responder a los elementos formales o procedimentales de
un proceso (juez natural, derecho de defensa, plazo razonable, motivacin
resolutoria, acceso a los recursos, instancia plural, etc.), asegura elementos
sustantivos o materiales, lo que supone la preservacin de criterios de justicia que
sustenten toda decisin (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, etc.). Se
considera un derecho continente pues comprende una serie de garantas formales
y materiales. Como tal, carece de un mbito constitucionalmente protegido de
manera autnoma, de modo que su lesin se produce cuando se afecta cualquiera
de los derechos que consagra, y no uno de manera especfica.
El concepto de debido proceso no se agota en lo estrictamente judicial, sino
que se extiende a otras dimensiones, de modo que puede hablarse de un debido
proceso administrativo, de un debido proceso corporativo particular, de un debido
proceso parlamentario, etc., pues lo que en esencia asegura el debido proceso es la
emisin de una decisin procedimentalmente correcta con respecto de sus etapas y
plazos, y sobre todo, que se haga justicia.
[] El debido proceso tiene por funcin asegurar los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica del Estado, dando a toda
persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de
los derechos individuales a travs de un procedimiento legal en el que se d
oportunidad razonable y suficiente de ser odo, de ejercer el derecho de defensa, de
producir prueba y de obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo
preestablecido en la ley procesal [](Casacin No. 1772-2010, Sala Civil
Transitoria Lima)
Respecto a las caractersticas principales del derecho al debido proceso, el
Tribunal Constitucional ha mencionado las siguientes:
Efectividad inmediata. Su contenido no es delimitado
arbitrariamente por el legislador, sino que se encuentra sujeto a mandatos
constitucionales; es decir, la Constitucin reconoce el marco sobre el que se define
el bien jurdico protegido.
1

Configuracin legal. El contenido constitucional protegido debe

tomar en consideracin lo establecido por la ley. Pero, los derechos fundamentales
que requieren configuracin legal no dejan de ser exigibles a los poderes pblicos,
solo que utilizan a la ley como requisito sine qua non para delimitar por completo el
contenido del derecho fundamental.
2

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que:

[] si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter
jurdico abierto, ello no significa que se trate de derechos en blanco, sino que la
1

capacidad configuradora del legislador se encuentra orientada por su contenido

esencial, de manera tal que la voluntad poltica expresada en la ley debe
desenvolverse dentro de las fronteras jurdicas de los derechos, principios y valores
constitucionales. (STC N 1417-2005-AA, FJ. 12.)
1
Contenido complejo. Quiere decir que el derecho al debido
proceso no tiene un nico contenido fcilmente identificable. Para que su contenido
sea vlido no basta con que no afecte otros bienes constitucionales.
4.2. Dimensiones: debido proceso formal y sustantivo
Respecto al contenido impugnado, el debido proceso puede descomponerse
en debido proceso formal o adjetivo, el cual alude al trmite y procedimiento utilizado
para dictar una sentencia; y en debido proceso sustantivo o material, el cual
cuestiona directamente el fondo de la decisin, cualquiera sea la materia que en su
seno se pueda dirimir.
En su dimensin adjetiva o formal, el debido proceso est comprendido por
determinados elementos procesales mnimos que son necesarios e imprescindibles
para el establecimiento de un proceso justo, tales como el derecho de defensa, el
derecho a probar, el derecho a impugnar, ser escuchado, entre otros. A su vez, estos
elementos impiden que la libertad y los derechos de los individuos se afecten ante la
ausencia o insuficiencia de un proceso.
El debido proceso sustantivo exige, por su parte, que los actos tanto del
legislador, del juez y de la administracin sean razonables y respetuosos de los
derechos fundamentales, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con
la inaplicacin de aquel acto o con su invalidez. En el proceso judicial, sta labor se
posibilita a travs del control difuso que realiza el juez, lo que implica que el juzgador
puede declarar ineficaz la ley e inaplicarla para un caso concreto. Por ello el debido
proceso sustancial tiene por fin asegurar la razonabilidad de lo decidido en un
proceso.
La Corte Suprema, al respecto seala:
[] El derecho a un debido proceso supone desde su dimensin formal la
observancia rigurosa por todos los que intervienen en un proceso, de las normas, de
los principios y de las garantas que regulan el proceso como instrumento de tutela
de derechos subjetivos, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de
defensa de las partes en litigio. Desde su dimensin sustantiva se le concibe cuando
la decisin judicial observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
(Casacin No. 178-2009-Huancavelica, 17 de enero del 2011)
En ese sentido, el derecho al debido proceso, en su dimensin formal, est
referido a las garantas procesales que dan eficacia a los derechos fundamentales
de los litigantes mientras que, en su dimensin sustantiva, protege a las partes del
proceso frente a leyes y actos arbitrarios de cualquier autoridad, funcionario o

persona particular pues, en definitiva, la justicia procura que no existan zonas

intangibles a la arbitrariedad, para lo cual el debido proceso debe ser concebido
desde su doble dimensin: formal y sustantiva.
El Tribunal Constitucional sobre esto ha indicado que:
[] el derecho fundamental al debido proceso no puede ser entendido desde
una perspectiva formal nicamente; es decir, su tutela no puede ser reducida al
mero cumplimiento de las garantas procesales formales. Precisamente, esta
perspectiva desnaturaliza la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, y los
vaca de contenido. Y es que el debido proceso no slo se manifiesta en una
dimensin adjetiva que est referido a las garantas procesales que aseguran los
derechos fundamentales, sino tambin en una dimensin sustantiva que protege
los derechos fundamentales frente a las leyes y actos arbitrarios provenientes de
cualquier autoridad o persona particular. En consecuencia, la observancia del
derecho fundamental al debido proceso no se satisface nicamente cuando se
respetan las garantas procesales, sino tambin cuando los actos mismos de
cualquier autoridad, funcionario o persona no devienen en arbitrarios. (Exp. N
3421-2005-HC/TC, FJ. 5.61)
En definitiva, la justicia constitucional procura que no existan zonas
intangibles en las que la arbitrariedad pueda camuflarse bajo el manto de la justicia
procedimental o formal. El Tribunal Constitucional es competente para analizar
cualquiera de dichos aspectos, y para pronunciarse sobre la tutela del debido
proceso formal o por la del debido proceso material.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional no puede tutelar en sede constitucional
todas las garantas de orden procesal que asistan a las partes, sino solo aquellas de
rango constitucional. De modo que no resulta procedente cuestionar mediante los
procesos constitucionales de la libertad como el hbeas corpus, temas de orden
estrictamente legal.
4.3 Diferencia con el Derecho a la Tutela Procesal Efectiva
Como ya se mencion, el derecho a la tutela procesal efectiva, reconocido
tambin en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin, parte de una concepcin
garantista y tutelar para asegurar tanto el derecho de acceso a los rganos de
justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia. Se trata de un derecho
genrico que se descompone en derechos especficos, entre los cuales se
encuentran los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso.
Por un lado, el derecho de acceso a la justicia asegura que cualquier persona
pueda recurrir a los rganos jurisdiccionales para hacer valer su pretensin, sin que
se le obstruya o disuada de manera irrazonable. El derecho al debido proceso, por
otro lado, supone la observancia de los derechos fundamentales esenciales del
procesado, as como de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del
proceso. Es decir, el derecho al debido proceso:
1

[] Est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y

normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de
todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas
estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
actuacin del Estado que pueda afectarlos [] (Exp. N 00005-2006-AI/TC, FJ.
25.62)
Un sector de la doctrina estima que ambos derechos son equivalentes o
idnticos; empero, otros consideran que entre la tutela jurisdiccional efectiva y el
debido proceso existe una relacin de gnero a especie, siendo el primero (tutela
jurisdiccional efectiva) la abstraccin, mientras que el debido proceso vendra a ser
la manifestacin concreta del primero, es decir ubican el derecho al debido proceso
dentro de la tutela jurisdiccional efectiva. No obstante ello, hay quienes consideran
que ser la hermeneutica judicial la que determine el alcance de los mencionados
derechos.
En la Sentencia Constitucional emitida en el Expediente N 8123-2005PHC/TC, nuestro Supremo Tribunal ha establecido lo siguiente: () la tutela judicial
efectiva como marco objetivo y el debido proceso como expresin subjetiva y
especfica, ambos previstos en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica
del Per. Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a
los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una
concepcin garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de
accin frente al poder-deber de la jurisdiccin, el derecho al debido proceso, en
cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del
procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como
instrumento de tutela de los derechos subjetivos.
Para la doctrina espaola la tutela jurisdiccional efectiva est contenida en el
debido proceso, en cuanto a la jurisprudencia existen dos tendencias: la primera que
considera al debido proceso como aquella garanta integrada por los elementos del
Art. 24.2 C.E., que es uno de los elementos de la tutela judicial efectiva, y la
segunda que el concepto de debido proceso como sinnimo de tutela judicial sin
indefensin, una forma ms de referirse al derecho a la jurisdiccin.
Sin embargo, hay quienes consideran que ambas posiciones adoptadas por la
jurisprudencia ibrica no es adecuada, ya que se trata de derechos distintos, con
orgenes y mbitos de aplicacin diferenciados; como mencionamos anteriormente,
la tutela jurisdiccional efectiva tiene su gnesis en la Europa Continental luego de
culminada la Segunda Guerra Mundial, mientras que el debido proceso surge del
derecho anglosajn con la Carta Magna de 1215; en cuanto a su mbito de
aplicacin, la tutela jurisdiccional efectiva opera en los procesos de jurisdiccin, por
el contrario, el debido proceso es aplicable no slo al proceso judicial sino a los
procedimientos administrativos, arbitrales, militares y particulares.
4.4. mbito de Aplicacin.
1

Se ha indicado que la observancia del debido proceso no se limita a las

formalidades propias de un procedimiento judicial, pues lo que procura este derecho
es el cumplimiento de los requisitos, garantas y normas de orden pblico que deben
encontrarse presentes en todos los procedimientos, sean judiciales o no, a fin de
que las personas puedan defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
actuacin u omisin de los rganos estatales.
Es as que el derecho al debido proceso se extiende, por un lado, a los
procedimientos administrativos sancionatorios, cuya regulacin legislativa se
encuentra en el artculo IV, numeral 1.2 del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, pues lo que procura este derecho es el
cumplimiento de los requisitos, garantas y normas de orden pblico que deben
encontrarse presentes en todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a
fin de que las personas puedan defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales.
Pero la tutela del derecho al debido proceso no se extiende a todo proceso
administrativo. Tal es el caso de los denominados procedimientos administrativos
internos, en los cuales se forjan asuntos relacionados a la gestin ordinaria de los
rganos de Administracin (en otras palabras, la necesidad de comprar
determinados bienes, etc.). Y es que tal como indica el artculo IV, fraccin 1.2 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, La institucin del debido
procedimiento administrativo se rige por los principios del derecho administrativo.
Por el contrario, el respeto al debido proceso constituye una exigencia en los
procesos disciplinarios de personas jurdicas privadas, independientemente de su
naturaleza pblica o privada. Y es que siendo titulares de ciertos derechos
fundamentales, las personas jurdicas pueden solicitar vlidamente su tutela
mediante procesos constitucionales. En este caso, el asociado sancionado no tiene
que probar los cargos que se le imputan en sede judicial; sino que es dentro del
proceso disciplinario sancionador donde el asociado debe poder ejercer, en un plazo
prudencial, su derecho de defensa, mediante la oportuna comunicacin por escrito
de los cargos imputados y de sus respectivos sustentos probatorios.
Como las personas jurdicas de derecho pblico tienen tambin la atribucin
de sancionar a sus integrantes, no hay razn para que el derecho al debido proceso
no sea igualmente exigible dentro de instituciones con personalidad de derecho
pblico.
[] Este fundamento encuentra su sustento constitucional en el sentido de
reconocer a las personas jurdicas, independientemente de su naturaleza pblica o
privada, que puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales, y que en esa
medida puedan solicitar su tutela mediante los procesos constitucionales []. (Exp.
N 2939-2004-AA-TC, FJ. 6.)
4.5. Debido proceso y tutela jurisdiccional
1

El debido proceso se proyecta asimismo en sede de investigacin fiscal

preliminar de los procesos penales; es decir, aquella que dirige el Ministerio Pblico.
Estas garantas del debido proceso y tutela jurisdiccional:
[] sern aplicables a la investigacin fiscal previa al proceso penal siempre
que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser
interpretados de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, segn el cual la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado. (Exp. N 06167-2005-HC/TC, FJ.32.)
En el caso de los tribunales militares, siguen los esfuerzos por adecuar la
jurisdiccin militar a las garantas propias de la Administracin de Justicia. As, el
Tribunal Constitucional ha establecido que:
[] Las garantas procesales de las que gocen los acusados militares en
tiempos de paz deben ser ms favorables o, como mnimo, iguales a aquellas de las
que gozan las personas protegidas por el derecho internacional humanitario en
tiempos de guerra. (Exp. N 0023-2003-AI/TC, FJ. 37.63)
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha enfatizados tres situaciones en las
cuales procedera la fiscalizacin del respeto al debido proceso en sede arbitral:
[] a) Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los
componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso,
tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal slo puede ser invocada una vez que
se haya agotado la va previa; b) Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta
ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su
autorizacin), como frmula de solucin de sus conflictos o de las situaciones que le
incumben; c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin
arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos
fundamentales, temas penales, etc.) (Exp. N 04972-2006-AA/TC, FJ. 17.64).
Sobre este tema, es preciso resaltar que cuando una persona decide
someterse a un tribunal arbitral, renuncia a algunas garantas formales del debido
proceso exclusivas de una litis resuelta por un rgano constitucional provisto de
potestad jurisdiccional. Entre los derechos a los que se renuncia en sede arbitral
estn el derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, y el derecho a
la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio est previsto slo para quienes
se someten al Poder Judicial.
Asimismo, existen lmites para la aplicacin de los derechos que conforman el
debido proceso judicial en diferentes mbitos. As, sucede que mientras que en un
proceso penal, la no aplicacin por analoga de la ley penal constituye un derecho
dentro del debido proceso, no procede lo mismo en un proceso civil, donde el juez
tiene que darle solucin a la controversia incluso ante la ausencia de una normas
jurdicas.
En esta lnea, la determinacin de la responsabilidad penal de una persona no
puede tampoco efectuarse desconociendo las garantas mnimas que debe
1

consagrar todo proceso judicial. De modo que tambin deben respetarse los
derechos y principios asegurados por el debido proceso en ste mbito, como la
debida motivacin, la proporcionalidad de la pena, la presuncin de inocencia, el
derecho de prueba, el principio de ne bis in idem, entre otros. Al respecto, el Poder
Judicial ha sido claro al establecer que:
[] en el actual contexto de constitucionalizacin de los procesos a travs de
los cuales se materializa la aplicacin del Derecho -entre ellos el proceso penal- la
determinacin de la responsabilidad penal de una persona no puede realizarse
desconociendo los derechos fundamentales que a sta le asisten o inobservando las
garantas mnimas que debe reunir todo proceso judicial, ello exige imperativamente
el respeto irrestricto del debido proceso [].(Recurso de Nulidad N 2019-2010Cajamarca, del 11 de marzo del 2011, considerando tercero. Sala Penal Transitoria.)
Ahora bien, de una interpretacin literal del artculo 56 de la Ley Procesal del
Trabajo pareciera inferirse que el recurso de casacin en el mbito laboral procede
solo por las causales taxativamente enumeradas; sin embargo, el Poder Judicial ha
sealado que:
[] si bien es cierto la contravencin a las normas que garantizan el derecho
a un debido proceso no se encuentra prevista como causal de casacin en materia
laboral, tambin es verdad que esta causal procede excepcionalmente en los casos
en que se adviertan afectaciones esenciales del debido proceso []. (CAS. LAB. N
4875 - 2009, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente -Lima,
considerando sptimo, de fecha 26 de enero del 2011.)
Por otro lado, cabe mencionar que existen algunas garantas procesales de
carcter formal exclusivas de una litis resuelta por un rgano constitucional provisto
de potestad jurisdiccional, de modo que no resultan exigibles en todo tipo de
proceso. As, quienes se someten a procesos arbitrales renuncian al derecho a ser
juzgados por un juez predeterminado por la ley y al derecho a la pluralidad de
instancias, cuya titularidad y ejercicio est previsto slo para quienes se someten al
Poder Judicial.
Asimismo, existen garantas procesales cuya aplicacin es vlida en ciertos
mbitos mientras que en otros est proscrita. A modo de ejemplo, sucede que
mientras en un proceso penal, la no aplicacin por analoga de la ley penal
constituye un derecho dentro del debido proceso, no procede lo mismo en un
proceso civil, donde el juez tiene que darle solucin a la controversia incluso ante la
ausencia de normas jurdicas, pudiendo para ello hacer uso de la analoga si es
necesario.
En cualquier caso, la contravencin del derecho al debido proceso:
es sancionada ordinariamente por el juzgador con la nulidad procesal, y
se entiende por sta, aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en la
carencia de alguno de los elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos,
que potencialmente los coloca en situacin de ser declarado judicialmente invlido;
1

existiendo la posibilidad de la sancin de nulidad de oficio cuando el vicio que se

presenta tiene el carcter de insubsanable. (CAS. N 2190-2010 (Lambayeque),
Sala Civil Transitoria, considerando noveno, de fecha 25 de mayo del 2011).

X. DERECHOS INTEGRANTES DEL DEBIDO PROCESO.

El derecho al debido proceso es un derecho continente, pues hemos dicho

ya que comprende una serie de garantas formales y materiales. Como tal, carece
de un mbito constitucionalmente protegido de manera autnoma, de modo que su
lesin se produce cuando se afecta cualquiera de los derechos que consagra, y no
uno de manera especfica.
1. DERECHO DE DEFENSA.

Este derecho est reconocido en el artculo 139, inciso 14 de la Constitucin,

y garantiza que:
[] [L]os justiciables, en la proteccin de sus derechos y obligaciones,
cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en
estado de indefensin. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado
cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida,
por actos concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios,
suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos. (Exp. N
06648-2006-HC/TC, FJ. 4.)
Este derecho es exigible en todas las etapas de los procedimientos judiciales
o administrativos sancionatorios. Ello quiere decir que [] ninguna norma privada
regulatoria de un proceso sancionatorio y ningn acto en el curso del mismo pueden
prohibir o restringir el ejercicio de este derecho.(Exp. N 08280-2006-AA/TC, FJ. 7).Y es que este derecho no solo puede ser vulnerado en el momento en que se
sanciona a una persona sin permitirle ser odo con las debidas garantas, sino en
cualquier etapa del proceso y frente a cualquier coyuntura. Por lo que ningn acto ni
norma privada de carcter sancionatorio puede prohibir o restringir su ejercicio; ello
en tanto que este derecho no solo puede ser vulnerado en el momento en que se
sanciona a una persona sin permitirle ser odo con las debidas garantas, sino en
cualquier etapa del proceso y frente a cualquier coyuntura.
Pero el derecho de defensa se constituye como derecho fundamental y como
principio. El Tribunal ha sealado que:
[] [E]n tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de
interdiccin para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de
los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de
las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con
inters. (Exp. N 05085-2006-AA/TC, FJ. 5.65)

Es de importancia indicar que la satisfaccin de este derecho no se da con el

mero cumplimiento de dar a conocer al justiciable la existencia de un proceso. A ello
debe agregrsele la comunicacin vlida y oportuna de todos los presupuestos que
definan los derechos e intereses de los justiciables en un proceso. De ello deriva
que, ante la imposibilidad de la notificacin por cdula, el rgano encargado del
proceso debe adoptar otras modalidades de notificacin (correo electrnico, telefax,
edicto en el Diario Oficial El Peruano, etc.), previstas, por ejemplo, en el Cdigo
Procesal Civil (artculos 163 y 164) y la Ley N 27444 del Procedimiento
Administrativo General (artculo 20).
Ahora bien, especialmente dentro de un proceso penal, el derecho de
defensa, presenta una doble dimensin: una material, en virtud de la cual el
inculpado tiene el derecho de ejercer su propia defensa desde el momento en el que
conoce la acusacin en su contra; y otra formal, que implica el asesoramiento y
patrocinio de un abogado elegido libremente por el justiciable todo el tiempo que
dure el proceso. Pero, cuando un procesado no cuenta con los recursos econmicos
necesarios para solventar los costos de tener un defensor de su eleccin, el Estado
se encuentra en la obligacin de proporcionarle un defensor de oficio.
En cualquier caso, la defensa letrada implica el asesoramiento de un
profesional con formacin jurdica, y procura asegurar el principio de igualdad de
armas y la realizacin de contradictorio. Es as que resulta inconstitucional que su
ejercicio sea delegado a efectivos militares sin formacin en el rea del Derecho, so
pretexto de que en determinados lugares no hay letrados.
Respecto a este tema, el Tribunal determin que es posible, bajo ciertos
requisitos, que el procesado que tenga la condicin de abogado pueda ejercer por s
mismo su derecho de defensa. Pero, por el contrario, seal que no existe dicha
posibilidad para un procesado sin formacin jurdica. Ello implicara, a juicio del
Tribunal:
[] someterlo a un estado de indefensin por ausencia de una asistencia
letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la tcnica de los
procedimientos legales, situacin que, adems, quebranta el principio de igualdad
de armas o igualdad procesal de las partes. (Exp. N 01425-2008-HC/TC, FJ. 10)
Estas seran las implicancias tambin para aquel caso en el que el imputado
renuncie a su derecho de defensa.
La defensa letrada implica el asesoramiento de un profesional con formacin
jurdica, y procura asegurar el principio de igualdad de armas y la realizacin de
contradictorio. Solo bajo ciertos requisitos es posible que el procesado que tenga la
condicin de abogado pueda ejercer por s mismo su derecho de defensa, no
existiendo tal posibilidad para un procesado sin formacin jurdica alguna. En esta
lgica, resulta inconstitucional que el ejercicio de este derecho sea delegado a
efectivos militares sin formacin en el rea del Derecho, so pretexto de que en
determinados lugares no hay letrados.

La garanta de que los justiciables no queden en estado de indefensin se

proyecta a lo largo de todo el proceso y, en los procesos penales, abarca incluso la
etapa de investigacin judicial. Entre las garantas mnimas que deben respetarse se
encuentra, como dispone el artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, el derecho del inculpado de comunicarse libre y privadamente con su
defensor, y la necesidad de conceder al inculpado el tiempo razonable y los medios
adecuados para la preparacin de su defensa de manera plena y eficaz.
Ahora, si bien la implementacin de locutorios limita el contacto directo entre
el interno y su abogado defensor, ello no implica transgresin alguna a la
comunicacin personal asegurada por el inciso 14 del artculo 138 de la Norma
Suprema, siempre que se asegure la confidencialidad de la conversacin entre el
abogado y su defendido, as como la estrategia diseada para rebatir los cargos.
Aunque el inciso 14) del artculo 139 de la Constitucin pareciera reducir el
reconocimiento del derecho de defensa al mbito procesal, de una interpretacin
sistemtica de dicho precepto constitucional se entiende que, dentro del mbito
penal, el derecho a no ser privado de defensa comprende asimismo la etapa de
investigacin judicial, desde su inicio. Y es que la garanta de que los justiciables no
queden en estado de indefensin se proyecta a lo largo de todo el proceso, por
ende, contiene un conjunto de garantas mnimas que deben respetarse en todo
momento.
Entre ellas se encuentra, como dispone el artculo 8.2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, el derecho del inculpado de comunicarse libre y
privadamente con su defensor, y la necesidad de conceder al inculpado el tiempo
razonable y los medios adecuados para la preparacin de su defensa de manera
plena y eficaz. Es decir, que a juicio del Tribunal:
[] ante la formulacin de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable
entre la notificacin de la citacin y la concurrencia de la persona citada, tiempo que
permita preparar adecuadamente la defensa ante las imputaciones o cargos en
contra, considerndose, adems, el trmino de la distancia cuando las
circunstancias as lo exijan. (Exp. N 1268-2001-HC/TC, FJ. 3.66)
Ahora, el derecho de defensa contiene dos principios relevantes del derecho
penal: el principio de contradiccin y el principio acusatorio. El primero exige que el
imputado conozca de manera clara los hechos precisos que se le imputan. El
segundo, por otro lado, exige que el rgano encargado de la acusacin fiscal sea
distinto al juzgador, y que lleve el proceso en observancia de las normas que rigen el
proceso penal peruano.
El derecho de defensa se concretiza en la declaracin instructiva o
declaracin del imputado, la cual presenta una doble condicin. Por un lado se trata
de un medio de investigacin, en virtud del cual el juez o el fiscal deben indagar
sobre los cargos formulados en contra del procesado. Por otro lado, constituye un
medio de defensa que permite al procesado formular, con el asesoramiento de un
abogado, los alegatos en su defensa con el objeto de desvirtuar los actos imputados.
1

Esta ltima condicin no sera posible si el acusado no entendiese el idioma

usado en los tribunales. Es as que en base a lo dispuesto en los artculos 2.19 de la
Constitucin Poltica del Per, 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Tribunal
Constitucional ha dispuesto como exigencia que al acusado que no comprenda o
hable el idioma empleado en el tribunal se le asigne de manera gratuita un intrprete
o traductor. Incluso la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado
que () toda declaracin de una persona que no comprenda o no hable
adecuadamente el idioma en el cual sta le es tomada, carece de valor. (1983,
Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos de un sector de la poblacin
nicaragense de origen Mismito. Parte II, secc., D, prr. 17 d).- Ello a fin de respetar
tanto las garantas mnimas del procesado como sus derechos culturales.
Una vez indagados los hechos, el tribunal encargado debe emitir su decisin
guardando congruencia entre los trminos de la acusacin y el pronunciamiento
final; es decir, no puede pronunciarse ms all de los trminos de la imputacin. De
lo contrario sera inevitable afectar los derechos de defensa y al debido proceso,
toda vez que no se estara orientando la defensa del acusado a partir de argumentos
especficos. Para sancionar ilcitos penales, entonces, debe observarse el principio
de concordancia entre la acusacin y el tipo penal.
Finalmente, el artculo 8, numeral 2 la Convencin Americana de Derechos
Humanos establece que: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ().
2. DERECHO A LA PRUEBA.

Este derecho, consagrado en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin,

asegura que los justiciables realicen la actuacin anticipada de los medios
probatorios que consideren necesarios para convencer al juez sobre la veracidad de
sus argumentos, y que este valore las pruebas de manera adecuada y motivada.
Constituye un derecho complejo conformado por otros diversos derechos
orientados todos a la defensa del debido proceso.
[] Est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se
consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que
se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin
anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera
adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que
tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada
por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha
sido efectiva y adecuadamente realizado. (Exp. N 06712-2005-HC/TC, FJ. 15.68)

En este sentido, puede reconocerse una doble dimensin a este derecho:

subjetiva y objetiva. La primera se relaciona con el derecho fundamental de los
justiciables o de un tercero con legtimo inters de presentar, en un proceso o
procedimiento, los medios probatorios pertinentes para acreditar su pretensin o
defensa. La segunda, por otro lado, comporta el deber del juez de causa de solicitar
los medios de prueba necesarios, y de darles mrito jurdico, bajo motivacin
razonada y objetiva.
Ahora, toda prueba para ser valorada en un proceso debe reunir ciertas
caractersticas: (1) Veracidad objetiva, en virtud de la cual la prueba debe reflejar de
manera exacta lo acontecido en la realidad, ello para asegurar que el elemento
probatorio se ajuste a la verdad y no haya sido manipulado; (2) Constitucionalidad
de la actividad probatoria, la cual prohbe la obtencin, recepcin y valoracin de
pruebas que vulneren derechos fundamentales o transgredan el orden jurdico; (3)
Utilidad de la prueba, que verifica la utilidad de la prueba siempre que sta produzca
certeza judicial para la resolucin del caso; (4) Pertinencia de la prueba, segn la
cual la prueba se reputar pertinente si guarda relacin directa con el objeto del
procedimiento.
Es preciso destacar que el derecho a que se admitan los medios probatorios
no implica que el rgano jurisdiccional tenga que admitirlos todos.
[] El Cdigo Adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoracin,
sealando que los medios probatorios deben ser valorados en forma conjunta y
merituados en forma razonada, lo cual no implica que el Juzgador, al momento de
emitir sentencia, deba sealar la valoracin otorgada a cada prueba actuada, sino
nicamente lo har respecto a los medios probatorios que de forma esencial y
determinada han condicionado su decisin [].(Casacin N 823-2010, Sala Civil
Permanente (Lima), considerando noveno, de fecha 27 de enero del 2011)
Existen, pues, presupuestos necesarios para que los medios de prueba
ofrecidos sean admitidos. Por un lado, la pertinencia exige que los medios
probatorios sustenten los hechos relacionados de manera directa con el objeto del
proceso.
La conducencia o idoneidad implica que el medio probatorio no se encuentre
prohibido en cierta va procedimental o para verificar determinados hechos. En esta
lnea, la licitud prohbe que los medios probatorios obtenidos en contravencin del
ordenamiento jurdico sean admitidos. Pese a existir estos lmites, algunos
presupuestos prohibidos inicialmente, como el interrogar a quienes elaboran el
atestado policial, pueden justificarse cuando con ello se persiga proteger derechos
fundamentales de gran valor, como la vida y la integridad personal.
La utilidad de la prueba, por otro lado, se presenta cuando sta contribuye a
dilucidar la verdad de los hechos de manera probable o certera. As, no sern
admitidos medios probatorios que acrediten hechos no controvertidos, notorios o de
pblica evidencia, imposibles, que se hayan presentado antes, que sean

inadecuados para verificar los hechos que se pretende probar, o que traten de
desvirtuar una decisin con calidad de cosa juzgada.
Y como en todo proceso, la preclusin o eventualidad exige que los medios
probatorios sean presentados en su oportunidad para ser admitidos. El plazo para
solicitar dicha admisin es determinado por las normas procesales sobre la materia.
Tenemos as que en un proceso penal, la ley procesal especfica exige que los
medios probatorios sean presentados durante el juicio oral para que, confrontados
con otras pruebas, permitan al juzgador determinar la inocencia o culpabilidad del
procesado.
En este caso se realiza una valoracin conjunta de las pruebas en virtud de la
cual el valor jurdico de una prueba especfica debe ser confirmado por otros
elementos probatorios de igual naturaleza y mencionados de manera expresa en la
sentencia. De ello derivan dos exigencias para el juez: la no omisin valorativa de
pruebas aportadas dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y las
leyes que las regulan, y la exigencia de utilizar criterios objetivos y razonables para
darle valor jurdico a las mismas.
Estos criterios de valoracin de la prueba son menos formales en los
procesos de hbeas corpus que en los ordinarios, en el sentido de que no solo las
pruebas directas, testimoniales o documentales pueden fundamentar la sentencia,
sino tambin los indicios, presunciones y pruebas circunstanciales, siempre que de
ellos deriven conclusiones consistentes.
De cualquier forma, son las partes del proceso quienes deben aportar y
probar los hechos que afirman. El demandante tiene as, la carga de probar los
hechos que afirman su pretensin, mientras que el demandado debe adems probar
los hechos que contradicen la demanda. El Tribunal Constitucional sobre este tema
ha indicado que:
[] Frente a una sancin carente de motivacin, tanto respecto de los
hechos como tambin de las disposiciones legales que habran sido infringidas por
los recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien
precisamente soporta la imputacin, pues eso significara que lo que se sanciona no
es lo que est probado en el procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso,
no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia. (Exp. N 21922004-AA/TC, FJ. 13.)
Es por ello que dentro de un proceso penal puede hablarse de elementos
probatorios directos e indirectos, estos ltimos referidos a circunstancias fcticas
que indirectamente pueden esclarecer los hechos en discusin. En este mbito, una
peculiar institucin es la prueba trasladada, por la cual se incorpora actuacin
probatoria de un proceso fuente a un proceso en curso.
[] Dos son los presupuestos legales de la incorporacin de actuaciones
probatorias procedentes del proceso fuente: (i) que provengan de otro proceso
penal, y (ii) que el proceso receptor o el proceso fuente se refieran a delitos
1

perpetrados por miembros de una organizacin criminal o asociacin ilcita para

delinquir [].(Exp. N A.V. 19 2001, FJ.71.)
No existen lmites al traslado probatorio de las pruebas documentales,
dictmenes periciales e informes, pero s al del resto de actuaciones probatorias, las
cuales deben ser indispensables en el proceso en curso, esto es, deben ser
[] de imposible consecucin o difcil reproduccin por riesgo de prdidas de
la fuente de prueba o de amenaza para un rgano de prueba. Ello supone acreditar
la existencia de un motivo razonable que impida la actuacin de la prueba en el
proceso receptor []. (Op Cit.)
Como se mencion ya, es en la audiencia del juicio oral donde los hechos
enjuiciados toman contacto directo con los medios de prueba. De modo que
corresponde en esta sesin realizar las diligencias necesarias para determinar de
manera fehaciente la inocencia o culpabilidad del acusado, bajo sancin de nulidad
de la sentencia, segn dispone el artculo 301 del Cdigo de Procedimientos
Penales.
En el caso de los procesos constitucionales, la prueba est orientada a
demostrar que [] la amenaza de vulneracin alegada por el demandante es cierta
y de inminente realizacin, o que la vulneracin del derecho fundamental alegado ha
sido producida de manera real y efectiva, o que se ha convertido en irreparable [] .
(Exp. N 04762-2007-AA/TC, FJ. 7.69)
Ello con la finalidad de que el juez, estimada la demanda, ordene la reposicin
de las cosas al estado anterior o prohba al emplazado incurrir en los hechos que
motivaron la interposicin de la demanda, o desestimada la demanda, y de ser el
caso, imponga al demandante el pago de costas y costos.
Es decir, el juez en un proceso constitucional debe determinar la legitimidad o
ilegitimidad del acto reputado como lesivo para, de ser el caso, restablecer su
ejercicio ante una afectacin arbitraria. De ah que el juez no tenga que actuar
pruebas en este tipo de proceso, toda vez que en l no debe encontrarse en
discusin la titularidad de un derecho, sino solo su irrazonable o no vulneracin.
Pero ello no impide que el juez pueda solicitar a las partes la presentacin de
pruebas cuando las considere necesarias e indispensables.
Tal es el caso que, ante el aprovechamiento abusivo por parte de los
demandantes de la acreditacin de periodos de aportaciones a la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP), el Tribunal Constitucional ha impuesto ciertas
reglas referentes a la realizacin de actividades probatorias que deben ser acatadas
por los demandantes y tomadas en cuenta por los jueces al momento de cuestionar
la presunta violacin del derecho a la pensin.
Tenemos as que el demandante, para generar una mayor conviccin sobre
su petitorio, puede adjuntar a su demanda documentos de prueba (boletas de pago
de remuneraciones, certificado de trabajo, la liquidacin de tiempo de servicios, etc.)
que el juez luego podr solicitar a la ONP, bajo responsabilidad. Pero la demanda se
1

considerar infundada si el demandante no cumple con presentar las pruebas

requeridas, o cuando con la valoracin conjunta de todos los medios probatorios
presentados no se logre acreditar la demanda.
Asimismo, la ONP tiene la carga procesal de adjuntar algn documento que
certifique el otorgamiento de pensin a fin de que el juez conozca si la denegacin
de otorgamiento de un mayor perodo de aportaciones ha sido justificada o no. Si la
ONP incumple esta carga procesal, el juez har prevalente la pretensin del
demandante, siempre que los medios presentados por ste resulten suficientes para
acreditar la afectacin al derecho a la pensin, o aplicar de manera supletoria el
artculo 282 del Cdigo Procesal Civil.
3. DERECHO A LA JURISDICCIN PREDETERMINADA POR LEY
O AL JUEZ NATURAL

Este derecho garantiza que quien juzgue sea un juez o tribunal de justicia
ordinario predeterminado con los procedimientos establecidos legalmente. Es as
que la competencia jurisdiccional se halla sujeta a reserva de ley orgnica, lo cual
implica que:
[] a) El establecimiento en abstracto de los tipos o clases de rganos a los
que se va a encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y b) la institucin
de las diferentes rdenes jurisdiccionales y la definicin genrica de su mbito de
conocimiento litigioso. Asimismo, que dicha predeterminacin no impide el
establecimiento de sub especializaciones al interior de las especializaciones
establecidas en la Ley Orgnica del Poder Judicial, mxime si el artculo 82.28 de la
misma Ley Orgnica de Poder Judicial autoriza la creacin y supresin de Distritos
Judiciales, Salas de Cortes Superiores y Juzgados, cuando as se requiera para la
ms rpida y eficaz administracin de justicia. (Exp. N 01937-2006-HC/TC, FJ.
2.71)
Es importante precisar que aunque en el derecho comparado el derecho al
juez natural comporte el atributo subjetivo del procesado a ser juzgado por un juez
determinado por criterios de competencia territorial, capacidad, actitud, presunta
mayor especializacin, etc., el derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139,
denominado precisamente derecho al juez natural, subyace solo el derecho a no
ser desviado de la jurisdiccin preestablecida por la ley. Es en este sentido que le
otorga la comunidad jurdica nacional como debe entenderse el nomen iuris
derecho al juez natural.
Pero la predeterminacin legal del juez hace referencia exclusivamente al
rgano jurisdiccional y no a la creacin anticipada de las salas especializadas. Es
as que las salas especializadas anticorrupcin no pueden considerarse rganos de
excepcin, toda vez que forman parte de otras diversas salas, a las que nicamente
se les ha encomendado ciertas materias. La nocin de juez u rgano excepcional,
1

entonces, no debe confundirse con la de jurisdicciones especializadas, estas ltimas

nacionalmente permitidas.
Asimismo, la creacin de salas especializadas mediante resoluciones
administrativas no vulnera el derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley, ya que
stas solo constituyen subespecialidades que vuelven ms rpida y eficaz la
administracin de justicia. Es importante destacar que resultan improcedentes los
procesos constitucionales que busquen cuestionar la competencia del rgano
jurisdiccional cuando corresponda a aspectos estrictamente legales, tratando de
delimitar as el contenido protegido del debido proceso.
De las reglas previamente determinadas derivan las exigencias de que una
persona no pueda ser juzgada por reglas procesales dictadas en atencin a
determinados sujetos, ni el proceso pueda ser alterado cuando una norma que se
aplic es modificada con posterioridad. La aplicacin inmediata de la ley, que supone
la abrogacin de la ley anterior, lleva la conviccin de que la nueva ley es mejor que
la derogada. La fecha en la que se inicia el procedimiento constituye el momento
que marca la legislacin aplicable en el caso.
Sin embargo, la retroactividad benigna de la ley penal, consagrada en el
segundo prrafo del artculo 6 del Cdigo Penal, es una excepcin a esta regla, por
la cual el juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda conforme a la
nueva ley, siempre que esta ltima resulte ms favorable al condenado.
Un importante procedimiento preestablecido por la ley se encuentra presente
en el antejuicio de altos funcionarios, en el sentido de que ninguno de ellos puede
ser investigado por el Ministerio Pblico por una presunta comisin delictiva, si
previamente el Congreso no lo ha sometido a una acusacin constitucional. Ello en
base a lo dispuesto en los artculos 99 y 100 de la Constitucin, 89 del Reglamento
del Congreso de la Repblica, y la Ley N 27399. Los actos llevados a cabo al
margen de estas disposiciones resultan nulos.
4. DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL.

Ahora bien, para que se respete el derecho al juez natural no basta con que
est establecido previamente por la ley el tribunal competente, sino que tambin
ejerza su funcin con la independencia e imparcialidad que corresponde. Mientras
que la garanta de la independencia, por un lado, asegura que el juez u rgano
juzgador se abstenga de influencias externas por parte de poderes pblicos o
privados, la garanta de la imparcialidad se vincula a la exigencia interna de que el
juzgador no tenga ningn tipo de compromiso con alguna de las partes procesales o
con el resultado del proceso.
El derecho al juez imparcial se identifica con dos vertientes: subjetiva, la cual
asegura que el juez u rgano llamado a decidir sobre el litigio no tenga ningn tipo

de inters personal; y objetiva, segn la cual toda persona tiene derecho a ser
juzgada en el marco de determinadas condiciones orgnicas y funcionales que
aseguren la parcialidad del juzgador. Y es que tal como lo ha establecido el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos:
[] [Debe recusarse todo juicio del que se pueda legtimamente temer una
falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una
sociedad democrtica deben inspirar a los justiciables []. (Caso De Cubber contra
Blgica, del 26 de octubre de 1984)
En palabras del Poder Judicial:
[] La imparcialidad [],tiene, aunque la doctrina procesalista tiende a
relativizarla, dos dimensiones, una de carcter subjetivo y vinculada con las
circunstancias del juzgador, con la formacin de su conviccin personal en su fuero
interno en un caso concreto-test subjetivo-; y otra objetiva, predicable de las
garantas que debe ofrecer el rgano jurisdiccional y que se establece desde
consideraciones orgnicas y funcionales [la primera debe ser presumida mientras no
se demuestre lo contrario; y, la segunda reclama garantas suficientes para excluir
cualquier duda legtima sobre su imparcialidad] -test objetivo-. (Acuerdo Plenario N
3-2007/CJ-116, fundamento 6).
Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha aclarado que en
abstracto no pueden determinarse qu condiciones podran indicar que el juzgador
ha actuado de manera imparcial, de modo que ello debe estimarse en cada caso
concreto. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que esta autonoma
del Poder Judicial constituye una garanta de la administracin de justicia y un
atributo del propio juez, quien debe sentirse sujeto nicamente al imperio de la ley, a
la Constitucin, y a la defensa de los derechos humanos.
Es mediante la motivacin de sus resoluciones, hechas ante la opinin
pblica, que los jueces atestiguan la imparcialidad e independencia de su actuacin
jurisdiccional. Y es que [] son las razones de sus decisiones, su conducta en cada
caso y su capacidad profesional expuesta en sus argumentos, lo que permite a todo
juez dar cuenta pblica de su real independencia. (Exp. N 00654-2007-AA/TC, FJ.
23)
Pero las opiniones vertidas por los propios miembros del Poder Judicial sobre
procesos de gran relevancia social que an no han adquirido la calidad de cosa
juzgada o que an no se encuentran en la etapa de juicio pblico, en muchas
ocasiones, afectan negativamente la garanta de imparcialidad de los jueces
encargados de emitir la decisin final, toda vez que tales declaraciones podran
generar una conciencia contraria a lo que podra ser el fallo. Las presiones pblicas
finalmente podran generar expectativas de resolucin y desviar la posicin del
juzgador como tercero imparcial.
5. PROCESO PREESTABLECIDO POR LEY.
1

Este derecho, reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin,

garantiza que una persona sea juzgada bajo reglas procedimentales previamente
establecidas, pero ello no significa que tengan que respetarse todas y cada una de
estas reglas pues, de ser as, bastara un mnimo vicio en el proceso para que se
produzca la violacin de este derecho.
De las reglas previamente determinadas derivan las exigencias de que una
persona no pueda ser juzgada por reglas procesales dictadas en atencin a
determinados sujetos, ni el proceso pueda ser alterado cuando una norma que se
aplic es modificada con posterioridad. Respecto de este ltimo punto es importante
mencionar que la fecha en la que se inicia el procedimiento constituye el momento
que marca la legislacin aplicable en el caso.
Es as que en lo que atae a beneficios penitenciarios, y conforme se
desprende de los artculos 50 y 55 del Cdigo de Ejecucin Penal, la fecha de
presentacin de la solicitud para acogerse a los mismos es la que determina las
leyes aplicables. As, en un caso, la beneficiaria Beltrn Ortega, condenada en un
primer momento por el delito de Trfico de Influencias, previsto en el artculo 400,
Captulo II, sobre Delitos Cometidos por Funcionarios Pblicos del Cdigo Penal,
solicit acogerse a los beneficios penales y penitenciarios de la Ley N 27770 (para
delitos contra la Administracin Pblica), vigente al momento en el que cometi el
delito. Su solicitud de semilibertad fue finalmente acatada en primera y segunda
instancia.
Otro importante procedimiento preestablecido por la ley se encuentra
presente en el antejuicio de altos funcionarios, en el sentido de que ninguno de ellos
puede ser investigado por el Ministerio Pblico por una presunta comisin delictiva,
si previamente el Congreso no lo ha sometido a una acusacin constitucional. Ello
en base a lo dispuesto en los artculos 99 y 100 de la Constitucin, 89 del
Reglamento del Congreso de la Repblica, y la Ley N 27399. Los actos llevados a
cabo al margen de estas disposiciones resultan nulos.
6. DERECHO A LA MOTIVACIN.

El artculo 139.5 de la Constitucin dispone que toda resolucin emitida por

cualquier instancia judicial, incluido el Tribunal Constitucional, debe encontrarse
debidamente motivada. Es decir, debe manifestarse en los considerandos la radio
decidendi que fundamenta la decisin, la cual debe contar, por ende, con los
fundamentos de hecho y derecho que expliquen por qu se ha resuelto de tal o cual
manera. Solo conociendo de manera clara las razones que justifican la decisin, los
destinatarios podrn ejercer los actos necesarios para defender su pretensin.

Y es que la exigencia de que las resoluciones judiciales sean motivadas, por

un lado, informa sobre la forma como se est llevando a cabo la actividad
jurisdiccional, y por otro lado, constituye un derecho fundamental para que los
justiciables ejerzan de manera efectiva su defensa. Este derecho incluye en su
mbito de proteccin el derecho a tener una decisin fundada en Derecho. Ello
supone que la decisin est basada en normas compatibles con la Constitucin,
como en leyes y reglamentos vigentes, vlidos, y de obligatorio cumplimiento.
[] La motivacin de las resoluciones judiciales como principio y derecho de
la funcin jurisdiccional (), es esencial en las decisiones judiciales, en atencin a
que los justiciables deben saber las razones por las cuales se ampara o desestima
una demanda, pues a travs de su aplicacin efectiva se llega a una recta
administracin de justicia, evitndose con ello arbitrariedades y adems permitiendo
a las partes ejercer adecuadamente su derecho de impugnacin, planteando al
superior jerrquico, las razones jurdicas que sean capaces de poner de manifiesto,
los errores que puede haber cometido el Juzgador.[]. (Casacin N 918-2011
(Santa), Sala Civil Transitoria, considerando sptimo, de fecha 17 de mayo del
2011).
Si bien el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin menciona de manera
expresa que la motivacin de las resoluciones debe realizarse de forma escrita, no
puede aceptarse una interpretacin meramente literal del mismo, []pues de ser
as se opondra al principio de oralidad y a la lgica de un enjuiciamiento que hace
de las audiencias el eje central de su desarrollo y expresin procesal. []. (
Acuerdo Plenario N 62011/CJ116, fundamento 13)
Ahora bien, este derecho no garantiza una determinada extensin de la
motivacin, sino que exista suficiente sustento fctico y jurdico en la decisin y que,
adems, haya relacin entre lo pedido y lo resuelto. Esto ltimo quiere decir que el
razonamiento que utilice el juez debe responder a las alegaciones de las partes del
proceso. Sobre esto, existen dos situaciones que vuelven incongruente esta
relacin: cuando el juez altera o excede las peticiones planteadas (incongruencia
activa), y cuando no contesta dichas pretensiones (incongruencia omisiva). Pero ello
no significa que todas y cada una de las alegaciones de las partes sean, de manera
necesaria, objeto de pronunciamiento, sino solo aquellas relevantes para resolver el
caso.
La suficiente motivacin, por otro lado, se refiere al mnimo de argumentos
exigible para que una decisin se considere debidamente motivada. Para ello, el
juez debe razonar atendiendo a las circunstancias de hecho y derecho
imprescindibles para asumir la decisin. Esto [] resulta fundamental para apreciar
la justicia y razonabilidad de la decisin judicial en el Estado democrtico, porque
obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentacin de su decisin y a no dejarse
persuadir por la simple lgica formal. (Exp. N 00728-2008-HC/TC, FJ. 7)
Pero la motivacin deviene en defectuosa cuando, adems de carecer de
argumentos jurdicos y fcticos slidos, ocurren dos presupuestos. Primero, cuando
1

de las premisas previamente establecidas por el juez resulte una inferencia invlida;
y segundo, cuando exista tal incoherencia narrativa en el discurso, que vuelva
confusa la fundamentacin de la decisin. La motivacin debe ser, pues, lgica y
coherente.
En este sentido, se ha sealado que:
[] Una motivacin comporta la justificacin lgica, razonada y conforme a
las normas constitucionales y legales sealadas, as como con arreglo a los hechos
y petitorios formulados por las partes; por consiguiente, una motivacin adecuada y
suficiente comprende tanto la motivacin de hecho o in factum (en el que se
establecen los hechos probados y no probados mediante la valoracin conjunta y
razonada de las pruebas incorporadas al proceso, sea a peticin de parte como de
oficio, subsumindolos en los supuestos fcticos de la norma), como la motivacin
de derecho o in jure (en el que selecciona la norma jurdica pertinente y se efecta
una adecuada interpretacin de la misma). Por otro lado, dicha motivacin debe ser
ordenada, fluida, lgica; es decir, debe observar los principios de la lgica y evitar
los errores in cogitando, esto es, la contradiccin o falta de logicidad entre los
considerandos de la resolucin []. (Recurso de Casacin N 1068-2009, Sala Civil
Transitoria (Lima), considerando stimo, de fecha 21 de enero del 2011).
Tal es as que, en el mbito penal, el derecho a la debida motivacin:
[] garantiza que la decisin expresada en el fallo sea consecuencia de una
deduccin razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoracin
jurdica de ellas en la resolucin de la controversia. En suma, garantiza que el
razonamiento empleado guarde relacin y sea proporcionado y congruente con el
problema que al juez penal corresponde resolver. (Exp. N 1230-2002-HC/TC, FJ.
11)
Adems, la motivacin en el auto de apertura de instruccin no debe limitarse
a la puesta en conocimiento del justiciable sobre los cargos que se le imputan, sino
que debe asegurar tambin que la acusacin que se le hace sea cierta, clara y
precisa. El juez debe, pues, describir de manera detallada los hechos que se
imputan y los elementos probatorios en que fundamentan los mismos.
En el caso de decisiones de rechazo de demanda o que impliquen la
afectacin a derechos fundamentales, la motivacin debe ser especial, toda vez que
en estos casos [] la motivacin de la sentencia opera como un doble mandato,
referido tanto al propio derecho a la justificacin de la decisin como tambin al
derecho que est siendo objeto de restriccin por parte del Juez o Tribunal.(Exp. N
00728-2008-HC/TC, FJ. 7)
Es as que la detencin judicial preventiva, lmite al derecho fundamental a la
libertad, exige una motivacin especial que asegure que el juez ha actuado en
conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta
medida cautelar. Por ello:

[] de conformidad con el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal,

modificado por la Ley N 27226, es preciso que se haga referencia y tomen en
consideracin, juntamente con las caractersticas y la gravedad del delito imputado y
de la pena que se podr imponer, las circunstancias concretas del caso y las
personales del imputado. (Exp. N 1260-2002-HC/TC, FJ. 7)
En cualquier caso, la falta de motivacin puede dar lugar a la nulidad
procesal, siempre que:
[] el defecto de motivacin genere una indefensin efectiva no ha tratarse
de una mera infraccin de las normas y garantas procesales. sta nicamente
tendr virtualidad cuando la vulneracin cuestionada lleve aparejada consecuencias
prcticas, consistentes en la privacin de la garanta de defensa procesal y en un
perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella, lo que ha de apreciarse
en funcin de las circunstancias de cada caso [].(Acuerdo Plenario N 6
2011/CJ116, fundamento 11).
7. DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA

Se trata de un derecho que posee un doble carcter: subjetivo, por el que se

constituye en un derecho fundamental, y objetivo, por el que comporta valores
constitucionales. Ello en tanto que contiene diversos principios como la libre
valoracin de las pruebas por parte de los jueces u rganos jurisdiccionales dentro
de un proceso penal, la expedicin de una sentencia condenatoria debidamente
motivada, y la suficiente actividad probatoria para asegurar la existencia del hecho
punible y la responsabilidad penal del acusado.
Es decir, la sola imputacin del procesado no basta para declararlo culpable
sino que rige, por el contrario, el principio de que dicha persona sea considerada
inocente hasta que una sentencia demuestre lo contrario. Y es que, como todo
derecho fundamental, el derecho a la presuncin de inocencia no es absoluto. La
relatividad de este derecho implica que se trate de una presuncin iuris tntum antes
que de una presuncin absoluta, de modo que la presuncin de inocencia puede ser
desvirtuada con la correspondiente actividad probatoria.
Incluso nuestro ordenamiento jurdico admite, bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, ciertas medidas cautelares como la detencin judicial preventiva
necesarias para esclarecer los hechos en cuestin. Cabe destacar que el Tribunal
Constitucional ha indicado que la detencin judicial preventiva o provisional:
[] [n]o se trata de una medida punitiva, de modo que mediante ella no se
adelanta opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito que es materia
de acusacin, por cuanto ello implicara quebrantar el principio constitucional de
presuncin de inocencia. (Exp. N 03965-2006-HC/TC, FJ. 4)

Para enervar la presuncin de inocencia del imputado deben confluir los

siguientes requisitos:
[]a) verosimilitud, esto es, que a las afirmaciones [del agraviado] concurran
corroboraciones perifricas de carcter objetivo, y b) persistencia en la imputacin,
es decir, que debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigedades ni
contradicciones []. (Recurso de Nulidad N 2321-2010, Sala Penal Transitoria
(Puno), considerando sexto, de fecha 21 de enero del 2011.)
Si bien la enervacin de la presuncin de inocencia se logra principalmente
mediante pruebas directas, ello no es bice para que la prueba por indicios sea
igualmente aceptada, siempre que por medio de un razonamiento basado en el nexo
causal y la lgica se corroboren los hechos imputados.
La relatividad de este derecho se manifiesta tambin en la admisin de
nuestro ordenamiento jurdico bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de
ciertas medidas cautelares como la detencin judicial preventiva necesarias para
esclarecer los hechos en cuestin. Mediante la detencin judicial preventiva o
provisional no se atribuye anticipadamente culpabilidad al imputado, pues ello
contravendra el principio constitucional de presuncin de inocencia.
En esta misma lnea, la investigacin fiscal dirigida por el Ministerio Pblico no
implica un quiebre a la presuncin de no culpabilidad. Y es que ante los indicios de
la comisin de un delito, resulta necesaria la investigacin sobre su perpetracin
pero es irrazonable e inconstitucional que una persona sea sometida a una
investigacin fiscal o judicial permanentes, si no existen causas probables ni
bsqueda razonable de la comisin del delito.
En tanto que la inocencia se presume cierta hasta que no se acredite lo
contrario, el acusado no puede tener la carga de probarla, sino que corresponde a
los acusadores realizar todos los actos probatorios que, con certeza, acrediten la
responsabilidad administrativa o judicial de las imputaciones. Pero, la lesin del
derecho a la presuncin de inocencia se realiza tanto cuando se sanciona sin prueba
fehaciente como cuando se responsabiliza al investigado por actos u omisiones que
no cometi.
Es la existencia de una sentencia firme la nica que puede determinar si una
persona es culpable o si se mantiene en estado de inocencia. Mientras ello no
ocurra, toda persona debe ser considerada inocente antes y durante el proceso. En
esta lgica, el principio indubio pro reo exige que, ante un caso de duda sobre la
responsabilidad del imputado, el juez resuelva de la manera ms favorable para
ste; es decir, absolvindolo de todo cargo antes que condenndolo. Este principio
se fundamenta en el derecho a la presuncin de inocencia, y el reconocimiento
constitucional de la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad como
fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Carta Fundamental).
Es importante notar que mientras la presuncin de inocencia protege que a
falta de pruebas no se condene a una persona, el principio indubio pro reo supone la
1

existencia de pruebas, las cuales, sin embargo, no son suficientes para determinar
con plena certeza la culpabilidad o inocencia del imputado. Sobre esto el Tribunal ha
sealado que:
[] La sentencia, en ambos casos, ser absolutoria, bien por falta de
pruebas (presuncin de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas
-desde el punto de vista subjetivo del juez- genera duda de la culpabilidad del
acusado (indubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de
primer y segundo grado, respectivamente. (Exp. N 00728-2008-HC/TC, FJ. 37).
8. DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIA

Es constitutivo del quehacer jurisdiccional que las decisiones judiciales de un

juez de primer grado puedan ser revisadas por las cortes o tribunales de segundo
grado, porque el error o falla humana en la interpretacin del hecho y derecho es
una posibilidad que no puede quedar desprotegida. Por ello, el derecho a la
pluralidad de instancias tiene como finalidad garantizar que lo resuelto por un rgano
jurisdiccional pueda ser revisado en instancias superiores a travs de los
correspondientes medios impugnatorios formulados dentro del plazo legal lo cual no
implica, de manera necesaria, que todas las pretensiones planteadas por medio de
recursos impugnatorios sean amparadas, ni que cada planteamiento en el medio
impugnatorio sea objeto de pronunciamiento. Tampoco implica que todas las
resoluciones emitidas al interior del proceso puedan ser objeto de impugnacin;
corresponde al legislador determinar en qu casos, aparte de la resolucin que pone
fin a la instancia, puede proceder la impugnacin; corresponde al legislador
determinar en qu casos, aparte de la resolucin que pone fin a la instancia, puede
proceder la impugnacin. El Poder Judicial ha sealado al respecto que:
[] el derecho al recurso vinculado directamente con la pluralidad de
instancias no es absoluto, en tanto se requiere la previsin de la ley para el
acceso a la impugnacin respecto a las resoluciones emanadas del Tribunal
Superior; que, por tanto, la desestimacin de una impugnacin respecto a una
resolucin que no se encuentra regulada en la ley como recurrible, no implica la
vulneracin del citado precepto constitucional, ni una decisin irracional o arbitraria,
pues no existe una permisin del acceso al recurso[] . (Recurso de Nulidad N
743-2010, Sala Penal Transitoria (Santa), considerando quinto, de fecha 04 de
marzo del 2011.)
Aunque el inciso 6) del artculo 139 no precise la cantidad de instancias a las
que es posible recurrir, el contenido constitucional protegido en este derecho exige
que, por lo menos, exista una doble instancia. El nmero de instancias puede variar
en relacin a la naturaleza (civil, penal, administrativo o constitucional) de las
materias que se discuten en el proceso.

A diferencia de lo que ocurre en un proceso judicial, en sede administrativa, la

pluralidad de instancias no es un contenido esencial protegido en el proceso; y es
que no toda resolucin puede ser objeto de impugnacin en dicha sede. Por ende, el
hecho de que en sede administrativa no se pueda acceder a una instancia
administrativa superior no constituye de manera necesaria una violacin al derecho
a la pluralidad de instancias.
Asimismo, en el seno de un proceso de amparo no puede cuestionarse el
criterio utilizado por un juez o tribunal al resolver un tema de su competencia. El
Poder Judicial ha indicado que:
[] ni el amparo es un recurso de casacin, ni ste abre las puertas de la
justicia constitucional para que sta termine constituyndose en una instancia ms,
a modo de prolongacin de las que existen en la jurisdiccin ordinaria. El Tribunal
Constitucional no puede, pues, revisar las sentencias dictadas por los jueces
ordinarios que acten en la esfera de su competencia respetando debidamente los
derechos fundamentales de orden procesal. (P.A. N 982-2010 (LIMA), Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente, considerando cuarto, de fecha 20 de
enero del 2011.)
Por otro lado, y conforme lo dispone el artculo 5.2 del CPC, las resoluciones
emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), solo podrn ser
recurridas a travs de un proceso constitucional cuando se trate de resoluciones
definitivas que no fueron dictadas en audiencia de los interesados o que carezcan de
motivacin. Resulta necesario, entonces, crear al menos una segunda instancia
dentro del CNM a fin de controlar su actuacin y proteger a los justiciables. Se sabe
que esta institucin opera en plenario y en comisiones, de modo que sera
perfectamente permisible que una comisin resuelva en primera instancia, y el
plenario en segunda.
9. DERECHO DE ACCESO A LOS RECURSOS

Aunque el derecho a los recursos o medios impugnatorios no se encuentra

reconocido de manera expresa en la Constitucin Poltica del Per, constituye un
contenido implcito del derecho al debido proceso y un derecho derivado del principio
de pluralidad de instancia.
Este derecho exige que toda persona, en plena igualdad, tenga derecho a
recurrir o apelar el fallo ante un juez u rgano jurisdiccional superior, y a que su
recurso sea elevado, a fin de que el rgano jurisdiccional conozca los fundamentos
del recurrente. Es decir:
[] [E]l adecuado ejercicio del derecho de acceso a los recursos supone
directamente la utilizacin de los mecanismos que ha diseado normativamente el

legislador, para que los justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones
expedidas por el rgano jurisdiccional. (Exp. N 01243-2008-HC/TC, FJ. 4)
En tanto que se trata de un derecho de configuracin legal, es tarea del
legislador establecer tanto los requisitos para que los recursos impugnatorios sean
admitidos, como el correspondiente procedimiento que debe seguirse. El Poder
Judicial ha establecido al respecto que:
[] el legislador ha regulado el sistema de recursos en el Cdigo Adjetivo y
ha establecido aquellos supuestos en los cuales procede un recurso ya sea de
nulidad o apelacin y, en ese contexto, su acceso se encuentra legalmente
determinado en cuanto a su configuracin el tipo: apelacin o nulidad, los casos
en que procede referida al tipo de resoluciones que sern materia de impugnacin
y los requisitos pertinentes; por consiguiente, el ejercicio del recurso de nulidad o
apelacin siempre ser con arreglo al rgimen legalmente establecido en la norma
procesal []. (Recurso de Nulidad N 743-2010, Sala Penal Transitoria (Santa),
considerando segundo, de fecha 04 de marzo del 2011.)
Pero no queda librada a la absoluta discrecionalidad del legislador la
configuracin in toto de este derecho, pues las condiciones de acceso no deben de
ningn modo disuadir o entorpecer de manera irrazonable el ejercicio de este
derecho.
En el mbito penal, la interposicin de un recurso impugnatorio delimita la
competencia del rgano judicial superior en tanto que no permite que ste modifique
de manera arbitraria el delito con el que se vena juzgando al procesado ni que
aumente la pena impuesta en un inicio.
[] Como expresa el artculo nico de la Ley N 27454, que modifica el
artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales, si el recurso de nulidad es
interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema slo puede confirmar o
reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin,
salvo que el medio impugnatorio haya sido interpuesto tambin por el Ministerio
Pblico, en cuyo caso la Corte Suprema podr modificar la pena impugnada,
aumentndola o disminuyndola, cuando sta no corresponda a las circunstancias
de la comisin del delito. (Exp. N 1231-2002-HC/TC, FJ. 2.)
Cabe destacar que en sede penal, la sala emplazada tiene la obligacin de
suministrar gratuitamente copias de los actuados para la interposicin del recurso de
queja. Es as que en una resolucin, el Tribunal Constitucional consider ilegal la
actuacin de una sala emplazada que apercibi al recurrente a que asumiera el
costo de los actuados solicitados, amenazndolo, en caso contrario, con dejar sin
efecto el recurso de queja.
10. DERECHO
RAZONABLE

SER

JUZGADO DENTRO

DE

UN

PLAZO

Aunque no est contemplado de manera expresa en la Constitucin, el

derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una manifestacin implcita
del derecho a la libertad y, en este sentido, se fundamenta en el respeto a la
dignidad humana. Y es que tiene por finalidad que las personas que tienen una
relacin procesal no se encuentren indefinidamente en la incertidumbre e
inseguridad jurdica sobre el reconocimiento de su derecho afectado o sobre la
responsabilidad o no del denunciado por los hechos materia de la controversia.
En este sentido, el derecho a un plazo razonable asegura que el trmite de
acusacin se realice prontamente, y que la duracin del proceso tenga un lmite
temporal entre su inicio y fin. Pero de este derecho no solo deriva la exigencia de
obtener un pronunciamiento de fondo en un plazo razonable, supone adems, el
cumplimiento, en tiempo oportuno, de la decisin de fondo de una sentencia. Aunque
estas exigencias se predican esencialmente en procesos constitucionales de la
libertad, pueden extenderse perfectamente a cualquier tipo de proceso jurisdiccional.
En tanto que el plazo razonable constituye un concepto jurdico indeterminado
temporalmente, la declaracin de su afectacin no est vinculada de manera
absoluta prima facie a una norma jurdica nacional que la seale sino a un anlisis
judicial casustico en el que se debe tomar en consideracin varios factores
determinantes para condenar su incumplimiento, como la complejidad del asunto, la
naturaleza del caso, el comportamiento del recurrente y la actuacin de las
autoridades administrativas. Respecto de la valoracin de la complejidad del asunto,
el Tribunal Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que:
[] [E]s menester tomar en consideracin factores tales como la naturaleza y
gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria
para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o
algn otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la
dilucidacin de una determinada causa resulta particularmente complicada y difcil.
(Exp. N 0618-2005-HC/TC, FJ. 12)
Es importante mencionar que existen dos formas en las que los interesados
pueden realizar su actividad procesal: a travs de medios legales, y a travs de la
defensa obstruccionista; esto es, aquella que por medio de conductas intencionales
busca entorpecer la celeridad del proceso. Esta ltima se manifiesta con la
interposicin de recursos que se saba seran desestimados desde su origen, con las
falsas y premeditadas declaraciones destinadas a desviar el curso de las
investigaciones, entre otros. Estas dilaciones indebidas no deben interferir en el
plazo para emitir el pronunciamiento judicial, por lo que corresponde al juez en cada
caso demostrar la conducta obstruccionista de alguna de las partes.
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, as como impide la excesiva
duracin de los procesos, protege al justiciable de no ser sometido a procesos
extremadamente breves o sumarios, cuya finalidad no sea resolver la litis o

acusacin penal en trminos justos, sino solo cumplir formalmente con la

sustanciacin.
Asimismo, el derecho al plazo razonable es exigible en la aplicacin de una
medida cautelar, lo que se traduce en que no se puede mantener a una persona
privada de su libertad durante un tiempo irrazonable. Esta exigencia tiene como
finalidad evitar la eventual injusticia ocasionada por la lentitud en la administracin
de justicia, prefiriendo que el culpable salga libre mientras espera su condena, en
vez de que el inocente permanezca encarcelado a la espera de su absolucin. El
derecho a ser juzgado en un plazo razonable afianza el artculo 1 de la Constitucin,
por el que debe anteponerse a la persona frente al Estado. La prisin provisional,
para ser reconocida como constitucional, debe estar limitada por los principios de
proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad y excepcionalidad.
Debe sealarse, adems, que la permanencia de una medida cautelar de
abstencin en el ejercicio del cargo durante un plazo irrazonable constituye una
vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia (inciso 24, literal e), del artculo
2 de la Constitucin), dado que ocasiona que el servidor pblico se encuentre
separado de su cargo durante un tiempo prolongado sin que se emita un fallo
definitivo en el que se demuestre su culpabilidad o responsabilidad. (Exp. N 025892007-AA/TC, FJ. 8).
11. DERECHO A LA COSA JUZGADA

Constituye un derecho fundamental de orden procesal el que ninguna

autoridad, ni siquiera jurisdiccional, reviva procesos fenecidos con resolucin
ejecutoria, conforme dispone el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin. En este
sentido, el Tribunal Constitucional ha acogido de la doctrina un doble contenido
respecto de la cosa juzgada. Por un lado, el contenido formal prohbe que las
resoluciones que hayan puesto fin a un proceso judicial sean cuestionadas mediante
medios impugnatorios cuando estos ya hayan sido agotados, o cuando haya
prescrito el plazo exigido para su interposicin.
Por otro lado, su dimensin material garantiza que: [] el contenido de las
resoluciones que hayan adquirido tal condicin no pueda ser dejado sin efecto ni
modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los
mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict. (Exp. N
04587-2004-AA/TC, FJ. 38.)
En tal sentido, las resoluciones con carcter firme no pueden ser modificadas
ni desvirtuadas por medio de una resolucin posterior, ni por la autoridad que la
dict, ni por una instancia superior. Y conforme a lo expresado en el artculo 8.4 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, una resolucin sin carcter
definitivo, pero que ha puesto fin al proceso, se encuentra tambin garantizada por
este derecho. Entonces, de la garanta de la cosa juzgada derivan consecuencias
1

prcticas como: [] a) la inmutabilidad de las decisiones judiciales firmes; b) la

imposibilidad de revivir procesos ya decididos por los rganos judiciales; c) la
exigencia de cumplimiento de lo resuelto en forma definitiva; d) la prohibicin de que
las autoridades judiciales o cualquier poder externo al Poder Judicial pueda interferir
o retardar la ejecucin de lo resuelto de manera definitiva por el poder jurisdiccional
de los jueces. (Exp. N 00579-2008-AA/TC, FJ. 15)
As, la cosa juzgada presenta una doble eficacia: positiva, por la que el juez u
rgano jurisdiccional, sobre un proceso seguido a los mismos sujetos, est impedido
de contradecir el contenido de una decisin firme dictada por s mismo o por
cualquier otro rgano.
[] [L]o que corresponde a los rganos jurisdiccionales es ajustarse a lo
juzgado en un proceso anterior cuando tengan que decidir sobre una relacin o
situacin jurdica respecto de la cual existe una sentencia firme, derivada de un
proceso seguido entre las mismas partes (perfecta identidad), respecto de los
mismos hechos y tramitado ante la misma autoridad jurisdiccional. Dicho
pronunciamiento constituye, en consecuencia, un antecedente lgico respecto a
aquello que nuevamente se pretende someter a juzgamiento. (Exp. N 03789-2005HC/TC, FJ. 9)
Presenta adems, eficacia negativa, por la que se excluye la posibilidad de
emitir pronunciamientos judiciales con el mismo objeto procesal cuando ya haya sido
resuelto de manera firme: ninguna persona puede ser juzgada dos veces por los
mismos fundamentos (ne bis in dem).
Es preciso aclarar que para que una sentencia adquiera la calidad de cosa
juzgada no basta que estn presentes sus elementos formal y material, o que exista
un pronunciamiento sobre el fondo, como prev el artculo 6 del Cdigo Procesal
Constitucional. Y es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial
ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, no
puede generar cosa juzgada cuando contravenga valores y principios
constitucionales, o cuando vulnere derechos fundamentales o desconozca la
interpretacin de las normas con rango de ley, reglamentos y los precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional.
Por ello la Constitucin, en su artculo 200, inciso 2, ha previsto el mecanismo
del amparo para proteger derechos fundamentales, incluso cuando el presunto
vulnerador sea una autoridad judicial. De modo que, de los principios de
concordancia prctica y unidad de la Constitucin, y de una interpretacin
sistemtica de los artculos 139.2, 139.13 y 200.2 de la misma, se puede concluir
que las resoluciones en las que se han vulnerado derechos fundamentales podrn
ser revisadas, va proceso constitucional de amparo, incluso cuando tengan la
calidad de cosa juzgada.
Una interpretacin aislada de los mencionados artculos llevara a la
inconstitucional conclusin que de ninguna forma podran controlarse los actos de
los rganos jurisdiccionales, aun cuando transgredan derechos y libertades. Por otro
1

lado, la nocin de resolucin firme tiene un concepto formal y material. El primero

establece que una sentencia adquiere firmeza simplemente cuando se han agotado
todos los recursos impugnatorios que la ley prev, y el segundo complementa esta
definicin sealando que, adems, estos medios impugnatorios deben guardar la
posibilidad de revertir los efectos de la resolucin.
[] Es decir, que si lo que se impugna es un auto y contra este se interpone
un recurso de nulidad alegando causales imaginarias, el pronunciamiento
denegatorio que el juez emita sobre dicho asunto no podr entenderse como
generador de la firmeza del referido auto, puesto que al no haber sido correctamente
impugnado se debe entender que el plazo se cuenta desde que fue emitido, y no
desde el pronunciamiento judicial que resuelve el supuesto acto impugnatorio.
Entender lo contrario no hace ms que contribuir a un uso negligente de las
instituciones jurdicas. (Exp. 02494-2005-AA/TC, FJ. 16)
Pero el no uso de recursos impugnatorios no vulnera el derecho a la cosa
juzgada, puesto que se entiende que si las partes no han hecho uso de dicha
atribucin es porque estn conformes con lo laudado. Es as que en materia
constitucional puede hablarse de la prescripcin extintiva de la accin, esto es, []
la sancin legal que se le impone al titular de un derecho que pese a la agresin no
ejercita el medio de defensa en un lapso de tiempo previsto en la ley []. (P.A. N
2382-2010 (Piura), Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente,
considerando octavo, 08-marzo-2011.)
Ahora bien, el derecho a la cosa juzgada se predica tambin de resoluciones
judiciales dictadas en aplicacin de una ley de amnista vlida y constitucionalmente
legtima, conforme lo dispone el artculo 139, inciso 13, de la Constitucin. De modo
que, una vez decretado el derecho de amnista de conformidad con sus lmites, los
beneficiarios adquieren la titularidad del mismo.
Asimismo, las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la
inconstitucionalidad de una norma, tienen fuerza de ley, calidad de cosa juzgada, y
son adems vinculantes para todos. Del mismo modo, la prescripcin, causal de
extincin de la posibilidad de investigar un hecho delictivo, y por ende de la
responsabilidad penal del presunto autor, produce los efectos de la cosa juzgada.
Ms an, el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que existe cosa
juzgada cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucin firme,
nacional o extranjera, en el proceso penal, contra la misma persona. El Poder
Judicial ha sealado al respecto que:
[] la cosa juzgada es considerada en el Cdigo sustantivo como una causa
de extincin de la accin penal, conforme lo estipula el numeral dos del artculo
setenta y ocho del referido cuerpo legal; a su vez, el artculo noventa de dicho
cuerpo normativo, prohbe que se pueda perseguir a una persona por segunda vez...
en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente[]. (Recurso
de Nulidad N 303-2010, Sala Penal Transitoria (Piura), considerando cuarto y
quinto, de fecha 30 de marzo del 2011.)
1

Pero existen resoluciones judiciales, como el auto de apertura de instruccin,

que de ningn modo gozan del carcter de cosa juzgada, toda vez que de ellas
derivan situaciones jurdicas que carecen de firmeza e intangibilidad.

XI. PRINCIPIOS INTEGRANTES DEL DEBIDO PROCESO

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad penal, expreso en el artculo 2, inciso 24d de la

Constitucin, adems de configurarse como un principio, constituye un derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio, informa y limita la
actuacin del Poder Legislativo al momento de delimitar las conductas prohibidas y
sus respectivas sanciones. Con ello no queda a la completa discrecionalidad del juez
el establecer qu conductas deben ser punibles, cules deben ser sus
correspondientes sanciones, cules podran ser las circunstancias agravantes o
atenuantes del hecho punible, entre otros.
Y, como derecho subjetivo, prohbe la aplicacin de una norma que no se
encuentra previamente escrita (lex scripta), la retroactividad de la ley penal (lex
praevia), la analoga (lex stricta) y la aplicacin de clusulas legales indeterminadas
(lex certa). Es decir, [] garantiza a toda persona sometida a un proceso o
procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma
previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada
previamente en una norma jurdica. (Exp. N 05815-2005-HC/TC, FJ. 2)
Y es que la aplicacin de la norma previamente establecida y vigente al
momento de la comisin del delito constituye una exigencia del Estado de Derecho
(artculo 43 de la Constitucin), que permite, por un lado, que todos los poderes
pblicos se sometan a leyes generales y abstractas; y por otro lado, que los
ciudadanos conozcan los contenidos de las disposiciones con carcter sancionador,
restrictivas o limitativas de derechos, y las consecuencias jurdicas de sus actos.
Pero este principio no se refiere de manera estricta al mbito penal, sino que
se extiende a las sanciones administrativas. Toda vez que dicho principio:
[] refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurdica en
dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin
normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es
decir, la existencia de preceptos jurdicos (lex previa) que permitan predecir con
suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qu atenerse
en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sancin (). (Exp. N 20502002-AA/TC, FJ. 8)
La garanta de la ley previa, derivada del principio de legalidad penal, se
aplica en los casos de delitos instantneos; sin embargo, cuando se trata de delitos
de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no ser de manera necesaria
aquella que estuvo vigente al momento de la comisin de los hechos delictivos, sino

que pueden aplicarse normas penales que surgieron con posterioridad a la ejecucin
del delito, sin que ello signifique una aplicacin retroactiva de la ley.
Tal es el caso del delito de desaparicin forzosa de personas que, a pesar de
no haber estado vigente siempre, no guarda impedimento para que siga el
correspondiente proceso penal y se sancione a los responsables. Sobre esto, la
Convencin Interamericana ha dispuesto en su artculo III sobre Desaparicin
Forzada de Personas, aprobada en Belem do Par, el 09 de junio de 1994, que este
delito ser considerado permanente mientras no se establezca el destino o paradero
de la vctima.
Para resolver el problema de la ley aplicable en el tiempo, nuestro
ordenamiento jurdico ha acogido de la doctrina y la jurisprudencia comparada el
criterio de diferenciacin entre una disposicin del derecho penal material, y una del
derecho procesal penal. Segn este, la regla por la cual est prohibida la
retroactividad de la ley rige en las normas del derecho penal material, salvo cuando
favorezca al reo. As, el artculo 6 del Cdigo Penal dispone que se aplicar la norma
vigente al momento de la comisin del hecho punible y, en caso de conflicto en el
tiempo de normas penales, se aplicar la ms favorable al reo. Cabe destacar que,
el momento que marca la legislacin aplicable en lo que atae a los beneficios
penitenciarios, es la fecha en la que se present la solicitud para acogerse a alguno
de estos.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho penal material, la regla que rige en
el derecho procesal penal es la prohibicin de la retroactividad.
[] La penalidad tiene que estar expresamente determinada, antes [de] que
el hecho sea cometido. La retroactividad de la ley penal hace referencia a la
penalidad, a los fundamentos de la penalidad. La prohibicin de la retroactividad
tiene que ver con todos los presupuestos materiales de la pena, pero no con las
normas procesales [...]. (Harro, Otto. (2000). Grundkur Strafrecht. Allgemeine
Strafrechtslehre. Berln-New York, Walter de Gruyter, pp. 18-19; en similares
terminus ver Wessels, J. y Beulke, W. (ao). Strafrecht Allgemeiner Teil. Heidelberg,
C.F. Mller Verlag, pp. 18-19).
En este sentido, el principio de tempus regit actum siempre es aplicable en las
normas procesales penales, mientras que en las normas de ejecucin penal,
especficamente en lo que al otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios se
refiere, es aplicable la excepcin de la irretroactividad. El Tribunal Constitucional ha
establecido que:
[] el principio tempus regis actum debe encontrarse morigerado por la
garanta normativa que proscribe el sometimiento a un procedimiento distinto de los
previamente establecidos en la ley, proclamado en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, que vela porque la norma con la que se inici un determinado
procedimiento no sea alterada o modificada con posterioridad por otra, de manera
que cualquier modificacin realizada con posterioridad al inicio de un procedimiento,

como la de solicitar un beneficio penitenciario, no debe aplicarse []. (Exp. N

2196-2002-HC/TC, FJ. 9)
Hasta aqu lo que respecta a la lex previa. La lex certa, por otro lado, exige
que las conductas prohibidas se encuentren claramente delimitadas en la ley. As, el
artculo 2, inciso 24, literal d) de la Constitucin prescribe que la tipificacin de la
ilicitud penal debe ser expresa e inequvoca. Este es el llamado subprincipio de
tipicidad o taxatividad, concrecin del principio de legalidad, por el que todas las
sanciones, sean administrativas o penales, deben estar redactadas con un nivel de
precisin suficiente que permita a cualquier ciudadano con formacin bsica
comprender la conducta proscrita.
No debe confundirse el principio de legalidad con el principio de tipicidad, toda
vez que el primero se satisface con la mera previsin en la ley de las infracciones y
sanciones, mientras que el segundo exige adems una precisa definicin de las
conductas prohibidas. En materia administrativa, la definicin de una conducta
antijurdica no est sujeta de manera exclusiva a una reserva de ley, sino que puede
ser complementada por los reglamentos respectivos.
Respecto del principio de legalidad en el mbito disciplinario laboral, el
Tribunal Constitucional ha sealado que:
[] se manifiesta o concretiza mediante el subprincipio de tipicidad o
taxatividad, que impone que las conductas prohibidas (entindase faltas laborales)
que conllevan sanciones de ndole laboral, estn redactadas con un nivel de
precisin suficiente que permita a cualquier trabajador de formacin bsica
comprender sin dificultad lo que se est proscribiendo, bajo amenaza de imponerse
alguna sancin disciplinaria prevista por la ley. (Exp. N 03169-2006-PA/TC, FJ. 6)
Ahora bien, la correcta tipificacin penal de las conductas ilcitas no es ni
debera ser objeto de revisin en los procesos constitucionales, ya que estos estn
encomendados a proteger derechos fundamentales y no a pronunciarse sobre
aspectos de mera legalidad. Es competencia exclusiva de los jueces y tribunales
interpretar los hechos y precisar sus consecuencias jurdicas. Pero,
excepcionalmente puede efectuarse un control constitucional de una resolucin por
afectacin del principio de legalidad penal, cuando el juez se aparte del precepto que
corresponde, o cuando las pautas interpretativas para imponer determinada sancin
resultan irrazonables o incompatibles con el ordenamiento jurdico.
El auto de apertura, sin embargo, en ningn caso puede ser impugnado con el
argumento de que la conducta atribuida no se subsume en el tipo penal previo, cierto
e inequvoco previsto en la ley. De lo contrario se estara suponiendo que dicho auto
pretende establecer la responsabilidad penal del imputado, cuando en realidad solo
se sustenta en una razonable sospecha sobre la comisin del delito.

2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

El rgano jurisdiccional no goza de discrecionalidad absoluta sino razonada

en la determinacin de una pena, pues debe considerar aspectos relevantes como la
gravedad del hecho punible cometido, las circunstancias de la comisin del delito, la
extensin del dao causado, la condicin de reincidente del imputado, entre otros, a
fin de que la pena impuesta resulte proporcional al contenido del injusto y la
culpabilidad del hecho. Asimismo, el monto de la reparacin civil debe resultar
acorde con la magnitud del dao causado al agraviado. El Poder Judicial ha indicado
al respecto que:
[] para la dosificacin punitiva es de tener presente el principio de
proporcionalidad y los fines de la pena a fin de evitar que la calidad y entidad de la
misma constituya un exceso y no cumpla su finalidad constitucionalmente legtima;
que la Ley, en primer lugar, ha establecido las clases de pena y el quantum de stas
-pena bsica-, as como ha sealado los criterios necesarios para que el Juzgador
pueda individualizarla -pena concreta-; que dentro de este contexto, como se ha
puntualizado, debe observarse el principio de proporcionalidad -establecido como un
criterio rector de toda actividad punitiva del Estado para evitar perjuicio para el autor
que sobrepase la medida de su culpabilidad por el hecho-, que permite apreciar
razonablemente el dao y la trascendencia de la accin desarrollada por el agente
culpable bajo el criterio de la individualizacin, as como cuantificar la gravedad del
delito y su modo de ejecucin, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad
del presunto delincuente, que comprende la edad, educacin, condicin econmica
y medio social -conforme lo disponen los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis
del Cdigo, Penal-.[]. (Recurso de Nulidad N 2541-2010 (Ucayali), Sala Penal
Transitoria, considerando sexto, de fecha 17 de enero del 2011.)
[] [E]l principio de proporcionalidad no slo impide que las penas sean tan
gravosas que superen la propia gravedad del delito cometido, sino tambin que sean
tan leves que entraen una infrapenalizacin de los delitos y una desvalorizacin de
los bienes jurdicos protegidos []. (Recurso de Nulidad N 2985-2010 (Ucayali),
Sala Penal Transitoria, considerandos tercero y cuarto, de fecha 29 de marzo del
2011.)
Respecto a la pena de inhabilitacin, el artculo 39 del Cdigo Penal dispone
que la inhabilitacin accesoria se extiende por igual tiempo que la pena principal,
mientras que la inhabilitacin impuesta como pena principal se extiende de seis
meses a cinco aos (artculo 38 del Cdigo Penal). En cualquier caso, la variacin
de la pena de inhabilitacin, a principal o accesoria segn sea el caso, no debe
redundar en perjuicio del recurrente.
Ahora bien, existen mecanismos favorables a la reduccin de la pena, como
la conclusin anticipada de los debates orales, esto es, el reconocimiento unilateral y
voluntario de las acciones que dieron lugar al delito. Este acto otorga el beneficio de

reduccin de la pena, siempre que tal confesin sincera la realice el imputado desde
el principio.
Incluso por la excepcin de prescripcin de la accin penal, puede extinguirse
la posibilidad de persecucin procesal del hecho imputado por el transcurso del
tiempo.
[] [O]pera en un plazo igual al mximo de la pena fijada por ley para el
delito, si es privativa de libertad, y de dos aos si el delito es sancionado con pena
no privativa de libertad, caso de la denominada prescripcin ordinaria; que, sin
embargo, cuando el plazo ordinario de prescripcin de la accin penal es
interrumpido por actuaciones del Ministerio Pblico u rgano judicial la accin penal
prescribe de manera extraordinaria al cumplirse cronolgicamente el plazo de
prescripcin ordinario ms la adicin de la mitad de dicho plazo, tal como lo dispone
el prrafo in fine del artculo ochenta y tres del Cdigo Penal. (Recurso de Nulidad
N 577-2010 (San Martn), Sala Penal Transitoria, considerando cuarto, de fecha 17
de enero del 2011.)
2. PRINCIPIO NE BIS IN IDEM

En tanto que no est sealado de manera expresa en la Constitucin, el ne

bis in idem es un derecho implcito del derecho a la cosa juzgada, por el cual una
misma persona no puede ser juzgada por los mismos fundamentos.
Pueden identificarse dos contenidos esenciales constitucionalmente
protegidos en este principio: uno material y otro procesal. Por el primero, no pueden
recaer sobre un mismo sujeto dos o ms sanciones por un mismo delito; de lo
contrario se hara un uso excesivo del poder sancionador. Por el segundo, no se
pueden iniciar dos o ms procesos con el mismo objeto; es decir, los rganos
jurisdiccionales, ante una conducta delictiva, solo tienen una oportunidad de
persecucin.
[] Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procesos (dos
procedimientos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto), y por
otro, el inicio de un nuevo proceso. Desde esta vertiente, el aludido principio
presupone la interdiccin de un doble proceso penal por la misma conducta
(hechos). (Exp. N 00286-2008-HC/TC, FJ. 7)
Pero no puede afirmarse que con la sola existencia de dos juzgamientos en
sede penal o administrativa o de dos investigaciones preliminares contra una misma
persona se afecte el principio de ne bis in dem; sino que corresponde verificar si en
alguno de los procesos ya se dict una decisin con autoridad de cosa juzgada. Por
otro lado, [] en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el
rgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal
se haya declarado como probado o improbado. (Exp. N 2050-2002-AA/TC, FJ. 19)

El Tribunal Constitucional ha sealado los siguientes elementos constitutivos

de la dimensin formal del ne bis in dem:
[] a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto. b) La condena o
absolucin debe sustentarse en una resolucin judicial firme. c) La nueva
persecucin penal debe sustentarse en la infraccin del mismo bien jurdico que
motiv la primera resolucin de absolucin o condena. (Exp. N 00286-2008HC/TC, FJ. 8)
Ahora bien, para verificar la vulneracin a este principio, debe constatarse la
presencia conjunta de tres distintos elementos: la identidad de la persona
perseguida, la identidad del objeto de persecucin y la identidad de la causa de
persecucin.
Como ha sido mencionado, el principio de ne bis in dem opera respecto a
resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. As se garantiza a los
justiciables que las resoluciones que le han puesto fin al proceso judicial no sean
recurridas ante la interposicin de medios impugnatorios, ni sean modificadas, y
mucho menos dejadas sin efecto. Pero ello no es bice para que este principio sea
asimismo aplicable en todos los autos que ponen fin a un proceso penal, como por
ejemplo las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa.
Cabe destacar que una resolucin fiscal emitida por el Ministerio Pblico, en
la que se afirma que no hay mrito para formalizar denuncia, no es cosa juzgada,
por lo que el acusado puede ser posteriormente investigado, e incluso denunciado
por los mismos hechos. Pero cuando la declaracin fiscal indica que el hecho no
constituye un ilcito penal, genera un estatus inamovible.
Importa sealar que no se vulnera el principio del ne bis in idem cuando no
existe identidad de fundamento entre las sanciones impuestas. As, en un caso
judicial, un miembro del Consejo Nacional de la Magistratura fue destituido por
admitir o formular recomendaciones en procesos judiciales (responsabilidad
funcional), y fue tambin sometido a una medida disciplinaria impuesta por el
Tribunal de Honor por haber afectado los fines que promueve dicha institucin. La
primera sancin se hizo en aplicacin del inciso 2) del artculo 31 de la Ley Orgnica
del CNM, mientras que la segunda se sustent en los artculos 50 y 77 de los
Estatutos del Tribunal de Honor, y en los artculos 1, 2, 3, 5 y 48 del Cdigo de tica
de los Colegios de Abogados del Per. En tanto que los bienes jurdicos
resguardados son distintos en ambos casos, y por ende las sanciones diferenciadas,
no se ha vulnerado el principio non bis in dem, toda vez que las puniciones se
fundamentan en distintos contenidos injustos.
Tampoco se viola el principio del ne bis in dem cuando la persecucin penal
que se le hace por segunda vez a una persona es consecuencia de haberse
declarado la nulidad del primer proceso. De igual forma no es inconstitucional que,
con sujecin al principio de legalidad, se complemente una sancin que, a juicio de
las autoridades competentes, no es proporcional respecto a los bienes jurdicos que
se hayan podido afectar. Sobre esto el Tribunal Constitucional ha sealado que:
1

[] una cosa es aplicar una doble sancin por la lesin de un mismo bien
jurdico, y otra muy distinta es que, impuesta una sancin que an no se ha
ejecutado, por la gravedad que la falta pueda revestir, ella pueda ser revisada y
complementada []. (Exp. N 2050-2002-AA/TC, FJ. 23)
3. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

El principio de congruencia forma parte del contenido constitucionalmente

protegido del derecho a la motivacin de las decisiones judiciales, toda vez que
impone al rgano encargado de resolver un determinado conflicto, el deber de
pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por las partes. Ello quiere decir que,
en la motivacin de las resoluciones judiciales, el rgano judicial no puede sustentar
su decisin en hechos y pruebas que no han sido alegados por las partes, ni
resolver sobre pretensiones que no han sido solicitadas.
[] En este sentido, un juez que base su decisin en hechos que no se
encuentran acreditados, o se refiera a alegaciones no formuladas por las partes,
estar realizando una motivacin aparente (inexistente en trminos formales) y, por
tanto, estar actuando de manera arbitraria. (Exp. N 03151-2006-AA/TC, FJ. 6).
El Poder Judicial por su lado ha determinado, que:
[] Dicho principio es transcendente en el proceso, entre otros aspectos,
porque la sentencia judicial tiene que respetar los lmites de la pretensin. De este
modo, se destaca la congruencia externa, la misma que se refiere a la concordancia
o armona entre el pedido y la decisin sobre ste y la congruencia interna, que es la
relativa a la concordancia que necesariamente debe existir entre la motivacin y la
parte resolutiva. Dicho precepto est recogido en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, en virtud del cual el Juez no tiene facultad para afectar la
declaracin de voluntad del pretensor y concederle ms de lo que ste ha
pretendido en su demanda.[]. (Casacin N1850-2010 (Moquegua), Sala Civil
Transitoria, considerando cuarto, de fecha 23 de mayo del 2011.)
Si por el contrario, el juez basa su decisin en hechos no acreditados o se
pronuncia sobre alegaciones no formuladas por las partes, estar realizando una
motivacin aparente y, en consecuencia, una actuacin arbitraria. En este caso se
emitiran sentencias incongruentes como:
[] a) La sentencia ultra petita, cuando se resuelve ms all del petitorio o
los hechos; b) La sentencia extra petita, cuando el Juez se pronuncia sobre el
petitorio o los hechos no alegados; c) La sentencia citrapetita, en el caso que se
omite total pronunciamiento sobre las pretensiones (postulatorias o impugnatorias)
formuladas; y d) La sentencia infra petita, cuando el juzgador no se pronuncia sobre
todos los petitorios o todos los hechos del litigio; siendo que tales omisiones y
defectos infringen el debido proceso46.

Ahora bien, en el mbito constitucional no se vulnera el principio de

congruencia cuando el juez se pronuncia por un derecho subjetivo no alegado por el
demandante pues lo que rige en este tipo de procesos es el principio iura novit curia,
por el cual el juzgador se encuentra obligado a aplicar correctamente el derecho
objetivo que corresponda. El Poder Judicial ha sealado sobre esto que:
[] es principio procesal y prctica jurisdiccional de los jueces que, antes de
resolver un conflicto de intereses, deben establecer los hechos alegados en el
proceso, examinar y valorar los medios probatorios; y, una vez que han determinado
los hechos y valorado los medios probatorios, con relacin a las pretensiones
procesales propuestas, tiene que subsumirlos dentro del supuesto fctico del
derecho de orden material aplicable al caso concreto; atendiendo a los fundamentos
invocados por el demandante y el demandado; y, en todo caso, por el propio Juez,
en aplicacin del principio iura novit curia, de conformidad con el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil []. (Casacin N 974-2010 (Callao),
Sala Civil Transitoria, considerando cuarto, de fecha 30 de marzo del 2011).
Esta actuacin no constituir una extralimitacin de las facultades del juez
constitucional, siempre que se oriente a garantizar la vigencia de los derechos
fundamentales de las partes y la supremaca jurdica de la Constitucin.
Cabe mencionar; sin embargo, que en sede casatoria no es posible aplicar el
principio iura novit curia para suplir las omisiones en las que pudiera incurrir la parte
impugnante, por lo que el recurso de casacin debe ser lo suficientemente explcito y
formal, y debe cumplir inexorablemente con todos y cada uno de los requisitos de
procedibilidad previstos en el artculo 388 del Cdigo Procesal Civil.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional considera que no se vulnera el principio
de congruencia cuando el juez constitucional se pronuncia por un derecho subjetivo
no alegado por la demandante.
[] Pues una de las particularidades de la aplicacin del principio iura novit
curia en el proceso constitucional es que la obligacin del juzgador de aplicar
correctamente el derecho objetivo involucra, simultneamente, la correcta
adecuacin del derecho subjetivo reconocido en aquel. (Exp. N 0905-2001-AA/TC,
FJ. 4)
Con el no respeto al principio de congruencia no solo puede verse afectado el
derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales sino que pueden,
adems, resultar lesionados, concretamente en el mbito del proceso civil, y como
consecuencia de la afectacin del principio dispositivo al cual se encuentra
sumergido este tipo de proceso, otros derechos constitucionalmente protegidos
como el derecho de defensa, y el derecho a ser juzgado por un juez imparcial.
Adems, dentro de un proceso civil, y en virtud de lo dispuesto en los artculos
302, 374, 429 y 440 del Cdigo Procesal Civil, las partes no pueden presentar
nuevos argumentos o pruebas, con la excusa de que la otra parte no tuvo la
oportunidad de contradecir los mismos. De modo que, y con mayor razn, un juez no
1

puede subrogar el papel de la parte y basar sus decisiones en hechos o pruebas que
no hayan sido presentadas por las partes cuando corresponda. De lo contrario, el
juez estara violando su deber de congruencia, y adems el derecho de defensa de
las partes.
En el marco de un proceso penal, el respeto al principio de congruencia es
exigible en la relacin entre la acusacin sealada por el Ministerio Pblico y la
condena emitida por el rgano jurisdiccional competente. Es decir, la calificacin
jurdica solicitada debe ser respetada al momento de emitirse la sentencia. Pero, en
la aplicacin de medidas cautelares que por su naturaleza se caracterizan por ser
temporales y variables, queda a criterio del juez evaluar si la medida solicitada
resulta pertinente, y de ser el caso, ordenar otra ms adecuada a los fines del
proceso.
4. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

Este principio tiene su base en la aplicacin conjunta del principio de legalidad

penal y de la retroactividad favorable de la ley penal. Por este, las normas que
entraron en vigencia con posterioridad a la comisin de un delito sern aplicables
siempre que resulten ms favorables para el procesado que las vigentes al momento
de la comisin del ilcito penal (retroactividad benigna). Esta exigencia est
reconocida en el artculo 139, inciso 11 de la Constitucin, y resulta una salvedad del
principio de legalidad penal. Sobre este tema, el Poder Judicial ha indicado que:
[] En caso de conflicto en el tiempo de leyes penales debe aplicarse la ley
ms favorable, incluso cuando media sentencia firme de condena, en cuyo caso -en
tanto la pena subsista est pendiente o en plena ejecucin- el Juez sustituir la
sancin impuesta por la que corresponde, conforme a la nueva ley -si la nueva ley
descriminaliza el acto, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno
derecho [].(Sentencia Plenaria N2-2005/ DJ-301-A, fundamento 6.)
Es ms, en caso de duda o conflicto de leyes penales, la norma aplicable
debe ser la ms favorable al reo. Pero esta regla slo es aplicable en el derecho
penal sustantivo, pues es all donde se presenta el conflicto de normas en el tiempo.
Frente al debate por la determinacin de lo que resulta ms favorable para la
persona, se han postulado dos teoras: la principio de unidad de aplicacin de la Ley
y el principio de combinacin de Leyes. Segn este ltimo, el rgano jurisdiccional
puede escoger distintas leyes penales favorables para el reo, y sucesivas en el
tiempo, de cuya combinacin debe surgir una nueva ley (tercera ley o lex tertia). En
cambio, el principio de unidad de aplicacin de la ley plantea que cada ley debe ser
analizada de manera independiente, para as aplicar aquella que resulte ms
favorable. Nuestro ordenamiento jurdico ha acogido esta ltima.

[] [S]iendo la favorabilidad en materia penal el resultado de aplicar, por un

lado, la ley vigente al momento de la comisin del hecho delictivo, y si resultase ms
favorable, de manera retroactiva las normas que con posterioridad al hecho delictivo
hubieran entrado en vigencia, ello no resulta contrario a considerar, en la
comparacin de las diversas normas, a cada una de ellas como una unidad. [].
(Exp. N 01955-2008-HC/TC, FJ. 10)
Una consecuencia que deriva de este principio es que toda ley que constituye
una poltica criminal del Estado debe preservar los fines de la pena dentro de un
Estado social y democrtico de derecho, de modo que resultara inconstitucional que
se dicten medidas contrarias a los derechos fundamentales de los procesados o
condenados.
5. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LOS PROCESOS

El inciso 4) del artculo 139 de la Constitucin exige la publicidad de todo

proceso judicial, salvo que exista disposicin contraria de la ley. As, el artculo 73 del
Cdigo de Procedimientos Penales establece que:
el juez puede ordenar que una actuacin se mantenga en reserva por un
tiempo determinado cuando juzgue que su conocimiento puede entorpecer o
dificultar en alguna forma el xito de la investigacin que lleva a cabo.
Pero tal reserva no se extiende a toda actuacin procesal sino slo a las
pruebas ofrecidas entre el auto de apertura de instruccin y el auto en virtud del cual
se pone la instruccin a disposicin del defensor durante tres das en el juzgado.
El secreto sumarial es tambin un lmite constitucionalmente vlido del
principio de publicidad. Sobre esto, el artculo 8.5 de la Convencin Americana
seala que:
El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.
Evidentemente estos lmites se aplicarn solo si existen elementos
objetivos que los justifiquen; en caso contrario se vulnerara el derecho al debido
proceso.
Sobre esto, el Tribunal Constitucional ha sealado que:
[] [E]n nuestro ordenamiento jurdico el juez puede disponer que una
actuacin se mantenga en reserva por un tiempo determinado cuando considere
que su conocimiento puede entorpecer el xito de las investigaciones (artculo 73,
Cdigo de Procedimientos Penales). Evidentemente, esta facultad est sometida a
un control de constitucionalidad bajo el canon del principio de proporcionalidad, lo
cual implica que el juez no podr establecer dicha reserva si es que no existen
elementos objetivos que lo justifiquen o si es que se establece un perodo

irrazonable de reserva, en cuyos supuestos si se vulnerara el debido proceso.

(Exp. N 08696-2005-HC/TC, FJ. 8)
6. PRINCIPIO DE PROHIBICIN DE LA ANALOGA IN MALAM
PARTE

Si bien el Tribunal Constitucional ha sostenido en diversas oportunidades que

el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no est prohibido
en una ley y que no puede ser obligado a hacer aquello que la ley no manda, ha
indicado tambin que estos postulados no pueden entenderse de manera absoluta.
As, las limitaciones a los derechos fundamentales slo pueden establecerse
respetando el principio de legalidad y las normas que restringen derechos estn
vedadas de ser interpretadas de manera analgica o in malam partem. El Tribunal
Constitucional ha sealado que:
Ese es el sentido general con el que debe entenderse el artculo 139, inciso
9) de la Constitucin, segn el cual constituye uno de los principios que informan el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, pero tambin un derecho subjetivo
constitucional de los justiciables El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley
penal y de las normas que restrinjan derechos (subrayado agregado). (Exp. N
2235-2004-AA/TC, FJ. 8)
Este principio no debe entenderse perteneciente slo al mbito del derecho
penal y procesal penal, sino que puede extenderse a un procedimiento
administrativo, pblico o privado, y de manera especial cuando el Estado acte con
una medida limitativa de derechos. Si bien la analoga est proscrita en el Derecho
Penal, y en general en la aplicacin de medidas que limitan derechos, su uso es
legtimo como razonamiento de interpretacin. El Tribunal Constitucional ha
sealado adems que:
() Las clusulas de interpretacin analgica no vulneran el principio de lex
certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de
parmetros a los que el intrprete debe referir otros supuestos anlogos, pero no
expresos. (Exp. N 00010-2002-AA/TC, FJ. 71)
El Supremo Colegiado tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la prohibicin
del uso de analoga en una sentencia sobre el plazo de prescripcin de los delitos
cometidos contra el patrimonio del Estado. Si bien la Constitucin pareciera decir
que el plazo de prescripcin se duplica para todos los delitos cometidos en agravio
del Estado, el Tribunal ha aclarado que:
[] Por el principio de legalidad y seguridad jurdica, debe entenderse tal
plazo de prescripcin en el contexto de todo el artculo y, mejor an, en el contexto
de todo el captulo, que trata exclusivamente de los funcionarios y servidores
pblicos[]. Duplicar el plazo de prescripcin en todos los delitos cometidos en

agravio del Estado, sera atentar contra el principio de legalidad, de cuya

interpretacin pro homine se infiere que aplicarlo a todos los imputados a los que se
procese es extender in malam parte lo que pudiera afectar a este, cuando por el
contrario su aplicacin debe ser in bonam parte. (Exp. N 1805-2005-HC/TC, FFJJ.
17 y 18).
7. PRINCIPIO ACUSATORIO

Se trata de un principio derivado del derecho de defensa, por el cual el rgano

jurisdiccional debe pronunciarse guardando observancia de la acusacin fiscal y las
normas rigen el proceso penal peruano. El Tribunal Constitucional, sobre las
caractersticas que imprime este principio en el sistema de enjuiciamiento ha
sealado:
[] a) Que no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada sta
por persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal
ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusacin contra el imputado, el
proceso debe ser sobresedo necesariamente; b) Que no puede condenarse por
hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no
pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que
cuestionen su imparcialidad. (Exp. N 02005-2006-HC/TC, FJ. 5)
Respecto de la primera caracterstica, debe mencionarse que el ejercitar la
accin penal y acusar es una exclusiva atribucin del Ministerio Pblico, tal como lo
reconoce el artculo 159 de la Constitucin. A falta de acusacin, est prohibida la
emisin de cualquier sentencia condenatoria.
[] En caso el fiscal decida no acusar, y dicha resolucin sea ratificada por
el fiscal supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el fiscal superior (para el
caso del proceso sumario), al haber el titular de la accin penal desistido de formular
acusacin, el proceso penal debe llegar a su fin. (Exp. N 02005-2006-HC/TC, FJ.
7)
La acusacin y el ejercicio de la accin penal es una exclusiva atribucin del
Ministerio Pblico, tal como lo reconoce el artculo 159 de la Constitucin. A falta de
acusacin, est prohibida la emisin de cualquier sentencia condenatoria. El Poder
Judicial ha indicado al respecto que:
[] el objeto del proceso se concreta en la acusacin fiscal y es delimitado
por el Ministerio Pblico -titular de la accin penal y responsable de la carga de la
prueba-, lo que otorga al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas: (i)
no existe juicio sin acusacin, (ii) no puede condenarse por hechos distintos de los
acusados ni a persona distinta de la acusada, y (iii) no pueden atribuirse al juzgador
poderes de direccin material del proceso; que, en tal virtud, si el Fiscal no acusa,
ms all de la posibilidad de incoar el control jerrquico -regulado en el artculo

doscientos veinte del Cdigo de Procedimientos Penales-, el rgano jurisdiccional no

est facultado a ordenar al Fiscal que formule acusacin []. (Recurso de Nulidad
N 1029-2010 (Tacna), Sala Penal Transitoria, considerando tercero, de fecha 20 de
enero del 2011.)
Ahora bien, el Ministerio Pblico est prohibido de variar los trminos de la
acusacin, pues ello sera vulnerar el principio acusatorio por el que debe haber
congruencia entre los hechos instruidos, los delitos tipificados por el fiscal encargado
y lo establecido en la sentencia. Adems, al no tener el acusado la ocasin de
defenderse de todas y cada una de las imputaciones en su contra, se estara
afectando su derecho a la defensa. En este sentido, el Poder Judicial ha indicado
que:
[] el escrito de acusacin que formule el fiscal debe contener la descripcin
de la accin u omisin punible y las circunstancias que determinen la
responsabilidad del imputado, a la vez que la invocacin de los artculos pertinentes
del Cdigo Penal. Esa descripcin es el lmite o marco de referencia del juicio oral, a
la que el Fiscal en la correspondiente fase decisoria luego de la fase probatoria
propiamente dicha del mismo- deber ceirse cuando formule acusacin oral [as, el
artculo 273 del Cdigo de Procedimientos Penales estatuye que el Fiscal en su
exposicin de los hechos que considere probados en el juicio y en la calificacin
legal pertinente se mantendr dentro de los lmites fijados por el escrito de
acusacin escrita]. (Acuerdo Plenario N4-2007/CJ-116, fundamento 6.)
Sobre la relacin entre los principios acusatorio y contradictorio, el Tribunal ha
recordado que:
[] [S]e integran y complementan, toda vez que el primero identifica los
elementos necesarios para individualizar la pretensin penal e individualizar al
procesado, mientras que el segundo custodia que el acusado pueda alegar y/o
presentar todas las pruebas que estime necesarias para su inters. De ah que el
derecho del procesado de conocer la acusacin tiene como correlato el principio
contradictorio, cuya mxima expresin garantista es la inmutabilidad de la
acusacin, en virtud de la cual el juez puede dar al hecho imputado una definicin
jurdica diferente, pero no puede modificarlo. Empero, cuando, a consecuencia de lo
anterior, tuviera que acudir a otro tipo penal, tal modificacin implicara la variacin
de la estrategia de defensa si esta no se encuentra implcita en la nueva
disposicin- que su vez exige el conocimiento previo del imputado para garantizar su
defensa y el contradictorio, tanto ms si, constitucionalmente, est proscrita la
indefensin. (Exp. N 00402-2006-HC/TC, FJ. 14)
Lo anterior no significa, sin embargo, que la accin u omisin punible descrita
en la acusacin escrita quede inalterada, pues conforme al artculo 263 del Cdigo
de Procedimientos Penales, el fiscal puede solicitar al Tribunal una prrroga para
formular una acusacin complementaria, cuando de los debates se concluya que el
delito reviste un carcter ms grave que el indicado en el escrito de acusacin.

Importa sealar que el revocar una resolucin que dispone el sobreseimiento

no atenta contra el principio acusatorio, toda vez que no implica una subrogacin
indebida de las atribuciones del Ministerio Pblico como titular de la accin penal,
sino que permite a las partes del proceso cuestionar los fundamentos de lo resuelto
en sede jurisdiccional. Nuestra propia legislacin, en el artculo 220 del Cdigo de
Procedimientos Penales, otorga ms de una opcin al rgano jurisdiccional frente a
la no acusacin por parte del fiscal: a) Disponer el archivamiento del expediente; b)
Ordenar la ampliacin de la instruccin; c) Elevar directamente la instruccin al
Fiscal Supremo.
Adems, el artculo 292, inciso c) del Cdigo de Procedimientos Penales
establece que: Procede el recurso de nulidad: (...) C. Contra los autos que (...)
extingan la accin o pongan fin al procedimiento o a la instancia, de modo que
resulta permisible impugnar el auto que declara el sobreseimiento del proceso.
9. PRINCIPIO DE PRECLUSIN PROCESAL

Por este principio no es viable retrotraer el proceso a una etapa anterior ya

superada. Este principio posibilita el progreso del proceso, en tanto que consolida
las etapas ya cumplidas y prohbe el retroceso en el iter proccesus.
[] [A]s por ejemplo cuando se da por decado el derecho para contestar la
demanda o para alegar el bien probado o se rechaza una diligencia de prueba o se
acepta otra, no puede decirse que haya cosa juzgada, pero s puede afirmarse que
hay preclusin, es decir, que ese trmite ha sido cumplido ya, y que est cerrado el
camino para repetirlo []. (Recurso de Casacin N 76-2011 (Moquegua), Sala Civil
Transitoria, considerando stimo, de fecha 02 de junio del 2011.)

XII. DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

1. INTRODUCCIN.

Se trata de un derecho genrico o complejo que se descompone en otros

diversos derechos enumerados dentro de l, y algunos otros implcitos, entre los
cuales destacan el derecho de toda persona de promover la actividad jurisdiccional
del Estado y el derecho a la efectividad de las resoluciones.
El derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva, es uno de los derechos
fundamentales y/o constitucionales que tiene todo sujeto de derecho (persona
natural, persona jurdica, concebido, patrimonio autnomo, entes no personales,
etc., teniendo estos la situacin jurdica de demandante o demandado segn el
caso) al momento de recurrir al rgano jurisdiccional (juez en representacin del
Estado) a fin de que se le imparta justicia, existiendo garantas mnimas para todos
los sujetos de derecho que hagan uso o requieran de la intervencin del Estado para
la solucin de su conflicto de intereses o incertidumbre jurdica; utilizando para ello
el proceso como instrumento de tutela del derecho sustancial de los mismos.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no comprende necesariamente
obtener una decisin judicial acorde con las pretensiones formuladas por el sujeto de
derecho que lo solicita o peticiona, sino ms bien la atribucin que tiene el juez a
dictar una resolucin conforme a derecho y siempre que se cumplan los requisitos
procesales mnimos para ello; es decir, este derecho supone obtener una decisin
judicial sobre las pretensiones deducidas por el actor ante el rgano jurisdiccional
respectivo, siempre que se utilicen las vas procesales adecuadas, pero no
necesariamente tal decisin es la solicitada por el actor; ya que la misma puede ser
favorable o desfavorable a las pretensiones ejercidas.
Afianzando otro enfoque, se aprecia una marcada y especial
bidimensionalidad existencial al derecho a la tutela jurisdiccional, manifestacin que
se da: antes de y durante el proceso:
El derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso, consiste en el derecho
que tiene toda persona, en tanto es sujeto de derechos, de exigir al Estado provea a
la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales y jurdicos indispensables
para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias; siendo, por ello,
absolutamente irrelevante si esa estructura material y jurdica que debe sostener el
Estado va a ser usada o no, ya que lo trascendente es, exclusivamente, que debe
prevalecer siempre la aptitud de conceder a los ciudadanos la posibilidad de un
tratamiento certero, eficaz y homogneo a su exigencia de justicia.
Por su parte, el derecho a la tutela jurisdiccional durante el proceso, a
diferencia del derecho tutelar anterior al proceso, es continente del conjunto de
1

derechos esenciales que el Estado debe proveer a los justiciables en su

participacin en un proceso judicial; vale decir, asegurarles que durante su
tramitacin no se encuentren en desventaja para expresar su posicin jurdica, sea
probando su derecho, alegando, impugnando o asegurando la ejecucin de lo
decidido en definitiva.
El Tribunal Constitucional ha hecho referencia al derecho a la tutela
jurisdiccional en la STC N 0015-2005-AI/TC del 05 de enero del 2006, fundamento
16/17, sealando que la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende
una serie de derechos, entre los cuales destaca el acceso a la justicia, es decir, el
derecho de cualquier persona a promover cualquier actividad del Estado, sin que se
le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y el derecho de efectividad de las
resoluciones judiciales. El derecho de ejecucin de las resoluciones judiciales que
han pasado a autoridad de cosa juzgada es una manifestacin del derecho a la
tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Per, de este modo el derecho a la tutela jurisdiccional no slo implica el
derecho a la justicia y el derecho al debido proceso sino tambin el derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales, busca garantizar que lo decidido por la
autoridad jurisdiccional tenga un alcance prctico y se cumpla de manera que no se
convierta en una simple declaracin de intenciones.
En cuanto a la tutela procesal efectiva, el Tribunal Constitucional en la STC
N 5396-2005-AA/TC del 06 de setiembre de 2005, fundamento 8, ha establecido
que la tutela procesal efectiva comprende tanto el derecho de acceso a la justicia
como el derecho al debido proceso; criterio incorporadoen nuestra legislacin en el
artculo 4 el Cdigo Procesal Constitucional. Asimismo, la sentencia en mencin
agrega que la tutela procesal efectiva tiene un plano formal y otro sustantivo o
sustancial, el primero se refiere a las garantas del procedimiento, y el segundo, al
anlisis de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada.
En la Casacin N 2705-2010 Arequipa, la Sala de Derecho Constitucional y
Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia seala que el debido proceso y la
tutela jurisdiccional efectiva, reconocidos como principio de la funcin jurisdiccional
en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, garantizan al
justiciable ante un pedido de tutela el deber del rgano jurisdiccional de observar el
debido proceso y el de impartir justicia dentro de los estndares mnimos que su
naturaleza impone; la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los
rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una
concepcin genrica que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al
poder-deber de la jurisdiccin; el derecho al debido proceso, en cambio, significa la
observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre
ellas, el de motivacin de las resoluciones judiciales.
2. DERECHOS QUE INTEGRAN LA TUTELA JURISDICCIONAL
EFECTIVA.
1

2.1. Derecho de acudir ante el rgano jurisdiccional o de

acceso a la justicia
Se trata de un derecho implcito del derecho a la tutela procesal efectiva,
mediante el cual se asegura a todas las personas el acceso a un tribunal de justicia,
de manera directa o a travs de un representante, para que con un proceso
respetuoso de garantas mnimas, se sustente una pretensin de orden penal, civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
[] [S]u contenido constitucionalmente protegido no puede interpretarse de
manera aislada respecto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues, como
lo especifica el artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
debe garantizarse el derecho de acceder a un recurso efectivo, lo que supone no
slo la posibilidad de acceder a un tribunal y que exista un procedimiento dentro del
cual se pueda dirimir un determinado tipo de pretensiones, sino tambin la
existencia de un proceso rodeado de ciertas garantas de efectividad e idoneidad
para la solucin de las controversias. (Exp. N 010-2001-AI/TC, FJ. 10)
Pero este derecho no implica que la judicatura deba admitir a trmite toda
demanda, y mucho menos que deba estimar de manera favorable y necesaria toda
pretensin formulada. El rgano jurisdiccional solo tiene la obligacin de acoger la
pretensin, y bajo un razonable anlisis, decidir sobre su procedencia. Si por el
contrario, la judicatura desestima de plano y sin previa merituacin una peticin,
entonces se estara vulnerando el derecho de acceso a la justicia.
Para la admisin del trmite de la demanda, el juez debe limitarse a verificar
la satisfaccin de los requisitos formales de admisibilidad sealados en la ley
procesal. Estas exigencias tienen que ver con presupuestos procesales y
condiciones de la accin como la competencia del juez, la capacidad procesal del
demandante o de su representante, la falta de legitimidad de las partes para obrar,
etc.
Cabe mencionar que el plazo mximo que tienen las Cortes Superiores para
resolver un auto es de tres meses. Pasado el plazo, y no habindose resuelto el
conflicto, se incurre en una dilacin indebida y en un plazo irrazonable que afecta,
entre otros derechos, el derecho de acceso a la justicia constitucional, ya que el
demandante no podr acudir a la justicia constitucional en amparo de su pretensin,
hasta que la anterior apelacin interpuesta sea resuelta.
Teniendo el arbitraje como fundamento el principio de autonoma de la
voluntad, previsto en el artculo 2, inciso 24, literal a) de la Constitucin, resulta
inconstitucional el sometimiento obligatorio al mismo, toda vez que se estara
vulnerando los derechos a la autonoma individual y a la tutela judicial efectiva, en su
vertiente de acceso a la justicia y al juez natural. As, en la STC N 10063-2006PA/TC (caso Padilla Mango), el Tribunal seal que a los asegurados y beneficiarios

del SCT se les haba vulnerado sus derechos de acceso a la justicia y al juez natural
al imponrseles obligatoriamente el arbitraje.
En materia laboral, el Tribunal Constitucional ha establecido que:
[] El establecimiento de un plazo de prescripcin o caducidad para la
iniciacin de una accin judicial en materia laboral no repercute sobre el mbito
constitucionalmente garantizado del principio de irrenunciabilidad de los derechos
laborales, reconocido en el inciso 2) del artculo 26 de la Constitucin Poltica del
Per, sino en el ejercicio del derecho de acceso a la justicia para la determinacin
de los derechos y obligaciones, en este caso, de orden laboral. [] [L]a proteccin
contra la autorrenuncia de un derecho reconocido por la Constitucin o la ley tiene
por finalidad impedir que la condicin de desigualdad material en la relacin laboral
pueda ser utilizada por el empleador con el objeto de forzar un pacto cuyas
condiciones contravengan los derechos reconocidos por normas inderogables del
derecho laboral. []. (Exp. N 02637-2006-AA/TC, FJ. 3)
Por otro lado, una interpretacin literal del inciso 2 del artculo 200 de la
Constitucin, sobre el amparo contra leyes, dejara en absoluta indefensin al
afectado por un acto legislativo arbitrario, por lo que el Tribunal Constitucional ha
supeditado su admisibilidad a la existencia una norma legal operativa o de eficacia
inmediata que agravie de manera directa un derecho fundamental; es decir, una
norma cuya aplicabilidad no requiera acto posterior o reglamentacin legislativa.
Como todo derecho fundamental, el derecho de acceso a la justicia no es
absoluto. Sus lmites estn constituidos por los requisitos procesales o las
condiciones legales necesarias para acceder a la justicia, pero est claro que no
constituyen lmites justificados a este derecho aquellos requisitos procesales que
busquen impedir, obstaculizar o disuadir el acceso al rgano judicial. De esto se
infiere que no todos los requisitos procesales, por el hecho de estar previstos en una
ley, son restricciones plenamente justificadas.
2.2. Derecho a obtener una resolucin fundada en derecho
Es el derecho de toda persona de obtener, por parte del rgano jurisdiccional
encargado de la resolucin del conflicto, una respuesta cuya motivacin se funde en
el derecho vigente. Empero, ello no implica que el juez est obligado a pronunciarse
sobre el fondo de la demanda.
De ah que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho a
obtener un pronunciamiento que d por concluido el conflicto de intereses en un
plazo razonable, no puede llevarse al extremo de pretender que todo tipo de
pretensiones deban siempre ser resueltas bajo la lgica de lo fundado o lo infundado
en ellas. (Exp. N 10490-2006-AA/TC, FJ. 14.)
2.3. Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales
1

Una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional se da a travs del

derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, reconocido en el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin. Si bien
nuestra Carta Fundamental no hace referencia al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, un proceso solo puede considerarse realmente correcto y justo cuando
alcance sus resultados de manera oportuna y efectiva.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que:
[] El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo
decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento
de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y
compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido. (Exp. N 0015-2001-AI, FJ.
11)
Si bien el derecho al recurso sencillo, rpido y efectivo esencialmente est
referido a los procesos constitucionales de la libertad, estas exigencias deben
considerarse extensivas a los denominados procesos judiciales ordinarios.
Cabe mencionar que el derecho a la ejecucin de la decisin de fondo
contenida en una sentencia firme guarda relacin con el derecho al plazo razonable,
en tanto que resulta indispensable alcanzar la efectividad del pronunciamiento
judicial en un plazo que no exceda lo que la naturaleza del caso y sus naturales
complicaciones ameriten. En consecuencia, las dilaciones indebidas que retarden el
cumplimiento de lo ordenado en una sentencia firme constituyen vulneraciones al
derecho a la efectividad de las resoluciones.
[] Y es que la pronta y debida ejecucin de las sentencias permite [] dar
efectividad al Estado democrtico de Derecho, que implica, entre otras cosas, la
sujecin de los ciudadanos y de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico y
a las decisiones que adopta la jurisdiccin, no slo juzgando sino tambin
ejecutando lo juzgado. As pues ser inconstitucional todo aquel acto que prorrogue
en forma indebida e indefinida el cumplimiento de las sentencias. (STC N 49092007-PHC, FJ. 7)
El artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional exige que, en un proceso
constitucional, la sentencia estimatoria de primera instancia sea ejecutada de forma
inmediata; es decir, desde la fecha en que se comunicada de ella al emplazado. De
modo que, corresponde al juez verificar su cumplimiento, y de ser el caso, adoptar
las medidas pertinentes y oportunas para su estricta ejecucin.
En este sentido, el derecho a la tutela cautelar constituye una manifestacin
implcita del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto que permite el
aseguramiento provisional de los efectos de la decisin recada en sentencia firme, y
es que la medida cautelar garantiza, mediante un medio idneo, la efectiva tutela de
la pretensin principal. Por ello el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional
permite que, de ser necesario, se otorgue sin efecto suspensivo el recurso de
apelacin interpuesto contra una resolucin que concede una medida cautelar.
1

Sin embargo, cuando el vencido en un juicio sea el Estado, se puede hacer la

salvedad de no ejecutar la resolucin firme de manera inmediata, en la medida que
exista alguna justificacin constitucional: [] Uno de esos lmites, derivado
directamente de la Norma Suprema, lo constituye el mandato constitucional de que
ciertos bienes del Estado, como los de dominio pblico, no pueden ser afectados,
voluntaria o forzosamente []. (Exp. N 0015-2001-AI/TC y acumulados, FJ. 16)

2.4. GARANTAS JUDICIALES

a. Independencia judicial
La independencia judicial es una caracterstica esencial del Estado de
Derecho, en la medida que este sistema se rige por el gobierno de las leyes y no por
el gobierno de los hombres. Esto quiere decir que al ser todos iguales ante la ley, la
misma tambin se debe aplicar de igual forma para todos, lo cual exige al Estado
Constitucional de Derecho asegurar que la imparticin de justicia se haga de forma
independiente de los poderes pblicos y privados. As, el Tribunal ha sealado que:
La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad
autodeterminativa para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la Ley. En
puridad, se trata de una condicin de albedro funcional. (Exp. N 0023-2003-AI/TC,
FJ. 28)
De manera especfica, el Tribunal Constitucional ha establecido que el
principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas:
[] a) Como garanta del rgano que administra justicia (independencia
orgnica), por sujecin al respeto al principio de separacin de poderes. b) Como
garanta operativa para la actuacin del juez (independencia funcional), por conexin
con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdiccin. c) Como capacidad
subjetiva, con sujecin a la propia voluntad de ejercer y defender dicha
independencia. Cabe precisar que en este mbito radica uno de los mayores males
de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de conviccin y energa
para hacer cumplir la garanta de independencia que desde la primera Constitucin
republicana se consagra y reconoce. (Exp. N 00004-2006-AI/TC, FJ. 31)
La independencia judicial es un derecho de la vctima, pero tambin una
garanta institucional que la ley ofrece a los ciudadanos ante el peligro, no solo de la
expedicin de sentencias, actos o nombramientos y ascensos que sean
instrumentalizados por los poderes pblicos y/o privados; sino tambin cuando los
rganos judiciales estructuralmente no garanticen la independencia del juez, ni la
eficacia de los recursos impugnatorios. As, la independencia judicial implica la
ausencia de vnculos de ndole poltico o de procedencia jerrquica al interior del
sistema judicial en lo concerniente a la toma de una decisin judicial.

Sobre este punto, es preciso mencionar que la Constitucin prohbe que los
poderes pblicos ejerzan influencias sobre las decisiones judiciales, sea imponiendo
rganos especiales que pretendan subrogar a los rganos encargados de la
actividad jurisdiccional, sea creando estatutos jurdicos distintos para los jueces que
pertenecen a una misma judicatura, entre otros casos.
Pero ello no significa de ningn modo que el juez goce de una discrecin
absoluta al momento de tomar una decisin judicial. Y es que el juez se encuentra
sometido a la Constitucin y a las leyes, tal como lo indican los artculos 45 y 146
inciso 1), de la Constitucin: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las
leyes establecen (...).
Sobre esta fundamental garanta se asienta el servicio pblico de
administracin de justicia. Sobre los procesos judiciales, el Tribunal Constitucional
ha indicado que:
[] Deben realizarse teniendo en cuenta que la finalidad ltima a la que
sirven est directamente relacionada con el fortalecimiento de la institucin de la
independencia judicial y la necesidad de contar con una magistratura responsable,
honesta, calificada y con una clara y contrastable vocacin a favor de los valores de
un Estado Constitucional. (Exp. 3361-2004-AA/TC, FJ. 14)
Del principio de la independencia judicial se desprenden dos institutos: Uno, la
regla segn la cual los justiciables gozan de un derecho subjetivo a que la
imparticin de justicia que hacen los jueces y tribunales no est sujeta al poder
poltico, econmico o meditico, sino al imperio de la Constitucin y de las leyes. As,
el Tribunal ha sealado que:
[] a) Independencia externa. Segn esta dimensin, la autoridad judicial,
en el desarrollo de la funcin jurisdiccional, no puede sujetarse a ningn inters que
provenga de fuera de la organizacin judicial en conjunto, ni admitir presiones para
resolver un caso en un determinado sentido. Las decisiones de la autoridad judicial,
ya sea que sta se desempee en la especialidad constitucional, civil, penal, penal
militar, laboral, entre otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes
pblicos (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo, por ejemplo), partidos polticos,
medios de comunicacin o particulares en general, sino tan solo de la Constitucin y
de la ley que sea acorde con sta. (). (Exp. 00004-2006-AI/TC, FJ. 18)
Asimismo, del principio de independencia judicial se desprende un segundo
instituto segn el cual, la imparticin de justicia tambin debe quedar inmune a
cualquier requerimiento ilegtimo de las autoridades supremas judiciales, como de
las autoridades administrativas del gobierno judicial. Es cierto que cierta doctrina ha
denominado a este segundo instituto como el derecho a la autonoma judicial. En
cualquier caso, el Tribunal ha establecido lo siguiente:
b) Independencia interna. De acuerdo con esta dimensin, la independencia
judicial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organizacin judicial: 1) la
1

autoridad judicial, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, no puede sujetarse a la

voluntad de otros rganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2)
que la autoridad judicial, en el desempeo de la funcin jurisdiccional, no pueda
sujetarse a los intereses de rganos administrativos de gobierno que existan dentro
de la organizacin judicial. []. (Exp. N 00004-2006-AI/TC, FJ. 18)
Es importante precisar que a pesar de lo mencionado en los prrafos
precedentes, la actuacin de los jueces puede estar sometida a crtica por parte de
cualquier persona, en el uso de su derecho a la libertad de opinin, expresin y
difusin del pensamiento. Esto se desprende de lo establecido en el artculo 139,
inciso 20, de la Constitucin, que dispone que toda persona tiene derecho de
formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las
limitaciones de ley.
Es decir, por un lado, los rganos jurisdiccionales superiores no pueden
obligar a las instancias inferiores a decidir de tal o cual manera, si es que no existe
un medio impugnatorio que d mrito a tal pronunciamiento, caso en el cual las
instancias superiores podrn corregir a las inferiores en aspectos de hecho o
derecho.
Pero esto no impide ni desconoce que en el sistema judicial nacional se
puedan expedir precedentes vinculantes y doctrina jurisprudencial que vincule a los
jueces de menor grado al momento de resolver una causa. Ahora bien, la naturaleza
vinculante de un fallo supremo -stare decisis-, no afecta la independencia de las
decisiones judiciales de los jueces y tribunales inferiores, en la medida que puedan
apartarse motivadamente de los mismos, cuando no se corresponda su aplicacin
-distinguish-, o cuando se formulen mejores medidas de proteccin del derecho
fundamental. Pero, esto tampoco significa que so pretexto de la independencia
judicial, dichos juzgadores desacaten los precedentes sin justificacin debida.
Por otro lado, los jueces dentro de la organizacin judicial deben separar sus
funciones judiciales de sus funciones administrativas. Ello significa que un
magistrado elegido por sus iguales como su representante para desempear cargos
administrativos, debe suspender sus actividades de naturaleza jurisdiccional durante
el tiempo que permanezca como administrador. Este es el caso de los presidentes
de la Corte Suprema, de las Cortes Superiores de Justicia, de la Oficina de Control
de la Magistratura, entre otros.
Resumiendo, se pueden precisar dos asuntos importantes al quehacer de la
independencia judicial, que son legtimos. Primero, uno referido al derecho a la
crtica de las resoluciones judiciales, segn reconoce el artculo 139, numeral 20 de
la Constitucin. Segundo, la potestad que tiene la Corte Suprema de Justicia de
establecer en sus Acuerdo Plenarios, de manera abstracta, jurisprudencia vinculante
para los jueces y las Cortes; as como, la potestad del Tribunal Constitucional de
expedir sentencias en calidad de precedentes vinculantes, en un sentido normativo
fuerte -stare decisis-, y en un sentido interpretativo intermedio distinguish-.

b.Exclusividad de la funcin judicial

La exclusividad judicial, conforme se desprende del primer y segundo prrafo
del artculo 146 y del artculo 139 inciso 1, de la Constitucin, posee dos vertientes:
negativa y positiva, respectivamente. Segn la primera, los jueces estn impedidos
de desempear otra funcin, sea para el Estado o para particulares, que no sea la
jurisdiccional, salvo la docencia universitaria. Esta vertiente tiene la finalidad de
evitar que el juez se parcialice a favor de alguna entidad pblica o privada.
En su vertiente positiva, este principio da la exclusiva atribucin de ejercer la
funcin jurisdiccional al Poder Judicial, salvo otros especficos rganos que tambin
gozan de ella por ser organismos de naturaleza jurisdiccional que administran un
tipo de justicia especializada: el Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de
Elecciones y la jurisdiccin militar, entre otros.
El principio de exclusividad judicial se basa en la necesidad que el servicio
pblico de la administracin de justicia sea desarrollado por jueces a dedicacin
exclusiva, dada su especializacin profesional. Esto quiere decir que, dada la
especializacin de las funciones de los poderes, el quehacer judicial es una tcnica
a ser desempeada por jueces letrados. Por ello, el Tribunal ha establecido que:
[] en virtud de la cual las diversas funciones jurdicas del Estado deben
estar distribuidas en rganos estatales dismiles y diferenciados, siendo tambin
distintos los funcionarios jurisdiccionales a quienes se ha confiado su ejercicio.
(Exp. N 0017-2003-AI/TC, FJ. 116)
De conformidad con la premisa sealada, el ejercicio de la funcin
jurisdiccional es incompatible con el desempeo de tareas o funciones distintas a la
del Poder Judicial; esto, a desempear otros cargos pblicos, salvo el de la
docencia. Pero, tambin, a no desarrollar labores privadas, salvo la educativa, que
puedan afectar la exclusividad y tambin independencia de su funcin judicial.
La exclusividad de la funcin judicial se predica en un sentido de exclusin de
otros rganos pblicos que pueden atribuirse funciones jurisdiccionales, con la
salvedad que la propia Constitucin ha reconocido al Tribunal Constitucional, Jurado
Nacional de Elecciones, Fuero Militar, Arbitraje y a las comunidades campesinas y
nativas, para ejercer formal o materialmente funciones jurisdiccionales en las
materias de su competencia.
En ese sentido, las jurisdicciones especializadas no son incompatibles con el
principio de exclusividad y unidad del Poder Judicial, por cuanto, no pertenecen al
mismo y, en todo caso, mantienen relaciones funcionales, en unos casos de
cooperacin, y, en otros, de control jurisdiccional.
[] Al respecto, debe precisarse que el mbito de funcionamiento de los
rganos que imparten justicia especializada se encuentra determinado por estrictos
criterios materiales, en tanto que en el caso del Poder Judicial, este es competente
para conocer de todas aquellas controversias de ndole jurdica que no sean
susceptibles de ser conocidas y resueltas por los rganos que ejercen jurisdiccin
1

especializada. Desde esta perspectiva, entonces, el mbito de la jurisdiccin

ordinaria es de naturaleza global o totalizadora, mientras que el que corresponde a
las jurisdicciones especializadas es de naturaleza restringida, determinable a partir
de la competencia que la Constitucin les ha asignado. (Exp. N 0017-2003-AI/TC,
FFJJ. 124 y 125.)
Este es el caso del artculo 173 de la Constitucin que establece como
competencia de la jurisdiccin militar las infracciones en materias castrenses que
cometen los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Al respecto,
el Tribunal ha sealado que:
[] La justicia castrense no constituye un fuero personal conferido a los
militares o policas, dada su condicin de miembros de dichos institutos, sino un
fuero privativo centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por estos
a los bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. (Exp. N 00172003-AI/TC, FJ. 129)
En este entendido, slo los ilcitos penales castrenses pueden ser objeto de
juzgamiento en el Fuero Militar y Policial. Por eso, si el delito cometido por un militar
o un polica en actividad es de carcter ordinario o comn previsto en el Cdigo
Penal, ste debe ser materia de juzgamiento en el Poder Judicial.
Asimismo, existe mandato constitucional expreso en el artculo 173, segn el
cual los civiles no pueden ser sometidos al juzgamiento del Fuero Militar y Policial.
De ser el caso, corresponde a la Corte Suprema del Poder Judicial, es decir a la
justicia ordinaria, resolver la contienda de competencia que se pueda formular entre
ambas jurisdicciones militar y civil.
[] En ese sentido, en la STC N 0010-2001-AI/TC, se estableci que los
civiles no pueden ser sometidos al fuero militar, as estos hayan cometido los delitos
de traicin a la patria o terrorismo, pues de la interpretacin de la segunda parte del
artculo 173 de la Norma Suprema slo se desprende la posibilidad de que en su
juzgamiento se apliquen las disposiciones del Cdigo de Justicia Militar, siempre que
la ley respectiva as lo determine, y, desde luego, que tales reglas procesales sean
compatibles con los derechos constitucionales de orden procesal. (Exp. N 00172003-AI/TC, FJ.130)

c.Inamovilidad de los magistrados

Constituye una garanta de justicia para el administrado, y a la vez determina
el status jurdico de los jueces durante su mandato. Esta garanta tiene dos
importantes aspectos: la prohibicin del magistrado de separarse de la carrera
judicial, salvo proceso sancionatorio o cuando exista ratificacin judicial; y la
prohibicin de trasladar de manera forzosa a un magistrado de un puesto judicial a
otro. Ejercer un cargo de manera temporal acarrea inseguridad jurdica e

inestabilidad profesional, de modo que la inamovilidad en el cargo debe constituir

una garanta permanente.
La inamovilidad de los jueces es una garanta de la independencia del Poder
Judicial, lo cual les otorga a los magistrados estabilidad laboral en el desempeo
regular de sus funciones. En este sentido, constituye una garanta para que los
jueces puedan desarrollarse dentro de una carrera judicial. A partir de ello, los jueces
no pueden ser separados sin proceso sancionatorio o cuando no sean ratificados por
el Consejo Nacional de la Magistratura o las Cortes competentes. Los jueces, en
principio, tampoco pueden ser trasladados forzosamente a otro puesto judicial.
[] Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la carrera
judicial est exenta de cualquier influencia poltica, conservando la debida
especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podra verificarse
con las separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y
mucho ms cuando provengan de un rgano distinto, como el Poder Ejecutivo. Por
ello no cabe aceptar la existencia de garantas temporales de inamovilidad pues,
para preservar la real vigencia de la independencia judicial a la cual se vincula, es
necesario que se trate de una garanta permanente. Adems, debe considerarse
que ejercer un puesto de manera interina acarrea la inseguridad jurdica y la
inestabilidad profesional, afectando el correcto desempeo de las labores
encomendadas. (Exp. N 0023-2003-AI/TC, FJ. 35)
En particular, en la jurisdiccin militar y policial, los jueces del fuero son
personal en servicio activo con lo cual, muchas veces, quedan sujetos a las
disposiciones de sus comandos militares o policiales en materia de rotacin a otros
servicios castrenses, distintos al judicial. Con lo cual queda cuestionado el principio
de la inamovilidad judicial.
Esto es, en sede militar, los miembros del servicio activo que a la vez son
jueces, estn muchas veces sujetos a rotacin, y no necesariamente para seguir
desempeando las mismas funciones jurisdiccionales. Este supuesto no resulta
contrario a la garanta de la inamovilidad de los magistrados, en la medida que dicho
cambio se efecte solo a solicitud del interesado, salvo que medie necesidad de
servicio jurisdiccional en los regmenes de excepcin y en las zonas geogrficas
involucradas en l.

d. Permanencia de los magistrados en el servicio

El inciso 3 del artculo 146 de la Constitucin reconoce el derecho a todos
aquellos quienes tienen la condicin de jueces y miembros del Ministerio Pblico, de
permanecer en el servicio (judicial) mientras observen conducta e idoneidad propia
de la funcin. En consecuencia, est proscrita la separacin inmotivada de la carrera
judicial y del puesto de trabajo.

[]Sin estabilidad en la funcin, el juez no tendra seguridad para ejercer su

cometido de modo imparcial, pues inamovilidad significa que nombrado o designado
un juez o magistrado conforme a su estatuto legal y, de acuerdo a la estabilidad
laboral absoluta obtenida gracias a su nombramiento, no puede ser removido del
cargo sino en virtud de causas razonables, tasadas o limitadas, y previamente
determinadas. [] Resultar disfuncional a tales propsitos el hecho de que en los
procesos de ratificacin, so pretexto de estar cumpliendo funciones discrecionales o
exentas de control, se atente de modo flagrante la garanta de la independencia
institucional del Poder Judicial retirando de sus cargos a jueces honestos y
comprometidos con la defensa de la Constitucin y sus valores, sin dar cuenta ni a
los propios magistrados no ratificados y, menos an, a la ciudadana, de las reales
motivaciones de tales decisiones. (Exp. N 3361-2004-AA/TC, FJ. 12)
Pero no se trata de una garanta absoluta, pues tiene dos lmites
constitucionales de carcter interno y temporal. El primero se refiere a la conducta e
idoneidad con la que se ejerza el cargo como condicin para permanecer en el
mismo. El segundo, por otro lado, se vincula a la ratificacin necesaria del
magistrado, transcurridos siete aos de ejercicio del cargo. Esta funcin es
competencia del Consejo Nacional de la Magistratura.
Aunque la Constitucin no precise un lmite de edad para ejercer la funcin
jurisdiccional, ello no significa que los magistrados judiciales puedan ejercer el cargo
de manera vitalicia, ya que esta garanta es permanente hasta la jubilacin forzosa
por edad.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha indicado que:
[] La suplencia o provisionalidad, como tal, constituye una situacin que no
genera ms derechos que los inherentes al cargo que provisionalmente ejerce
quien no tiene titularidad alguna. Siendo ello as, no puede pretenderse, en sede
constitucional, la proteccin de derechos que no corresponden a quien no ha sido
nombrado conforme a lo establecido en los artculos 150 y 154 de la Constitucin,
sino que ejerce, de manera interina, una funcin de carcter transitorio, razn por la
cual, la demanda no puede ser estimada. (Exp. N 06349-2005-AA/TC, FJ. 4)

e. Igualdad de armas
Este derecho deriva de la interpretacin sistemtica de los artculos 2, inciso 2
(igualdad) y 138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitucin. Tiene como finalidad
garantizar que las partes del proceso tengan las mismas oportunidades de alegar,
defenderse o probar a fin de que no haya desventaja en ninguna de ellas respecto a
la otra.

Es preciso mencionar que la carga de la prueba corresponde a la parte

demandante o denunciante, pues de lo contrario podra imponrsele una carga
excesiva, intolerable, de difcil acreditacin e incluso imposible a la otra parte.
Siendo tal el caso, el demandado o denunciado podra encontrarse en una posicin
de desventaja respecto de la contraparte en relacin a la posibilidad de probar y, con
ello, a la posibilidad de defenderse de manera efectiva.
En materia penal, la igualdad de armas se manifiesta en tanto el imputado
pueda ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento
del hecho delictivo que se le imputa, y en tanto goce del asesoramiento y patrocinio
de un abogado defensor durante todo el proceso. Por eso, ante la falta de recursos
econmicos, el Estado tiene la obligacin de proporcionar un abogado de oficio.
Incluso el procesado puede ejercer su propia defensa, siempre que est
debidamente capacitado y habilitado. Lo que se busca evitar, en definitiva, es que el
imputado se encuentre en estado de indefensin.
Ahora bien, ante el desacato de los precedentes vinculantes establecidos por
el Tribunal Constitucional, puede proceder un recurso de agravio. Los fundamentos
de esta posibilidad son:
[] a) En primer lugar, la posicin del Tribunal Constitucional como supremo
intrprete y guardin de la Constitucin y de los derechos fundamentales. Una
interpretacin literal y restrictiva del artculo 202, inciso 2 de la Constitucin
impedira que frente a un desacato a los precedentes vinculantes del mximo
intrprete constitucional ste pueda intervenir a travs del recurso natural
establecido con tal propsito, como es el recurso de agravio.
b) En segundo lugar, la defensa del principio de igualdad. Esto en la medida
en que la interpretacin propuesta permite que la parte vencida pueda tambin, en
igualdad de condiciones, impugnar la decisin que podra eventualmente ser lesiva
de sus derechos constitucionales y que, sin embargo, de no aceptarse el recurso de
agravio, tratndose de una estimatoria de segundo grado, no tendra acceso a la
ltima y definitiva instancia, ratione materiae que corresponde al Tribunal
Constitucional en los procesos constitucionales de tutela de derechos. Tratndose
de un proceso de amparo entre particulares, esta situacin resulta especialmente
relevante puesto que una interpretacin literal del artculo 202 inciso 2 solo permite
acceso al demandante vencedor en segunda instancia, mas nunca al emplazado,
que puede ser vencido arbitrariamente en segunda instancia, y adems,
desconociendo los precedentes del Tribunal Constitucional.
c) En tercer lugar, la interpretacin propuesta al no optar por un nuevo
proceso para reivindicar el carcter de intrprete supremo y Tribunal de Precedentes
que ostenta este Colegiado (artculo 1 de su Ley Orgnica y artculo VII del C.P.
Const.), ha optado por la va ms efectiva para la ejecucin y vigencia de sus
propios precedentes. El Tribunal acta de este modo, como lo manda la propia
Constitucin (artculo 201), en su calidad de mximo intrprete constitucional, con

autonoma e independencia para hacer cumplir sus precedentes como parte

indispensable del orden jurdico constitucional. (Exp. N 4853-2004-AA, FJ. 37.)
f. Garanta de interdiccin de la reforma peyorativa de la
pena
La interdiccin de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es
una garanta del debido proceso implcita, por la cual el rgano jurisdiccional que en
segunda instancia conoce de un proceso, no puede empeorar la situacin del
recurrente que ha sido decidida en primera instancia. En este sentido, condenar a
una persona por un ilcito que no haya sido materia de acusacin constituye un
agravio a este derecho.
En relacin con el derecho de imponer recursos impugnatorios, el Tribunal ha
sealado que:
[] [A]dmitir que el Tribunal que decide el recurso tiene facultad para
modificar de oficio, en perjuicio y sin audiencia del recurrente, la sentencia
ntegramente aceptada por la parte recurrida, sera tanto como autorizar que el
recurrente pueda ser penalizado por el hecho mismo de interponer su recurso, lo
que supone introducir un elemento disuasivo del ejercicio del derecho a los recursos
legalmente previstos. (Exp. N 1918-2002-HC/TC, FJ. 4.
El Poder Judicial ha establecido que:
Es importante destacar, respecto del contenido o alcance de la non
reformatio in peius, que un posible cambio en la calificacin jurdica de los hechos
por el Tribunal de Revisin ser factible si: a) en aras del derecho a ser informado de
la acusacin se d conocimiento de la alteracin al recurrente con el objeto de que
ste pueda contradecirla los agravios del recurso comprendan ese debate-; y, b)
que el cambio no conlleve un aumento de la pena o un cambio del tipo de pena que
le suponga perjuicio. Es obvio que el cambio de calificacin no puede suponer en
ningn caso la introduccin de nuevos hechos ni la alteracin esencial de lo que
constituyeron el objeto del proceso en primera instancia. (Acuerdo Plenario N 52007/CJ-116, fundamento 10.)
En esta lnea, la Ley N. 27454 que modifica el artculo 300 del Cdigo de
Procedimientos Penales, dispone que solo cuando un sentenciado solicite la nulidad
de la sentencia condenatoria, la instancia decisoria no podr, de ser el caso,
aumentar el cuntum de la pena.
La exigencia de esta naturaleza es atendible desde que resulta indudable
que no habiendo interpuesto medio impugnatorio el titular de la accin penal, esto es
el Ministerio Pblico, la decisin judicial evacuada debe entenderse como
consentida. Ello porque -en materia penal- el hecho de interponer un medio
impugnatorio determina la competencia y alcances de la absolucin por el rgano
jurisdiccional superior en aplicacin del principio de limitacin que determina que no

puede aumentar la pena que ha sido impuesta si el condenado es el nico que ha

impugnado la sentencia condenatoria.(). (Exp. N 00932-2006-HC/TC, FJ. 5)
El Poder Judicial ha sealado adems que:
No vulnera el principio de interdiccin de la reforma peyorativa cuando el
Tribunal de Revisin integra el fallo de instancia e impone la medida de tratamiento
teraputico ().El tratamiento teraputico es una medida de seguridad, no es una
pena. Su objetivo es la facilitacin de la readaptacin social del condenado, y como
no altera el sentido de la sancin ni la modifica lesivamente en lo que respecta a su
extensin o intensidad represiva, no puede afectarle la interdiccin de la reforma
peyorativa. En consecuencia, como no importa una agravacin del entorno jurdico
del imputado, la integracin del fallo y su incorporacin al mismo, no solo es posible
sino necesario. (Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116, fundamento 12.)
La prohibicin de la reformatio in peius se extiende, adems, a la reparacin
civil. Es decir, cuando la impugnacin slo ha sido efectuada por algunas de las
partes, la demanda debe ser desestimada. Distinto ser cuando el propio Estado se
encuentre disconforme con la pena impuesta, caso en el cual, a travs de un recurso
impugnatorio, el juez de segunda instancia tiene la facultad de aumentar la pena,
siempre que sta guarde relacin con la materia de acusacin.
g. A la legtima defensa
El Tribunal Constitucional ha advertido que no debe confundirse este derecho,
consagrado en el artculo 2, inciso 23 de la Constitucin, con el con el derecho de
defensa, previsto en el artculo 139, inciso 14 de la Carta Fundamental y de
naturaleza procesal.
El derecho a la legtima defensa coadyuva la no puesta en indefensin de los
justiciables en la defensa o tutela de sus intereses, pero ello no significa que el juez
u rgano jurisdiccional tenga que estimar de manera necesaria toda solicitud
interpuesta.
3. CONCLUSIN

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en materia de los derechos de

justicia, se ha caracterizado por su desarrollo progresivo, tanto de forma cuantitativa
como de forma cualitativa, esto es, otorgando progresivamente nuevos contenidos al
debido proceso, en tanto principio/derecho, as como de un uso regular del mismo,
en la medida que el debido proceso ha pasado a formar parte del contenido esencial
de los derechos fundamentales.
Ello ha sido as en la medida que el principio/derecho al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional del artculo 139, inciso 3 de la Constitucin, contiene un haz de

derechos; as el debido proceso protege el derecho de defensa, el derecho a probar,

el derecho a la motivacin de las resoluciones, el derecho a recurrir de las
resoluciones, el derecho a un juez imparcial y predeterminado por la ley, derecho a
la presuncin de inocencia, derecho a la pluralidad de instancias, derecho al acceso
a los recursos, derecho a ser juzgado en un plazo razonable, derecho a la cosa
juzgada, entre otros; mientras que la tutela jurisdiccional protege el derecho al
acceso a la justicia, el derecho a la ejecucin de las resoluciones, bsicamente;
derechos que tambin son exigibles prima facie en todo proceso, incluidos los
procedimientos arbitrales o administrativos, militares o electorales, segn ha
dispuesto la pacfica jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Sin perjuicio de lo sealado, la jurisprudencia del TC y del Poder Judicial, ha
ido desarrollando no solo los derechos al debido proceso y la tutea jurisdiccional,
sino tambin los principios y las garantas judiciales que la hacen efectiva.
As, los principios de legalidad de ne bis in idem, congruencia, favorabilidad,
publicidad de los procesos, prohibicin de analoga in malam parte y el acusatorio,
conjuntamente con las garantas judiciales que aseguren la independencia judicial,
como la exclusividad de la funcin judicial, la inamovilidad de los jueces, la
permanencia de los magistrados en el servicio, la igualdad de armas de las partes, la
interdiccin de la reforma peyorativa de un fallo condenatorio, entre otros,
constituyen el plexo de principios, garantas y derechos que buscan asegurar que la
imparticin de justicia asegure la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales.
Se ha puesto en evidencia la doble dimensin del debido proceso como
principio y derecho, as como su doble carcter, formal y sustantivo, presupuestos
que han permitido impulsar los derechos que integran y le dan sentido a dicho
principio/derecho. As, el derecho de defensa, el derecho a la prueba, el derecho a la
jurisdiccin predeterminada por ley o al juez natural, el derecho a un juez imparcial,
el derecho a un proceso preestablecido por la ley, el derecho a la motivacin de las
resoluciones, el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho a la pluralidad de
instancia, el derecho de acceso a los recursos, el derecho a ser juzgado dentro de
un plazo razonable, el derecho a la cosa juzgada, bsicamente, han permitido
garantizar los derechos ciudadanos reclamados, argumentando y desarrollando el
instituto del debido proceso.
Pero para ello el debido proceso se ha nutrido, tambin, de principios que
pese a constituir enunciados normativos de carcter general, han generado un
desarrollo jurisprudencial de los mismos, a fin de delimitar los alcances del debido
proceso como derecho. As, los fallos del Poder Judicial han concretizado el principio
de legalidad; el principio de proporcionalidad de la pena; el principio del ne bis in
idem; el principio de congruencia; el principio de favorabilidad; el principio de
publicidad de los procesos; el principio de prohibicin de la analoga in malam parte;
el principio acusatorio; y, el principio de preclusin procesal, entre otros.

XIII. PRINCIPIOS DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL EN EL CAMPO

PENAL

1. PRINCIPIO DE INAPLICACION POR ANALOGIA DE LA LEY PENAL.

Constitucin Poltica del Estado.

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal
y de las normas que restrinjan derechos.

El principio que desarrolla este inciso est ampliamente aceptado y

difundido por la doctrina del Derecho Penal. La ley penal se rige por el principio de
legalidad, que establece que no hay crimen ni pena sin una ley penal previa (nullum
crimen, nulla poena sine lege poenali). Este precepto est reconocido en la letra d
inc. 24 del arto 2 de la Constitucin vigente.
Hemos referido que el Derecho Penal es una disciplina que se basa en la
norma escrita y en los contenidos taxativos de la misma, sin excepciones. Es por ello
que la ley slo se aplica a situaciones concretas e individualizadas.
Est prohibido, por tanto, realizar juicios valorativos sobre la identidad
comn de conductas, que aun cuando puedan expresar similitud entre ellas, son
distintas porque distintos son los sujetos de derecho y diferentes sus acciones. Es
en virtud de estas consideraciones que se prohbe la aplicacin de la ley penal por
analoga.
El profesor Luis JIMENEZ DE ASUA sostiene que la analoga consiste en
la decisin de un caso penal no contenido por la ley, argumentando con el espritu
latente de sta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha
definido o enunciado en su texto y, en los casos ms extremos, acudiendo a los
fundamentos del orden jurdico, tomados en conjunto. Mediante el procedimiento
analgico, se trata de determinar una voluntad no existente en las leyes que el
propio legislador hubiese manifestado si hubiera podido tener en cuenta la situacin
que el juez debe juzgar.
Agrega el maestro espaol que salvo contadas excepciones en la doctrina
y en el derecho positivo, la analoga se halla repudiada en nuestra disciplina. La
razn estriba en que cuando la ley quiere castigar una concreta conducta la describe
en su texto catalogando los hechos punibles. Los casos ausentes no lo estn tan

slo porque no se hayan previsto como delitos, sino porque se supone que la ley no
quiere castigarlos.
La prohibicin de aplicar la ley penal por analoga es, pues, otro principio
de la aplicacin del Derecho Penal, que se funda en el hecho que siendo esta rama
de carcter punitivo y orientada a la limitacin de derechos fundamentales, sus
normas deben aplicarse de manera restrictiva, es decir, a los casos claramente
contenidos en ellas. No puede funcionar, por tanto, la analoga que es un
procedimiento de integracin jurdica consistente en aplicar una norma a un caso
que no es exactamente el que prev, sino uno similar.
El Derecho Penal contiene una serie de presupuestos mnimos y
obligatorios para configurar la comisin de un acto delictivo. Uno de ellos es la
individualizacin del o los autores, y otro la exigencia que el hecho se encuentre
tipificado en una norma concreta. Ambos requisitos contienen tcitamente la
prohibicin de aplicar por analoga la ley penal.

2. PRINCIPIO A NO SER PENADO SIN PROCESO JUDICIAL PREVIO

Constitucin Poltica del Estado.

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

La Constitucin de 1979 prescriba en el inc. 9 del art. 233 la garanta de no

ser penado sin proceso judicial, a la que agreg el derecho de defensa y la defensa
gratuita a las personas de escasos recursos. La Carta vigente ha desdoblado este
precepto en tres incisos del arto 139: 10, 14 y 16, respectivamente.
Un principio tradicional del Derecho Penal es aquel que establece el
derecho de toda persona a ser juzgada por un tribunal imparcial antes de ser
condenada a cumplir una pena. Es aqu donde se presenta otra garanta
fundamental proyectada sobre toda la actividad judicial: Nullum poena sine iuditio;
esto es, no hay pena sin juicio previo.
Diversos cuerpos normativos sobre los derechos humanos recogen este
principio. El arto 10 de la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, de las
Naciones Unidas, seala: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
Norma parecida trae el art. XXVI de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre: Toda persona acusada de delito tiene derecho a
1

ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas
crueles, infamantes o inusitadas.
Aunque de naturaleza distinta por el hecho que presupone, el segundo
prrafo del inc. 3 del art. 139 -que a su vez era el apartado 1 del inc. 20 del art. 2
de la Carta de 1979- est vinculado al tema que comentamos, puesto que establece
que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la
ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
por rganos jurisdiccionales de excepcin, ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominacin.
En efecto, no basta con sealar que toda persona debe tener derecho a
juicio antes de ser penada. Tambin es necesario que se respete la jurisdiccin
predeterminada y que no se creen tribunales de excepcin.
3. PRINCIPIO DE APLICACIN DE LA NORMA MAS FAVORABLE AL
PROCESADO.

Constitucin Poltica del Estado.

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en
caso de duda o de conflicto entre leyes penales.

Con ligeras variantes con respecto a lo establecido en la Constitucin de

1979 -que habla de lo ms favorable al reo y no al procesado-la Carta vigente
consagra en el inc. 11 del arto 139 un principio tradicional del Derecho Penal. Se
trata del in dubio pro reo, que se aplica tanto en la duda sobre los problemas de
hecho, como en caso de falta de claridad de las leyes penales al juzgar el caso. Esta
norma es complementaria con otras dos.
En primer lugar se con dice con la inaplicabilidad por analoga de la ley
penal (inc. 9, art. 139), principio que ya ha sido comentado. En segundo lugar, con el
arto 103 en su segunda parte, cuando seala que ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. Aqu opera 10 que en
la doctrina penal se conoce como la retroactividad benigna.
Es de aclarar que son dos situaciones distintas ]a duda de ]0 que ms
favorece al reo -o el conflicto en el tiempo, como lo dispona el inc. 7 del arto 233 de
la Constitucin anterior-, y el hecho de que con toda claridad el acusado haya
infringido ms de una disposicin penal 630. En este ltimo caso no se aplica la
norma ms favorable sino la pena ms grave de todas. Esto es necesario para una
1

adecuada penalizacin: si alguien comete un homicidio o un pequeo robo y se le

juzgan a la vez los dos delitos, no puede beneficiarse con la pena ms leve. Por el
contrario, se la aplica la ms grave de ambas. En caso de ocurrir lo inverso sera
muy fcil violar las disposiciones del Derecho Penal.
El inc. 11 del art. 139 de la Constitucin, como resulta de su texto, no se
est refiriendo al concurso de delitos y, por tanto, no invalida las normas contenidas
en el Cdigo Penal.
Consideramos pertinente transcribir los artculos 6 y 7 del Cdigo Penal,
para una concordancia ms amplia:
Artculo 6.- La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la
comisin del hecho punible. No obstante, se aplicar lo ms favorable al reo, en
caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecucin de la
sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el juez sustituir la sancin
impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.
Artculo 7.- Si, segn la nueva ley, el hecho sancionado en una norma
anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno
derecho.
Est claro entonces que, en caso se presente la duda o conflicto que
refiere el inc. 11 del art. 139 de la Constitucin, estos supuestos se configuran
cuando las normas transcritas del Cdigo Penal no solucionan el problema.
4. PRINCIPIO DE NO SER CONDENADO EN AUSENCIA

Constitucin Poltica del Estado.

Artculo 139.- Son principios y garantas de la funcin
jurisdiccional:
12, El principio de no ser condenado en ausencia.

El inciso bajo comentario es un enunciado bsico del debido proceso legal.

CHIRINOS SOTO sostiene, con acierto, que la prohibicin de la condena en
ausencia tiene una exigencia bsica, cual es la obligacin de que entre el juez y el
acusado se produzca un contacto directo, VIVO, inmediato, que le permita al primero
apreciar la personalidad del segundo, percibir directamente sus declaraciones y
actitudes, observar su sinceridad y condiciones intelectuales y, en general obtener el
mximo de informacin que lo conduzca hacia una decisin apropiada.
En realidad, lo que se propone el texto constitucional es que el procesado
haga uso del derecho de defensa en juicio, que es una garanta constitucional que
permite rodear al proceso de las garantas mnimas de equidad y justicia, que

respaldan la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en su

resultado.
Debe recordarse, a propsito del comentario del presente inciso, que el 26
de junio de 1996 se public la Ley N 26641, cuyo arto 1 dice a la letra: Interprtase
por la va autntica que tratndose de contumaces, el principio de la funcin
jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la
interrupcin de los trminos prescriptorios, la misma que opera desde que existen
evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso y hasta que el mismo se
ponga a derecho. El juez encargado del proceso declara la condicin de contumaz y
la suspensin de la prescripcin.
La norma hace la distincin entre reos ausentes y reos contumaces. Los
primeros son los que desconocen que tienen un proceso legal abierto. En cambio,
reo contumaz es considerado aquel que, sabiendo que tiene un juicio en contra
suya, no se pone a derecho, por lo que se convierte en prfugo de la justicia.
La dacin de la referida norma se vincula con el caso del ex Presidente de
la Repblica Alan Garca Prez. Siendo as, el anlisis tiene necesariamente que
sealar que contradice dos preceptos constitucionales, el primero que establece que
nadie puede ser condenado en ausencia, y el segundo que prohbe se expidan leyes
en razn de la diferencia de las personas.
La Ley N 26641 presenta, adicionalmente, un error grave. Nos estamos
refiriendo al caso de la interpretacin autntica. Como lo sostenemos a propsito del
comentario del art. 112 de la Constitucin, este tipo de interpretacin no es facultad
de un Congreso ordinario, sino del propio poder constituyente que dio origen a la
norma constitucional.
5. PRINCIPIO DELD ERECHO DE DEFENSA.

Constitucin Poltica del Estado.

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa
en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un
defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad.

El derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento jurdico. Mediante

l se protege una parte medular del debido proceso. Las partes enjuicio deben estar
1

en la posibilidad jurdica y fctica de ser debidamente citadas, odas y vencidas

mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea
as.
Recuerda Anbal QUIROGA que el derecho de defensa significa tambin
que en un medio jurdico especial y especializado, profesionalizado, donde los
agentes de justicia son iusperitos y donde la intervencin de las partes est
mediatizada por la defensa cautiva -intervencin directa y obligatoria de los
abogados-la asistencia letrada a las partes enjuicio termina siendo un elemento que
incide en el derecho de defensa, de modo que su ausencia determina una
desigualdad procesal y propicia la indefensin constitucionalmente reprobada.
Se pueden consignar, entonces, hasta tres caractersticas del derecho de
defensa:
A) Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento
invalida el proceso.
B) Convergen en l una serie de principios procesales bsicos, a saber: el
principio de la inmediacin, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho
de asistencia profesionalizada y el derecho de no ser condenado en ausencia.
C) Un punto central es el beneficio de gratuidad en juicio, que surge como
consecuencia del principio de equidad. El juzgador debe garantizar que las partes en
un proceso tengan una posicin de equilibrio entre ellas; es decir, sin ventajas.
MARCIAL RUBIO suscribe esta apreciacin y sostiene que el derecho de
defensa tiene dos significados complementarios entre s: El primero consiste en
que la persona tiene el derecho de expresar su propia versin de los hechos y de
argumentar su descargo en la medida que lo considere necesario (...) El segundo
consiste en el derecho de ser permanentemente asesorado por un abogado que le
permita garantizar su defensa de la mejor manera desde el punto de vista jurdico.
La apreciacin de RUBIO contiene una idea bsica, intrnseca al derecho
de defensa. Nos estamos refiriendo a la capacidad de defensa del justiciable, por s
mismo o por medio de asistencia especializada. Ninguno de estas dos garantas
debe estar ausente en un proceso, bajo pena de nulidad.
6. PRINCIPIO DE DETENCION MOTIVADA

Constitucin Poltica del Estado

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
15. El principio de que toda persona debe ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su
detencin.
1

He aqu un error constitucional. El inciso bajo comentario repite de manera

textual una parte del anterior inc. 14. CHIRINOS SOTO escribe que se trata slo de
un error material que podra salvarse a travs de una correccin susceptible de ser
dispuesta por el propio Congreso. En realidad, se trata de una equivocacin
inaceptable, que puede deberse a un descuido en la redaccin final por parte de los
inspiradores de la Constitucin de 1993, o a una elaboracin asistemtica de la
Carta. Pensamos que en muchos aspectos -particularmente en este inciso- se han
presentado ambos factores.
7. PRINCIPIO DEL DERECHO DE LOS RECLUSOS Y SENTENCIADOS
DE OCUPAR ESTABLECIMIENTOS PENALES ADECUADOS

Constitucin Poltica del Estado.

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar
establecimientos adecuados.
Precepto necesario, aunque la penosa realidad carcelaria del pas
convierte a este dispositivo en inocuo. El inc. 19 del arto 233 de la Constitucin
precedente tambin se refera a este tema en similares trminos.
Hemos observado en el comentario de artculos anteriores la carga
declarativa de muchas disposiciones constitucionales. Esta es una de ellas. Ninguna
persona en su sano juicio podra oponerse a que los reclusos y sentenciados ocupen
establecimientos adecuados. Sin embargo, al drama personal y familiar que significa
el caer en prisin, se le debe agregar, en el Per de hoy, la desgracia que implica el
internamiento en un centro de reclusin. Para nadie es un secreto que las crceles
-a pesar de significativos avances en materia de infraestructura- constituyen
sinnimo de iniquidad, en donde convergen la degradacin y los ms refinados
mecanismos de trato inhumano.
Un claro ejemplo del problema es el caso del Penal de Lurigancho.
Construido en 1964 para albergar a 1,500 internos, cuenta ahora con una poblacin
cercana a los 7,000 presidiarios. Pero, adems del hacinamiento, existe otro
problema igualmente grave. Segn datos oficiales del Instituto Nacional
Penitenciario (INPE), a febrero de 1996 haba 4,631 internos en calidad de
inculpados y 268 con sentencia firme, de una poblacin total de 4,899 internos. Esto
quiere decir que el 94.5% de presos del Penal de Lurigancho son inculpados,
muchos de los cuales purgan reclusin mayor a la establecida para el delito
cometido.

El progreso y desarrollo de los pueblos tambin se miden por sus centros

carcelarios. Son muchos los casos en que determinadas naciones han sido
sometidas a la vergenza internacional, una vez develadas las condiciones de sus
prisiones.
En esta materia, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha
tenido avances importantes. Al precepto del arto 5 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, que establece que nadie ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes, se le debe agregar el texto especfico del
arto 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Toda persona
privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano.
8. PRINCIPIO DE QUE EL REGIMEN PENITENCIARIO TIENE POR
OBJETO LA REEDUCACION, REHABILITACION Y REINCORPORACION
DEL PENADO A LA SOCIEDAD.

Constitucin Poltica del Estado

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por
objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado
a la sociedad

Este inciso contiene un tema polmico para los criminlogos y para la

Ciencia Penal, en general. En primer trmino, no se entiende bien -y en esto repite el
error de la Constitucin de 1979- si se refiere a la finalidad del rgimen penitenciario
o de la pena, que son dos cosas distintas. Por rgimen penitenciario se debe
entender el conjunto de previsiones estatales para la readaptacin social de los
penados. La pena, en sentido lato, es sinnimo de castigo. Queda entonces la
interrogante de si lo que se busca para un delincuente es, en primer lugar, el castigo,
para luego reeducarlo. Si as fuera, la Constitucin tiene un vaco sustantivo.
Sin intenciones de ingresar al debate, diremos que el rgimen penitenciario
se basa en la necesidad de rescatar para la sociedad a quienes han delinquido. De
all se explica la rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. As lo
establece tambin el inc. 3 del arto 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, del que el Per es suscriptor: El rgimen penitenciario consistir en un
tratamiento, cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los
penados. El mismo artculo se refiere al tratamiento de los menores, que bien pudo
recoger nuestra Constitucin: Los menores delincuentes estarn separados de los

adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin

jurdica.
De igual temperamento es la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que en el inc. 6 del art. 5 establece, quiz con mayor tecnicismo: Las
penas privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la
readaptacin social de los condenados. Ntese que, a diferencia del Pacto
Internacional-que norma sobre el rgimen penitenciario- el Pacto de San Jos habla
de las penas privativas de libertad. Como se observa, el debate doctrinario ha
llegado, inclusive, a los instrumentos internacionales.