148.

Atribucin a la vivienda
Alberto y Mara se casaron en 1985. Fueron a vivir a una casa de cinco
ambientes que Alberto haba heredado de su padre. En agosto de
1987 nace Alejandro y a partir de ese momento comienzan las
desavenencias matrimoniales, las que llevan a la pareja a pensar en
distanciarse sin que ninguno quiera abandonar el inmueble en que
conviven. Mara decide pedir que Alberto sea excluido del hogar, para
as poder vivir tranquilamente junto a su hijo.
Tarea. La exclusin del hogar de uno de los cnyuges puede ser una
de las primeras cuestiones a resolver al iniciarse un divorcio.
1-Cree usted que Mara tiene preferencia para la atribucin del hogar
conyugal? Fundamente su respuesta.
2-Mediante que procedimiento podr Mara hacer valer su derecho?
Ser necesario citar a Alberto o podr dictarse la medida inaudita
parte?

1-En primer lugar cabe decir que no existe preferencia legal para atribuir el
hogar a un cnyuge y excluir al otro, por lo que habr de estarse a las
circunstancias de cada caso concreto. El juez deber resolver haciendo una
ponderacin de los elementos trados sin que se puedan establecer frmulas
fijas y estancas. Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia mayoritaria se inclina a
dar prioridad, en el caso de la existencia de hijos menores, a aquel que goza de
la tenencia provisoria de los mismos. Es decir, se da preferencia a la proteccin
del grupo familiar ms numeroso. Es que, como se sostuviera, las medidas de
tutela personal en el derecho de familia, no pueden acogerse en forma aislada,
sino que estn muchas veces ntimamente relacionadas entre s, como en el
supuesto de la atribucin del hogar conyugal y la guarda o tenencia provisoria
de los hijos menores, pues para decidir acerca de una de ellas se debern
ponderar las circunstancias de la otra. Sin embargo se debe tener en cuenta
que los parmetros establecidos por el art. 231 debe ser acompaado de una
correcta valoracin al mentado INTERES SUPERIOR DE LOS MENORES
comprometidos .El inters superior del nio es un eje fundamental en el
contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la cual goza de
garanta constitucional. Este inters se halla expresamente consagrado en el
art. 3, punto 1, de la CDN que expresa "En todas las medidas concernientes a
los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial que se atender ser el inters superior del nio".-En
consonancia con ello todas las decisiones que se tomen sobre la persona y los
bienes de los nios menores de 18 aos, tendr que tenerse especialmente en
cuenta este principio del inters superior del nio. Es decir, que este principio
constituye un factor a tener en cuenta para decidir sobre la atribucin de la

vivienda, dado que los nios se encuentran involucrados en permanecer o no

en dicho lugar. Por ello, es una cuestin que le atae al judicante al momento
de decidir sobre la atribucin del hogar conyugal.-En consonancia con ello
todas las decisiones que se tomen sobre la persona y los bienes de los nios
menores de 18 aos, tendr que tenerse especialmente en cuenta este
principio del inters superior del nio. Es decir, que este principio constituye un
factor a tener en cuenta para decidir sobre la atribucin de la vivienda, dado
que los nios se encuentran involucrados en permanecer o no en dicho lugar.
Por ello, es una cuestin que le atae al judicante al momento de decidir sobre
la atribucin del hogar conyugal.Tambin se tendrn en cuenta las caractersticas de la vivienda sede del hogar
conyugal, pues si es de grandes dimensiones y con posibilidad de ser habitada
con independencia por cada cnyuge, se podra ordenar la permanencia de
ambos en el mismo inmueble en lugares separados (siempre que otras
circunstancias no los expusieran a situaciones de riesgo). Otra pauta
orientadora para resolver tan difcil cuestin, va a estar dada por la preferencia
de atribuir el hogar al cnyuge que desempee sus tareas laborales en la
vivienda, como por ejemplo los que tienen un negocio o taller, pues est
ntimamente vinculado con los medios de subsistencia de la familia, ya que si
se excluye a dicho cnyuge no solo se infringira un perjuicio econmico al
excluido, sino tambin al ncleo familiar, incluyendo a los hijos menores si los
hubiere, pues se los privara del sustento.
Tambin cabe tener en cuenta como pauta, si alguno de los cnyuges padece
de una enfermedad que le imposibilite desplazarse y ser ubicado en otra
vivienda, si la misma se encuentra adaptada a las caractersticas o
imposibilidades fsicas de alguno de los cnyuges (por ejemplo que cuente con
rampas, ascensores, etc.).
Asimismo, deber ponderarse si uno de los esposos posee varios inmuebles
donde poder habitar o cuenta con mayores recursos econmicos para poder
desplazarse.- Alguna jurisprudencia ha establecido que tiene preferencia la
mujer, pues el hombre es ms apto para enfrentar la situacin.
2-La medida de exclusin de cnyuge legislada en el art. 231 del Cdigo Civil
no tiene un trmite previsto en el mbito de la Nacin, a diferencia de lo que
ocurre en la Provincia de Buenos Aires, donde expresamente el art. 237 bis del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires lo regula a
partir del dictado de la Ley 11.173. En efecto, el art. 237 bis citado dispone:
En el supuesto del art. 231 del Cdigo Civil, el juez podr disponer ante pedido
fundado de parte y a ttulo de medida cautelar, la exclusin del hogar conyugal
de alguno de los cnyuges o su reintegro al mismo, cuando los motivos
fundantes estn sumariamente acreditados y medien razones de urgencia
impostergable. Cuando la exclusin o inclusin se promueva como pretensin
de fondo antes de la promocin de la demanda de separacin personal o
divorcio vincular tramitar segn las normas del proceso sumarsimo
Encontrndose iniciada la demanda, la cuestin tramitar por incidente. De

acuerdo a ello, para el mbito de la Provincia de Buenos Aires, se estableci

claramente que tramitar in audita parte como medida cautelar cuando los
motivos fundantes estn sumariamente acreditados y medien razones de
urgencia impostergables, ya que el clima de convivencia resulta insostenible y
no admite demora. Como pretensin de fondo tramitar por las vas del
proceso sumarsimo, cuando la articulacin tiene lugar antes de promoverse la
demanda de divorcio o separacin personal. En cambio, si stas se encuentran
iniciadas, el requerimiento de exclusin tramitar por la va de los incidentes.
Esta solucin en el mbito de la Provincia de Buenos Aires orden las distintas
posturas en torno a la naturaleza jurdica de la exclusin de cnyuge, pues
algunos autores sostienen que siempre se trata de una pretensin de fondo,
debiendo necesariamente anoticiar a la parte contraria, excluyendo el dictado
de la misma como cautelar.- Para otros autores de la vala de Zannoni, la
exclusin de uno de los cnyuges durante el juicio de divorcio es medida
cautelar, encuadrndolo dentro de las medidas innovativas . Al no existir una
norma expresa como la del art. 237 bis del Cdigo Procesal de la Provincia de
Buenos Aires, entendemos, siguiendo a Zannoni, que la exclusin del hogar
legislada en el art. 231 del CC tramita como una medida cautelar justamente
por su provisoriedad, ya que la pretensin de fondo de atribucin del hogar
conyugal se va a resolver junto con el dictado de la sentencia definitiva en el
juicio de divorcio o separacin y mientras esto ocurre, por la situacin de
tirantez existente entre los cnyuges, se puede disponer provisoriamente quien
de ellos permanecer en el hogar y quien se debe retirar del mismo.
Ello no obsta que se pueda sustanciar el requerimiento con la otra parte por
medio de un traslado previo, o la fijacin de la audiencia respectiva, pues una
de las peculiaridades de las medidas cautelares en el derecho de familia es que
no se decretan en todos los supuestos inaudita pars, sino que se pueden
sustanciar previamente por las graves consecuencias que puede implicarle al
afectado. Es ms, en este orden de ideas, y con respecto a la exclusin del
hogar en el derecho matrimonial, entendemos que sera conveniente que el
pedido sea sustanciado a los efectos de or a ambas partes antes de resolver
sobre tan delicada cuestin como es la de determinar cul de los esposos
permanecer viviendo en el hogar conyugal. Distinta es la solucin que
propiciamos en los supuestos en que dicha medida tenga su fundamento en las
leyes de proteccin contra la violencia familiar, en las que por la naturaleza de
la situacin y para evitar que puedan llegar a producirse un dao irreparable,
entendemos que podra decretarse in audita pars. Ello sin perjuicio del
anlisis de cada caso concreto.
Los presupuestos para el dictado de una medida de exclusin de cnyuge,
como toda medida cautelar, son la verosimilitud del derecho invocado que va a
estar dada por el ttulo en virtud del cual se solicita (partida de matrimonio o
libreta de matrimonio que acredite el carcter de cnyuge).
Con respecto al peligro en la demora, la ley exige que se acredite
sumariamente la urgencia cuando la medida se solicita con anterioridad a la

demanda de divorcio o separacin personal, debiendo en consecuencia

ofrecerse informacin sumaria que acredite alguna situacin de riesgo, algn
peligro psquico o fsico que pueda afectar a algn integrante de la familia. Es
decir, que existan motivos que razonablemente impidan aguardar la iniciacin
del proceso para solicitarla.
Este requisito no puede ser exigido una vez iniciado el juicio de divorcio pues
basta para el dictado de la medida cautelar de tutela personal la interposicin
de la demanda respectiva. No se exige contracautela en funcin de preceptos
legales de fondo que no la imponen (ver art. 231 CC) y la naturaleza de la
medida. Si se iniciare con anterioridad a la accin de divorcio ser juez
competente para entender en el pedido de exclusin de cnyuge, el que le
correspondera intervenir en el proceso principal (art. 6to. inc. 4to. del CPCCN).
Como toda pretensin cautelar, no est sujeta al trmite de mediacin
obligatoria, y tratndose de una medida precautoria de tutela personal en
concordancia con lo dispuesto por el art. 231 Cdigo Civil, se puede decretar a
pedido de parte o de oficio.

Variante A. El juez decide que Alberto sea excluido del hogar, ante lo
cual este opta por alquilar un humilde departamento para vivir.
Dadas las caractersticas que tiene el inmueble heredado por Alberto,
que por sus comodidades permitira la independencia de las partes, y
poder as vivir ambos en un mismo inmueble pero en forma separada;
cree usted que Alberto podr requerir que se deje sin efecto la
exclusin decretada?qu extremos debera probar?
Si, Tambin se tendrn en cuenta las caractersticas de la vivienda sede del
hogar conyugal, pues si es de grandes dimensiones y con posibilidad de ser
habitada con independencia por cada cnyuge, se podra ordenar la
permanencia de ambos en el mismo inmueble en lugares separados (siempre
que otras circunstancias no los expusieran a situaciones de riesgo).
Con respecto a la titularidad del bien, a modo de ejemplo si es un bien propio
de alguno de ellos, en principio no tendra incidencia existiendo las
circunstancias nombradas en el punto 1, en especial la existencia de hijos
menores, pues la decisin es preventiva y provisoria hasta que recaiga
sentencia definitiva atribuyendo el hogar conyugal.
Los extremos que debera acreditar que no existe alguna situacin de riesgo,
algn peligro psquico o fsico que pueda afectar a algn integrante de la
familia.
Variante B. Al poco tiempo Alberto conoce a otra mujer y comienza
una relacin sentimental con miras a un prximo casamiento. Mara
inicia demanda de divorcio con fundamento en lo dispuesto en el art.
214, inc. 2, del cdigo civil.

Producida la sentencia de divorcio en el juicio en el que se atribuy la

vivienda a Mara, bajo qu circunstancias podra revisarse esta
situacin?
La situacin puede revisarse ya que se trata de un bien propio de Alberto y el
plazo .En cuanto a la duracin de la medida de exclusin del hogar, si bien no
resulta de aplicacin la caducidad legislada en el art. 207 del CPCCN cuando se
solicitare antes de la demanda de divorcio, podra el juez fijar un plazo para
que quien obtuvo la medida, promueva la demanda de divorcio o separacin
personal con la correspondiente atribucin del hogar conyugal como pretensin
de fondo, bajo apercibimiento de ordenar su levantamiento.- Por supuesto, si el
juicio de divorcio o separacin personal se encontrase iniciado, la medida
subsistir hasta el dictado de la sentencia definitiva. Con relacin al rgimen
recursivo, tratndose la resolucin cautelar de exclusin de cnyuge de una
providencia simple, puede ser objeto del recurso de reposicin o revocatoria,
para que el mismo juez o tribunal que la dispuso la modifique o revoque por
contrario imperio (art. 238 CPCCN).- El recurso se debe interponerse en el plazo
de tres das y deber fundarse en el mismo escrito de interposicin. Este
recurso permite el ofrecimiento de prueba dndosele de esta manera trmite
de incidente.
Tambin es procedente el recurso de apelacin, ya sea en forma directa o
subsidiaria del de revocatoria. De hacerse lugar a la exclusin del hogar
conyugal, se conceder el recurso de apelacin en relacin (por no tratarse de
sentencia definitiva en proceso ordinario) y al solo efecto devolutivo, lo que
importa la ejecucin inmediata de la orden judicial nterin y sin perjuicio de la
apelacin deducida. La decisin judicial de exclusin podr ser ordenada para
su ejecucin en forma inmediata, ya sea ordenndose notificar al afectado y
librndose el correspondiente oficio a la Comisara de la zona para que preste
la colaboracin necesaria en caso de resistencia o por medio de mandamiento
con intervencin de un Oficial de Justicia. Tambin podr fijarse un plazo para
su cumplimiento, vencido el cual se podra ordenar el lanzamiento, pudiendo
requerirse el auxilio de la fuerza pblica en caso de resistencia por parte del
excluido.
La experiencia nos indica, que no es una resolucin fcil de tomar, teniendo en
cuenta todos los valores que hay en juego, sobre todo los perjuicios para el
cnyuge excluido como el desarraigo y las dificultades en el orden prctico de
procurarse otra vivienda, mxime teniendo en cuenta la crisis socio
econmicas por la que pueda atravesarse.
De cualquier modo siempre ser una decisin provisoria que puede ser
modificada en cualquier momento si variaren las circunstancias que se tuvieron
en cuenta para su dictado (art. 203 CPCCN), sin perjuicio de lo que se resuelva
en la sentencia definitiva que atribuye el hogar conyugal.
Variante C. Ante esta nueva situacin, Alberto le comunica a Mara
que necesita vender la casa heredada porque precisa el dinero para
adquirir una propiedad en la que ira a vivir con su nueva pareja.

1-Dispone Mara de algn medio legal para evitar el accionar de

Alberto?
2-Variara la respuesta si en lugar de la venta, Alberto le hubiera
propuesto hipotecar el inmueble para poder acceder a un crdito
inmobiliario?
Si, durante la tramitacin del divorcio, o aun antes en casos de urgencia - por
ejemplo si hay violencia- el juez puede decidir que uno de los cnyuges se
quede en la vivienda donde vivi la familia y que el otro -o la otra- se retire.
Esta asignacin de la vivienda a uno de los cnyuges se puede prolongar luego
de dictada la sentencia de divorcio e incluso el cnyuge que la ocupa puede
oponerse a que se venda para entregarle al otro la mitad que le corresponde
en caso de ser ganancial, si esa medida le causa un gravamen -por ejemplo si
tiene la tenencia de los hijos menores y no dispone de otro inmueble- siempre
que no haya sido culpable del divorcio. Incluso la ley le faculta permanecer en
la vivienda aun en el caso de que sea un bien propio del que no la habita pero
en este caso el juez fija un alquiler a favor del otro y un plazo a esa locacin
forzada. LOS MEDIOS LEGALES DE LOS CUALES MARIA PUEDE HACERSE VALER
ES A TRAVES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SIEMPRE DURANTE EL CURSO DEL
PROCESO Y ANTES DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE DIVORCIO, PORQUE SINO
SE PRODUCE DE PLENO DERECHO LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL.
2- No.

Variante D. Alberto considera la

compensacin por el uso del inmueble.

alternativa

de

pedir

una

1-Dicha pretensin, seria procedente?

2-La posibilidad de fijar una renta por el uso exclusivo del inmueble,
se aplicara si esta fuera ganancial?
3-La falta del pago del canon o el vencimiento del plazo, podran dar
lugar a una demanda de desalojo a las normas de locacin?
4-En caso de fallecer Alberto, podran sus herederos disponer del
inmueble?

1- Es procedente, siempre que analicemos si estamos frente a un bien

propio. Si se trata de un bien propio de Alberto el juez puede fijar un
alquiler a favor de Mara con un plazo de locacin.
2- Si es ganancial no, ya con el simple hecho de que se oponga Mara
porque este le causa un gravamen. el simple hecho de que sea

ganancial nos da la pauta de que fue adquirido durante la vida de la

sociedad conyugal, es decir por ambos.
3- Si podra dar lugar a una demanda de desalojo a travs de las normas de
locacin.

Integrantes del grupo:

Aricoma Griselda
Vicariucci Natalia
Lpez Sabrina lujan
Petese Evelyn