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I. INTRODUCCION
1. En un tiempo donde se hace evidente la expansin del Derecho penal resulta
necesario afirmar que ese desarrollo debe ser limitado por criterios de racionalidad. En
concreto, a travs de principios y reglas1 que permitan un comprensin material o
valorativa de ese fenmeno como perteneciente a la realidad propiamente humana.
2. En la medida que la caracterizacin de la persona humana se identifique con la
racionalidad, la fuente primara para comprender y aceptar las decisiones ser su
congruencia con un sustento racional2. Se es racional cuando se puede justificar lo obrado o
dispuesto por remisin a una normatividad operante y vlida que trasciende la mera
exteriorizacin de una voluntad o deseo3. Por la razn se conocen, explican y realizan las
cosas, entre ellas, los comportamientos, los enunciados legales y los fallos judiciales que
componen las relaciones bsicas a travs de las cuales se realiza el sistema penal.
3. En este trabajo se busca presentar algunos criterios, principios y nociones que
pueden racionalizar el ejercicio del Derecho penal. No se trata de una mera crtica
ideolgica, ni se recurre a afirmaciones de naturaleza abolicionista, sino que se intenta
individualizar aspectos relevantes que, en el orden prctico, pueden limitar el ius puniendi
sobre la base de valores propios del Estado Constitucional.
Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, El Sentido de los Principios penales, 2da edicin, BdeF, 2014.
TOMAS DE AQUINO, comentando estos prrafos remarca que el hombre se especifica por lo racional en
un doble sentido. Por un lado en cuanto es persuadido y regulado por la razn. Por el otro, en tanto tiene en s
mismo la razn y el entender, que es lo que principalmente se denomina racional. Concluye as que la
operacin propia del hombre es la racional y que obre de acuerdo a esa racionalidad. Traduccin espaola de
In Decem Libro Ethicorum Aristotelis ad Nicomachum Expositio, Lib.I, Leccin X, 126/128.
3
HABERMAS plantea que se define como racional a una persona que puede justificar sus acciones
recurriendo a las ordenaciones normativas vigentes. Pero, sobre todo, llamamos racional a aquel que en un
conflicto normativo acta con lucidez, es decir, no dejndose llevar por sus pasiones ni entregndose a sus
intereses inmediatos, sino esforzndose por juzgar imparcialmente la cuestin desde un punto de vista moral y
por resolverla consensualmente. Cfr. Teora de la accin comunicativa, Taurus, Madrid, 1981, T.I, p.38. y
ss.
2
Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, La deslegitimacin de la potestad penal, Abaco, 2000, primera parte.
Cfr. GOMES, Luiz Flavio y GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Direito Penal, Parte General, V.2,
Caps.2 y 3, Revista Dos Tribunais, San Pablo, 2007. QUEIROZ, Paulo, Direito Penal, Saraiva, San Pablo,
2001, pp. Cap.II. BRANDO, Claudio, Introducao ao Direito Penal, Forense, Ro de Janeiro, 2002.
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En el perodo histrico ms remoto, advierte von LISZT, se halla la reaccin social contra el miembro que
ha trasgredido las normas de la convivencia y, por lo tanto, vulnerado o puesto en peligro los intereses de la
comunidad. Sobre esa base, la pena se presenta como un hecho histrico primitivo y el derecho penal
seguramente como la primera y ms primitiva capa de la evolucin jurdica. En este sentido, concluye que la
idea de entender la pena como fruto del instinto de venganza debe ser rectificada, pues aquella no ha sido
consecuencia de la reaccin individual sino del todo social en busca de orden y paz. La pena es, entonces,
5
producto de una reaccin social. Cfr. Tratado de Derecho Penal, T.I, traduccin de Quintiliano Saldaa, Ed.
Reus, Madrid, 1926, apartado II. Sobre el particular, YACOBUCCI, Guillermo, La deslegitimacin de la
potestad penal, Abaco, 2000, primera parte. Dice JIMENEZ DE ASUA, que La primitiva reaccin es
eminentemente colectiva, por lo mismo que la conciencia del yo no existe an, es mas la reaccin
retributiva contra el actor del maleficio o dao, poda ser ejercida por cualquiera que perteneciera al mismo
ttem. Cfr. JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, Tomo III, pp. 241
y ss.
7
Esto ya aparece representado en el pensamiento de BECCARIA pues a su entender la convivencia requiere
ms que la mera suma de las porciones de libertad de cada persona, exige adems evitar que algunos intenten
usurpar la libertad ajena. En ese contexto se justifica la pena, como instancia sensible que previene y contiene
el nimo desptico de cada hombre. La idea de justicia en la vida social surge de los vnculos necesarios
para la unin de los intereses particulares. Sin la preservacin de esos vnculos, queda abierto el camino
hacia el antiguo estado de insociabilidad. Este objetivo es el que determina la regla presentada por Beccaria
en virtud de la cual todas las penas que sobrepasen la necesidad de conservar ese vnculo, son todas injustas
por su naturaleza. Cfr. De los Delitos y De las Penas, Caps. I, II y III.
Cfr. JAKOBS, Gnther, Cmo protege el Derecho penal y qu es lo que protege? Conferencia leda en la
Universidad AUSTRAL y publicada en espaol traduccin de Manuel Cancio Melia- en Los Desafos del
Derecho Penal en el Siglo XXI, Libro Homenaje al Prof. Jakobs, dirigido por Guillermo Yacobucci, Ara
editores, Lima, 2005. Ver en el mismo tomo, La idea de normativizacin en la Dogmtica jurdico penal. Un
anlisis de los tres momentos que atraviesa el pensamiento de Jakobs en torno al problema de la pena puede
encontrarse en el estudio de FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, Retribucin y Prevencin General, BdeF, 2007,
pp.485/496.
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JAKOBS advierte que la vigencia de la norma no puede mantenerse de manera completamente
contrafctica, tampoco puede serlo la personalidad. En el sistema social, las conductas conforme a las normas
realmente deben ser esperables en lo fundamental, esto es, que los otros puedan partir del clculo de que todos
nos comportamos conforme a ellas. Debe haber una cierta corroboracin cognitiva de esa fidelidad. Sin esta
seguridad suficiente, la vigencia de la norma desaparece y se convierte en promesa vacia.
Como explica Hruschka, las normas de comportamiento, si bien tienen una funcin prospectiva, que apunta
al futuro pues indican el modo en que ha de configurarse el comportamiento de las personas, tambin se
integran en las reglas de imputacin. En este ltimo caso, los criterios de imputacin, aquellos que ha de
asumir el juez, actan sobre lo ya acontecido- retrospeccin- . Sin embargo, cmo en la imputacin se ha de
con retar un juicio de valor y atribucin, este juicio ha de tomar en cuenta como medida o punto de referencia
a las normas de comportamiento puestas en juego dentro del ilcito. Cfr. HRUSCHKA, Joachim, Imputacin y
Derecho Penal, Thomson, Navarra, 2005.
12
Cfr. ROXIN, Derecho Penal. Marcial Pons, Seccin 1, pargrafo 3, p. 92 de la edicin espaola.
13
Seala Robles Planas, que el concepto material de delito debiera hallarse en condiciones de limitar la
actividad del poder punitivo del Estado. Asumiendo las dificultades que ese concepto plantea, Robles Planas
afirma que la dogmtica se presenta como el lugar de la meta poltica criminal y en esa medida est en
condiciones de analizarla desde un discurso legitimador y arrojar conclusiones ms firmes y seguras que las
emergentes de las mayoras polticas y de los acuerdos ideolgicos. Cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo,
Dogmtica de los lmites al Derecho Penal, introduccin a la edicin en espaol de Lmites al Derecho
Penal, coordinada en la edicin alemana por von HIRSCH, SEELMANN y WHOLERS, Atelier, Barcelona,
2012, p.20.
15
Cfr. WELZEL, Hans, Studien zum Systems des Strafrechts. Estudios sobre el sistema de Derecho Penal1939, publicado en ZStW, 58. Edicin en castellano, Estudios de Derecho Penal, B de F. Buenos Aires, 2002.
16
En el anlisis de Silva Snchez se identifican entre otras cuestiones que hacen a la expansin del Derecho
penal, la presencia de nuevas realidades, el deterioro de otras tradicionalmente abundantes, que se
transforman as en bienes escasos medio ambiente-, la formacin de bienes colectivos, la identificacin de
riesgos, el impacto de la tecnologa en la sociedad, su complejidad y la presencia de una inseguridad objetiva
y socialmente sentida. A esto suma la vivencia subjetiva de los riesgos, la crisis del modelo de Estado de
Bienestar y la criminalidad callejera. Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess, La expansin del Derecho Penal, 3ra
edicin, B de F. 2011.
17
Cfr. FRISCH, Wolfang, Dogmtica jurdico penal afortunada y dogmtica jurdico penal sin
consecuencias en La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,
p.221.
18
HASSEMER y NEUMAN sealan por ejemplo las reglas de ofensividad social, derecho penal de acto,
subsidiariedad, tolerancia, libertad etc. Cfr. NK, ya citado.
19
.Cfr. BACIGALUPO, Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, segunda edicin, p.44.
20
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36
Cfr. DONNINI, Massimo, Diritto penale di lotta vs. Diritto penale del nemico, en Delitto politico e diritto
penale del nemico, a cura di GAMBERINI e ORLANDI, Monduzzi editore, Bologna, 2007, p.134.
37
Cfr. JAKOBS, La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, en Dogmtica de derecho
penal y la configuracin normativa de la sociedad, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p.46.
operativos dentro de la regulacin del ius puniendi, se ven auxiliados por criterios de
comprensin sobre el desenvolvimiento de los intercambios sociales.
1. En ese contexto, las estrategias de prevencin del delito asumen un campo ms
extenso que la amenaza de sancin dentro de un tipo penal que se incorpora al cdigo.
Existe un elenco de medidas previas a esa decisin que cabe adoptar como mecanismos
que operan material, fsica, psicolgica y simblicamente sobre los potenciales
comportamientos delictivos. Se trata de instrumentos de prevencin general que se
incorporan as a la consideracin Poltico criminal sin criminalizar o penalizar ya que
actan regulando especficamente los campos donde se generan los riesgos38. En esa lnea
aparecen criterios sobre la forma de disponer del espacio social, la arquitectura, las formas
de urbanizacin, la organizacin comunitaria, empresarial y administrativa, los modelos de
gestin, recoleccin de informacin, data meaning, asignacin de responsabilidades en
determinadas tareas de control y seguimiento, entre otras.
De all que muchas de estas respuestas pertenezcan al campo del derecho
administrativo y la organizacin empresarial, haciendo realidad la sostenida subsidiariedad
del derecho penal y su utilizacin como ultima ratio.
2. Tanto en las esferas de la actividad empresaria como aquella correspondiente a la
administracin pblica se ha propiciado la adopcin de sistemas de whistleblowers, (de
matriz anglosajona) que permiten recoger informacin sobre comportamientos negligentes,
desviados o ilegales, dentro de la estructura organizacional39. Si bien la cultura empresarial
debe fomentar una identidad basada en la transparencia corporate identity- no puede
prescindir de instancias de control corporate control- que justamente refuercen aqul
compromiso. En esa lnea se integra el whistle-blowing-system que no solo progresa dentro
del campo empresarial sino que se extiende, como lo muestra la reciente reforma italiana en
materia de delitos de funcionarios de la administracin pblica lege anticorruzione-, al
desenvolvimiento de la burocracia en sus distintos niveles.
38
GOMEZ MARTN advierte que, sin perjuicio de su clara distincin cientfica, sobre todo asumiendo las
funciones de valoracin y normativizacin propias del campo penal, la Poltica Criminal debe tener como
punto de apoyo a la Criminologa pues cualquier decisin legiferante ha de considerar a la delincuencia como
hecho de la realidad emprica. Cfr. GOMEZ MARTN, Vctor, Tiene cabida el Derecho penal de autor en
un Estado liberal?, Nicaragua, 2007, p.53.
39
Cfr. AGUSTINA SANLLEH, Jos, El delito en la empresa, Atelier, Barcelona, 2010, Cap.II. Esos
sistemas internos tienen una aplicacin cercana al 77% en Usa, 34 % en Europa Central y 32 % en Europa
occidental.
40
Represe que a principios del Siglo XX las teoras de Tesar y Kolmann indicaban que todos los tipos
penales del cdigo alemn en verdad realidad expresaban meros sntomas de una personalidad desviada o anti
social. La cuestin de los tipos de autor es asumida por la discusin de la dogmtica alemana, sobre todo en el
pensamiento de Wolf, Gallas, Mayer, Mezger y Dham. Ver sobre el tema la obra antes citada de GOMEZ
MARTIN.
41
Cfr. FELSON, Marcus y CLARKE, Ronald, Opportunity makes the thief. Practical theory for crime
prevention. Police Research Series, Londres, 1998. La ocasin hace al ladrn. Traduccin de Diaz i Pont y
Felip i Saborit, p.194.
42
En materia de medio ambiente, la Unin Europea determina ciertas exigencias de control. As, la
legislacin alemana contempla la figura del auditor medioambiental o eco auditor Betriebsbeauftragter- que
ejerce el control sobre el modo en que el empresario realiza su actividad en relacin con las reglamentaciones
medioambientales. Se trata de un profesional privado con funciones internas o externas a la empresa- no un
funcionario pblico. Sobre la cuestin cabe consultar el estudio de MONTANER FERNNDEZ, Raquel,
Gestin empresarial y atribucin de responsabilidad penal, a propsito de la gestin medioambiental,
Atelier, Barcelona, 2008, pp.235 y ss.
como dimensiones que tiene en cuenta el agente43. Desde ese anlisis, Agustina Sanllehi,
seala que no se atiende tanto a la gentica, psicologa o entorno social del agresor sino a
la interaccin concreta con el entorno humano y fsico44.
La identificacin de los lugares de riesgo o crticos hot spost- o los nodos como
son las grandes estaciones terminales de los transportes, plazas y parques en una
perspectiva urbanstica, hasta la ubicacin de mostradores, dependencias de atencin al
pblico, distribucin de mercadera etc en la arquitectura de oficinas, hospitales, mercados,
comercios y bancos, resultan factores con capacidad de prevencin.
5. La teorizacin sobre estas cuestiones permite advertir igualmente la importancia
de los comportamientos de autoproteccin de las vctimas potenciales45. Ciertamente,
asumiendo que el derecho penal implica una distribucin de cargas entre las personas,
poner el acento en posibilidades, obligaciones o directamente deberes de autoproteccin
involucra una orientacin hacia mayores costes de parte de los titulares de derechos e
intereses. Dicho de otro modo, una limitacin del ejercicio de la libertad integra mayores
gastos, cuidados, inversiones etc- que en trminos de reflexin poltica hace subsidiario al
Derecho penal. Ello es as por cuanto asumira solo los casos donde esa autoproteccin no
es posible, ni exigible o acorde con el marco de libertades.
La legitimacin de una decisin de esta naturaleza parece sumamente compleja ya
que el Estado derivara hacia los particulares aspectos que se consideran como centrales en
la reflexin sobre las polticas pblicas. Sin embargo, esto no inhibe ms all del
favorecimiento de acciones positivas por parte de empresas y particulares para adoptar
criterios disuasivos y preventivos, que en la instancia de anlisis dogmtico se tengan en
cuenta aspectos relativos al mbito de competencia de la vctima. Lo que se denomina
victimo dogmtica y que cobre relevancia a la hora de exteriorizar la imputacin penal.
Cfr. FELSON, Marcus y CLARKE, Ronald, Opportunity makes the thief. Practical theory for crime
prevention, antes citado, pp.199/200. All mismo elaboran los diez principios de la oportunidad y el delito
donde se muestra que las oportunidades tienen un sentido causal, implican decisiones racionales, asumen la
movilidad rutinaria como una lnea de consideracin delictiva y verifican que los cambios sociales y
tecnolgicos producen nuevas oportunidades pp.217/219-.
44
Cfr. AGUSTINA SANLLEH, ob.cit.
45
As, por ejemplo, Dixon muestra la necesidad de participacin y colaboracin del ciudadano comn en la
tarea de prevencin policial. Cfr. DIXON, David, Por qu la polica no impide el delito?. Traduccin de
Why dont the Police stop Crime?, de Ortiz de Urbina y Fernds Amoros.
46
Cfr. DE OLIVEIRA ROBALDO, Jos Carlos, Penas e Medidas Alternativas, Juarez de Oliveira, editores,
San Pablo, 2007.
estndar escogido, dentro del campo del derecho administrativo sancionador por ejemploy no del derecho penal.
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess, Identidad en el tiempo y responsabilidad penal. El juicio jurisdiccional
de imputacin de responsabilidad y la identidad entre agente y acusado. Estudios penales en homenaje a
Enrique Gimbernat, Coordinada por Garca Valds,Cuerda Riezu,Martnez Escamilla,Alccer Guirao, Valle
Mariscal de Gante. Tomo II, Madrid 2008, pp. 661-690.
48
Dice al respecto Silva Snchez, que cabe entender que el concepto de delito como injusto culpable tiene
una naturaleza estrictamente sustantiva. Pero agrega que es inevitable admitir que el delito como conjunto de
presupuestos de la aplicacin de la norma secundaria tiene una naturaleza jurisdiccional (en sentido
etimolgico) y, por tanto, dependiente de la declaracin judicial. Es, pues, un concepto sustantivoprocesal. De all que en relacin con la consideracin de las normas, el autor indique que El delito como
conjunto de presupuestos de la norma secundaria concurre slo en el momento de dictar sentencia (t-2). En
esa medida, requiere una congruencia entre el sentido del hecho cometido en t-l y el sentido del hecho
enjuiciado en t2 ; as como entre el sujeto que cometi el hecho en t-l y el que es juzgado en t-2. Cfr. SILVA
SNCHEZ, Jess, Identidad en el tiempo y responsabilidad penal, ya citada.
47
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess, Es anacrnica la dogmtica penal de cuo alemn?, RBCC, 96/2012.
Cfr. ROBINSON, Paul, Principios distributivos del Derecho penal, a quin debe sancionarse y en qu
medida, traduccin de Cancio Melia y Ortiz de Urbina, Marcial Pons, 2012.
51
Cfr. SANGUIN, Odone, Prisao cautelar, medidas alternativas e Direitos fundamentais, Forense, 2014.
FINNIS, John, Fundamental of Ethics, Georgetown University Press, 1983, pp.127 y ss. Crtico
actualmente sobre esta fundamentacin, von HIRSCH, Censurar y Castigar, Trotta, Madrid, 1998, p.32
52
en la posibilidad de una existencia tranquila. Por eso la amenaza de sufrir una pena opera
en ese contexto como un aspecto no despreciable de la funcin penal53.
3. Esta razn de utilidad o necesidad preventiva- aparece congruente con aquellos
que fue propuesto originariamente por la Ilustracin. Dice Beccaria que las leyes intiles,
despreciadas por los hombres, comunican su envilecimiento a las mismas leyes saludables,
que son miradas ms como un obstculo a salvar que como un depsito del bien pblico.
Por eso, en la instancia penal debe recordarse que punir es un mal necesario que no puede
ser justo de cumplir ms que en el caso de verdadera necesidad: una sociedad digna de ese
nombre no pena ms que contra el sentimiento y lo menos a menudo posible. Por lo tanto,
si el mismo resultado puede ser producido por otro medio que la punicin, ese medio
siempre deber ser preferido. En ese marco deben situarse las consideraciones de
oportunidad54 en el ejercicio y avance de la accin penal. El principio de oportunidad
aparece as claramente vinculado con la nocin de punibilidad.
Sobre esas bases Audeguean recuerda que ste es el motivo el cual una teora de la
justicia penal no se limita al contenido de la ley penal (qu penar?) y de la sentencia
(cmo penar), sino que mira igualmente al conjunto de instituciones y de fuerzas
culturales de una sociedad (instruccin pblica, leyes econmicas, poltica, etc.)
susceptibles de disminuir o aumentar la violencia.
Los hombres, recuerda el pensador francs con cita y anlisis de los textos de
Beccaria, han consentido en sufrir no ms que la menor autoridad posible, slo la necesaria:
pero ello significa que no han consentido en sufrir una pena ms que por lo que ellos han
hecho. Una pena no es necesaria (y por lo tanto justa) ms que si ella lo es (o al menos
puede serlo) desde el punto de vista del mismo que la sufre. Una pena no puede por lo tanto
ser infligida ms que si ella es til a todos, si ella procura para este fin el menor sufrimiento
posible y si ella es el efecto del delito cometido por el mismo que la sufre55.
4. En nuestros das, la relacin entre censura penal y estrategias vinculadas a
provocar un sentimiento de vergenza en el sujeto avergonzar, shamen- ha sido
53
Crtico sobre este aspecto, ROBLES PLANAS en su introduccin a la edicin espaola de Lmites al
Derecho Penal, ya citada. Ver al respecto el estudio de FEIJOO SANCHEZ, Retribucin y Prevencin
General, ya mencionado.
54
Cfr. GIACOMOLLI, Nereu Jos, Legalidade, Oportunidade e Consenso no Processo Penal, Livraria Do
Avogado, Porto Alegre, 2006.
55
AUDEGUEAN, Philipe, Gense et signification des Dlits et des Peines de Beccaria, Archives de
Philosophie du droit, T.53, Paris, junio 2010.
56
punibilidad. Frente a estos casos, lo que propone es la disminucin del castigo en razn de
la reduccin de la responsabilidad personal del sujeto58.
58
de
Estas funciones se hacen esenciales ante el uso por parte del legislador de una
tcnica donde lo descriptivo se relativiza en virtud de los aspectos valorativos que vuelca
dentro del enunciado tpico. Si bien en nuestro tiempo se admite las dificultades para
distinguir entre trminos exclusivamente descriptivos y aquellos que sealan una
ponderacin o valoracin, lo cierto es que las modalidades de identificacin de los
comportamientos punibles por el lado del legislador ha favorecido esa aproximacin de
sentido.
En esa perspectiva, Ossandn afirma que la distincin entre elementos descriptivos
y normativos es solo cuantitativa y viene marcada por la mayor o menor necesidad de
recurrir a ciertas normas para determinar su significado y alcance64. Aun aquellas
nociones que parecen remitir a una simple percepcin exigen en el campo del derecho de
una comprensin de significado normativo. Una vez ms cabe recordar aquella afirmacin,
antes citada de Welzel: todos los conceptos tpicos penales, incluso los descriptivos, no son
conceptos causales de lesiones de bienes jurdicos, sino conceptos de relaciones de
significados sociales. Por eso, dice Kuhlen, que legislador y juez concurren en esos casos a
una determinacin sobre lo punible, extremo ciertamente llamativo desde una perspectiva
tradicional65.
63
Cfr. KUHLEN, Lothar, La Interpretacin conforme a la Constitucin de las leyes penales, Marcial Pons,
Madrid, 2012, pp.148 y ss.
64
Cfr. OSSANDN WIDOW, Mara Magdalena, La formulacin de tipos penales, Editorial jurdica de
Chile, Santiago, 2009, pp.90 y ss.
65
Kuhlen considera que ante situaciones donde la legislacin penal no puede renunciar a la utilizacin de
conceptos jurdicos indeterminados y, por ello, necesitados de concrecin, se verifica la concurrencia de las
dos instancias implicadas en el desarrollo de la norma. As, indica que el legislador y la jurisprudencia
solo de una discusin sobre naturalismo, tecnicismo o realismo, pues es claro que los datos
de la realidad estn en la base del conocimiento penal an para el posicionamiento de
Jakobs. Las personas no tienen expectativas constantes de manera contrafctica todo el
tiempo. La realidad en un momento se hace presente a pesar de los intentos de aislar
conceptos de manera absoluta.
2. Sin embargo lo que se hace presente no son datos meramente empricos, sino
dotados de sentido, es decir, normativos, en una acepcin prctico moral o social, que
supone la expresin de un significado dentro de la convivencia. Esta es la verdad de la
actual normativizacin que no hace ms que recuperar los presupuestos de discusin de la
filosofa moral68. Hruschka ha reafirmado en los ltimos tiempos que el anlisis estructural
del derecho penal no son tanto las reglas del derecho positivo como ms bien las categoras
que pueden servir de base a las reglas del Derecho positivo, o ms precisamente, el sistema
de esas categoras. Por eso no es de extraar que entre sus funciones principales le asigne la
de hacer reflexiones tico normativas acerca de qu conductas humanas son merecedoras
de pena69. La dogmtica se elabora as a travs de un sistema axiolgico que, por cierto, se
desenvuelve desde perspectiva lgica70.
del ser (ni del deber ser). De la materia o de la naturaleza de las cosas, podran obtenerse, pues, elementos de
limitacin a la construccin jurdica. Sin embargo, esto plantea el problema del acceso a lo objetivo, a la
realidad en s. Esta problemtica tampoco puede ser resuelta por el recurso al consenso, ya que el ontologismo
dbil que ello supone no difiere en gran medida del normativismo relativista. Frente a este desafo, el autor
espaol remarca que hay buenas razones para entender que existen todava espacios indisponibles (. . .) que
hay algo que es la verdad (. . .) y procedimientos discursivos que no dejan de ser medios, ciertamente
imperfectos pero irrenunciables. Hay, pues, realidades empricas y normativas sobre las cuales existe la
conviccin de que no sern alteradas en su status (tales las relativas a los derechos humanos y a la dignidad de
la persona) y que ejercen una vinculacin importante sobre el derecho penal, sin perjuicio del espacio de
libertad con el que este se mueve. Cfr. Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su
contenido y lmites en Poltica criminal y nuevo derecho penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 27.
68
Esta problemtica adelantada por ROXIN, en Poltica criminal y sistema del derecho penal, Hammurabi,
Buenos Aires, 2000, p. 43., continua hasta nuestros das. Un ejemplo de esto se observa en el pensamiento de
LAMPE, Ernst-Joachim, La Dogmtica jurdico-penal, entre la ontologa social y el funcionalismo, Grijley,
Lima, 2003. Este autor da una idea clara de la cuestin: El injusto no lo constituye ni lo que una persona pone
en marcha, ni tampoco lo que le sucede a un objeto, sino lo que acontece entre el autor y la vctima, se trata
del injusto de relacin social p.181-. ROBLES PLANAS, Ricardo indica que la Dogmtica es la que brinda
contenido material a la imputacin, asumiendo una funcin esencial en la hermenutica legal y legitimando
las decisiones jurisdiccionales. De all su relacin con la iusfilosofa y la idea de justicia, sobre todo a travs
de los principios. Cfr. Das Wesen der Strafrechtsdogmatik, ZIS, 5/2010.
69
Cfr. HRUSCHKA, Joachim, Repensar el Derecho penal, en la obra ya citada, Imputacin y Derecho Penal,
p.235.
70
As, por ejemplo, ROBLES PLANAS explica que la sistematizacin axiolgica o teleolgica no es
incompatible con la sistematizacin lgico estructural, sino que son dos formas complementarias y necesarias
para el dogmtico. Cfr. La identidad de la dogmtica penal. ZIS, 2/2010.
Dentro de su anlisis del estado actual de la dogmtica, Silva Snchez explica que
en nuestro tiempo se asiste a una especie de tercera crisis del saber penal que presenta como
contexto particular respecto de las anteriores, una sobre-valoracin de las respuestas
punitivas. Por eso entiende que lo que en realidad est en tela de juicio es la consideracin
de la dogmtica como ciencia universalizable, que trasciende los cdigos penales
nacionales y se basa en principios y nociones aplicables ms all de los enunciados
normativos. La cuestin remite incluso a la aceptacin de la ciencia penal alemana como
paradigma del saber penal de nuestros das71.
3. Desde otra perspectiva pero repensando la formulacin del conocimiento penal,
Bacigalupo marca la paradoja que implica sostener que el mero enunciado normativo es lo
que se toma en cuenta para estructurar la teora o resolver las situaciones cuando, sobre un
mismo texto, se pueden observar teoras diversas y con resultados encontrados72. El punto
de partida del conocimiento penal, por lo tanto, parece ir ms all del texto legal, pues
supone el impacto de fines y orientaciones que no pueden ser ledas sino comprendidas
dentro de un contexto filosfico, poltico y cultural.
A partir de esos cuestionamientos surgen los criterios teleolgicos como modos
adecuados de asumir que el derecho penal, como realidad y conocimiento, est orientado a
fines y estos poseen relevancia poltico-jurdica73.
En resumidas cuentas, el ejercicio del ius puniendi debe ser analizado no solo a
travs de una descripcin de sus mecanismos de funcionamiento. Por el contrario, como
todo objeto perteneciente a la filosofa prctica, que se constituye en referencia a normas y
fines, el Derecho penal reclama de una comprensin crtica fundada en razonamientos
cientficos, normas, bienes y valores, por cierto distantes de una mera aproximacin
ideolgica. Este es el desafo del pensamiento penal de nuestro tiempo y punto de
referencia de la Poltica criminal del legislador.