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116/2015
SEORES:
El Consejo de Estado en
Pleno, en sesin celebrada el da 10 de
marzo de 2016, con asistencia de los
seores que al margen se expresan, emiti,
por mayora, el siguiente dictamen:
El Consejo de Estado ha
examinado el anteproyecto de Ley de
Contratos del Sector Pblico, remitido por
V. E. el 23 de octubre de 2015 (entrada en
este Cuerpo Consultivo el da 27 siguiente).
De antecedentes resulta:
Primero.anteproyecto de Ley.
Estructura
del
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adjudicacin
de
los
contratos
de
las
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definicin y clculo del coste del ciclo de vida y de las ofertas anormalmente
bajas.
En lo atinente a los procedimientos de adjudicacin se han
introducido reformas. En especial, destaca la supresin de la posibilidad de
adjudicar un contrato por procedimiento negociado sin publicidad por razn de
la cuanta. Dicho procedimiento resultaba muy gil y era muy utilizado en la
prctica (42% de las adjudicaciones que figuran en la Plataforma de Contratos
del Sector Pblico en 2014). Sin embargo, adoleca de un dficit de
transparencia, al carecer de publicidad. Para paliar estas deficiencias, se crea
un nuevo procedimiento de adjudicacin, el denominado procedimiento abierto
simplificado, concebido para que su duracin sea muy breve y su tramitacin
muy sencilla, pero sin descuidar, sin embargo, las necesarias publicidad y
transparencia en el contrato.
En este Libro se contempla, adems, una nueva regulacin de
las primas y compensaciones que se pueden entregar a los licitadores en el
dilogo competitivo, y, por ltimo, se crea el procedimiento de asociacin
para la innovacin.
Se introduce, adems, una regulacin ms pormenorizada de la
concesin de obras y la nueva figura de la concesin de servicios.
En relacin con la ejecucin de los contratos, se previene que la
modificacin de un contrato se tiene que basar en uno de los supuestos
previstos en el artculo 72 de la nueva Directiva sobre contratacin pblica o el
artculo 43 de la Directiva de concesiones, y en los casos en que se d uno de
esos supuestos, si la modificacin no supera el 20%, se le podr imponer al
contratista. Cuando supere ese porcentaje, ser precisa la conformidad del
contratista con la modificacin, adems de requerir el dictamen del Consejo de
Estado. Asimismo, se disciplina la subcontratacin y las medidas de
racionalizacin tcnica de la contratacin, estructuradas en dos elementos,
los acuerdos marco y los sistemas dinmicos de adquisicin, destacando
aqu el nuevo rgimen que se establece en esta Ley respecto de la
contratacin centralizada.
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nueva
regulacin
proyectada
tiene
como
finalidades
primordiales:
A) Incorporar las nuevas directivas sobre contratacin pblica,
publicadas el 28 de marzo de 2014. De acuerdo con el artculo 90 de la
Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero
de 2014, sobre contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva
2004/18/CE, los Estados miembros deben poner en vigor las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo
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los pases de la Unin (19%), pero significa una proporcin muy relevante del
PIB. Adems, indica que el anteproyecto profundiza en la previsin de la
metodologa que determina la adjudicacin de un contrato a la oferta
econmicamente ms ventajosa a travs del reforzamiento de dos elementos
que deben tenerse en cuenta en el momento de la adjudicacin que, por tanto,
es el de la determinacin del precio efectivo del contrato.
Se seala tambin que se ha preparado en paralelo al proyecto de
Ley de Desindexacin de la Economa Espaola, ya aprobado por las Cortes.
Por tanto, la regulacin de la revisin de precios de los contratos pblicos en el
anteproyecto de ley se ha ajustado a lo establecido en la citada Ley de
Desindexacin.
La agregacin de la demanda por los compradores pblicos
permite obtener economas de escala que pueden proporcionar reducciones de
precios y de los costes de la transaccin. Los sistemas de agregacin de
demanda permiten profesionalizar la gestin de la contratacin. El anteproyecto
desarrolla los esquemas adecuados para promover el acceso de las PYME a
los procesos de contratacin pblica. En la medida en que estas empresas son
intensivas en el uso del factor trabajo, debe entenderse que el anteproyecto es
proactivo en materia de creacin de empleo. Adems, la norma contiene una
regulacin especfica de los procesos de innovacin.
El anteproyecto no introduce cargas administrativas nuevas. Antes
al contrario, se dice, se ha propiciado una simplificacin del procedimiento
mediante una reduccin de los plazos de tramitacin, se potencia el uso de la
declaracin responsable en los procedimientos de contratacin y se crea un
nuevo procedimiento de contratacin simplificado que incide en estos objetivos.
Asimismo, consolida la progresiva y persistente reduccin de cargas en el
marco de la estrategia CORA.
En lo tocante a los efectos presupuestarios, se dice en la memoria
que los mecanismos implicarn una mejora de la contratacin pblica, una
modernizacin de los procedimientos y una reduccin del gasto pblico para la
obtencin de prestaciones equivalentes con los dispositivos actuales. No
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I
1. El anteproyecto de Ley sometido a consulta tiene por objeto
primordial sustituir la regulacin general de los contratos pblicos, actualmente
contenida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico,
aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, al socaire
de la incorporacin de las Directivas 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del
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II
1. En relacin con el procedimiento seguido con ocasin de la
elaboracin de la norma, se ha odo a las Comunidades Autnomas, a las
organizaciones y asociaciones representativas de los sectores afectados, a los
varios departamentos ministeriales y a la prctica totalidad de los rganos
superiores del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas. Se
acompaa al anteproyecto, por otra parte, el informe de la Secretara General
Tcnica del citado Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas a que se
refiere el artculo 22.3 de la citada Ley 50/1997, de 27 de noviembre, y la
memoria del anlisis de impacto normativo exigida.
Se ha recabado el informe del Consejo Econmico y Social, al
incidir la materia regulada en el mbito del artculo 7.1.1 de la Ley 21/1991, de
17 de junio, y se ha odo a la Federacin Espaola de Municipios y Provincias.
Obra tambin en el expediente el informe de la Comisin de los Mercados y la
Competencia. Se echa en falta, sin embargo, el informe del Consejo Fiscal que
este Cuerpo Consultivo considera que hubiera sido de utilidad incorporar por
cuanto la Fiscala tiene, por razn de su actividad, un conocimiento minucioso
de las patologas habidas en la materia de la contratacin y que en muchas
ocasiones constituyen ilcito penal.
Consta en el expediente la memoria del anlisis de impacto
normativo, que integra la memoria justificativa, la memoria econmica y el informe
sobre el impacto por razn de gnero exigidos por el artculo 24.1 de la Ley
50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, conforme con lo dispuesto en el Real
Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del anlisis de
impacto normativo, que entr en vigor el 1 de enero de 2010, tras la aprobacin
por el Consejo de Ministros, en su reunin de 11 de diciembre de 2009, de la Gua
Metodolgica para su elaboracin. Dicha memoria recoge, como se ha sealado,
su contenido, sus antecedentes, la tramitacin habida, las alegaciones
formuladas y el fundamento competencial en que se basa la norma y los efectos
que la nueva regulacin tendr en el mbito econmico y en relacin con el
impacto de gnero. No se incluye sin embargo el efecto que tendr la norma
elaborada en relacin con la familia en los trminos exigidos legalmente
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de
en
de
en
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situacin que haba motivado mltiples condenas del Reino de Espaa por el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea por dejar fuera del mbito de la
legislacin de contratos a diversas entidades pblicas, resulta verdadera
abstrusa y su interpretacin ha resultado difcil. No se ha alcanzado, ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia, un acuerdo aun mnimo- sobre el alcance de
cundo una entidad ha sido o no creada especficamente para satisfacer
necesidades de inters general que no tengan carcter mercantil o industrial.
Hubiera sido deseable su clarificacin.
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6.1 del anteproyecto incluya tambin los requisitos previstos en el artculo 12.4,
apartados a) y b) de la Directiva 2014/24/UE, a saber: que el convenio se dirija
a establecer una cooperacin entre ellos para garantizar que los servicios
pblicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que
tienen en comn, y que la aplicacin de dicha cooperacin se base nicamente
en consideraciones relacionadas con el inters pblico.
Estos dos extremos deben introducirse en el artculo 6.1, segundo
prrafo, del anteproyecto para determinar la consecuencia de que los convenios
entre poderes adjudicadores queden excluidos del mbito de aplicacin de la
Ley, aadindolos al requisito que se prev de la realizacin en el mercado
abierto de menos del 20 por ciento de las actividades objeto de la colaboracin.
Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos de lo
previsto por el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado.
Sin perjuicio de lo expuesto, el artculo 47 de la Ley 40/2015, de 1
de octubre, prev por su parte la figura de los convenios de colaboracin entre
las Administraciones pblicas y otros entes pblicos, al tiempo que fija las
normas bsicas por las que se rigen.
Conforme con sus previsiones, la caracterstica diferenciadora de
los convenios frente a los contratos radica en que, como se ha dicho en alguna
ocasin por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de
1994 y 28 de mayo de 1995), frente al modelo clsico de los contratos en que
se da un antagonismo patrimonial en las prestaciones de las partes, los
convenios responden a la idea de colaboracin en la consecucin del fin
comn. Inherentes a la nocin de contrato son, de una parte, la emisin de
declaraciones de voluntad intrnsecamente diferentes por parte de los
contratantes pero que se corresponden entre s y que coinciden en la obtencin
de un mismo efecto jurdico y, de otro lado, la equivalencia de prestaciones o su
carcter sinalagmtico. En los convenios, por el contrario, la idea prevalente es
la de colaboracin entre las partes para la consecucin de un fin comn. Las
partes no se enfrentan como portadoras de intereses contrapuestos y, de
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los convenios celebrados entre las entidades pblicas y los sujetos de derecho
privado, solo quedan vedados si se insertan en el mbito de los contratos
regulados en la ley o en las normas administrativas especiales referencia que
conduce claramente a los contratos tpicos o a los administrativos atpicos por
decisin legal-. As las cosas, resulta que es ms fcil que las entidades
pblicas celebren convenios de colaboracin con personas sujetas a derecho
privado que con otros entes pblicos, lo que carece de sentido.
- Artculo 7. Negocios jurdicos y contratos excluidos en el
mbito internacional
El artculo 7 excluye del mbito de la ley los negocios jurdicos y
contratos excluidos en el mbito internacional. La razn de ser de dicha
exclusin es su sujecin al derecho internacional.
En su apartado 1, se dice que (estn excluidos) los acuerdos que
celebre el Estado con otros Estados o con entidades de derecho internacional.
Considera el Consejo que el trmino entidades de derecho internacional no
incluye la totalidad de sujetos de derecho internacional distintos de los Estados,
al tener un marcado aire restrictivo. No parece ser esa la finalidad del
anteproyecto que, en consonancia con lo previsto en las Directivas que
incorpora, quiere excluir los acuerdos celebrados entre el Estado con cualquier
sujeto de derecho internacional sometidos al derecho internacional y los
especficos contratos que se describen en los apartados 2 y 3 del anteproyecto.
Por ello, para comprender toda esa tipologa de sujetos de derecho
internacional, de perfiles lbiles incluso sin capacidad plena-, se sugiere
sustituir la expresin con entidades de derecho internacional por la de con
otros sujetos de derecho internacional.
- Captulo II. Contratos del sector pblico
- Seccin 1. Delimitacin de los tipos contractuales
La Seccin 1 del captulo II define los distintos contratos,
siguiendo la estela del texto actualmente vigente. Hay, no obstante, una revisin
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a favor del concesionario- como evidencian los artculos 258 y 282 de la Ley de
Contratos del Sector Pblico.
Ambas nociones riesgo y ventura y equilibrio econmico
financiero- no son incompatibles. Antes al contrario juegan coordinadamente en
el mbito de las concesiones; con una mayor intensidad en las del servicio
pblico y mixtas de obra y servicio pblico, como son las de autopistas y, en
una menor intensidad, en las de obra pblica. En efecto, el equilibrio econmico
constituye un mecanismo que tiene su lmite natural en el riesgo y ventura, que
sigue constituyendo el elemento definidor bsico de la institucin concesional.
El juego de ambos asegura la vigencia de los principios de reciprocidad,
conmutatividad, equivalencia de prestaciones, rendimiento econmico para la
Administracin y el de proporcionalidad entre las prestaciones debidas
(Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1998). El riesgo y ventura
impide que el equilibrio econmico se convierta en una garanta ordinaria total
de los intereses de la empresa, trasladndolos ntegros al erario pblico en
contra de lo que constituye la esencia misma de la institucin y sus lmites
naturales como ha sealado la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
octubre de 1987-.
Lo que no cabe en este esquema legal hasta hoy vigente, por
tanto, es la inexistencia de manera absoluta- del riesgo y ventura y su
sustitucin por una aplicacin del equilibrio econmico que lo deje sin efecto.
As lo puso de manifiesto la exposicin de motivos de la Ley 13/2003, de 23 de
mayo, reguladora del contrato de concesin de obras pblicas, al decir la
asuncin de riesgo en "proporcin sustancial" por el concesionario resulta
determinante para que el contrato de concesin merezca tal calificacin y lo ha
dicho este Consejo en varias ocasiones (entre otros, en el dictamen nmero
3.375/2001 de 5 de diciembre). Y es que la supresin del riesgo y ventura ha
sido puesta en cuestin doctrinalmente, al estimar, con toda justicia, que hay
que dejar a cargo del concesionario lo que se ha llamado el "alea normal del
contrato", es decir, la prdida o el beneficio que hubiera podido preverse
normalmente, ya que un seguro total, que garantice al concesionario de todos
los riesgos eventuales de la empresa y los traslade a la Administracin en su
integridad, vendra a establecer un desequilibrio y, en esta hiptesis, contrario a
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de gestin de los mismos. Entre las mismas, cabe mencionar las potestades de
ordenacin y direccin del servicio pblico o de control sobre el mismo, todas
ellas reconocidas en la normativa local.
No resulta sencillo encontrar una solucin a los problemas
expuestos.
La reinsercin de la figura del contrato de gestin de servicios
pblicos es una opcin que no debe ser desdeada. Pero hay que tener en
cuenta dos factores ineludibles:
a) Dado el alcance casi omnicomprensivo del contrato de
servicios, siempre que al adjudicatario no le sea transferido el riesgo
operacional, no tiene un encaje visible una nueva figura contractual si se
pretende que, como sucede en el TRLCSP, no est sujeta a regulacin
armonizada. Dicho de otro modo, un eventual contrato de gestin de servicios
pblicos tendra que estar sometido a las garantas de publicidad, igualdad y
concurrencia en la adjudicacin as como a los medios de reaccin frente a
actos vulneradores de estos principios, en los trminos previstos en las
directivas europeas.
b) Esta modalidad contractual, aadida al contrato de concesin
de servicios y del de servicios, no eximira de depurar en la regulacin del
primero aquellas previsiones cuya aplicacin no resulta procedente si el
concedido no es un servicio pblico.
Ante estas dificultades, se presenta otra alternativa que ofrece
mayores ventajas. Cabra mantener la tipificacin contractual del anteproyecto,
basada en la diferenciacin entre el contrato de servicios y el contrato de
concesin de servicios, estableciendo para cada uno de ellos una regulacin de
sus efectos, extincin y cumplimientos inspirada en la hiptesis de que el
servicio de que se trate no sea pblico. Esta regulacin se completara con
unas especialidades comunes a ambos tipos contractuales- para el supuesto
de que el servicio concedido o adjudicado tenga la naturaleza de servicio
pblico. Cabe, incluso, pensar en la posibilidad de que el contrato de servicios,
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tanto por ser ambas privadas como por no existir un acto administrativo formal
en su configuracin tradicional. Tal vez la frmula adecuada para reconducir al
orden contencioso-administrativo tales cuestiones sea prever en la norma
elaborada que estas puedan ser impugnadas mediante el recurso especial, de
manera que se cuente con un acto administrativo en sentido formal contra el
que recurrir y no simplemente la decisin del Consejo de administracin de
una sociedad pblica-.
Por otra parte, el orden jurisdiccional civil ser competente
tambin para resolver las controversias relacionadas con los efectos y extincin
de los contratos privados celebrados por los poderes adjudicadores, con
excepcin de las modificaciones contractuales. Ahora bien, el anteproyecto
somete a disposiciones de derecho administrativo otras cuestiones atinentes a
este tipo de contratos como son las relativas a su cesin, su subcontratacin y
su resolucin. No parece al Consejo de Estado a la vista de las dificultades
apreciadas desde 2007- que sea una solucin adecuada y eficaz que la
jurisdiccin civil conozca de las pretensiones en relacin con la resolucin de un
contrato sujeto a regulacin armonizada por parte del poder adjudicador ante la
imposibilidad de modificarlo en el caso de que el contratista se oponga a dicha
resolucin o a la cuantificacin de la indemnizacin a la que tiene derecho.
Por todo ello, el Consejo de Estado considera que debe
ponderarse la conveniencia de volver al esquema tradicional de reparto vigente
hasta la aprobacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico de 2007 incluso
con acogimiento desde 1965 de la doctrina de los actos separables-. Conforme
a ella, la jurisdiccin contencioso-administrativa es competente para dilucidar
las controversias que se rigen por el derecho administrativo y la jurisdiccin
ordinaria, las que lo hacen por el derecho privado. En otros trminos, debera
tenderse lo que permite por otra parte el artculo 2.b) de la Ley reguladora de
la Jurisdiccin Contencioso-administrativa- a una situacin en la que este orden
jurisdiccional conozca de las pretensiones deducidas frente a los actos y
actuaciones incluidos los de preparacin y adjudicacin- de todos los contratos
administrativos y no administrativos sujetos a la legislacin de contratacin del
sector pblico. No se oculta a este Consejo que la insercin de nuevos sujetos
con forma jurdico privada- en la nocin de sector pblico puede plantear
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notablemente, incluyendo tanto los motivos generales como los antes llamados
supuestos especiales de nulidad.
El recurso especial en materia de contratacin sigue ceido a los
contratos sujetos a regulacin armonizada y extiende su objeto a ciertas
actuaciones irregulares adems de a la adjudicacin y la preparacin
contractuales (cfr. artculo 44.2, apartados d) y e), del anteproyecto). Se
sustituye su carcter potestativo por el de recurso que preceptivamente habr
de interponerse para agotar la va administrativa y acceder al recurso
contencioso-administrativo (artculos 44.6 y 59.1 del anteproyecto), lo que la
exposicin de motivos ha justificado diciendo que constituye una garanta ms
frente a posibles actos irregulares. Junto a ello, debe considerarse la
demostrada gil resolucin de los recursos especiales y que el nuevo sistema
contribuir a evitar estrategias procesales de impugnacin de diferentes actos
de una misma licitacin unos ante el rgano que resuelva el recurso especial y
otros ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa en funcin de los intereses
de parte. Es excluyente respecto de cualquier otro recurso ordinario (artculo
44.5, suprimindose la posibilidad de que las Comunidades Autnomas creen
otro recurso previo a este, prevista en los artculos 40.5 y 41.3, prrafo
segundo, del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico,
aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) y contra su
resolucin no procede la revisin de oficio (artculo 59.3 del anteproyecto).
Al recurso contencioso-administrativo se acceder, pues, previa
declaracin de lesividad para los actos anulables (artculo 42.4) o bien tras la
interposicin del pertinente recurso especial en materia de contratacin.
Se suprime en el anteproyecto la mencin que existe en la
legislacin vigente a la posibilidad de que las entidades del sector pblico que
no tengan el carcter de Administraciones pblicas acudan al arbitraje para la
solucin de sus diferencias.
En conjunto, se introduce en el rgimen de la invalidez y de los
recursos una simplificacin que se estima positiva. Tambin es objeto de una
cierta administrativizacin, en especial en el tratamiento de la revisin de oficio
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propios actos, dejndolos sin efecto. De aqu que no cualquier vicio jurdico
permita acudir sin ms a la revisin de oficio, sino que ella es slo posible
cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno
derecho de los legalmente previstos (dictamen del Consejo de Estado nmero
738/2005, de 30 de junio de 2005 y muchos otros). De ah que deba ponderarse
por el anteproyecto la oportunidad de incorporar en la legislacin sobre
contratos pblicos estos cuatro supuestos que son sancionados con la
consecuencia jurdica mxima de la nulidad de pleno derecho.
Por otra parte, en la redaccin del anteproyecto desaparecen las
excepciones que se contienen en el vigente artculo 37, apartados 2 y 3, del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, y que hacen
referencia a la primera y la ltima de las causas citadas. A tenor de estos
preceptos no proceder la declaracin de nulidad:
- En el supuesto de falta de publicacin del anuncio de licitacin,
si concurren conjuntamente las tres circunstancias siguientes:
a) Que de conformidad con el criterio del rgano de contratacin el
contrato est incluido en alguno de los supuestos de exencin de publicacin
del anuncio de licitacin en el Diario Oficial de la Unin Europea previstos en
esta Ley.
b) Que el rgano de contratacin publique en el Diario Oficial de
la Unin Europea un anuncio de transparencia previa voluntaria en el que se
manifieste su intencin de celebrar el contrato y que contenga los siguientes
extremos:
Identificacin del rgano de contratacin.
Descripcin de la finalidad del contrato.
Justificacin de la decisin de adjudicar el contrato sin el
requisito de publicacin del artculo 142.
Identificacin del adjudicatario del contrato.
Cualquier otra informacin que el rgano de contratacin
considere relevante.
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debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido
en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolver su valor), sino que
dar lugar a los efectos previstos por el artculo 71.1 de la citada Ley reguladora
de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, conforme a las pretensiones
correspondientes: anulacin, cese de la situacin impugnada, reconocimiento y
restablecimiento de la situacin jurdica individualizada y en su caso estimacin
de la pretensin indemnizatoria ejercida.
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de
poderes
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contrato slo sea excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de
garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato y la salvaguarda de
la libre concurrencia. Con esta finalidad los servicios dependientes del rgano
de contratacin comunicarn a los dems candidatos o licitadores la misma
informacin a la que tuvo acceso el candidato o licitador que particip en la fase
preparatoria y establecern plazos adecuados para la presentacin de ofertas.
En todo caso, antes de proceder a la exclusin del candidato o
licitador que particip en la preparacin del contrato, deber drsele audiencia
para que justifique que su participacin en la fase preparatoria no puede tener
el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con
respecto al resto de las empresas licitadoras.
De esta forma, y sin perjuicio de lo dispuesto en relacin con la
adjudicacin de contratos a travs de un procedimiento de dilogo competitivo o
asociacin para la innovacin, no podrn concurrir a las licitaciones empresas
que hubieran participado en la elaboracin de las especificaciones tcnicas o de
los documentos preparatorios del contrato, ni las empresas a stas vinculadas,
entendindose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos
previstos en el artculo 42 del Cdigo de Comercio, siempre que dicha
participacin pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un
trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.
La regla del ltimo prrafo reitera la ya establecida en el vigente
texto refundido (artculo 56.1) y se aaden los dos primeros prrafos. El
conjunto normativo resulta mejorable por varias razones:
- Parece que la regla general sigue siendo la del prrafo tercero, a
saber que no podrn concurrir a las licitaciones empresas que hubieran
participado en la elaboracin de las especificaciones tcnicas o de los
documentos preparatorios del contrato, ni las empresas a stas vinculadas,
(), siempre que dicha participacin pueda provocar restricciones a la libre
concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las
empresas licitadoras. (Y ello sin perjuicio de lo dispuesto para los
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presente Directiva con respecto a dichos lotes, que las ofertas para los lotes
separados de que se trate consideradas aisladamente. En caso afirmativo, el
poder adjudicador debera poder adjudicar un contrato que combine los lotes de
que se trate al licitador afectado. Es preciso aclarar que los poderes
adjudicadores deberan realizar dicha evaluacin comparativa primero
determinando qu ofertas cumplen mejor los criterios de adjudicacin
establecidos con respecto a cada lote separado y despus comparar el
resultado con las ofertas presentadas por un licitador concreto para una
combinacin especfica de lotes considerados en su conjunto.
En consecuencia, el artculo 46 de la Directiva regula la divisin en
lotes, incluyendo la regla que se sita al comienzo del prrafo segundo de su
apartado 1: Excepto en el caso de los contratos cuya divisin resulte obligatoria
en virtud del apartado 4 del presente artculo, los poderes adjudicadores
indicarn las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en
lotes.
En principio, nada hay, pues, que objetar a las normas generales
sobre el objeto del contrato que se contienen en esta lnea en el artculo 99 del
anteproyecto (y cuyo apartado 2, segundo prrafo, contina estableciendo
como norma general la relativa a que: No podr fraccionarse un contrato con
la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y eludir as los requisitos de
publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que correspondan).
En todo caso, este Consejo de Estado no puede dejar de poner de
manifiesto que la divisin o fraccionamiento del contrato puede constituirse en
la prctica en un modo de soslayar las exigencias de publicidad y concurrencia
que impone la normativa, europea y espaola, sobre contratacin pblica.
En este sentido, sin desconocer el nuevo giro en la materia que
adoptan las Directivas europeas en cuanto a la divisin en lotes y en el marco
de lo que estas permiten, se deben introducir las necesarias cautelas para
evitar una utilizacin abusiva de la divisin del contrato o que permitan a la
Administracin realizar un posterior control sobre su correcto empleo y la
salvaguarda de los principios de contratacin.
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IV:
Garantas
exigibles
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el artculo 145.1 del anteproyecto. Esa vinculacin con el objeto del contrato se
define tanto en el artculo 67.3 de la norma europea como en el 145.2 de la aqu
proyectada, incluyendo aquellos criterios que se refieren a las prestaciones del
contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de
vida, incluidos los factores que intervienen en el proceso de produccin,
prestacin o comercializacin de las obras, suministros o servicios.
Los considerandos de la Directiva 2014/24 hacen referencia a
distintos factores que pueden tomarse en consideracin al respecto, como
aspectos sociales (p. ej., si se fomenta la integracin social de personas
desfavorecidas entre las personas asignadas a la ejecucin del contrato:
considerando 93), o criterios de adjudicacin como la utilizacin de productos
basados en un comercio equitativo durante la ejecucin del contrato que vaya
a ser adjudicado (considerando 97); se subraya que es fundamental que los
aspectos sociales del proceso de produccin se refieran a las obras,
suministros o servicios que vayan a facilitarse (considerando 98) y que las
medidas destinadas a favorecer la integracin social de las personas
desfavorecidas podrn tambin ser objeto de criterios de adjudicacin siempre
que se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con
arreglo al contrato en cuestin (considerando 99); por ejemplo, aade el mismo
considerando, dichos criterios podrn referirse, entre otras cosas, al empleo
(para determinadas personas) o a la aplicacin de determinadas medidas
durante la ejecucin del contrato que vaya a adjudicarse.
As las cosas, entiende el Consejo de Estado que los criterios de
desempate recogidos en el artculo 145.9 deben vincularse, de una u otra
forma, al objeto del contrato; en particular, ha de notarse que los apartados a) y
e) establecen criterios de preferencia referidos a la situacin de la empresa en
el momento de acreditar su solvencia, lo que parece estar claramente
desvinculado del objeto del contrato.
Tambin el apartado 10 establece unos criterios de desempate
referidos al momento de finalizar el plazo de presentacin de ofertas. Sin
embargo, en este caso no se trata ya de criterios de adjudicacin seleccionados
y establecidos por el rgano de contratacin en los pliegos, sino de unas reglas
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obliga a hacer la presente observacin con todas las cautelas; pero s se quiere
llamar la atencin sobre la diferente configuracin que ofrece este
procedimiento en la norma europea y en la ahora proyectada, lo que exige una
reconsideracin de su regulacin.
As, la Directiva parece perfilar un procedimiento en el que, tras
una convocatoria o anuncio de licitacin, cualquier empresario puede formular
una solicitud de participacin (apartado 1); los candidatos que resulten
seleccionados pueden formular ofertas (apartado 3); convirtindose as en
licitadores, en el marco de un proceso de negociacin (apartado 4); que puede
desarrollarse en fases sucesivas (apartado 5); y que culmina con la creacin de
la asociacin para la innovacin. Esta asociacin para la innovacin se
estructurar en fases sucesivas, pero ya no es entre el poder adjudicador y los
licitadores, sino entre aquel y uno o ms socios; y culmina con la adquisicin de
los suministros, servicios u obras resultantes (apartados 2, 6 y 7). Podran
distinguirse as cuatro momentos diferenciados: seleccin de candidatos,
negociacin con los licitadores, la asociacin con los socios, y la adquisicin del
producto resultante.
El diseo del anteproyecto no responde a este esquema, sino que
parece fundir el proceso de negociacin (entre poder adjudicador y licitadores)
con el proceso de asociacin (entre poder adjudicador y socios).
Ello se pone de manifiesto especialmente en el artculo 179, cuyo
contenido y estructura deberan ser revisados, a fin de separar el proceso de
negociacin de la ulterior asociacin para la innovacin. As, y en relacin con
su inciso inicial, la formalizacin del Acuerdo de Colaboracin para la
innovacin debe producirse una vez concluida la seleccin entre los distintos
licitadores que hayan presentado ofertas (i.e., tras el periodo de negociacin);
adems, al final de ese primer prrafo, debe reflejarse la exigencia de que el
consentimiento no puede tener carcter general (que se recoge en la Directiva
tanto para la fase de negociacin con los licitadores artculo 31.4, segundo
prrafo- como para la de asociacin, con los socios artculo 31.6, tercer
prrafo-). El apartado 2 del mismo artculo 179 aparece referido a la fase de
negociacin (como se desprende tanto de su primer inciso -negociarn-, como
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altere el equilibrio econmico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del
contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo
marco inicial; que la modificacin ample de forma importante el mbito del
contrato o del acuerdo marco; o que el contratista inicialmente designado como
adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en
circunstancias distintas de las anteriormente expresadas.
Fuera de los cinco supuestos enumerados, de conformidad con el
artculo 72.5 de la Directiva 2014/24/UE, es prescriptivo iniciar un nuevo
procedimiento de contratacin para introducir modificaciones en las
disposiciones de un contrato pblico o un acuerdo marco durante su vigencia.
El anteproyecto se refiere a la modificacin de los contratos en la
Subseccin 4 de la seccin examinada (artculos 201 a 205). Ahora bien, dicha
regulacin es parcial pues solo contempla las alteraciones objetivas del vnculo
convencional. La cuestin relativa a la sustitucin del adjudicatario no est
contemplada en los citados artculos 201 y siguientes del texto y debe
introducirse la correspondiente regulacin.
Respecto de su mbito de aplicacin, esta regulacin afecta, en
primer trmino, a los contratos administrativos, que son los destinatarios
primigenios de las previsiones contenidas en la seccin relativa a los efectos,
cumplimiento y extincin. Ahora bien, en virtud del artculo 26 del anteproyecto,
tambin se sometern a tales previsiones tanto los contratos privados de la
Administracin dedicados a servicios financieros, a la creacin e interpretacin
artstica y literaria o los espectculos, y a la suscripcin a revistas,
publicaciones peridicas o bases de datos, como los contratos privados
celebrados por los poderes adjudicadores distintos de las Administraciones
pblicas, en todos estos casos siempre que se trate de contratos sujetos a
regulacin armonizada. Por lo tanto, en comparacin con el TRLCSP en vigor,
la aplicacin de este rgimen de modificacin contractual est ms acotada. En
efecto, ya no afecta a todos los contratos del sector pblico, sino solamente a
aquellos sujetos a las directivas europeas. Esta solucin resulta razonable y
plenamente acorde al origen comunitario de dicho rgimen.
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Por ello, el artculo 201.1 in fine debe someter el ejercicio del ius
variandi al procedimiento regulado en el artculo 189, con las particularidades
previstas en el artculo 205.
En este plano procedimental, debe llamarse la atencin sobre el
hecho de que el dictamen del Consejo de Estado, en virtud del artculo 189
citado, sea preceptivo en los casos de modificacin del contrato, cuando no
estuvieran previstas en el pliego de clusulas administrativas particulares y su
cuanta, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio
inicial del contrato, IVA excluido. Ello supone, en cierta medida, el retorno al
rgimen tradicional en nuestro Derecho (en lnea con la redaccin original de la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, y la legislacin
anterior), en el que el lmite del 20% tiene una doble virtualidad: marca el
umbral a partir del cual la reforma es potestativa para el contratista y deviene
preceptiva la intervencin de la Comisin Permanente del Consejo de Estado.
- Artculo 203. Modificaciones no previstas en el pliego de
clusulas administrativas particulares: prestaciones adicionales,
circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales
El apartado 2.a) de este precepto regula el supuesto de
modificacin por obras, suministros o servicios adicionales.
Es importante subrayar que este supuesto sustituye al ms
conocido en nuestro ordenamiento de las obras, suministros y servicios
complementarios (artculos 171.b), 173.c) y 174.b) del TRLCSP,
respectivamente), que se caracteriza por permitir su adjudicacin por el
procedimiento negociado sin publicidad a favor del contratista original, siempre
que concurran determinadas circunstancias (que no pudiera haberse previsto su
necesidad por un poder adjudicador diligente, que la ejecucin se confe al
empresario al que se adjudic el contrato principal de acuerdo con los precios
que rijan para este o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, y que la
prestacin no pueda separarse tcnica o econmicamente del contrato primitivo
sin causar grandes inconvenientes al rgano de contratacin).
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alternativas, toda vez que basta con que se produzcan, bien dificultades de tipo
econmico o tcnico como consecuencia de la sustitucin del contratista, bien
inconvenientes significativos o incremento sustancial de costes, para que la
reforma pueda seguir adelante.
La utilizacin de una formulacin disyuntiva, en vez de un nexo
copulativo, introduce en el anteproyecto una laxitud contraria al artculo 72.1.b)
de la Directiva 2014/24/UE. Como se ha dicho, la relajacin de las condiciones
exigibles por el Derecho europeo para la modificacin contractual no es
admisible. En consecuencia, procede reformular el artculo 203.2.a).1 del
anteproyecto para que la incorporacin de prestaciones adicionales a los
contratos administrativos exija simultneamente los dos
contemplados en el precepto citado de la directiva comunitaria.
presupuestos
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descansar en alguno de los supuestos del artculo 203 (en concreto, las obras,
suministros o servicios adicionales o la aparicin de circunstancias imprevistas,
pues nunca podr hablarse de una modificacin no sustancial si supera el 20%,
de acuerdo con el anteproyecto), cuando se exceda el aludido umbral pero no
se alcance el lmite del 50%, la reforma no ser obligatoria para el contratista ni
la Administracin vendr constreida a acordarla, por lo que podr ser
procedente la resolucin.
Las diferentes circunstancias que pueden conducir a la resolucin
en virtud del artculo 209.1.g) reciben un mismo tratamiento en cuanto a sus
efectos en el artculo 211.4:
Cuando la resolucin se acuerde por las causas recogidas en la
letra g) del artculo 209, el contratista tendr derecho a una
indemnizacin del 3 por ciento del importe de la prestacin dejada de
realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista".
La valoracin del reconocimiento del referido derecho difiere en
funcin del supuesto:
a) Para el caso de imposibilidad de ejecutar la prestacin en los
trminos inicialmente pactados, cuando no sea posible la modificacin, el
artculo 225.6 del TRLCSP ya atribuye el derecho a dicha indemnizacin al
contratista, lo que resulta comprensible siempre que no sea imputable a este la
circunstancia que obligue a la modificacin, dado que esta no es jurdicamente
viable para preservar la licitacin en su da realizada.
b) Tiene sentido la extensin de igual indemnizacin al supuesto
en el que, pudiendo la Administracin modificar el contrato dentro de los lmites
legales, opta por no hacerlo, toda vez que ambos supuestos guardan gran
similitud (se dan las circunstancias para una reforma del vnculo contractual,
pero no prospera, bien por no concurrir las condiciones habilitantes, bien por
decisin unilateral de la Administracin).
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- Artculos
subcontratacin
212
215.
Cesin
de
los
contratos
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opcin, todo ello en lnea con lo dispuesto en el artculo 212 del texto
consultado.
Por otra parte y en consonancia con la regulacin contenida en el
artculo 92.4 del texto refundido de la Ley de Puertos y Marina Mercante y en el
artculo 141.6 del Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto
876/2014, de 10 de octubre-, debera introducirse alguna previsin en el
anteproyecto que regule los casos de transmisin de la totalidad o parte de las
acciones o participaciones de la contratista o concesionaria, con efectos de
cambio de su control, su calificacin y efectos. Es claro que, en estos casos, no
se produce una modificacin formal del contratista o concesionario, pero s se
da materialmente. As lo dijo el Consejo de Estado en el dictamen n 998/94, de
23 de junio, en el que seal que la transferencia de la titularidad de todas las
acciones de una entidad concesionaria comporta la transmisin de la
concesin. Por ello, no resultara ocioso que el anteproyecto incorporase
alguna previsin al respecto.
- Artculo 213. Subcontratacin
Con este precepto se inicia la regulacin de la subcontratacin en
el anteproyecto. Esta regulacin se ajusta a lo previsto en el artculo 71 de la
Directiva 2014/24/UE, que se caracteriza por el amplio margen de apreciacin
reconocido a los Estados miembros a la hora de configurar esta categora.
La nueva regulacin de la subcontratacin en el anteproyecto
remitido introduce la novedad (apartado 2.e) del precepto comentado) de que,
una vez establecido que en el supuesto de que no figure en el pliego un lmite
especial, el contratista podr subcontratar hasta un porcentaje que no exceda
del 60 por 100 del precio del contrato, prev que cuando el pliego de clusulas
administrativas paraticulares establezca un lmite de subcontratacin superior al
60 por cien, se debern justificar suficientemente las razones que lo amparan.
El adjudicatario no podr, en ningn caso, subcontratar con terceros la totalidad
de la prestacin objeto del contrato.
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de
los
pagos
los
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Artculo
248.
Pliegos
de
clusulas
administrativas
particulares
Se introduce en la nueva redaccin del apartado segundo de este
artculo la posibilidad de que el rgano de contratacin incluya en el pliego un
plazo para que los licitadores soliciten aclaraciones sobre su contenido. Esta
posibilidad de abrir un periodo de aclaracin es independiente del derecho que
se reconoce por la normativa de la Unin Europea (artculo 34.3 de la Directiva
2014/23/UE) a todos los licitadores a solicitar informacin adicional sobre los
pliegos y dems documentacin complementaria, cuyo estudio se ha
examinado ya en el estudio del artculo 138 del anteproyecto.
Sera tambin recomendable que se incluyese en el apartado 1.j)
(Rgimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la
concesin) junto al secuestro, el caso de intervencin de la concesin.
- Artculo 269. Emisin de obligaciones y otros ttulos
La remisin que se efecta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, en este precepto debe efectuarse al texto refundido de la
Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de
23 de octubre.
- Artculo 276. Prrroga del plazo de las concesiones y
extincin de la concesin por transcurso del plazo
La remisin a las causas del apartado tercero del artculo 268 del
anteproyecto lo es en realidad al apartado segundo.
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han de ser los previstos en la Ley, pero que se pueden utilizar en supuestos
distintos a los fijados legalmente. La excepcin sera entonces el procedimiento
negociado sin publicidad, que nicamente podra ser utilizado en los casos
previstos legalmente.
f) El anteproyecto extiende la obligatoriedad de la modificacin para
el contratista a los contratos que no son administrativos (artculo 204). A juicio del
Consejo de Estado dicha extensin en relacin con la modificacin de los
contratos sujetos a regulacin armonizada celebrados por un poder adjudicador
que no tenga la consideracin de Administracin pblica cuando est prevista en
los pliegos no suscita dificultad alguna, toda vez que los pliegos tienen condicin
de ley entre las partes (Cdigo Civil, artculo 1091). Ahora bien, no existiendo
previsin en los referidos pliegos, tal imposicin de la modificacin no tiene
fundamento. Y no parece razonable que una entidad en especial, las que
revisten forma mercantil- que es poder adjudicador pueda imponer a un contratista
una modificacin por un importe inferior al 20% que este no quiere asumir sin que
est previsto en el contrato. En efecto, el derecho europeo no regula la
obligatoriedad de la modificacin para el contratista sino que se centra en la
posibilidad del poder adjudicador de evitar una nueva licitacin. Por ello, se
considera que debe excluirse expresamente esta posibilidad.
Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos del artculo
130 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado.
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- Disposiciones adicionales
Las disposiciones adicionales reproducen en su mayor parte las del
texto actualmente vigente; es el caso de la 1, 2, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13,
14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 y 33. Lo mismo
sucede respecto de las transitorias (en concreto, la 1 y 2) y las finales (1, 2, 4,
5 y 6).
Respecto de todas ellas no procede formular observacin alguna
respecto de su contenido.
- Disposiciones adicionales segunda y tercera. Normas
especficas de contratacin pblica en las Entidades locales y otras
normas de contratacin en las Entidades Locales.
La regulacin proyectada en estas dos disposiciones recoge la
actualmente contenida en la disposicin adicional segunda del texto refundido
actualmente vigente. Como se ha sealado, sus previsiones no suscitan reparo
alguno en lo tocante a su contenido. Desde el punto de vista sistemtico,
procede, sin embargo, hacer dos consideraciones:
a) La primera est referida a la conveniencia de ponderar si el
contenido de estas disposiciones no debera integrar un ttulo nuevo, relativo a
las Entidades Locales, en el anteproyecto.
La norma elaborada tiene vocacin de regular la contratacin del
sector pblico, integrado en los trminos sealados en su ttulo preliminar y en
el que se comprenden las Entidades Locales. Estas, pues, quedan sujetas a
sus previsiones. Las especialidades contenidas en las disposiciones adicionales
segunda y tercera versan sobre la materia propia del anteproyecto, de suerte
que nada impide su incorporacin al cuerpo de la norma. Antes al contrario,
facilitara el manejo de la norma por el operador jurdico.
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V
En sntesis, el anteproyecto sometido a consulta tiene por objeto
sustituir la regulacin general de los contratos pblicos, actualmente contenida
en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado por
Real Decreto-legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, al socaire de la
incorporacin de las Directivas 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos de
concesin, y 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de
febrero de 2014, sobre contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva
2004/18/CE. La ocasin, adems, se aprovecha para introducir diversas
modificaciones en el actual rgimen a fin de solventar diversas dificultades y
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EL PRESIDENTE,