JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

COMENTARIOS Y ANOTACIONES

El principio de preclusin:
su incumplimiento supone vulneracin
al debido proceso
CAS. N 5396-2006 LIMA NORTE
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
Demandante
:
Demandado
:
Materia
:
Fecha de Res.
:
Fecha de publicacin :
Pronunciamiento :
Base legal
:

Dante Demetrio Rojas Matas

Beatriz Aldana Denegri Aldana
Variacin de tenencia
07/11/2007
01/12/2008
Fundada
Cdigo Procesal Civil artculo 189, 460

Resumen:
En el presente caso, el seor Dante Demetrio Rojas Matas interpone recurso de casacin contra la resolucin expedida por la Segunda Sala Civil de Lima Norte que revoca la sentencia de
primera instancia que declara fundada la demanda sobre variacin de tenencia y reformndola
la declara infundada. El actor denuncia contravencin de las normas que garantizan el debido
proceso al haberse considerado los medios probatorios presentados por la demandada, a pesar de habrsele declarado rebelde y de haber concluido la etapa postulatoria.
Al respecto, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de Lima, declara
fundado el recurso de casacin y nula la resolucin de vista, por considerar que efectivamente se ha vulnerado el debido proceso, as como la igualdad procesal al valorar la
prueba presentada de manera extempornea por la parte declarada rebelde.

RESOLUCIN
CAS. N 5396-2006 LIMA NORTE
Variacin de Tenencia. Lima, siete de noviembre del dos mil siete.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DE
LA REPBLICA;
Vista la causa nmero cinco mil trescientos noventa y seis guin dos mil seis, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;

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El principio de preclusin: su incumplimiento supone vulneracin al debido proceso

MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el

presente caso del recurso de casacin interpuesto por el demandante Dante Demetrio
Rojas Matas a fojas mil diecisis, contra la
resolucin de vista, de fecha quince de agosto del dos mil seis, expedida por la Segunda
Sala Civil de Lima Norte que revoca la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda sobre variacin de tenencia
y dispone que se vare la tenencia y rgimen
de visitas fijado a favor de la menor Gabriela
Mara Alejandra Rojas Denegri, en los puntos
uno y dos del acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, mediante acta de conciliacin nmero cero veinticinco guin dos mil
uno, el da veintiocho de marzo del dos mil
uno ante el Centro Iberoamericano de Conciliacin y Negociacin, con lo dems que
contiene; y, reformndola la declararon infundada, y dispusieron que la madre contine
con la tenencia de la menor Gabriela Mara
Alejandra, debiendo cumplir estrictamente
con el rgimen de visitas acordado en el acta
de conciliacin; ordenaron que las referidas
partes, reciban apoyo psicoteraputico y
orientacin en el manejo de su situacin de
paternidad en el Instituto Nacional de Salud
Mental Honorio Delgado Hideyo Noguchi,
por un tiempo no menor de un ao y que la
menor reciba apoyo integral por igual tiempo
en la misma Institucin.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha
diecisis de mayo del dos mil siete, ha declarado procedente el recurso de casacin por
la causal de contravencin de las normas
que garantizan el derecho al debido proceso, respecto del agravio referido a que la demandada se encuentra en estado de rebelda,
sin embargo, se han considerado los medios
probatorios presentados por la misma, quien
afirma que en su recurso de apelacin ofreci
pruebas, lo cual resulta falso; y
CONSIDERANDO:
Primero: Que, habindose declarado procedente el recurso de casacin por la causal
de contravencin de las normas que garantizan el derecho al debido proceso correspon-

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de sealar que, el debido proceso est referido al respeto de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin Poltica, por
el cual se posibilite que toda persona pueda recurrir a la justicia para obtener la tutela
jurisdiccional efectiva, en un procedimiento
legal con la observancia de las reglas procesales establecidas para procedimiento y a
travs del cual las instancias jurisdiccionales
emitan pronunciamiento debidamente motivado con arreglo a ley;
Segundo: Que, asimismo el derecho a la
prueba es un elemento del debido proce- 207
so, que posibilita a todo sujeto procesal que
pueda utilizar los medios probatorios que
resulten necesarios para acreditar los hechos
que le sirven de fundamento a su pretensin,
respecto a ello el autor Reynaldo Bustamante
Alarcn ha sealado que El derecho a probar
tiene como contenido esencial al derecho a
que admitan, acten y valoren debidamente
los medios probatorios, ofrecidos por los sujetos procesales legitimados para ello, conforme
a los principios que lo inspiran y delimitan...
Asimismo el derecho a probar resultara intil
e ilusorio si el juzgador no actuara los medios
probatorios previamente admitidos....de no
actuarse un medio probatorio validamente admitido causndose agravio a una de las partes
el derecho a probar se vera afectado.- (Obra
El derecho fundamental a probar y su contenido esencial, En: Priori Posada Giovanni y Bustamante Alarcn Reynaldo. Apuntes de Derecho Procesal, Ara: Lima, 1997, pgina 63-95);
Tercero: Que, a su vez en aplicacin de los
Principios de Vinculacin y Formalidad que
se encuentran contenidos en el artculo nove- 208
no del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, las normas procesales contenidas en el
citado Cdigo son de carcter imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario, siendo
ello as, corresponde sealarse que nuestro
sistema se rige por el Principio de Preclusin
en cuanto a la oportunidad en que deben de
ofrecerse los medios probatorios, y que se limita a la etapa postulatoria del proceso, salvo
disposicin distinta del citado Cdigo Procesal a tenor de lo dispuesto en el artculo ciento ochenta y nueve del referido cuerpo legal,

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establecindose como excepcin lo dispuesto

en el artculo trescientos setenta y cuatro del
glosado dispositivo procesal, en cuanto permite la presentacin de medios probatorios
extemporneos en los escritos de apelacin o
de absolucin de agravios slo en los procesos de conocimiento o abreviados, y siempre
que estn que estn referidos a: la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho pero
acaecidos despus de concluida la etapa de
postulacin del proceso y cuando se trata de
documentos expedidos con fecha posterior al
inicio del proceso o que comprobadamente
no se hayan podido conocer y obtener con
anterioridad -normas procesales de aplicacin
supletoria a tenor de lo dispuesto en el artculo
ciento ochenta y dos del Cdigo del Nio y
Adolescente-;
Cuarto: Que, conforme se advierte en el
caso de autos la demandada al no haber cumplido con contestar la demanda fue declarada
rebelde, aplicndosele a su parte la presuncin
relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda de naturaleza Juris Tamtum
a tenor de lo dispuesto en el artculo cuatrocientos sesenta del Cdigo Procesal Civil, sujeta a la valoracin del Juzgador en cuanto a las
pruebas presentadas por la parte no rebelde y
a las actuadas en el proceso, siendo que en la
Audiencia nica se fijaron como puntos controvertidos: a) Determinar si al demandante le
asiste el derecho de pretender la variacin de
la tenencia de la menor y, b) Determinar las
circunstancias de la variacin de la tenencia
y el peligro de la integridad de la menor bajo
la custodia de la madre, habindose admitido
slo los medios probatorios de la parte demandante, ms no de la demandada al haber
sido declarada rebelde;
Quinto: Que, por escrito de fojas ochocientos sesenta y tres, la demandada adjunt copia de una acta de ocurrencia de fecha
veintiocho de mayo del dos mil cuatro, levantada por mandato del Dcimo primer
Juzgado Civil de Familia Tutelar de la Corte Superior de Lima, siendo que el referido
medio de prueba al ser presentado de modo
extemporneo, cuando ya haba concluido la
audiencia nica, se haba emitido el informe

social del equipo tcnico, as como los informes psicolgicos de ambas partes procesales
no fue admitido por el A Quo, no habiendo
sido adems valorado por el juzgador en la
sentencia de primera instancia que declar
fundada la demanda a favor del actor, siendo
que si bien referido medio probatorio tampoco fue calificado por el Ad Quem ya sea
admitindolo o rechazndolo sin embargo,
la citada instancia valor expresamente el
contenido del mismo, tal como se advierte
de la motivacin desarrollada en el numeral
tres punto cuatro de la sentencia de vista, habiendo incluso emitido pronunciamiento distinto al juzgador, revocando la sentencia que
declara fundada la demanda y reformndola
la declar infundada, lo que permite concluir
que se ha incurrido en afectacin al debido 209
proceso al darse la oportunidad de que una
de las partes pueda suministrar un medio
probatorio extemporneo, no haberse admitido tal medio de prueba y, sin embargo ha
sido objeto de anlisis por el Ad Quem en la
sentencia de vista, no permitiendo con ello
el debate contradictorio que le corresponda
tener derecho a la otra parte procesal, incurriendo con ello en vulneracin a la igualdad
procesal que les corresponde a las partes legitimadas que intervienen en un proceso;
Sexto: Que, en consecuencia corresponde
declarar la nulidad de la sentencia de vista por
adolecer de nulidad insubsanable a tenor del
artculo ciento setenta y uno del Cdigo Procesal Civil, correspondiendo que la Sala califique el referido medio probatorio con arreglo a
ley;
Sptimo: Que, siendo as al verificarse la
contravencin de las normas que garantizan
el derecho al debido proceso corresponde
ampararse el presente recurso de casacin;
Octavo: Que, de conformidad con la parte resolutiva del dictamen fiscal y a tenor de
lo dispuesto en el numeral dos punto uno del
inciso segundo del artculo trescientos noventa y seis del glosado dispositivo procesal, declararon: FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por Dante Demetrio Rojas Matas, CASARON la resolucin impugnada y,

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en consecuencia NULA la resolucin de vista

emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Lima Norte de fecha quince de
agosto del dos mil seis, corriente a fojas mil
seis; ORDENARON que la Sala Superior emita
nuevo pronunciamiento conforme a derecho,
teniendo en cuenta lo expuesto en la presente
resolucin; DISPUSIERON la publicacin de
la presente resolucin en el Diario Oficial El

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a presente casacin trata sobre

variacin de tenencia. Pues, se entiende por tenencia al derecho de
uno de los padres a mantener en su esfera
de accin al menor, ejerciendo respecto de
l, todos los atributos inherentes a la patria
potestad, los que estn suspendidos con relacin al otro padre. El artculo 8 del actual Cdigo de Nios y Adolescentes, Ley
N 27337, establece que cuando los padres
estn separados de hecho, la tenencia de los
nios y adolescentes se determina de comn
acuerdo entre ellos tomando en cuenta el
parecer del nio y adolescente. De no existir
acuerdo o si ste resulta perjudicial para los
nios, la tenencia la resolver el juez especializado, dictando las medidas necesarias para
su cumplimiento.
Sobre el rgimen de visitas, el artculo
89 de la norma antes citada, dispone que
el padre o la madre que haya sido impedido
o limitado de ejercer el derecho de visitar a
su hijo podr interponer la demanda correspondiente acompaando la partida de nacimiento para acreditar su entroncamiento. Si
el caso lo requiere podr solicitar un rgimen
provisional.

Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Dante Demetrio Rojas Matas contra
Beatriz Aldana Denegri Ayala sobre Variacin
de Tenencia; y los devolvieron. Vocal Ponente
seor Castaeda Serrano. SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCA, CASTAEDA SERRANO, MIRANDA
MOLINA, VALERIANO BAQUEDANO

COMENTARIO

Se entiende por visitas el hecho de estar en

compaa de los hijos durante determinadas
horas del da, determinados das de la semana
y en el hogar en el cual viva en compaa del
padre que ejerce la tenencia sobre el menor o
menores(1).
Otro de los temas de que trata el caso
bajo comentario es el de la rebelda. Esta
figura jurdica se encuentra regulada en el
artculo 458 del Cdigo Procesal Civil, en
efecto, dicho artculo seala que: Si transcurrido el plazo para contestar la demanda,
el demandado a quien se le ha notificado
vlidamente sta no lo hace, se le declarar
rebelde.
As mismo, el artculo 461 establece cules
son los efectos de la declaracin de rebelda:
La declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda, salvo que:
1. Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;
2. La pretensin se sustente en un derecho indisponible:

(1) GUZMN NAPURI, Cristian. Tenencia y rgimen de visitas. En: El Peruano 14.04.99. Pg. B-6, B-7. Revista de
Derecho.

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3. Requiriendo la ley que la pretensin demandada se pruebe con documento, ste

no fue acompaado a la demanda; o
4. El juez declare, en resolucin motivada,
que no le producen conviccin.

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Tal como lo seala la norma, para que se

declare la rebelda, tienen que configurarse los
siguientes elementos: 1) Que haya transcurrido el plazo legal para contestar la demanda
sin que el demandado lo haya hecho y 2) Que
haya sido notificado vlidamente. Configurados estos elementos, la ley genera la presuncin de que el demandado no la ha contestado
por su propia voluntad configurndose as la
categora de rebelde, la misma que debe ser
notificada.
La finalidad de esta figura consiste en tratar de conciliar el derecho del demandante a
ver solucionado el conflicto que ha llevado al
rgano Jurisdiccional, aunque el demandado no conteste la demanda, o, ms an, no se
apersone al proceso. En ese sentido, una vez
declarada la rebelda, el proceso contina y
sigue su curso normal, respetndose todos los
derechos con los que cuentan las partes, incluyendo al rebelde, a quien se le notificarn
todos los actos procesales que se realicen en el
transcurso del proceso.
El demandado declarado rebelde, puede
incorporarse al proceso en cualquier momento, sujetndose al estado en que ste se
encuentre. Es decir que si se incorpora luego
de haber transcurrido la etapa postulatoria
del proceso, no podra presentar sus medios
probatorios a pesar que sean absolutamente
pertinentes y desvirten de modo claro los
hechos y medios probatorios del demandante. Ello en virtud del principio de preclusin

que consiste en la extincin del derecho a

realizar un acto procesal, por haberse dejado
pasar la oportunidad de verificarlo o por haberse realizado otro incompatible con aqul.
Al respecto Couture seala que el principio
de preclusin es aqul principio procesal
segn el cual el proceso de divide en etapas,
cada una de las cuales supone la clausura de
la anterior, sin posibilidad de renovarla. As
mismo, Chiovenda nos ilustra diciendo que
el proceso avanza cerrando estadios precedentes sin que se pueda retroceder.
Con respecto al derecho a probar, ste
consiste en la exigencia de que los hechos
materia de controversia estn demostrados
por medios probatorios aportados por las
partes u ordenados por el juez, no pudiendo
ste reemplazarlos con el solo conocimiento
privado que tenga sobre tales hechos(2). Por el
principio de preclusin en materia probatoria
se establece que la prueba no puede ofrecerse
ni actuarse en cualquier momento, sino en el
indicado por el ordenamiento jurdico procesal. Transcurrido el plazo correspondiente
la prueba ser extempornea, y por lo tanto,
carente de validez, debiendo ser declarada
inadmisible. En ese sentido, de acuerdo al
artculo 189 CPC, establece que los medios
probatorios deben ser ofrecidos por las partes
en los actos postulatorios, salvo disposicin
distinta.
El tema principal del caso materia de anlisis consiste en que se admitieron los medios
probatorios de la parte demandante, ms no
de la demandada al haber sido declarada rebelde, pues en la sentencia de vista el A-quem
no admiti la copia de un acta de ocurrencia
de fecha 28 de mayo del ao 2004, por ser extempornea; sin embargo, la citada instancia

(2) HINOSTROZA MINGUES, Alberto. La Prueba en el Proceso Civil: 2002, p. 56.

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valoro expresamente el contenido de dicha

prueba tal como se advierte de la argumentacin de la sentencia desarrollada en el numeral
3 punto 4 de la misma, que declara fundada
la demanda y reformndola la declar infundada, acto jurdico que permite concluir que
se ha incurrido en afectacin del principio y
garanta constitucional del debido proceso al
permitir que una de las partes pueda suministrar medios probatorios extemporneos.

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Llegado a este punto, podemos concluir

que el proceso civil se gobierna por etapas y
principios siendo uno de ellos el principio de
preclusin, segn el cual los medios probatorios se presentan en su oportunidad debida, es
decir en la etapa postulatoria salvo excepciones establecidas en la ley. En ese sentido, permitir el ofrecimiento y actuacin de pruebas
extemporneas, constituye una violacin al
principio y garanta del debido proceso.