Citar Lexis N 0003/012879

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Doctrina
La regulacin legislativa de los decretos de necesidad y urgencia (DNU.)
Sags, Nstor P.
JA 2006-IV-1040 - SJA 18/10/2006

SUMARIO:
I. Introduccin. Los DNU. en la Constitucin.- II. Roles constituyentes del Congreso.- III. Los
DNU. en el Derecho consuetudinario Constitucional.- IV. Las pautas del constituyente sobre la
"Ley Integrativa de la Constitucin".- V. Los silencios del constituyente.- VI. La ley 26122
I. INTRODUCCIN. LOS DNU. EN LA CONSTITUCIN
Despus de doce aos de haberse sancionado la reforma de 1994 de la CN. (LA 1995-A-26), que
en el nuevo art. 99 Ver Texto inc. 3 trat el tema de los decretos de necesidad y urgencia (en
adelante, DNU.), el Congreso se ha decidido a dictar la ley reglamentaria de los mismos prevista
por aquel artculo. Lo ha hecho mediante la ley 26122 Ver Texto .
La norma constitucional requiere que dicha ley regulatoria sea sancionada con "la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara", conforme reza el referido precepto.
Hay que reconocer que la enmienda de 1994, en ese punto, fue feliz en algunos aspectos y
profundamente desprolija en otros. Por ejemplo, parte del enunciado dogmtico de que el Poder
Ejecutivo "en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable" podr emitir disposiciones
de carcter legislativo, para acto seguido, paradojalmente, y en un gesto de total incoherencia,
permitir los mentados decretos de necesidad y urgencia, que constituyen -precisamente- normas
de ndole materialmente legislativa pero emitidas por el presidente.
El art. 99 Ver Texto inc. 3, en definitiva, los autoriza "cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin
de las leyes". La textura de la norma parece aludir a un supuesto de imposibilidad material o de
imposibilidad racional de cumplimiento de la Constitucin (en lo que hace al seguimiento del
proceso de elaboracin de leyes), vale decir, a la presencia un genuino estado de necesidad (1)
que impida obedecer a la Constitucin en el seguimiento de dichos trmites legislativos, por lo
que ella misma asume el problema y lo juridiza, autorizando la omisin del trnsito legisferante
ordinario. Es uno de los pocos supuestos de "constitucionalizacin" del estado de necesidad.
La expresin "circunstancias excepcionales" es de textura abierta: por ejemplo, el apremio
impostergable en adoptar de inmediato una norma que sea vital para la suerte de la Repblica,
sin esperar el curso habitual de sancin de las leyes; el efecto macrodaoso y antisistmico que
podra derivarse de la publicidad previa de la medida a adoptar; la imposibilidad de que el
Congreso (sea por razones de seguridad o de catstrofes naturales, o de gravsimos conflictos,
blicos o sociales, vgr.) pueda sesionar. Se trata de hiptesis muy extremas, propias de crisis
llamadas "tensivas", que ponen en riesgo la funcionalidad del sistema poltico y amenazan con
destruirlo (2) . Poco que ver, desde luego, con el festival de DNU. que ha inundado el mercado
legislativo argentino. Slo un puado de estos decretos podra alcanzar, muy de vez en cuando,
un serio y convincente justificativo constitucional.
Uno de los aciertos del art. 99 Ver Texto inc. 3 CN. ha sido limitar la materia de los DNU.,
excluyndolos del mbito penal, tributario, electoral o concerniente al rgimen de los partidos
polticos.

El mismo art. 99 Ver Texto inc. 3 ha disciplinado parte del trmite de pronunciamiento de los
DNU. Aparentemente ha querido volverlos ms rigurosos, con mayores responsabilidades
polticas para quienes los emitan. As, tienen que adoptarse: a) "...en acuerdo general de
ministros" (una reunin que, al parecer, hace varios aos que no se realiza formalmente); b)
todos los ministros, incluyendo al jefe de Gabinete, deben refrendarlos; c) el jefe de Gabinete
tiene la obligacin de someter el DNU. a consideracin de una Comisin Bicameral Permanente,
integrada guardndose proporcin con las representaciones polticas de cada sala del Congreso;
d) sta debe a su turno elevar un despacho en diez das al plenario de cada Cmara, que tendr
que considerarlo de inmediato.
De ah en ms una ley sancionada con la mayora calificada a la que hemos aludido "regular el
trmite y los alcances de la intervencin del Congreso". As termina el inciso.
II. ROLES CONSTITUYENTES DEL CONGRESO
En verdad, el art. 99 Ver Texto inc. 3 CN. ha programado una encomienda constitucional para el
Congreso: completar una norma constitucional inconclusa, dejada as, sin terminar, seguramente
porque falt en la Asamblea Constituyente el consenso poltico para finalizarla.
Al dictar la ley reforzada que contempla el inciso el Congreso va, pues, a realizar labores
materialmente constituyentes, por voluntad y encargo del propio poder constituyente. La ley
reguladora de los DNU., cabe pensarlo, es ms que una "ley de desarrollo constitucional" (como
se denominan las que despliegan o desenvuelven la Constitucin: vgr., de ciudadana, de
expropiacin, de ministerios): es una verdadera ley de "integracin constitucional", que cubre
una laguna constitucional (3) . O sea, un vaco constitucional forzoso, producto -en este caso- de
la impotencia poltica de la Asamblea Constituyente para acabar su diseo normativo sobre los
rasgos fundamentales de los DNU. (4) . En particular, sobre temas clave como su persistencia
jurdica si el Congreso no los trata, o acerca de cmo ste puede dejarlos sin efecto.
III. LOS DNU. EN EL DERECHO CONSUETUDINARIO CONSTITUCIONAL
El ocio legislativo en dictar la ley requerida ha importado un supuesto claro de
"inconstitucionalidad por omisin", ya que exista un "mandato" para el Congreso, incumplido
durante ms de dos lustros (5) .
Mientras tanto, el Derecho consuetudinario Constitucional ha elaborado ciertas reglas, producto
de las prcticas parlamentarias, del Derecho Judicial y del comportamiento del Poder Ejecutivo.
Tales reglas indicaron lo siguiente: a) Emitido el DNU., subsiste hasta tanto no sea derogado por
ley. b) Se ha judicializado tenuemente, no de modo permanente ni intenso, la revisin de la
constitucionalidad de los DNU. respecto de la existencia de las causales por las cuales pueden
vlidamente ser emitidos, la presencia de premura en su adopcin y las materias que pueden
abordar. c) A partir de los aos '90 su nmero es harto preocupante (en los ltimos tiempos
algn recuento habl de aproximadamente uno cada seis das) (6) . d) A menudo aparece en la
experiencia local un tipo de decreto disfrazado de DNU., pero de hecho dictado por la mera
comodidad de evitar el trmite legislativo. Lo hemos llamado, desde tiempo atrs, "decreto de
conveniencia" (para el Poder Ejecutivo) (7) . e) Ciertos DNU. han sido convalidados
explcitamente por el Congreso. La mayor parte no, pero rigen hasta su abolicin por este
ltimo, o por autoderogacin del Poder Ejecutivo.
IV. LAS PAUTAS DEL CONSTITUYENTE SOBRE LA "LEY INTEGRATIVA DE LA CONSTITUCIN"
Al discutirse el actual art. 99 Ver Texto inc. 3 CN. en el recinto de la Convencin de Santa Fe en
1994, la fundamentacin de la norma estuvo a cargo, en lo que hizo al despacho mayoritario, del
convencional Alberto Garca Lema. Sobre su informe se vot en sentido favorable al precepto.

Yendo en concreto a qu deba decir la futura "Ley Integrativa de la Constitucin", dicho

convencional no suministr mayores directrices, aunque cabe subrayar dos que son importantes:
a) la Asamblea Constituyente dise "profundas modificaciones respecto de las prcticas
anteriores". Dicho de otro modo, habra ahora ms recaudos para pronunciar un DNU. que antes
de la reforma de la Constitucin. b) El Congreso cuando evala un DNU. "debe expedirse
expresamente sobre esta materia; [ello] significa que tanto para la aprobacin del decreto o
para su rechazo debe mediar una voluntad expresa del mismo" (8) . En otras palabras, no es
constitucionalmente lcito que el Congreso calle sobre un DNU.: tiene que, explcitamente,
convalidarlo o desaprobarlo. Si nada hiciera, su mutismo no deber entenderse ni como
aceptacin ni como denegacin. No rigen aqu adagios ni refranes al estilo del "Quien calla,
otorga". No hay aprobaciones fictas, ni negativas fictas tampoco.
V. LOS SILENCIOS DEL CONSTITUYENTE
Dentro de los secretos que guard el constituyente hay uno tan discutible como muy
significativo: la suerte del DNU. hasta tanto se pronuncie el Congreso. La pregunta es si el DNU.
mantiene su vigencia hasta que el Poder Legislativo lo apruebe o lo rechace, o si podra perderla
en un plazo determinado (supngase 30, 60 das).
El tema, no obstante su gravitacin constitucional, lo aconsejable que hubiera sido una definicin
constitucional y las diferencias de criterio que all existen en el Derecho comparado (9) , qued a
merced de la futura Ley Integrativa.
Otro punto de sumo inters fue el de la forma especfica en que debe expedirse el Congreso
(aparte del carcter expreso de su veredicto, cosa que s qued clara, segn apuntamos). Por
ejemplo, debe ser por ley, o por resolucin de cada Cmara? En principio, y segn explic el
mismo miembro informante del despacho mayoritario en el seno de la Convencin de 1994,
tanto "los procedimientos a los que ajustar el Congreso su conducta en esta cuestin, y los
efectos a darse al alcance de estos decretos", deban ser "previstos precisamente" por la ley a
dictar por el mismo Congreso (10) , con lo que ste, al parecer, dispondra de un amplio margen
de maniobra en la regulacin del tema.
No obstante, el texto del art. 99 Ver Texto inc. 3 CN. describe una ruta sobre el tratamiento
congresional de los DNU., que condiciona seriamente las posibilidades de imaginacin de la Ley
Integrativa. En efecto, dice aquel inciso que una vez que el jefe de Gabinete comunica a la
Comisin Bicameral Permanente la emisin del DNU., esta ltima eleva su despacho en un plazo
de diez das "al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarn las Cmaras". Aos atrs destacamos que aqu la Constitucin est disciplinando
un rgimen legislativo de aprobacin o de rechazo del DNU. que es sui generis, porque importa
la atencin simultnea y sin dilacin, por parte de cada sala, del decreto presidencial. No se
trata, entonces, de una consideracin consecutiva del DNU. (primero por una Cmara de inicio y
despus por una revisora, al estilo del proceso de elaboracin de una ley). En tal sentido, el
criterio de cada sala tendr que manifestarse, por separado, por una resolucin o declaracin de
ella, obviamente no vetable por el Poder Ejecutivo (11) .
Otra incgnita importante es el resultado de las decisiones de las Cmaras. Si las dos aprueban
explcitamente al DNU., ste queda convalidado; si las dos lo descartan, pierde vigor jurdico. El
constituyente no dispuso ni insinu si la desaparicin del decreto sera con efectos retroactivos o
no retroactivos, motivo por el cual queda a la discrecin de la Ley Integrativa establecer esos
resultados, respetando, eso s, los derechos constitucionales vlidamente adquiridos por las
personas.
El asunto ms polmico se presenta cuando una sala aprueba el DNU. y la otra lo rechaza.
Tambin lustros atrs hemos pensado que en esa hiptesis, al faltar el consentimiento de una
Cmara, no puede sostenerse que el Poder Legislativo ha admitido al DNU., ya que tal
aprobacin demanda un acto complejo de acuerdo intraparlamentario (12) . En resumen: si falta
el consenso explcito de uno de los dos sectores del Congreso, no hay, obviamente, acuerdo del

Congreso. No puede argumentarse con solidez jurdica que el visto bueno de solamente una sala
significa la conformidad del Congreso con el DNU. Y si una de ellas lo objeta expresamente, eso
produce un "no" del Congreso al DNU., porque no se ha obtenido el asentimiento pleno del
Parlamento al mismo.
Por ltimo, si una sala aprueba un DNU. y la otra todava no se expide expresamente, no hay
hasta ese momento decisin, ni convalidante ni desestimatoria, por parte del Congreso.
VI. LA LEY 26122
Esta norma cuenta con un dato inicial positivo, como es abordar una asignatura pendiente para
el Congreso que desde hace tiempo demandaba una solucin legislativa. Era hora de concluir con
lo que hemos llamado un "supuesto de inconstitucionalidad por omisin".
Abordaremos algunos aspectos de tal nueva norma.
La ley es, asimismo, convincente cuando programa que si el jefe de Gabinete no enva en
trmino a la Comisin Bicameral Permanente el texto del DNU., esta ltima podr abocarse de
oficio a su consideracin (art. 18 Ver Texto ), debiendo a su turno elevar su dictamen a las salas
del Congreso. Igualmente, de mediar mutismo (diez das hbiles desde la recepcin del DNU.)
por parte de la Comisin Bicameral Permanente, las Cmaras tendrn que abocarse por s solas
a la evaluacin del decreto en juego (arts. 19 Ver Texto y 20 Ver Texto ).
El art. 22 Ver Texto determina que las Cmaras se expiden por sendas resoluciones, y de modo
explcito. Es la solucin correcta. No determina, sin embargo, este precepto el plazo para que as
se pronuncien, y esta omisin es uno de los puntos ms atacados por la crtica.
No obstante, el art. 99 Ver Texto inc. 3 CN. impone que las salas del Congreso tendrn que
considerar "de inmediato" el dictamen de la Comisin Bicameral. La directriz constitucional es
sumamente clara, por lo que, en verdad, no hay necesidad de determinar por ley el plazo: el
dictamen de la Comisin Bicameral debe abordarse, por imperativo constitucional, dgalo o no la
ley reglamentaria, sin la menor dilacin, acto seguido de su recepcin: "de inmediato" significa
eso, y no otra cosa. Si una Cmara incumple con tal tarea, incurre en un supuesto ntido de
inconstitucionalidad por omisin. A su vez, si cada sala est constitucionalmente conminada a
conocer y a tratar "de inmediato" al DNU., tambin tendr que expedirse, sin demora alguna,
una vez concluido el tiempo razonable e indispensable para un debate sobre esa norma.
El art. 17 Ver Texto prescribe que los DNU. tienen vigencia desde su expedicin por el Poder
Ejecutivo, y en el marco del art. 2 Ver Texto CCiv. El art. 24 Ver Texto , que el rechazo por
ambas Cmaras implica su derogacin, dejando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia.
Conforme a este esquema, hasta tanto no medie ese rechazo el DNU. conserva validez. No hay,
pues, plazo de caducidad del decreto mientras no sea desestimado. Esta solucin es muy
discutible (incluso no la hemos compartido), pero como ya apuntamos, es una opcin posible
-entre otras- que el constituyente dej, por una especie de programada y forzosa imprevisin,
en manos del legislador. Se podr discutir seriamente, desde luego, la solucin adoptada en este
punto por el art. 17 Ver Texto ley 26122 desde el punto de vista de su acierto, conveniencia o
cautela, pero no de su constitucionalidad.
Segn tambin indicamos precedentemente, bastara con que una Cmara manifestase
explcitamente su oposicin al DNU. para que no exista convalidacin por el Congreso. De ah
que la exigencia del art. 24 Ver Texto ley 26122 en el sentido de que sean las dos Cmaras las
que deban manifestar su disenso para reputar derogado al DNU. concluya aqu, s,
inconstitucional. Con otras palabras: el acuerdo de una sola sala del Poder Legislativo no importa
el acuerdo de ese poder del Estado al DNU., mientras que el disenso de una sola implica que no

se logr reunir la conformidad plena de dicho rgano legisferante bicfalo para aprobar el
decreto.
El art. 23 Ver Texto impide a las Cmaras Legislativas introducir modificaciones al texto de un
DNU. La previsin es aceptable, puesto que, segn lo describiramos, el trmite de aprobacin
(o de rechazo) del DNU. por tales salas no es similar al de sancin de una ley. Ello no impedira
que una vez convalidado el DNU. por las resoluciones de cada una de las Cmaras en alguna de
ellas se iniciara un procedimiento de reforma, mediante ley, de dicho DNU. El art. 25 Ver Texto
ley 26122 alienta tal posibilidad (13) .
Este ltimo artculo permite igualmente que el Congreso pueda derogar por medio de una ley un
DNU. En la experiencia jurdica argentina hay varias muestras de ello, y tal prctica puede
considerarse ya como gestadora de Derecho consuetudinario Constitucional sobre el punto. En
verdad, la derogacin por ley no sera necesaria si para abolir el DNU. basta con el rechazo por
resolucin o declaracin de una sola Cmara (segn nuestro parecer), o de las dos (a tenor del
art. 24 Ver Texto de la ley). Adems, si se hiciera por ley ella resultara vetable, razn por la
que, como anticipramos hace dos dcadas, el Poder Ejecutivo podra legislar con el apoyo de un
tercio de una Cmara (14) . Una alternativa por cierto no deseable.
NOTAS:
(1) Nos remitimos a nuestro trabajo "Derecho Constitucional y Derecho de Emergencia", LL
1990-D-1049. En cuanto a los supuestos fcticos que autorizaran el dictado de DNU. ver Prez
Hualde, Alejandro, "Decretos de necesidad y urgencia. Lmites y control", 1995, Ed. Depalma, p.
93 y ss.
(2) Respecto de las situaciones crticas tensivas, y siguiendo a David Easton, ver Melo, Artemio
L., "Compendio de ciencia poltica", t. I, 1979, Ed. Depalma, p. 337.
(3) Sobre los procesos de integracin jurdica para cubrir las lagunas constitucionales ver
nuestro libro "La interpretacin judicial de la Constitucin", 2006, Ed. Lexis-Nexis, p. 119 y ss.
(4) Ver Midn, Mario A. R., "Decretos de necesidad y urgencia. En la Constitucin Nacional y en
los ordenamientos provinciales", 2001, Ed. La Ley, p. 150, quien destaca que el llamado "Pacto
de Olivos", donde las dos fuerzas partidarias mayores del pas convinieron la reforma
constitucional de 1994, no pudo resolver completamente el tema de los DNU. y traspas el
problema al legislador ordinario posterior.
(5) En palabras del convencional Alberto Garca Lema, miembro informante del despacho
mayoritario en la Asamblea Reformista de 1994, a la ley que debe sancionar el Congreso
reglamentaria de los DNU. la "impone la Asamblea Constituyente como mandato": Ministerio de
Justicia, Centro de Estudios Constitucionales y Polticos, "Obra de la Convencin Constituyente
1994", t. V, 1997, p. 4887.
(6) Conf. "La Nacin" del 14/6/2006, p. 6. Segn esa fuente, en solamente tres aos de su
gestin se habran dictado durante la Administracin Menem 225 (hay que sumar los restantes a
los dos perodos presidenciales); 73 durante la gestin de De la Ra y 201 durante tres aos de
la Administracin Kirchner.
(7) Ver Sags, Nstor P., "Decretos de necesidad y urgencia: estado actual del problema", LL
1992-B-917. Despus de la reforma constitucional de 1994 la Corte Suprema concluy que el
Poder Ejecutivo poda emitir los DNU. aunque no estuviese en funcionamiento la Comisin
Bicameral Permanente prevista por el art. 99 Ver Texto inc. 3 CN. (caso "Rodrguez" Ver Texto ,
LL 1997-F-884), y en algunos pocos casos entr a meritar si se configuraban las causales de
excepcin que segn la Constitucin autorizan la emisin de tales decretos (por ejemplo,
"Verrochi", Fallos 322:1726 Ver Texto [JA 2004-IV-199]). En "Zofracor" (JA 2003-II-28 Ver Texto

) (Fallos 325:2394) invalid un DNU. por abordar materia tributaria prohibida por el art. 99 Ver
Texto inc. 3 CN. Tambin puntualiz que si el Congreso en un asunto puntual (emergencia) haba
dictado una ley de delegacin en favor del presidente, ste no poda apartarse de esa ley
mediante un DNU., salvo que invocase razones posteriores a la misma que eventualmente
permitiesen la emisin del DNU. ("Provincia de San Luis" Ver Texto , JA 2003-II-1313 y LL 2003B-537, con nota de Sags, Nstor P., "Oposicin entre un decreto de necesidad y urgencia y
una ley de delegacin legislativa").
(8) Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Constitucionales y Polticos, "Obra de la Convencin
Constituyente 1994" cit.
(9) Sags, Nstor P., "Los decretos de necesidad y urgencia: Derecho comparado y Derecho
argentino", LL 1985-E-801.
(10) Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Constitucionales y Polticos, "Obra de la
Convencin Constituyente 1994" cit.
(11) El tema es, sin embargo, discutido en la doctrina. Diversos autores argumentan que el
trmite de convalidacin legislativa podra ser similar al de aprobacin de una ley, con Cmara
de origen y Cmara revisora. Nos remitimos a Midn, Mario A. R., "Decretos de necesidad y
urgencia" cit., p. 140.
(12) Sags, Nstor P., "Elementos de Derecho Constitucional", t. 1, 1999, Ed. Astrea, p. 613.
(13) La norma dice: "Las disposiciones de esta ley y el curso de los procedimientos en ella
establecidos no obstan al ejercicio de las potestades ordinarias del Congreso relativas a la
derogacin de normas de carcter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo".
(14) Conf. nuestro artculo "El Poder Ejecutivo podra legislar con el tercio de una Cmara del
Congreso", en LL Actualidad del 27/8/1985. Si la ley derogatoria del DNU. es vetada, basta con
que un tercio de una sala del Congreso acompae al presidente para que el veto no pueda ser
superado, por lo que el DNU. (si se sostiene que nicamente puede ser abolido por el Congreso
mediante ley) quedara firme.