Revista Criterio Penal

Matt
ISSN 2477-9156
Criterio Penal
1er. Cuatrimestre
2016
Nmero 1
Revista Iberoamericana de anlisis y propuesta jurdica
Qu es la Psicologa Forense?
Mediacin Penal, celeridad y

justicia
Mara Elena Polit (Ecuador)
Distorsin en la aplicacin de
la detencin preventiva
Mara Victoria Trossero (Argentina)
Eva Torrejn Calizaya (Bolivia)
Exclusin social y punitivismo

extremo para el consumidor de
drogas
El arraigo como figura

inconsistente dentro del
sistema jurdico penal
mexicano
Oscar Garca Martnez (Mxico)
Mlida Pumalpa Iza (Ecuador)
Ubicacin de personas
privadas de libertad en los
centros carcelarios
Suspensin condicional de
la pena
Diego Crdova Raza (Ecuador)
Diego Chimbo Villacorte

(Ecuador)
Necesidad de exigir una posicin

de garante para atribuir una
responsabilidad penal
Dra. Mara ngeles Rueda Martn (Espaa)
Ecuador Argentina
Chile Colombia Costa Rica Brasil
Cuba
Bolivia El Salvador Guatemala Honduras Mxico
Nicaragua
www.criteriopenal.com
Panam
Per
Paraguay Puerto Rico Uruguay
Panam Venezuela Espaa
Portugal
Criterio Penal, revista iberoamericana de anlisis y propuesta jurdica

C
riterio Penal
Revista Iberoamericana de anlisis y propuesta jurdica
DIRECTORIO:
Director General: Jess A. Lpez
Cedeo
Directora Administrativa: Beln Iza
Tomaico
Director Editorial: Diego F. Chimbo
Villacorte
Redaccin: Fernando Patricio Donoso
Suscripciones: Margarita Jimnez Masa
Publicidad: Jenry Paul Carrin
Ventas: Julio Mendigaa
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Circulacin cuatrimestral
Revista Iberoamericana de anlisis y propuesta jurdica en materia penal
Contenido:
Carta del director
Sobre la necesidad de exigir una posicin de
garante para atribuir una responsabilidad
penal. Comentario a la STS n. 832/2013, de
16 de diciembre de 2013.- Dra. M ngeles
Rueda Martn (Espaa)
Exclusin social y punitivismo extremo para
el consumidor de drogas.- Dra. Mlida
Pumalpa Iza (Ecuador)
El arraigo como figura inconsistente dentro
del sistema jurdico penal mexicano.- Dr.
Oscar Isaac Garca Martnez (Mxico)
Qu es la Psicologa Forense? Su relacin

con las ciencias jurdicas y penales.- Dra.
Mara Elena Polit (Ecuador)
Mediacin Penal, celeridad y justicia.- Dra.
Mara Victoria Trossero (Argentina)
Suspensin condicional de la pena.- Ab.
Diego Chimbo Villacorte (Ecuador)
Distorsin en la aplicacin de la detencin
preventiva en Bolivia.- Ab. Eva Torrejn
Calizaya (Bolivia)
Ubicacin de personas privadas de libertad
en los centros carcelarios- Ab. Diego
Crdova Raza (Ecuador)
Advertencia: Los artculos publicados en Criterio Penal revista iberoamericana de anlisis y propuesta jurdica, expresan exclusivamente la opinin de sus
autores, en consecuencia, la revista no se responsabiliza por las opiniones emitidas por los autores en los trabajos, las que sern siempre a cargo de quienes la
emiten.
Reproduccin: Todos los artculos publicados en esta revista pueden reproducirse citando la fuente.
ISSN: 2477-9156
CARTA
DIRECTOR
CARTA DEL
DEL DIRECTOR
A
Jess Alberto Lpez Cedeo
Director General de Criterio Penal, Revista
Iberoamericana de anlisis y propuesta
jurdica; Abogado litigante en libre ejercicio
de la profesin con dedicacin exclusiva al
Derecho Penal e Instructor de Litigacin
Oral Tcnica y Estratgica. Cuenta con la
Certificacin Avanzada en Litigio Penal
Estratgico para Abogados Litigantes en el
Sistema Adversarial Acusatorio, certificacin
conferida por el Latin American Bar
Association con sede en Washington D.C.
Entre sus titulaciones y cursos de nivel
superior destacan: Abogado de los
Juzgados y Tribunales de la Repblica por
la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Polticas y Sociales de la Universidad
Central del Ecuador; Especialista en
Garantas Constitucionales y Derechos
Fundamentales en el Derecho Penal y
Procesal Penal por la Universidad de
Castilla-La Mancha, Espaa; egresado de
la Especializacin en Derecho Penal por la
Universidad Andina Simn Bolvar; cursante
de la Maestra en Litigacin Oral del
California Western School of Law, EE.UU.
Entre los diversos curso de capacitacin
profesional en los que ha participado, se
podran mencionar: Curso de Traslado de
Personas Sentenciadas; I Congreso
Nacional de Procedimiento Penal, Prctica
Penal y Criminalstica; I Congreso
Binacional de Derecho Penal, Imputacin
Objetiva y Neo-Constitucionalismo; I
Congreso Internacional de Derecho Penal,
Procesal Penal y Criminologa; III Congreso
Mundial de Derecho y Justicia Juvenil
Restaurativa; III Congreso Iberoamericano
de Derecho Procesal; I Seminario de
Derecho Penal, Procesal Penal, Litigacin
Oral y Medicina Legal; Curso Universitario
de Litigacin Penal Oral CULPO, dictado por
la American Bar Association.
Ha escrito varios artculos publicados en la
revista judicial del Diario La Hora del
Ecuador, entre los cuales se podra
mencionar: 1. La ley penal en los delitos de
narcticos; 2. Proteccin jurdica incompleta
a la vida; 3. Adolescentes infractores; 4. El
amicus curiae; 5. Los delitos de accin
privada; 6. El interrogatorio en el juicio
penal; 7. La jurisdiccin penal internacional;
8. El delito civil; 9. Procedimientos
alternativos y especiales al juicio penal; 10.
La presuncin de inocencia vs. La
presuncin de Peligrosidad.
preciado lector, usted est

examinando la primera edicin
de Criterio Penal, Revista
Iberoamericana de anlisis y propuesta
jurdica, mediante la cual y con la
participacin activa de ilustres y
destacados colegas iberoamericanos
(maestros, ministros, jueces, fiscales,
catedrticos, defensores, litigantes,
procuradores, miembros de los
Poderes Judicial, Legislativo y
Ejecutivo, de bufetes jurdicos, etc.),
pretendemos aportar en el mundo
jurdico con nuevos
estudios,
experiencias y visiones sobre el
derecho penal, una de las ramas ms
importantes del quehacer jurdico
mundial considerando que lo que se
pone en riesgo en esta materia, es la
libertad ambulatoria del ser humano, el
segundo bien ms preciado despus de
la vida propiamente dicha.
Si bien la sede de esta revista es
Ecuador, su proyeccin es de carcter
internacional, contando con el aporte
intelectual y compromiso para su
difusin de los profesionales que
participan en calidad de articulistas y
que provienen de los 22 pases en los
cuales hemos establecidos contactos
(Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador,
El Salvador, Espaa, Guatemala,
Honduras,
Mxico,
Nicaragua,
Panam, Panam, Paraguay, Per,
Portugal, Puerto Rico, Uruguay y
Venezuela), en tal virtud, cumplimos
con el postulado de ser una revista
iberoamericana de anlisis y propuesta
jurdica, participando en la creacin,
aplicacin, interpretacin y estudio del
derecho penal a nivel iberoamericano,
desde una perspectiva prctica,
acadmica y periodstica.
El mundo del derecho en general y
particularmente el derecho penal,
jams permanece esttico sino por el
contrario es muy dinmico, cambia y
evoluciona constantemente, en algunos
casos experimenta un desarrollo
acelerado y en otros caso un retroceso
indeseado, pero en uno u otro caso
afecta a todos los mbitos de nuestro
entorno, personal, social y cultural.
Todos los individuos de la sociedad
somos destinatarios de las normas
penales y son sin duda aplicadas en
mayor o menor medida a quien cumple
a cabalidad con los presupuestos

desarrollados en los tipos penales. En
consecuencia, es imprescindible que
quienes tenemos la oportunidad de
analizar y compartir nuestros puntos de
vista sobre determinados problemas
jurdicos o alabar el funcionamiento de
determinada institucin normativa,
compartamos con nuestros colegas esa
experiencia a fin que se propongan de
una u otra forma, los correctivos
necesarios para lo negativo o la
replicacin de lo positivo.
A lo largo de las ediciones de la revista
Criterio Penal, pretendemos que
queden reflejadas las distintas visiones
que se tienen sobre la rama penal los
letrados de los distintos pases del
mundo y tambin ser testigos a travs
de vuestros artculos de cmo
evoluciona
y
se
transforma
constantemente el derecho penal.
Esperamos que los artculos que usted
vaya descubriendo en las prximas
ediciones sean enriquecedores y que
nos permita comprobar de primera
mano que cumplimos con nuestro
objetivo de participar activamente en
la creacin, difusin, aplicacin,
interpretacin y estudio del derecho
penal a nivel iberoamericano.
La periodicidad de publicacin de la
revista ser cuatrimestral, en los meses
de: abril, agosto y diciembre.
Quienes conformamos parte del
Directorio y Comit Editorial de la
revista nos comprometemos y vemos
obligados trabajar arduamente para
cumplir no solo con el objetivo para el
cual se estableci la revista, sino
tambin a destacarla como un medio de
difusin de conocimiento penal de
elevado prestigio, convirtindola en un
referente de consulta nacional e
internacional y ante todo no
permitiendo que la continuidad y
calidad editorial de la Revista se vea
interrumpida.
AS LO PIENSO, LO DIGO Y LO PROPUGNO..!
Jess A. Lpez
Director
Sobre la necesidad de exigir una

posicin de garante para atribuir
una responsabilidad penal
Comentario a la STS n. 832/2013, de 16 de diciembre de 2013
ABSTRACT
Mara ngeles Rueda Martn

(Espaa)
Es Profesora Titular y Catedrtica

acreditada de Derecho Penal en la
Universidad de Zaragoza, desde el ao
2003 hasta la actualidad, con
dedicacin a tiempo completo. Mujer
investigadora sin igual con enorme
devocin y talento en la rama del
Derecho penal. Entre sus logros
destacan los siguientes: 1. Licenciada
en Derecho por la Facultad de Derecho
de la Universidad de Zaragoza, con
calificacin: sobresaliente; 2. Doctora
en Derecho por la Facultad de Derecho
de la Universidad de Zaragoza,
calificacin: sobresaliente cum laude
por
unanimidad.
Becaria
de
investigacin (FPI de la Diputacin
General de Aragn-CONSID/CONAI),
adscrita al rea de conocimiento de
Derecho penal. Ha realizado varias
instancias de investigacin, tanto en el
Institut fr Rechtsphilosophie und
Rechtsinformatik, de la LudwigMaximilians-Universitt
Mnchen
(Alemania), bajo la direccin del
profesor Dr. Bernd Schnemann, as
como en el Institut fr Strafrecht und
Rechtstheorie de la AlbertLudwigsUniversitt Freiburg i. B. (Alemania),
bajo la direccin del profesor Dr.
Wolfgang
Frisch.
Ha
recibido
merecidamente el reconocimiento de
dos sexenios de investigacin del
perodo comprendido entre los aos
1999-2004 y 2005-2010. Entre sus
mltiples obras jurdicas, cuentan las
siguientes: La imputacin objetiva del
resultado en el delito doloso de accin.
(Una investigacin, a la vez, sobre los
lmites ontolgicos de las valoraciones
jurdicopenales en el mbito de lo
injusto), 2001; Proteccin penal de la
intimidad y libertad informtica. (Los
delitos de descubrimiento y revelacin
de secretos de los artculos 197 y 198
del Cdigo penal), 2004; La reforma
penal en torno a la violencia domstica
y de gnero, 2006; Los programas y/o
tratamientos de los agresores en
supuestos de violencia de gnero:
Una alternativa eficaz a la pena de
prisin?, 2007; Delitos especiales de
dominio y su relacin con el artculo
65.3 del Cdigo penal, 2010.
En este comentario a la STS n.

832/2013, de 16 de diciembre de 2013
se aborda el interrogante relativo a si es
necesario exigir que el autor ostente una
posicin de garante para imputar una
responsabilidad ya sea en un delito de
accin, o en una comisin por omisin
en un delito de resultado. Seguidamente
se expone la valoracin del supuesto de
hecho enjuiciado por el TS, se analiza y
se fundamenta una respuesta (negativa)
a la pregunta planteada.
This commentary of the Supreme Court
Judgment number 832/2013, of 16
December 2013, addresses the question
on whether it is necessary to require that
the author holds a position of guarantor
to impute responsibility either in a
crime of action or in a commission by
omission in a crime of result. The
criteria set in the paper are based on the
case analysed by the Judgment of the
Supreme Court and on the assessment
of the mentioned case made by the
Supreme Court in this resolution.
SUMARIO
1. Introduccin: el supuesto de hecho.
2. La valoracin del supuesto de hecho
por parte del TS y planteamiento de
un interrogante: es necesario exigir
que el autor ostente una posicin de
garante
para
imputar
una
responsabilidad ya sea en un delito
de accin, o en una comisin por
omisin en un delito de resultado?
3. Breves reflexiones crticas sobre la
necesidad de apreciar una posicin
de garante para atribuir una
responsabilidad en los delitos de
accin.
4. Consideraciones crticas sobre la
fundamentacin
de
la
responsabilidad en comisin por
omisin en una posicin de garante.
Lo acertado de la valoracin del
supuesto de hecho enjuiciado por el
TS.
5. La necesidad de apreciar un dominio

o un poder de disposicin sobre la
lesin o puesta en peligro del bien
jurdico en el omitente para concluir
la identidad entre la omisin y la
correspondiente accin desde el
punto de vista del tipo de lo injusto.
Su aplicacin al supuesto de hecho
enjuiciado por el TS.
6. Bibliografa
INTRODUCCIN: El supuesto de
hecho
En los hechos probados que se enjuician
en la STS n. 832/2013, de 16 de
diciembre de 2013, se expone que
Celestina, mayor de edad y sin
antecedentes penales, inmigrante de
Senegal, vino a Catalua en 2010 con
sus hijos, una vez que su marido,
Anibal, residente en Catalua desde
1999, consiguiera permiso para
reagrupar a su familia. El 16 de agosto
de 2010, Celestina, acompaada de su
esposo y la menor de sus hijos,
Hortensia, nacida en una aldea de
Senegal, acudieron al centro de atencin
primaria de Premi de Mar donde, con
motivo de la exploracin realizada
dentro del protocolo de actuacin de
nios inmigrantes, le fue apreciada la
extirpacin del cltoris y, como secuela,
sinequia o adherencia de labios menores
que obtura los orificios uretral externo y
vaginal, con una abertura mnima de
entre 3 y 5 milmetros de dimetro, que
precisar
tratamiento
quirrgico.
Asimismo se indica expresamente que
la citada lesin fue causada
directamente por la acusada, Celestina,
o por otra persona con su
consentimiento, antes de venir a Espaa,
como
consecuencia
de
motivos
religiosos y culturales imperantes en las
zonas rurales de Senegal.
La Audiencia Nacional en su sentencia
de 4 de abril de 2013 conden a
Celestina como autora responsable de
un delito de lesiones en comisin por
omisin en su modalidad de mutilacin
genital, con la concurrencia de un error
de prohibicin vencible, entre otras, a la
pena de dos aos de prisin. Uno de los
motivos esgrimidos por la Audiencia
Necesidad de exigir una posicin de garante para atribuir responsabilidad penal
Nacional para fundamentar dicha

condena fue que a efectos penales es
indiferente
que
las
causara
materialmente la acusada, la madre de
sta o un tercero, bastando la condicin
de madre de la menor, para
responsabilizarle en aras a las
obligaciones que la patria potestad le
impona. En cualquier caso la
responsabilidad devendra por la va de
la comisin por omisin (artculo 11 del
Cdigo penal). En este precepto se
establece que los delitos o faltas que
consistan en la produccin de un
resultado slo se entendern cometidos
por omisin cuando la no evitacin del
mismo, al infringir un especial deber
jurdico del autor, equivalga, segn el
sentido de la Ley, a su causacin. A tal
efecto se equiparar la omisin a la
accin: a) cuando exista una especial
obligacin legal o contractual de
actuar. b) Cuando el omitente haya
creado una ocasin de riesgo para el
bien jurdicamente protegido mediante
una accin u omisin precedente. La
representacin de Celestina interpuso un
recurso de casacin por infraccin de
ley, entre otros, por una parte, por la
vulneracin del artculo 24.2 de la
Constitucin espaola que recoge el
derecho a la presuncin de inocencia y
por la violacin del principio in
dubio pro reo; y, por otra parte,
por la aplicacin indebida del
mencionado artculo 11 del
Cdigo penal. La recurrente
sostiene que no se ha
practicado una prueba de
cargo mnima, apta y suficiente para
enervar el derecho a la presuncin de
inocencia y se basa en su propio
testimonio,
en
modo
alguno
desvirtuado, en el que ha negado abierta
y contundentemente su autora o
participacin en los hechos que se le
imputan. Adems niega que su
conducta est incluida en el artculo 11
como omisin con resultado positivo
(comisin por omisin) al exponer a su
hija al inevitable peligro de que le fuera
practicada la lesin genital. No
concurrira a su juicio el manifiesto
conocimiento y consentimiento de la
impugnante a la lesin que padece su
hija, o dicho en otros trminos, no
aparece en el factum la omisin
consciente por haber dejado a su hija
cuando contaba un ao al cuidado de su
madre (abuela materna), lo que por s
mismo no implica aceptacin del
resultado de la extirpacin del cltoris
que padeci.
La valoracin del supuesto de hecho
por parte del TS y planteamiento de un
interrogante: es necesario exigir que
el autor ostente una posicin de

garante
para
imputar
una
en un delito de resultado?
El TS en la sentencia n. 832/2013, de
16 de diciembre de 2013, objeto de este
comentario, absuelve a Celestina del
delito por el que se le acusaba con el
apoyo en los siguientes argumentos,
entre otros: por un lado, se concluye que
tiene razn la recurrente al estimar
vulnerado su derecho a la presuncin de
inocencia, porque la Audiencia en su
fundamentacin
jurdica
realiza
manifestaciones que envuelven un alto
grado de incerteza en la determinacin
de la autora y en la conciencia de la
ilicitud del hecho, ya que la nica
prueba incriminatoria (el testimonio del
enfermero) y la interpretacin que de l
hace la Audiencia, es absolutamente
insegura y abierta, y en modo alguno
justifica la participacin consciente o
negligente de la acusada en el hecho
enjuiciado.
Por el contrario, el TS parte del

testimonio razonable y persistente de la
acusada del que no consta la forma y
circunstancias en que se ha mutilado a
la nia. Por otro lado, el TS sentencia
que de las probanzas existentes en la
causa no aflora la conciencia en la
acusada de un deber jurdico, ya que no
era consciente del riesgo que poda
entraar dejar la nia al cuidado de su
madre, a la que se debe suponer de
plena responsabilidad para cuidar a su
nieta. En cualquier caso no cabe
responsabilizarle
por
la
simple
condicin de madre de la menor en
razn de los deberes impuestos por la
patria potestad, pues de ser as, como
bien apunta el recurrente, su esposo,
padre de la menor, hubiera soportado el
mismo resultado condenatorio, al ser
juzgado en este mismo proceso, con
iguales pruebas que la recurrente (su
testimonio, declaracin del enfermero y
dictmenes periciales), cuando result
absuelto como se comprueba en los
folios 209-213 de la presente causa.
No obstante, el Sr. Magistrado Manuel

Marchena Gmez formul un voto
particular a la STS n. 832/2013, de 16
de diciembre de 2013, puesto que la
aludida sentencia no extrae todas las
consecuencias jurdicas que se derivan
de un hecho que, en su opinin, habra
permitido confirmar el juicio de autora,
tal y como fue formulado por la
Audiencia Nacional, y que se refiere a
la condicin de garante de la acusada,
madre de Hortensia, quien ejerca la
patria potestad sobre su hija y a la que
corresponda su custodia. Y ello pese a
que las largas jornadas de trabajo a la
que le obligaba su dedicacin a la
agricultura, le exigieran poner a la nia
al cuidado de su abuela materna. En la
sentencia recurrida no se ofrecen datos
que nos permitan concluir la existencia
de perodos de interrupcin en la
custodia de la menor que hayan podido
convertir en puramente nominal la
titularidad de la patria potestad y la
efectiva custodia de la nia. Desde esta
perspectiva adquiere pleno significado
el fragmento del Fundamento Jurdico
2 de la sentencia dictada por la
Audiencia Nacional, en el que se razona
en los siguientes trminos: "... partiendo
de tal premisa, a la hora de declarar la
autora de la acusada acerca de la lesin
causada a la menor Hortensia, no hace
falta que las pruebas practicadas
conduzcan,
de
forma
inequvoca, a la imputacin
directa y material de la
acusada, pues dado el tipo
penal cometido, la edad de
la vctima y la existencia del vnculo
materno-filial existente, a efectos
penales, es indiferente que las lesiones
las causara materialmente la acusada, la
madre de esta ltima, tal como la
acusada insinu, o fueran perpetradas
por un tercero, bastando que la acusada,
en su condicin de madre de la menor y,
por tanto, en el ejercicio de la patria
potestad que le corresponda, hubiera
consentido, en aras de la tradicin y
costumbres del lugar, que su hija
sufriera la lesin en el entorno familiar
o se viera expuesta a sufrirla, derivada
de la anacrona de costumbres
ancestrales.".
El supuesto enjuiciado por la Audiencia
Nacional y por el Tribunal Supremo y
sus respectivas valoraciones plantean
diversos interrogantes que merecen
todos ellos un anlisis autnomo como,
por ejemplo, el tratamiento de la
presuncin de inocencia o del error de
prohibicin. Sin embargo, hemos
elegido abordar slo un interrogante:
realmente es indiferente que las
lesiones de la vctima menor de edad las
causara materialmente la acusada, que

era su propia madre, o un tercero,
bastando para atribuir a la acusada una
responsabilidad penal la concurrencia
de su condicin de madre? O expresado
en otros trminos es necesario exigir
que el autor ostente una posicin de
garante
para
imputar
una
en un delito de resultado? En el presente
comentario
nos
centraremos
exclusivamente en esta cuestin porque
dicha resolucin jurisprudencial se erige
en un marco adecuado para discutir
sobre la necesidad de exigir una
posicin de garante en los delitos de
accin o de comisin por omisin para
atribuir una responsabilidad penal,
mediante el examen, por un lado, de la
condicin de garante de la acusada,
Celestina, madre de la vctima menor de
edad, que ejerca la patria potestad sobre
su hija y a la que corresponda su
custodia, y, por otro lado, su idoneidad
para erigirse en requisito para poder
atribuir una responsabilidad penal. Para
ello, en primer lugar, realizaremos unas
breves reflexiones crticas sobre la
oportunidad de apreciar una posicin de
garante
para
atribuir
una
responsabilidad en los delitos de accin
dolosos o imprudentes. Seguidamente se
analizar con ms profundidad la
exigencia de una posicin de garante
para atribuir una responsabilidad penal
en los delitos de comisin por omisin.
Breves reflexiones crticas sobre la
necesidad de apreciar una posicin de
garante
para
atribuir
una
responsabilidad en los delitos de accin
Como se ha apuntado, en la sentencia de
la Audiencia Nacional de 4 de abril de
2013 y en el voto particular a la STS n.
832/2013, de 16 de diciembre de 2013,
se afirma expresamente que es
indiferente que las lesiones las causara
materialmente la acusada, la madre de
esta ltima, tal como la acusada
insinu, o fueran perpetradas por un
tercero, bastando que la acusada, en su
condicin de madre de la menor y, por
tanto, en el ejercicio de la patria
potestad que le corresponda, hubiera
consentido, en aras de la tradicin y
costumbres del lugar, que su hija
sufriera la lesin en el entorno familiar
o se viera expuesta a sufrirla, derivada
de la anacrona de costumbres
ancestrales.". En mi opinin, para
atribuir responsabilidad penal a la
acusada madre de la vctima menor de
edad no puede ser indiferente que ella
haya realizado materialmente el hecho o
que haya consentido que un tercero lo
ejecutara. Por el contrario, con carcter
previo
hay
que
compone
de
determinar si la madre La estandarizacin del expectativas tanto de
ha
realizado comportamiento a travs omisin aquello que
materialmente
una de la ejecucin de un rol se espera que no haga
accin consistente en aparece, entonces, como quien ostenta el rol
una mutilacin genital un criterio de valoracin como de accin
sobre su propia hija de la conducta y en aquello
que
menor de edad y con el funcin del mismo se positivamente
debe
correspondiente
determinar
cundo desarrollar 2quien ostenta
dominio del hecho, o si existe un riesgo no el
rol .
En
la
ha omitido realizar una permitido.
concepcin de Jakobs la
accin tendente a evitar
ejecucin de un rol
dicha mutilacin cuando un tercero la
genera unas posiciones de garante
ha llevado a cabo. Esta determinacin es
normativas,
cuya
defraudacin
imprescindible porque la atribucin de
conduce a una responsabilidad tanto en
responsabilidad penal es diferente si el
el delito de accin como en el delito de
delito se realiza mediante una accin o
omisin, de modo que la mencionada
una omisin, como se deduce de la
ejecucin de un rol ofrece las pautas
regulacin del artculo 11 del Cdigo
necesarias para interpretar de modo
penal. Resulta difcil de aceptar que la
generalmente
vlido
un
atribucin de responsabilidad penal
comportamiento3. La estandarizacin
dependa de la concurrencia en la autora
del comportamiento a travs de la
de un simple dato objetivo, esto es, la
ejecucin de un rol aparece, entonces,
condicin o el rol de madre de la
como un criterio de valoracin de la
vctima menor de edad, del cual surgen
conducta y en funcin del mismo se
una serie de deberes y obligaciones y
determinar cundo existe un riesgo no
cuya defraudacin conlleva una
permitido. El requisito mnimo de la
responsabilidad penal. Esta posicin
defraudacin
de
expectativas
recuerda a la tesis sostenida por un muy
garantizadas jurdicamente es el
cualificado sector doctrinal como, por
quebrantamiento de un rol4, de modo
ejemplo, Jakobs, Reyes Alvarado o Pia
que el sistema que debe velar por que
Roquefort, que parten de un esquema de
las normas permanezcan vigentes, no
interpretacin de lo tpicamente
debe distinguir si ellas se han vulnerado
relevante
configurado
por
las
por una conducta activa o por una
expectativas dirigidas al portador de un
omisin5.
rol, refirindose la denominacin rol a
Frente a esta posicin doctrinal y frente
un sistema de posiciones definidas de
a la argumentacin esgrimida por la
modo normativo, cuyo concurso es
Audiencia Nacional y por el voto
imprescindible para que puedan adquirir
particular indicado, hay que poner de
un significado socialmente vinculante
manifiesto que el criterio de valoracin
1
las acciones individuales . El rol se
de un comportamiento basado en el
quebrantamiento del rol no aporta
* La realizacin del trabajo que se presenta en esta Revista a
claridad a la cuestin relativa a la
los lectores desarrolla uno de los objetivos de
atribucin de responsabilidad penal6,
investigacin del Grupo de Estudios Penales de la
Universidad de Zaragoza financiados por el departamento
puesto que dicho quebrantamiento no se
de Industria e Innovacin del Gobierno de Aragn y el
Fondo Social Europeo. El Grupo de Estudios Penales se ha
puede valorar sin vincularse a un
reconocido como grupo de investigacin consolidado por
comportamiento concreto. En relacin
la Direccin General de Investigacin, Innovacin y
Desarrollo del Gobierno de Aragn (B.O.A. de 28 de agosto
con el supuesto enjuiciado en la STS
de 2014), y del que el Dr. Miguel ngel Boldova Pasamar
objeto de este comentario, el
es el investigador principal.
quebrantamiento del rol de madre no se
Vase JAKOBS, G.: La imputacin objetiva en Derecho penal.
1
Traduccin de M. Cancio Meli, Cuadernos Civitas, Madrid,

1996, pp. 97 y 98. La solucin normativa propuesta por
REYES ALVARADO se caracteriza porque para la
determinacin de si un riesgo es o no jurdicamente
desaprobado lo determinante no es entonces lo que el
individuo pudo hacer para evitar el resultado, sino aquello
que debi haber hecho para impedirlo, con lo cual se
abandona un criterio eminentemente subjetivo como el
del hombre prudente para adoptar en su lugar uno
claramente objetivo, fundamentado sobre la existencia de
una posicin de garante derivada de las expectativas de
comportamiento social (deber de actuacin). Desde este
punto de vista, la valoracin de un riesgo como permitido
o prohibido presupone la confrontacin de la conducta
efectivamente desarrollada con una conducta hipottica
que es la que debera haberse desarrollado; slo en este
sentido es vlido afirmar que las reglas de conducta social
indicadoras de la forma en que el individuo debe
conducirse constituyen una hiptesis que sirve de auxiliar
metdico para la valoracin del riesgo; vase REYES
ALVARADO, Y.: Imputacin objetiva, Editorial Temis, S. A.,
Santa F de Bogot, 1994, p. 116 y 117; pp. 113 y ss. Sobre
la fundamentacin de esta posicin doctrinal vase la
exposicin efectuada por PIA ROCHEFORT, J. I.: Rol social
y sistema de imputacin. Una aproximacin sociolgica a la
funcin del derecho penal, J. M Bosch Editor, Barcelona,
2005, pp. 142 y ss., 268 y ss., 413 y ss.
Vase PIA ROCHEFORT, J. I.: Rol social y sistema de

imputacin, pp. 176 y 289.
Vase JAKOBS, G.: El concepto jurdico-penal de accin,

Estudios de Derecho penal, Traduccin al castellano y
Estudio Preliminar de Pearanda Ramos, Surez Gonzlez y
Cancio Meli, Civitas, Madrid, 1997, pp. 114 y ss.
Vase JAKOBS, G.: La imputacin objetiva en Derecho penal,

pp. 89 y ss.
Vase PIA ROCHEFORT, J. I.: Rol social y sistema de

imputacin, p. 289.
Vanse PEARANDA RAMOS, E./SUAREZ GONZALEZ,

C./CANCIO MELIA, M.: Consideraciones sobre la teora de
la imputacin de Gnther Jakobs, Estudios de Derecho
penal, Traduccin al castellano y Estudio Preliminar de
Pearanda Ramos, Surez Gonzlez y Cancio Meli, Civitas,
Madrid, 1997, p. 64, quienes estiman desde sus
presupuestos que es menos seguro que la idea de rol
utilizada por JAKOBS en este mbito pueda aportar
claridad al problema. El rol como mucho es una
abreviatura del ciudadano modelo en cada contexto, y esto
ltimo es precisamente lo que la imputacin objetiva del
comportamiento debe determinar.
puede afirmar si previamente no se ha

determinado
cul
ha
sido
el
concluye
acertadamente
con
la
comportamiento activo u omisivo
absolucin de la acusada, porque la
realizado por la progenitora. Por otro
Audiencia en su fundamentacin
lado, tampoco resulta convincente que
jurdica realiza manifestaciones que
la madre quebrantara su rol y defraudara
envuelven un alto grado de incerteza en
unas expectativas por el hecho de sufrir
la determinacin de la autora y en la
su hija una mutilacin genital, porque
conciencia de la ilicitud del hecho, a lo
como indica la misma STS n.
que habra que aadir tambin el
reproche centrado en la falta de claridad
desde el punto de vista de la actuacin
en la atribucin de responsabilidad
omisiva o negligente, no puede tildarse
penal, por la utilizacin del criterio de
de conducta irresponsable trasladar el
valoracin de la conducta basado en el
cuidado y custodia de hecho a la abuela
quebrantamiento del rol de madre por
materna, que debe considerarse tan
parte de la Audiencia Nacional, sin la
responsable o ms que la madre, si sta
precisin del comportamiento concreto
ltima por imperiosas razones vitales de
realizado por la progenitora.
subsistencia tena que trabajar en el
Consideraciones crticas sobre la
campo. Por ltimo, ni siquiera por la va
fundamentacin de la responsabilidad
de la omisin negligente del artculo 11
en comisin por omisin en una
CP, se acreditan hechos susceptibles de
posicin de garante. Lo acertado de la
generar
responsabilidad
por
la
valoracin del supuesto de hecho
circunstancia de tener asignada la
enjuiciado por el TS
custodia legal por ley, cuando de facto
se traslad transitoria e
En
este
epgrafe
intermitentemente a la La omisin es la no vamos a analizar la
abuela, por razones realizacin de una accin siguiente pregunta: es
justificadas
de que el sujeto poda realizar necesario exigir que el
necesidad.
Lo en la situacin concreta en omitente ostente una
primero que hay que que se hallaba, y en posicin de garante,
determinar cuando se consecuencia el desvalor como en este caso la
estudia si una persona de la omisin radica en la condicin de madre de
ha cometido un delito no realizacin de la accin la menor de edad
es si ha realizado una que el sujeto poda y deba vctima
de
una
accin o una omisin, realizar.
mutilacin
genital,
puesto
que
la
para
imputar
una
atribucin
de Sin embargo, no todo el responsabilidad
en
responsabilidad penal que no evita un resultado comisin por omisin
es diferente en ambas pudiendo hacerlo comete en un delito de
modalidades
de un delito de comisin por resultado?
No
comportamiento. En el
obstante, antes de
omisin.
caso que estamos
abordar este concreto
comentando no ha quedado acreditado
interrogante hay que tratar otro ms
que la propia madre de la vctima
amplio con el que se encuentra
ejecutara con dominio del hecho la
estrechamente relacionado: cundo
ablacin del cltoris de su hija menor de
estamos ante una omisin penalmente
edad en Senegal, por lo que no puede
relevante? Para responder a dicha
haber una responsabilidad por accin. Si
pregunta la doctrina ha expuesto
se hubiera acreditado que fue la madre
diversas concepciones de los delitos de
la persona que materialmente realiz la
omisin, o con ms precisin, de los
mutilacin genital sobre su hija menor
delitos de comisin por omisin que, sin
de
edad,
la
atribucin
de
embargo, presentan pocos elementos en
responsabilidad penal no habra
comn. Sintetizando en este comentario
dependido de su condicin de madre
los aspectos generales en discusin, la
sino de la realizacin de la accin tpica
doctrina mayoritaria y la jurisprudencia
descrita en el artculo 149.2 del Cdigo
de forma prcticamente unnime exigen
penal con el dominio del hecho. Por
una posicin de garante para castigar
supuesto que en tal supuesto concurrira
por comisin por omisin, ya sea a
una relacin materno filial entre el
ttulo de autor como a ttulo de
sujeto activo del delito y el sujeto
partcipe7, si bien es cierto que se han
pasivo, que supondra una agravacin
de lo injusto especfico realizado,
Vanse a mero ttulo de ejemplo, STREE, W./BOSCH, N.:
desvalorada en nuestro Cdigo penal
Strafgesetzbuch Kommentar, 28 Auf., Verlag C. H. Beck,
Mnchen, 2010, 13, ns. 7 y ss., 17 y ss.; MIR PUIG, S.:
mediante
la
aplicacin de
la
Derecho Penal, PG, 9 ed., L12/33 y ss., L 15/85; CEREZO
MIR, Curso, III, 1 ed., pp. 263 y ss., 232 y 233; MUOZ
circunstancia agravante de parentesco
CONDE, F./GARCA ARN, M.: Derecho penal, Parte
contemplada en el artculo 23 del
General, 8 ed., pp. 244 y ss., 446 y 447;
ZUGALDA/MORENO-TORRES/PREZ/MARN/RAMOS,
Cdigo penal. A mi juicio, la STS n.
Fundamentos de Derecho penal, Parte General, 4 ed.,
7
alzado autorizadas voces en la doctrina

que estiman que la aludida posicin de
garante no es necesaria para imputar
una responsabilidad penal por omisin8.
Incluso dentro de la aludida opinin
mayoritaria las discrepancias surgen
sobre si la posicin de garante se define
segn determinadas fuentes formales,
como la ley, el contrato y el actuar
precedente peligroso (injerencia), o si se
fundamenta en una relacin material
permanente de un sujeto con un bien
jurdico o con campos de peligro en
virtud de las funciones que aquel
desempee9. Otro aspecto discutido, con
Tirant lo blanch, Valencia, 2010, pp. 480 y ss., 491 y 492;
TOMS-VALIENTE LANUZA, C.: Comentarios al Cdigo
penal, Artculo 11, Lex Nova, 2010, pp. 92 y ss.; GMEZ
TOMILLO, M.: Comentarios al Cdigo penal, Artculo 28,
prrafo 2., b), Lex Nova, 2010, pp. 256 y 257; WEIGEND,
T.: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12 Auf., Walter
de Gruyter Recht, Berlin, 2007, 13, ns. 25 y ss.;
SCHNEMANN, B.: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar,
12 Auf., Walter de Gruyter Recht, Berlin, 2007, n. 52.
Vanse tambin, por ejemplo, las SsTS n. 1538/2000, de
9 de octubre; n. 358/2010, de 4 de marzo y 459/2013, de
28 de mayo.
8
En el mbito de la autora en comisin por omisin GRACIA

MARTN rechaza de forma explcita que la posicin de
garante configurada formalmente o materialmente,
fundamente en la esfera normativa la identidad entre una
accin y una omisin; vase GRACIA MARTN, L.: Los
delitos de comisin por omisin. (Una exposicin crtica
de la doctrina dominante), Modernas tendencias en la
ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, UNED,
Madrid, 2001, pp. 468 y ss. Tampoco utilizan la expresin
garante: GIMBERNAT ORDEIG, E.: Artculo 11,
Comentarios al Cdigo penal, Cobo del Rosal (Dir.), Tomo I,
Artculos 1 a 18, Edersa, Madrid, 1999, pp. 409 y ss., quien
emplea los trminos encargado de una fuente de peligro;
SILVA SNCHEZ, J. M: Artculo 11, Comentarios al
Cdigo penal, Cobo del Rosal (Dir.), Tomo I, Artculos 1 a
18, Edersa, Madrid, 1999, p. 475 que se refiere a la
asuncin especfica de la funcin de control de riesgos
concretos para bienes determinados (el compromiso de
actuar a modo de barrera de contencin de riesgos);
ROBLES PLANAS, R.: Garantes y cmplices, La intervencin
por omisin y en los delitos especiales, Atelier, Barcelona,
2007, p. 56 quien tambin prescinde de la denominacin
posicin de garante y alude a la competencia especfica
del sujeto en relacin con el peligro que los amenaza.
Vanse, expresamente, sobre el rechazo de la posicin de

garante en el partcipe omisivo LUZN PEA, D. M.: La
participacin por omisin en la jurisprudencia reciente
del TS, Poder Judicial, n. 2, 1986, p. 87; DAZ Y GARCA
CONLLEDO, M.: Omisin de impedir delitos no
constitutiva de participacin por omisin. Un caso de
dolo alternativo?. (Comentario a la STS, Sala 2, de 8 de
octubre de 1991), Poder Judicial, n. 24, 1991, p. 209;
TRAPERO BARREALES, M.: La participacin omisiva en el
delito de abusos sexuales: La guarda de hecho como
posible fundamento de la posicin de garante?
Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
octubre de 2000, Anuario de la Facultad de Derecho de
Ourense, Universidad de Vigo, 2003, pp. 449 y ss.;
LASCURAN SNCHEZ, J. A.: Los delitos de omisin:
Fundamento de los deberes de garanta, Civitas, Madrid,
2002, pp. 107 y ss.; RODRGUEZ MESA, M. J., La atribucin
de responsabilidad en comisin por omisin, Aranzadi,
Pamplona, 2005, pp. 190 y ss.; RUEDA MARTN, M A.:
Participacin por omisin? Un estudio sobre la
cooperacin por omisin en un delito de accin doloso
cometido por un autor principal, Atelier, Barcelona, 2013,
pp. 53 y ss., 124 y ss.
9
Vase las caractersticas de la posicin de garante exigida

por la doctrina mayoritaria efectuada por GRACIA
MARTN, L.: Los delitos de comisin por omisin. (Una
exposicin crtica de la doctrina dominante), pp. 435 y ss.
Sobre la ley, el contrato y la injerencia como fuentes de la
posicin de garante, vase GIMBERNAT ORDEIG, E.:
Artculo 11, pp. 414, 415 y 416.
ROMEO CASABONA se manifest crticamente con la

fundamentacin de la posicin de garante en las teoras
formales y en las materiales, puesto que desde estas dos
perspectivas se pretenden extraer posiciones de garante
no establecidas inequvocamente o de modo suficiente, o
porque se corre el riesgo de querer derivar deberes
jurdicos de simples deberes morales, o de confundir stos
con aqullos. Vase ROMEO CASABONA, C.: Los delitos de
comisin por omisin: delimitacin, insuficiencias y
perspectiva poltico criminal, Poltica criminal y reforma
penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del
Rosal, Edersa, Madrid, 1993, pp. 930, 931, 932 y 933. Un
ejemplo de la crtica expuesta por ROMEO CASABONA se
encuentra en la STS de 9 de octubre de 2000 (A. 9958) que
castig a Manuela, que acababa de comenzar una relacin
carcter general, es si la posicin de

garante define el criterio de la
equivalencia o identidad entre la accin
y la omisin con alguna exigencia
adicional de imputacin objetiva para
fundamentar una responsabilidad 10; si,
por el contrario, la posicin de garante y
la equivalencia o identidad entre la
accin y la omisin son dos requisitos
independientes que necesariamente
deben confluir de modo cumulativo para
imputar una responsabilidad penal en un
delito de resultado en comisin por
omisin11; o si, finalmente, para imputar
una responsabilidad penal en un delito
de resultado en comisin por omisin
slo se necesita una identidad entre la
accin y la correspondiente omisin
desde el punto de vista del
correspondiente tipo de lo injusto12. La
complejidad de estas cuestiones
multiplica
exponencialmente
la
dificultad para encontrar una solucin
mnimamente consensuada en torno a la
atribucin de una responsabilidad penal
en comisin por omisin. Se puede
afirmar que tal dificultad se concentra
en la denominada por Gracia Martn
catica maraa de construcciones del
delito impropio de omisin que ofrece
la doctrina tradicional, y que a su
juicio se puede reducir en apretada
sntesis a que la posicin de garante,
fundamentada de tan diversas maneras,
es determinante para la configuracin
del tipo de aquel delito, mientras que el
requisito de la igualdad de la omisin y
sentimental con convivencia con Enrique, por una
cooperacin necesaria en comisin por omisin en un
delito de abusos sexuales realizado por Enrique sobre su
hija Marta de seis aos, por no hacer nada para impedir
dichos abusos y por ostentar, a juicio del Tribunal, una
posicin de garante al fundamentar que Manuela tena
una guarda de hecho sobre la menor. Vase el comentario
crtico de dicha sentencia efectuado por TRAPERO
BARREALES, M.: La participacin omisiva en el delito de
abusos sexuales: La guarda de hecho como posible
fundamento de la posicin de garante? Comentario a la
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2000,
pp. 449 y ss.
10
11
12
Vanse en este sentido, por ejemplo, RUDOLPHI, H.

H./STEIN,
R.:
Systematischer
Kommentar
zum
Strafgesetzbuch, 1, Allgemeiner Teil, A. Metzner Verlag,
2009, vor 13, n 55 con referencias.
Vanse en este sentido, por ejemplo, BACIGALUPO, E.:
Delitos impropios de omisin, Dykinson, Madrid, 2005, pp.
217 y ss., 221 y ss., 229 y ss.; VIVES ANTN, T. S.: Artculo
11, Comentarios al Cdigo penal, Cobo del Rosal (Dir.),
Tomo I, Artculos 1 a 18, Edersa, Madrid, 1999, pp. 524 y
ss.; SILVA SNCHEZ, J. M: La regulacin de la comisin
por omisin (artculo 11), El nuevo Cdigo penal: cinco
cuestiones fundamentales, J. M. Bosch, 1997, pp. 66, 67,
75, 76, 77 y 78; HUERTA TOCILDO, S.: Principales
novedades de los delitos de omisin en el Cdigo penal de
1995, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pp. 33 y 34;
ROBLES PLANAS, R.: Garantes y cmplices, pp. 55 y ss.; el
mismo: La participacin en el delito: fundamento y lmites,
Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 302. Conviene recordar que
tanto SILVA SNCHEZ como ROBLES PLANAS en lugar de
la denominacin posicin de garante, se refieren a la
asuncin especfica de la funcin de control de riesgos
concretos para bienes determinados (el compromiso de
actuar a modo de barrera de contencin de riesgos)
[SILVA SNCHEZ, J. M: Artculo 11, p. 475], y a la
competencia especfica del sujeto en relacin con el
peligro que los amenaza [ROBLES PLANAS, R.: Garantes y
cmplices, p. 56].
Vanse en este sentido, por ejemplo, GRACIA MARTN, L.:
Los delitos de comisin por omisin. (Una exposicin
crtica de la doctrina dominante), pp. 468 y ss.; RUEDA
MARTN, M A.: Participacin por omisin?, passim.
de la accin correspondiente queda

minimizado y prcticamente relegado al
plano de la superficialidad verbal y de la
retrica13.
Con carcter general, la omisin es la
no realizacin de una accin que el
sujeto poda realizar en la situacin
concreta en que se hallaba14, y en
consecuencia el desvalor de la omisin
radica en la no realizacin de la accin
que el sujeto poda y deba realizar15.
La determinacin de la accin que el
sujeto poda y deba realizar, es decir, el
valor de la accin omitida debe
extraerse de los mandatos de realizar
determinadas acciones dirigidas a
conseguir un fin socialmente valioso o a
evitar la produccin de resultados
socialmente no deseados, implcitos en
los tipos de los delitos de omisin16.
Adems en esta tarea de determinar el
valor de la accin omitida no podemos
prescindir de cul es el bien jurdico
protegido por el tipo correspondiente.
No todo el que no evita un resultado
pudiendo hacerlo comete un delito de
comisin por omisin, tal y como se
deduce de la misma existencia de los
delitos puros de omisin como los
contemplados en los artculos 195 y 450
del Cdigo penal, que castigan la
omisin de socorro de una persona
desamparada y en peligro manifiesto y
grave y la omisin de impedir la
comisin de determinados delitos. La
existencia de estos delitos puros de
omisin carecera de justificacin si
todo el que no evita un resultado
pudiendo hacerlo comete un delito de
comisin por omisin17. El valor de la
accin que el sujeto poda y deba
realizar en ambas modalidades omisivas
es diferente, segn la concreta
capacidad que posea la accin
(ordenada) omitida para producir
13
Vase GRACIA MARTN, L.: Prlogo a la edicin espaola

de la obra de SCHNEMANN, Fundamento y lmites de los
delitos de omisin impropia, Marcial Pons, Madrid, 2009,
pp. 25 y 26. ROXIN seala que la problemtica de la
identidad en los delitos de omisin impropios representa
hoy el captulo ms discutido y oscuro en la dogmtica de
la Parte General; vase ROXIN, C.: Strafrecht, Allgemeiner
Teil, Band II, Besondere Erscheinungsformen der Straftat,
1 ed., C. H. Beck, Mnchen, 2003, 32, n. 2.
14
Vase CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho penal espaol,

Parte General, III, Teora jurdica del delito/2, 1 ed.,
Tecnos, 2001, p. 252.
15
Vase CEREZO MIR, J.: Curso, III, 1 ed., p. 255 nota 19, de
manera que la omisin no supone necesariamente, pero
tampoco excluye la pasividad.
16
Vase CEREZO MIR, J.: Curso, III, 1 ed., p. 255. GRACIA

MARTN seala que la tarea de individualizacin de la
accin cuya omisin es susceptible de realizar lo injusto
tpico ha de confiarla el legislador a la interpretacin de la
doctrina cientfica y de la jurisprudencia; vase GRACIA
MARTN, L.: La comisin por omisin en el Derecho penal
espaol, La Comisin por omisin, Gimbernat Ordeig
(Dir.), Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994, pp.
95 y 96.
17
Vanse CEREZO MIR, J.: Curso, III, 1 ed., p. 262; ROMEO

CASABONA, C.: Los delitos de comisin por omisin:
delimitacin, insuficiencias y perspectiva poltico
criminal, p. 935; GRACIA MARTN, L.: La comisin por
omisin en el Derecho penal espaol, p. 94.
efectos favorables en la situacin del

bien jurdico18.
En concreto, en los tipos de comisin
por omisin implcita19 la accin
tendente a cumplir con el mandato es,
segn un sector doctrinal, en lneas
generales y prescindiendo aqu de las
concreciones que se han realizado,
aquella que tenga la capacidad de evitar
la produccin del resultado lesivo. Por
tanto, la accin tendente a cumplir con
el mandato es una accin de
salvaguardia y de proteccin. Segn
este sector doctrinal, la capacidad de
evitar el resultado existe cuando tanto el
autor como el partcipe ostentan una
posicin de garanta definida segn
determinadas fuentes formales, como la
ley, el contrato y el actuar precedente
peligroso (injerencia), o segn una
relacin material permanente de un
sujeto con un bien jurdico o con
campos de peligro en virtud de las
funciones que aquel desempee 20. La
posicin de garante se muestra como un
requisito necesario para constituir una
responsabilidad en comisin por
omisin21. Esta misma conclusin es
compartida de forma unnime por la
jurisprudencia: para responsabilizar a un
sujeto por una comisin por omisin se
18
Vanse GRACIA MARTN, L.: La comisin por omisin en

el Derecho penal espaol, pp. 93 y ss.; RUEDA MARTN,
M A.: Participacin por omisin?, pp. 53 y ss.
19
En ocasiones la ley no pena simplemente una omisin, sino

que condiciona la punibilidad a que aqulla guarde una
determinada relacin con un resultado. Nos encontramos
aqu ante tipos de omisin y resultado, caracterizados
porque el tipo de lo injusto requiere entre sus elementos
constitutivos la produccin de un determinado resultado
que no pertenece a la omisin en la esfera ontolgica, pero
que es necesario imputarlo de algn modo al omitente
para estimar realizado mediante una omisin el
correspondiente tipo de lo injusto en grado de
consumacin. Vase por todos GRACIA MARTN, L.: Los
de la doctrina dominante), p. 419, con referencias
bibliogrficas. Ahora bien, como han destacado GRACIA
MARTN vase GRACIA MARTN, L.: Los delitos de
comisin por omisin. (Una exposicin crtica de la
doctrina dominante), pp. 419 y ss.y SILVA SNCHEZ
vase SILVA SNCHEZ, J. M: El delito de omisin. Concepto
y sistema, Librera Bosch, Barcelona, 1986, p. 349,
dentro de este grupo de delitos de omisin y resultado hay
que distinguir varias clases. En concreto segn GRACIA
MARTN hay que distinguir entre tipos de omisin y
resultado sin alternativa de comisin activa como sucede,
por ejemplo, con el delito contemplado en el art. 196 del
Cdigo penal, y tipos de resultado con alternativa de
comisin por accin u omisin, es decir, tipos de comisin
por omisin en sentido estricto. En estos tipos de
comisin por omisin en sentido estricto a las omisiones
(tpicas) se les imputa un resultado porque la relacin
entre aqullas y ste tiene idntico fundamento e igual
(des)valor que los que corresponderan a la produccin de
ese mismo resultado mediante una accin. En los
mencionados tipos hay que distinguir entre los delitos de
comisin por omisin explcita, caracterizados porque el
tipo correspondiente requiere la produccin de un
resultado mediante una accin y una omisin
determinadas, como sucede por ejemplo con los delitos
recogidos en los artculos 414 y 415 del Cdigo penal; y
los delitos de comisin por omisin implcita en los que la
determinacin de sta exige una interpretacin del mbito
de lo implcito en la concreta ley penal de la Parte Especial
del Cdigo. Vase GRACIA MARTN, L.: Los delitos de
doctrina dominante), pp. 420, 421, 423, 424 y ss.
20
Vase supra nota 9.
21
Vase la exposicin sobre las caractersticas de la posicin

de garante exigida por la doctrina mayoritaria efectuada
por GRACIA MARTN, L.: Los delitos de comisin por
omisin. (Una exposicin crtica de la doctrina
dominante), pp. 435 y ss.
surge el concreto deber de actuar25.

Luzn Pea26, Gimbernat Ordeig27,
Gracia Martn28 y Lascuran Snchez29
se han expresado en este sentido.
Gimbernat Ordeig afirma que en
consecuencia, responde de un delito
doloso contra la vida en comisin por
omisin la esposa que, ante un foco de
peligro preexistente encomendado a su
vigilancia un marido enfermo le
abandona
durante
seis
das,
producindose la muerte de ste, e
igualmente la hija y el yerno que no
cuidan, permitiendo que muera, a su,
respectivamente, padre
Ahora bien, un muy
Responde de un delito y suegro, a quien haban
cualificado
sector
doloso contra la vida en acogido en su casa, y
doctrinal ha planteado
que sufra una parlisis
que el contenido de lo comisin por omisin la
de la parte derecha del
injusto
especfico esposa que, ante un foco
cuerpo y una afasia.
acotado por el tipo de la de peligro preexistente
a
su Pero la imputacin del
Parte
Especial
del encomendado
resultado no se produce
Cdigo penal que se vigilancia un marido
como consecuencia de
puede cometer por enfermo le abandona
la infraccin de un
omisin, no gira en durante
seis
das, deber
extrapenal
torno a la no evitacin producindose la muerte
genrico establecido en
de la produccin de un de ste, e igualmente la
los artculos 67 y 68
resultado por parte de hija y el yerno que no
C.c. que fundamentara
quien
ostenta
una cuidan, permitiendo que
en todo caso an ante
24
posicin de garante .
la presencia de una
muera,
a
su,
Vamos a analizar los
enfermedad repentina
respectivamente,
padre
motivos que se han
un delito de comisin
y
suegro,
a
quien
haban
esgrimido para sostener
por omisin (as la
esta tesis. En primer acogido en su casa, y
doctrina
dominante),
lugar, se critica que la que sufra una parlisis
sino
sobre
la base de
responsabilidad
por de la parte derecha del
una
obligacin
omisin encuentre su cuerpo y una afasia.
especfica
de
fundamento en una
vigilancia... que no se
posicin de garante definida y
diferencia en nada de la atencin que,
configurada con carcter previo y
por ejemplo, debe prestar un mdico al
anterior a la situacin concreta en la que
paciente que tiene a su cuidado,
dependiendo en todos estos casos la
responsabilidad dolosa o culposa por la
En esta STS se seala que la posicin de garante se define
genricamente por la relacin existente entre un sujeto y
lesin sobrevenida del mayor o menor
un bien jurdico, determinante de que aqul se hace
responsable de la indemnidad del bien jurdico. De aquella
riesgo creado con la ausencia de
relacin surge para el sujeto, por ello, un deber jurdico
medidas de precaucin y de la
especifico de evitacin del resultado. De tal modo que la
no evitacin del resultado por el garante sera equiparable
conciencia que tuviera el omitente del
a su realizacin mediante una conducta activa. La mayor
parte de la doctrina fundamenta la posicin de garante en
riesgo objetivo realmente existente30.
la teora formal del deber jurdico. La existencia de una
La existencia de una posicin de garante
posicin de garante se deduce de determinadas fuentes
requiere la presencia de la posicin de
garante en el omitente, que se erige en
un elemento fundamental para castigar
por una autora o por una participacin
en comisin por omisin, de modo que
la responsabilidad por una comisin por
omisin gira en torno a la no evitacin
del delito cometido por un tercero por
parte de quien ostenta la aludida
posicin de garante. Ilustrativas de esta
tesis son, por ejemplo, las SsTS n.
37/2006, de 25 de enero 22; n. 358/2010,
de 4 de marzo23 y n. 459/2013, de 28
de mayo.
22
formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente

peligroso (injerencia).
23
24
En esta STS se indica que la posicin de garante de la

recurrente, madre de la hija de apenas un ao de edad que
es objeto de agresiones por parte del padre, es clara y
surge de la institucionalidad de la relacin y del art. 154
del Cdigo civil. En los delitos de resultado la equivalencia
entre la realizacin activa y omisiva del tipo es de apreciar
cuando el omitente se encuentra en posicin de garante y
su deber consiste en impedir el resultado. En otros
trminos tanto realiza la conducta tpica, en este caso
matar, quien realiza activamente una conducta dirigida a
la produccin del resultado como quien estando obligado
a defender un bien jurdico, vida de un hijo menor, en este
caso de 1 ao de edad, frente a agresiones que le ponen
seriamente en peligro, se desentiende completamente de
su proteccin y deja actuar al agresor, omisin de la
actuacin debida. Esa omisin es equivalente a la accin
en la medida en que el incumplimiento de su deber de
actuar en proteccin de la hija menor, ante la situacin de
peligro de muerte, supone la realizacin de tipo del
homicidio calificado que se declara probado pues la
omisin, repetimos en las circunstancias del hecho, por
quien tiene un deber especial de actuar en defensa del
bien jurdico en grave peligro, nacido de los deberes
legales de asistencia y proteccin y de la propia naturaleza
de la relacin entre padres e hijos menores.
Vase supra nota 8.
25
Como ejemplo de la formulacin de deberes de garante

configurados con carcter previo y anterior a la situacin
concreta en la que surge un determinado deber de actuar,
vase la exposicin de PAWLIK, M.: Das dunkelste
Kapitel in der Dogmatik des Allgemeinen Teils.
Bemerkungen zur Lehre von der Garantenpflichten,
Strafrecht als Scientia Universalis. Festschrift fr Claus
Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011,
Heinrich/Jger/Achenbach/Amelung/Bottke/Haffke/Sch
nemann/Wolter, Band 1, Walter de Gruyter, Berlin, New
York, 2011, pp. 931 y ss.
26
Vase LUZN PEA, D. M.: Poder Judicial, n. 2, 1986, p. 81.
27
Vase GIMBERNAT ORDEIG, E.: Artculo 11, pp. 420 y ss.,

431 y ss.
28
Vase GRACIA MARTN, L.: Los delitos de comisin por

dominante), p. 436; el mismo: Prlogo a la obra de
RUEDA MARTN,Participacin por omisin?, pp. 23, 24,
25, 26 y 27.
29
Vase LASCURAN SNCHEZ, J. A.: Los delitos de omisin:

Fundamento de los deberes de garanta, pp. 53 y ss., 83 y
ss., 107 y ss., especialmente p. 108.
30
Vase GIMBERNAT ORDEIG, E.: Artculo 11, p. 436.

Cursiva aadida.
definida segn determinadas fuentes

formales, como la ley, el contrato y el
actuar precedente peligroso (injerencia),
o segn una relacin material
permanente de un sujeto con un bien
jurdico o con campos de peligro en
virtud de las funciones que aquel
desempee, no puede hacer surgir per se
un concreto deber de actuar porque se
configura con carcter previo y anterior
a la situacin en la que surge dicho
deber y sin tener en cuenta las
circunstancias especficas en las que
tiene lugar la lesin del bien jurdico. El
hecho de ser padre, cnyuge, hijo,
socorrista en una playa, mdico, etc.,
slo indica una cualidad que concurre
en determinadas personas por la que les
atribuyen, con carcter general,
determinadas obligaciones que deben
cumplir en la vida social, de modo que
tienen un deber de actuar genrico. La
pregunta que se plantea es si la omisin
del mencionado deber de actuar
genrico fundamenta una comisin por
omisin.
La sentencia comentada responde, a mi
juicio, correctamente a esta pregunta
cuando afirma que a la madre en
cualquier caso no cabe responsabilizarle
por la simple condicin de madre de la
menor en razn de los deberes
impuestos por la patria potestad, pues de
ser as, como bien apunta el recurrente,
su esposo, padre de la menor, hubiera
soportado
el
mismo
resultado
condenatorio, al ser juzgado en este
mismo proceso, con iguales pruebas que
la recurrente (su testimonio, declaracin
del enfermero y dictmenes periciales),
cuando result absuelto como se
comprueba en los folios 209-213 de la
presente causa. El motivo por el que a
la madre no cabe responsabilizarle por
la simple condicin de ser madre reside
en la falta de conexin entre la
mencionada condicin que genera un
deber genrico de actuar, y las
circunstancias especficas en las que
puede tener lugar la lesin del bien
jurdico por la omisin de un concreto
deber de actuar. Este motivo se
encuentra reconocido de forma implcita
en la STS n. 832/2013, de 16 de
diciembre de 2013, objeto de este
comentario, cuando concluye que ni
siquiera por la va de la omisin
negligente del art. 11 CP, se acreditan
hechos
susceptibles
de
generar
responsabilidad por la circunstancia de
tener asignada la custodia legal por ley,
cuando de facto se traslad transitoria e
intermitentemente a la abuela, por
razones justificadas de necesidad. Se
desconoce a su vez, la distancia a la que
se hallaba la acusada de su hija y los
posibles contactos con la misma y su

frecuencia. Por otra parte, es evidente
que la simple condicin de ser los
progenitores de la nia menor de edad
no puede ser la fuente de la que emane
una responsabilidad penal, porque
tendra que haberse responsabilizado
igualmente al padre y a la madre por la
mutilacin genital de la hija menor de
edad y no ha sido as. Adems, a ello
hay que aadir que una posicin de
garante definida por el deber de evitar el
resultado que tiene su origen en la ley
como sucede, por ejemplo, con los
padres respecto de sus hijos menores,
o en el contrato como sucede, por
ejemplo, con el socorrista respecto de
los baistas de la piscina, resulta
sumamente formal, puesto que hace
referencia nicamente a la mera
titularidad de la posicin jurdica del
sujeto en virtud de la cual interviene en
la sociedad, como se puede apreciar, por
ejemplo, en el supuesto de los padres
respecto de las funciones de cuidado y
capacitacin que ostentan sobre sus
hijos; o en el supuesto de la contratacin
de un salvavidas en una piscina respecto
de las funciones de vigilancia sobre los
baistas y de intervencin si se produce
una situacin de peligro sobre aquellos.
10
Supone, entonces, la STS n. 832/2013,

de 16 de diciembre de 2013, que ahora
comentamos, un cambio en la doctrina
jurisprudencial hasta ahora unnime,
que exiga una posicin de garante para
castigar por comisin por omisin, ya
sea a ttulo de autor como a ttulo de
partcipe? Desde mi punto de vista, sera
muy
precipitado
responder
afirmativamente a esta pregunta, si bien
es cierto que en esta sentencia se pone
de manifiesto la necesidad de establecer
una determinada conexin para poder
atribuir una responsabilidad penal entre:
a) las circunstancias especficas en las
que puede tener lugar la lesin del bien
jurdico por la omisin de un concreto
deber de actuar, y b) la condicin
formal que ostenta el omitente por
ejemplo, ser un progenitor y que
genera un deber genrico de actuar. Sin
embargo, esta conexin se debe
examinar con independencia de la
titularidad formal de deberes y
obligaciones de cada persona que
genera unos deberes genricos de
actuar, puesto que su infraccin no nos
proporciona un criterio convincente
para poder atribuir una responsabilidad
penal. Por el contrario, ms bien es
imprescindible
centrarse
en
las
caractersticas de la omisin misma que
permitan verificar que en una
determinada omisin concurre el mismo
e idntico contenido de injusto
especfico acotado por el tipo que en la

accin correspondiente31, por lo que hay
que determinar cul es la concreta
accin debida y no realizada cuya
omisin
puede
fundamentar
un
contenido de injusto idntico al de la
accin positiva32.
Respecto
del
actuar
precedente
peligroso (injerencia) como fuente de la
posicin de garante resulta asimismo
muy discutible su admisin y
relevancia, pues dicho actuar precedente
slo podr fundamentar una posicin de
garante genrica capaz de dar lugar a
una omisin pura de garante33. Por otra
parte, si atendemos a lo dispuesto en el
artculo 195.3 del Cdigo penal, el que
ha causado fortuitamente o por
imprudencia un accidente, es decir, la
situacin de peligro y no presta luego
socorro a la vctima, no puede ser
condenado por un delito de homicidio o
lesiones por omisin en grado de
tentativa si la vctima no muere o
en grado de consumacin si la
vctima muere, sino por la
mencionada omisin del deber de
socorro agravada34. Si la calificacin de
esta omisin, segn el legislador, es una
omisin agravada del deber de socorro,
todas aquellas que tengan otro origen y
que creen una situacin de peligro
anloga a la del accidente deben ser
calificadas como omisiones puras del
deber de socorro. En conclusin, la
posicin de garante definida con arreglo
31
Respecto de la autora en comisin por omisin, vanse

por todos, GRACIA MARTN, L.: Los delitos de comisin
por omisin. (Una exposicin crtica de la doctrina
dominante), p. 426; el mismo, La comisin por omisin
en el Derecho penal espaol, pp. 73 y ss.; SILVA
SNCHEZ,
J.
M:
Zur
Dreiteiligung
der
Unterlassungsdelikte, Festschrift fr Claus Roxin zum 70.
Gerburstag am 15. Mai 2001, Walter de Gruyter, Berlin,
2001, p. 641; GIMBERNAT ORDEIG, E.: Das unechte
Unterlassungsdelikt, ZStW, 111, 1999, pp. 307 y ss., 315;
LUZN PEA, D. M.: Poder Judicial, n. 2, 1986, p. 80. En
relacin con las conductas de participacin omisiva en un
delito de accin doloso, vase, RUEDA MARTN, M A.:
Participacin por omisin?, pp. 93 y ss.
32
Vase GRACIA MARTN, L.: Poltica criminal y dogmtica

jurdico penal del proceso de reforma penal en Espaa (y
II), Actualidad Penal, nm. 18, 1994, p. 362.
33
Vanse GRACIA MARTN, L.: La comisin por omisin en

el Derecho penal espaol, p. 93 y SILVA SNCHEZ, J. M:
Aspectos de la comisin por omisin: Fundamento y
formas de intervencin. El ejemplo del funcionario
penitenciario, Cuadernos de Poltica Criminal, n. 38,
1989, p. 574.
34
a las tres fuentes formales indicadas,

como la ley, el contrato y el actuar
precedente peligroso (injerencia) resulta
insuficiente para fundamentar una
responsabilidad penal en comisin por
omisin35, porque no responde a la
cuestin de la determinacin del
concreto sujeto obligado a producir
efectos favorables en la situacin de un
determinado bien jurdico.
No obstante, el vnculo entre el sujeto y
la lesin del bien jurdico protegido en
la comisin por omisin se define
tambin por la existencia de una
funciones que aquel desempee. Un
importante
sector
doctrinal
ha
distinguido entre autora y participacin
en la comisin por omisin haciendo
depender la imputacin como autor o
partcipe de la cualidad y del contenido
material de la posicin de garante, de
modo que si sta es de proteccin el
omitente ser autor y quien ostenta una
posicin de garante de control ser
cooperador36. Otro cualificado sector
doctrinal ha definido la posicin de
garante desde un punto de vista material
sealando la vinculacin de los criterios
axiolgicos de la equivalencia con las
valoraciones previas jurdico-penales37.
Las razones para rechazar esta
configuracin de la posicin de garante
son dos. Por un lado, aunque las
obligaciones de asegurar, de proteger
y/o de controlar determinados campos
de peligro respecto de determinados
bienes jurdicos, tienen un contenido
material alejado de la simple titularidad
de la posicin jurdica que un sujeto
pueda ostentar y en virtud de la cual
participa en la vida social, su existencia
35
ROMEO CASABONA tambin resalt la insuficiencia que

resultaba de la fundamentacin de la posicin de garante
en las teoras formales y en las materiales. Vase ROMEO
CASABONA, C.: Los delitos de comisin por omisin:
delimitacin, insuficiencias y perspectiva poltico
criminal, p. 930.
36
Vanse, aunque con diverso enfoque segn si surge una

obligacin de evitar el resultado a travs de la omisin o si
la misma no es tenida en cuenta para responsabilizar por
la aludida omisin, HERZBERG, Tterschaft und
Teilnahme: eine systematische Darstellung anhand von
Grndfllen, Mnchen, 1977, pp. 82 y ss.; HEINE,
Strafgesetzbuch Kommentar, Schnke/Schrder, 28 ed.,
Verlag C. H. Beck, Mnchen, 2010, vor 25, Rdn. 103 y ss.;
SCHNEMANN, B.: Fundamento y lmites de los delitos de
omisin impropia. Con una aportacin a la metodologa del
Derecho penal, pp. 327 y ss.; FRISCH, W.: Comportamiento
tpico e imputacin del resultado, Traduccin de la edicin
alemana (Heidelberg, 1998) por Joaqun Cuello Contreras
y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo (Universidad de
Extremadura), Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 374 y ss.;
GEILEN, G.: Suizid und Mitverantwortung, JZ, 1974, p.
153; ROBLES PLANAS, R.: Garantes y cmplices, pp. 63 y ss.
y 77 y ss.; PORTILLA CONTRERAS, G.: La participacin
omisiva en delitos de resultado y simple actividad, El
nuevo Cdigo penal: presupuestos y fundamentos. Libro
Homenaje al Profesor Doctor D. ngel Toro Lpez,
Comares, Granada, 1999, pp. 463 y 464.
37
Vanse, FREUND, G.: Erfolgsdelikt und Unterlassen. Zu den

Legitimationsbedingungen von Schuldspruch und Strafe,
Carl Heymanns, Kln, 1992, pp. 25 y ss.; BACIGALUPO, E.:
Delitos impropios de omisin, pp. 221 y ss.

dominante), p. 478 con referencias bibliogrficas de
autores que han expuesto esta misma crtica a la
injerencia como fuente de la posicin de garante en la
comisin por omisin. Con carcter general, vanse las
convincentes crticas contra la injerencia como fuente de
la posicin de garante efectuadas por SCHNEMANN, B.:
Fundamento y lmites de los delitos de omisin impropia.
Con una aportacin a la metodologa del Derecho penal,
Traduccin de la edicin alemana (Gotinga, 1971) por
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de
Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 329 y ss.
Sin embargo, HUERTA TOCILDO, S.: Principales novedades de

los delitos de omisin en el Cdigo penal de 1995, pp. 44, 45
y 46, considera que la expresa referencia, en el artculo
195.3 del Cdigo penal de 1995, al actuar precedente
imprudente no supone ningn obstculo para que ste
pueda dar lugar, en su caso, a una responsabilidad a ttulo
del correspondiente delito doloso de resultado en
comisin por omisin.
se muestra insuficiente porque tales

obligaciones de proteccin o de control
preceden a las conductas concretas que
un sujeto vaya realizando despus de
adquirirlas en el ejercicio de las
funciones que le correspondan a un
sujeto en un determinado mbito social
o institucional. Su establecimiento, por
tanto, tampoco responde a la cuestin de
la determinacin del concreto sujeto
obligado a producir efectos favorables
en la situacin de un determinado bien
jurdico. Por otro lado, el criterio
utilizado tanto por un sector doctrinal
como tambin por nuestro Tribunal
Supremo para distinguir entre autora y
cooperacin por omisin, segn si el
garante tiene una funcin de proteccin
de un bien jurdico o una funcin de
control del peligro procedente de un
tercero respecto de dicho bien jurdico,
respectivamente, tampoco parece ser el
adecuado puesto que la funcin de
control del peligro sobre un bien
jurdico contiene implcitamente una
funcin de proteccin, de manera que
no es posible distinguir claramente entre
ambas funciones38.
Por ltimo, destacamos un argumento
legal expuesto convincentemente por
Gracia Martn sobre la irrelevancia de
la posicin de garante para atribuir una
responsabilidad en la comisin omisin.
Afirma este autor que si el tipo de la
Parte Especial en que debe subsumirse
la constelacin de la comisin por
omisin no exige la posicin de garante
del autor para la comisin activa, de
aqu tiene que resultar que dicha
posicin, a mi juicio, tampoco deber
tener ninguna relevancia para la
comisin por omisin, pues ello hara al
tipo de sta uno sustancialmente distinto
al de la comisin activa, y por esto, uno
que ya no debera poder ser subsumido
en el mismo tipo legal. Accin y
omisin tienen que mostrarse como dos
formas de conducta idnticas, esto es, a
disposicin del autor como alternativas
intercambiables y fungibles para la
realizacin del tipo, y es evidente que el
mero hecho de tener una posicin de
garante en modo alguno pone a
38
Vanse JAKOBS, G.: Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die

Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2 ed., Walter de
Gruyter, Berln-Nueva York, 1991, p. 799 [Derecho penal,
Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin.
Traduccin De J. Cuello Contreras y J. L. Serrano Gonzlez
de Murillo, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, S. A., Madrid,
1995, p. 969]; ROXIN, C.: Strafrecht, AT, II, 1 ed., 31, n.
160; MOSENHEUER, A.: Unterlassen und Beteiligung. Zur
abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme bei
Unterlassungsdelikten, Duncker & Humblot, Berlin, 2009,
p. 179; HOFFMANN-HOLLAND, K.: Die Beteiligung des
Garanten am Rechtsgutsangriff, ZStW, n. 118, 2006, p.
628; HAAS, V.: Die Beteiligung durch Unterlassen, ZIS,
5/2011, p. 395; PAWLIK, El funcionario policial como
garante de impedir delitos, InDret, 1/2008, pp. 5 y ss.;
SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, J. L..: La
responsabilidad penal de los miembros de las fuerzas
policiales por no impedir delitos, RDPCr, n. 2, 2009, p.
133.
disposicin del autor la omisin como

modo elegible de comisin del hecho
punible39.
En suma, el valor de la accin omitida
que tiende a cumplir con el mandato en
un delito de comisin por omisin no
depende de que el sujeto ostente una
posicin de garante formal o material
respecto del bien jurdico protegido, por
las razones indicadas. Estas posiciones
de garante que muestran una catica
maraa de construcciones del delito
impropio de omisin40, no explican ni
fundamentan cundo surge el concreto
deber de actuar para producir efectos
favorables en la situacin de un
determinado bien jurdico. Este concreto
deber de actuar debe surgir en funcin
de unas determinadas circunstancias en
las que el sujeto se encuentra. En
definitiva la pregunta que se plantea es
la siguiente: quines estn obligados,
en concreto, a realizar una determinada
accin (ordenada) para producir efectos
favorables en la situacin del bien
jurdico protegido por el respectivo tipo
penal?
La necesidad de apreciar un dominio o
un poder de disposicin sobre la lesin
o puesta en peligro del bien jurdico en
el omitente para concluir la identidad
entre la omisin y la correspondiente
accin desde el punto de vista del tipo
de lo injusto. Su aplicacin al supuesto
de hecho enjuiciado por el TS
Para responder a la pregunta planteada
es preciso remitirse a Armin Kaufmann
que explic el doble sentido del
concepto de deber desarrollando la
posicin de Binding. A juicio de Armin
Kaufmann, por un lado, deber significa
tener que, es decir y por ejemplo, se
tienen que pagar impuestos o se
tienen que evitar lesiones para la vida.
Para este sentido del deber, el hombre
aparece aqu no como sujeto que acta,
sino como miembro de la relacin de
distribucin de bienes41. Por otro lado,
el segundo sentido del deber se
caracteriza porque es un deber concreto
que obliga a un sujeto determinado
personalmente42.
A
continuacin
trataremos de precisar quines estn
obligados, en concreto, a producir
39
Vase GRACIA MARTN, L.: Prlogo a la obra de RUEDA

MARTN,Participacin por omisin?, p. 24.
40
Vase GRACIA MARTN, L.: Prlogo a la edicin espaola

de la obra de SCHNEMANN, Fundamento y lmites de los
delitos de omisin impropia, pp. 25 y 26.
41
Vase ARMIN KAUFMANN: Lebendiges und Totes in

Bindinds Normentheorie. Normlogik und moderne
Strafrechtsdogmatik. Verlag Otto Schwartz & Co.
Gttingen. 1954, p. 127. Fundamental al respecto GRACIA
MARTN, L.: El actuar en lugar de otro, I, Teora General,
Ed. Prensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza, 1985, p.
410.
42
Vase ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 128 y

129. Fundamental al respecto GRACIA MARTN, L.: El
actuar en lugar de otro, I, p. 411.
efectos favorables en la situacin de un

determinado bien jurdico.
Para Gracia Martn, existen un conjunto
de actividades sociales encaminadas a la
satisfaccin de las necesidades del
individuo y de la comunidad social.
Para ello se institucionaliza el ejercicio
de determinadas funciones sociales
cuyo fin es impulsar y crear las
condiciones de satisfaccin de las
pretensiones del individuo y de la
comunidad, o expresado con otras
palabras, su fin es el establecimiento de
relaciones positivas de edificacin de un
mundo en comn para fomento y ayuda
de un determinado bien jurdico. Sobre
la creacin de estas situaciones
jurdicamente deseadas se vierten
juicios de valor que tienen que ser
realizados: as tienen que ser
prestados alimentos para que se vean
salvaguardadas la salud y la vida o
tienen que pagarse impuestos. Por la
naturaleza de las distintas funciones de
impulso y creacin de estas condiciones
de satisfaccin de pretensiones y
necesidades,
se
encomiendan
a
determinados crculos de sujetos:
jueces,
funcionarios
pblicos,
padres43. Estos sujetos, con base en
las competencias asumidas para el
ejercicio de tales funciones, ostentan
una determinada posicin que describe
la situacin concreta en que se
encuentra un sujeto en una relacin
caracterstica
con
determinadas
personas y objetos. Esta caracterstica es
personal (y no la poseen todos) aunque
objetiva, porque mediante ella se
identifica el status formal de que estn
investidos los sujetos que estn en unas
relaciones y vnculos determinados con
otros sujetos y con objetos de su
entorno44. Pero en cualquier caso, esta
caracterstica personal y objetiva
precede a las conductas concretas que
un sujeto vaya realizando despus de
adquirirla en el ejercicio de las
funciones que le correspondan a un
sujeto en un determinado mbito social
o institucional45. En efecto, estas
posiciones meramente formales, como
ha resaltado entre nosotros Gracia
Martn, en que se encuentra un sujeto
respecto a otro o a ciertos objetos,
delimitan nicamente el mbito social
en que ciertas clases de sujetos llevan a
cabo funciones especficas, pero no
hacen referencia a lo que hacen u
43
Vase GRACIA MARTN, L.: El actuar en lugar de otro, I, pp.

411 y 412.
44

195 y ss.; 233, 365 y ss.; el mismo, Los delitos de
doctrina dominante), p. 475.
45

dominante), p. 476.
11
omiten en cada situacin concreta tales

sujetos especiales cuando ejercen las
funciones y competencias que les
atribuye su status. La prctica regular de
las mencionadas funciones especficas
se actualizar y concretar mediante el
ejercicio de una pluralidad de conductas
muy distintas y variadas que nicamente
dentro del status correspondiente
adquieren un determinado sentido social
especficamente
relevante46.
Los
deberes que se encuentran detrs de un
status determinado son desde luego
independientes de la multitud de
concretas conductas que puedan realizar
en cada situacin los sujetos. Es el
propio individuo quien, con su
comportamiento concreto, asume la
proteccin de o garantiza determinados
bienes como ha indicado Robles
Planas47. El hecho de que una persona
se encuentre unida con un determinado
bien jurdico de forma positiva (para su
fomento) o se encuentre vinculado, en
cambio, de manera simplemente
negativa (slo como persona), no es
suficiente para responder a la pregunta
de quines estn obligados a realizar el
correspondiente comportamiento de
produccin
de
una
situacin
jurdicamente deseada?
12
La respuesta de Gracia Martn apoyada

en el discurso de Armin Kaufmann me
parece la correcta: el que tenga el
dominio del mbito social en el que ha
de ser producida tal situacin o evitada
la no deseada, que es lo mismo que
decir, realizando una abstraccin, el que
tenga el dominio sobre la vulnerabilidad
del
bien
jurdico 48.
Tambin
Schnemann ha sealado esta va para
fundamentar la autora en diversos
delitos delitos especiales y delitos de
comisin por omisin basada en un
dominio sobre el fundamento del
resultado, consistiendo el fundamento
del resultado en tales delitos en una
fuente de peligro dominada por el autor,
o bien en la situacin de desamparo del
46
47
48

dominante), p. 475.
Vase ROBLES PLANAS, R.: La participacin en el delito:
fundamento y lmites, p. 229 quien se cuestiona, cmo se
determina el que una persona se halle vinculada a un bien
de forma positiva o negativa? A mi modo de ver, no se
puede resolver esta cuestin de un plumazo, afirmando
que existen (sin ms) instituciones sociales que
determinan la vinculacin positiva. Este planteamiento
deja en manos de "la sociedad" (?) la decisin sobre cmo
se vincula una persona a un bien. Tengo serias dudas
acerca de si ello es as. Ms bien, me parece que la
vinculacin con los bienes jurdicos debe partir del propio
individuo. La dogmtica penal ha desarrollado un
impresionante aparato terico basado en la idea de
asuncin para derivar deberes positivos sin tener que
renunciar al pensamiento individual. Es el propio
individuo quien, con su actuar, asume la proteccin de o
garantiza determinados bienes. Creo que este
planteamiento es mucho ms garantista de la libertad
individual y mucho ms preciso que el recurso a las
instituciones positivas.
411 y ss.
bien jurdico dominada por el autor49. El

deber personalsimo de accin penal
surge porque unos determinados sujetos
tienen un dominio, un poder de
disposicin sobre la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico y como han
accedido de tal forma al bien jurdico,
quedan obligados por la norma a actuar
de una determinada manera o a
abstenerse de actuar50.
funciones que aquel desempee53,

porque estos instrumentos no nos
proporcionan informacin sobre el
momento en el que surge un deber
personalsimo y concreto de actuar de
una determinada manera. Luzn Pea
indica con todo acierto que cuando la
conducta consiste en no intervenir, no
actuar frente a un peligro ya existente de
origen diverso a la
El deber personalsimo propia
omisin
Si trasladamos estos de accin penal surge
(procedente de causas
argumentos al mbito porque
unos naturales,
de
de la comisin por determinados
sujetos actuaciones de terceros
omisin es necesario
tienen un dominio, un o incluso de una
establecer el momento
de disposicin actuacin no dolosa del
en el que surge un poder
propio
sujeto)
y
deber personalsimo sobre la lesin o puesta
cronolgicamente
bien
de actuar de una en peligro del
jurdico
y
como
han anterior a la misma,
determinada manera,
dejando que el peligro
de modo que si se accedido de tal forma al
siga su curso
y
omite dicho deber bien jurdico, quedan
desemboque en una
concurre el mismo e obligados por la norma a
lesin del bien jurdico,
idntico contenido de actuar
de
una esa omisin no equivale
injusto
especfico determinada manera o a
ni puede equivaler sin
acotado por el tipo que abstenerse de actuar.
ms a producir la lesin
en
la
accin
creando el peligro
equivalente51. Slo cuando se determine
por el simple hecho de que el sujeto
dicha identidad se podr imputar una
tenga un especfico deber de garanta
responsabilidad penal en un delito de
(de evitar el resultado) respecto del bien
52
resultado en comisin por omisin .
jurdico; por mucho que lo tenga, su
Para afirmar la identidad entre una
omisin no ha producido lesin que
omisin y la correspondiente accin
tiene otro origen y, por tanto, no se
desde el punto de vista de un tipo
puede decir que ha matado, lesionado o
delictivo no es adecuado partir de la
daado, es decir, que la conducta no es
posicin de garante definida segn
directamente subsumible en el tipo y
por ello no es comisin por omisin del
delito correspondiente54.
Como ha destacado Gracia Martn, para
que un hecho sea constitutivo de una
comisin por omisin tpica, subsumible
directamente en el tipo por tanto
como autor, es preciso que concurran
Vase SCHNEMANN, B.: Lo permanente y lo transitorio
dos elementos. En primer lugar, el
del pensamiento de Welzel en la dogmtica penal de
principios del siglo XXI. Del descubrimiento de Welzel del
fundamento de la punibilidad por
dominio social del hecho al desarrollo del dominio sobre
el fundamento del resultado como principio general de la
omisin debe ser lo mismo que
autora. A su vez, un anlisis de la teora de las estructuras
respecto de la accin la produccin
lgico-objetivas y de la relacin entre ontologismo y
normativismo, Hans Welzel en el pensamiento penal de la
del resultado. El autor por omisin
modernidad, Hirsch/Cerezo/Donna Directores, RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires, 2005, pp. 264, 265, 266,
responde por la produccin del
267, 268 y 269; el mismo: El dominio sobre el
resultado, no por su no evitacin55, pues
fundamento del resultado: Base lgico-objetiva comn
para todas las formas de autora incluyendo el actuar en
ste es un hecho que en cualquier caso
lugar de otro, Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez
49
Mourullo, Thomson Civitas, Aranzadi, Navarra, 2005, p.

994; el mismo: Fundamento y lmites de los delitos de
omisin impropia. Con una aportacin a la metodologa del
Derecho penal, pp. 259 y ss., en especial pp. 282, 283 y
284.
50
Sobre la concrecin del deber personalsimo de accin en

las normas generales y especiales, vase ARMIN
KAUFMANN: Lebendiges und Totes, pp. 138 y ss., 141 y ss.
Vase tambin sobre el deber de actuar del sujeto
cualificado formalmente por el elemento de la autora de
dominio social GRACIA MARTN, L.: El actuar en lugar de
otro, I, pp. 408 y ss.
51
Vanse por todos GRACIA MARTN, L.: Los delitos de

doctrina dominante), p. 426; el mismo, La comisin por
omisin en el Derecho penal espaol, pp. 73 y ss.; SILVA
SNCHEZ,
J.
M:
Zur
Dreiteiligung
der
Unterlassungsdelikte, p. 641; GIMBERNAT ORDEIG, E.:
ZStW, 111, 1999, pp. 307 y ss., 315; LUZN PEA, D. M.:
Poder Judicial, n. 2, 1986, p. 80.
52
Vase en este sentido, por ejemplo, GRACIA MARTN, L.:

Los delitos de comisin por omisin. (Una exposicin
crtica de la doctrina dominante), pp. 468 y ss.
53
Vanse DAZ Y GARCA CONLLEDO, M.: Poder Judicial, n.

24, 1991, p. 209; LUZN PEA, D. M.: Poder Judicial, n. 2,
1986, pp. 79 y ss.; GRACIA MARTN, L.: Los delitos de
doctrina dominante), pp. 435 y ss., 441 y ss.;
GIMBERNAT ORDEIG, E.: Artculo 11, pp. 413 y ss.,
SILVA SNCHEZ, J. M: Artculo 11, pp. 470 y ss.;
TRAPERO BARREALES, M.: La participacin omisiva en el
delito de abusos sexuales: La guarda de hecho como
posible fundamento de la posicin de garante?
Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
octubre de 2000, pp. 465 y ss.; RODRGUEZ MESA, M. J.,
La atribucin de responsabilidad en comisin por omisin,
pp. 190 y ss.; ROBLES PLANAS, R.: Garantes y cmplices, p.
56.
54
Vase LUZN PEA, D. M.: Poder Judicial, n. 2, 1986, p. 81.

Cursivas en el original.
55
Vase un ejemplo de la doctrina que configura el supuesto

de hecho de la comisin por omisin de esta forma en
CEREZO MIR, J.: Curso, III, 1. ed., p. 232, con referencias
bibliogrficas.
no puede subsumirse en el tipo porque

la esfera normativa de la tipicidad58,
tiene un contenido de lo injusto
necesita encontrar una estructura lgicoespecfico distinto al de las acciones de
objetiva de la cual se deduce: el
los tipos de la Parte Especial mediante
dominio finalista del hecho. La relacin
las que se produce el resultado, y, por
de dominio social presupone que el bien
consiguiente, distinto al de las
jurdico est ya involucrado en el
omisiones a las que tambin ha de poder
ejercicio de una determinada funcin
imputar la produccin del resultado56.
social o institucional que desempea el
De forma similar Silva Snchez ha
autor, que tanto la situacin como el
manifestado que la esencia de la
conjunto de factores causales favorables
comisin por omisin tampoco es la no
a la produccin de la lesin del bien
evitacin del resultado del tipo de la
jurdico estn ya previamente dados y a
Parte Especial. Cuando el artculo 11
disposicin del autor antes de que ste
del Cdigo penal exige para castigar la
se decida por la lesin del bien jurdico.
comisin por omisin que la no
Pero para que el sujeto pueda tomar una
evitacin del resultado, al infringir un
decisin sobre la lesin tpica del bien
especial deber jurdico del autor,
jurdico, ser imprescindible que realice
equivalga, segn el sentido del texto de
un acto personal de asuncin del
la Ley, a su causacin, a juicio de Silva
dominio sobre esa situacin organizada
Snchez, se desfigura la circunstancia
en direccin a la lesin del bien
evidente de que el sentido del texto de
jurdico 59. Es decir, es imprescindible
la ley no se agota nunca, en los delitos
que el omitente sea un sujeto que de un
comisivos, en la causacin: la
modo totalmente voluntario y libre haya
realizacin tpica (sentido del texto de la
incorporado el proceso causal que se
ley)
requiere
la
desarrolla en direccin a
concurrencia
de
los El juicio de identidad la
produccin
del
presupuestos
de
la entre la accin y la resultado a su esfera de
imputacin objetiva y, de correspondiente
dominio social, y que este
que slo dominio se actualice
modo
adicional,
los omisin
especficos de la autora puede establecerse en luego especficamente en
o de la participacin. Y la esfera normativa de la situacin concreta en
es con la realizacin la tipicidad, necesita que el sujeto omite
tpica activa a ttulo de encontrar
una realizar una accin
autor o a ttulo de estructura
de
lgico- determinada
partcipe con la que habr objetiva de la cual se neutralizacin de la causa
que
establecer
la deduce: el dominio determinante
del
equivalencia del hecho
resultado.
En
tales
finalista del hecho.
que califiquemos de
supuestos
podremos
comisin por omisin (autora, o bien
subsumir la omisin directamente en el
cooperacin necesaria por omisin).
tipo correspondiente de la Parte
Especial del Cdigo penal por tanto
En segundo lugar, el criterio decisivo de
como autor60. A este acto personal de
identidad entre la omisin y la
correspondiente accin desde el punto
Exigen tambin una equivalencia exacta o una identidad
de vista del tipo de lo injusto, es el de la
estructural y material entren la omisin y la accin LUZN
PEA, D. M.: Poder Judicial, n. 2, 1986, p. 80; SILVA
relacin de dominio social entendido
SNCHEZ,
J.
M:
Zur
Dreiteiligung
der
Unterlassungsdelikte, p. 641; DAZ Y GARCA CONLLEDO,
como el conjunto de condiciones
M.: Poder Judicial, n. 24, 1991, p. 209, habla
acotadas por dicho tipo de lo injusto,
indistintamente de equivalencia o identidad. RODRGUEZ
MESA, M. J., La atribucin de responsabilidad en comisin
que
fundamentan
una
relacin
por omisin, p. 108 y pp. 113 y ss., requiere una autntica
igualdad en el plano estructural y normativo. MORALES
especfica de dependencia del bien
PRATS, F.: Comentarios al Cdigo penal, Tomo I, Parte
jurdico con respecto a un sujeto o a una
General, (Artculos 1 a 233), Quintero (Dir.), Morales
(Coord.), 6 Ed., Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 127 exige
clase de sujetos y que son determinantes
una equivalencia jurdica. HUERTA TOCILDO, S.:
de la posibilidad de actualizacin del
Principales novedades de los delitos de omisin en el Cdigo
penal de 1995, p. 47 se refiere al artculo 11 del Cdigo
57
dominio finalista del hecho tpico . En
penal de 1995 como una clusula general de
transformacin o de equivalencia punitiva del delito de
consecuencia, este juicio de identidad
comisin por omisin al correspondiente delito comisivo.
entre la accin y la correspondiente
SCHNEMANN, B.: El llamado delito de omisin impropia o
omisin que slo puede establecerse en
la comisin por omisin, Estudios penales en homenaje a
58
56

dominante), p. 452, nota 177.
57
Vase GRACIA MARTN, L.: La comisin por omisin en el

Derecho penal espaol, pp. 83 y ss.; el mismo: Los
de la doctrina dominante), pp. 411 y ss.; el mismo: Delitos
contra Bienes Jurdicos Fundamentales, vida humana
independiente y libertad, Tirant lo blanch, Valencia, 1993,
passim; el mismo: Poltica criminal y dogmtica jurdico
penal del proceso de reforma penal en Espaa (y II), pp.
360 y ss.
Enrique Gimbernat, Tomo II, Garca Valds/Cuerda

Riezu/Martnez Escamilla/Alccer Guirao/Valle Mariscal
de Gante coords., Edisofer, Madrid, 2008, pp. 1620 y 1621,
sin embargo, se refiere a la equiparabilidad no
identidad de la omisin con un hacer activo bajo el
aspecto decisivo del dominio del hecho. ROBLES PLANAS,
R.: Garantes y cmplices, p. 56 alude a una equivalencia en
el plano normativo entre la omisin y la correspondiente
accin
59

Derecho penal espaol, pp. 85 y 86.
60

dominante), pp. 411 y 412; el mismo: Prlogo a la obra
de RUEDA MARTN,Participacin por omisin?, pp. 24, 25,
26 y 27.
asuncin voluntaria y libre del dominio

sobre la incorporacin del proceso
causal que se desarrolla en direccin a
la produccin del resultado lo denomina
Gracia Martn, la posicin de garante
especfica61 o posicin de comisin por
omisin62 y el dominio finalista del
hecho desempea un papel esencial en
la misma. A mi juicio es preferible esta
ltima denominacin posicin de
comisin por omisin para no
confundir el fundamento de la misma
con otros fundamentos que se
encuentran detrs de la clsica
terminologa posicin de garante.
Tambin Schnemann considera que el
principio de equivalencia del dominio
sobre el fundamento del resultado
(Herrrschaft ber den Grund des
Erfolges),
desarrollado
en
su
monografa Grund und Grenzen der
unechten
Unterlassungsdelikte.
Zugleich
ein
Beitrag
zur
strafrechtlichen Methodenlehre en
197163, se asienta sobre la idea de que la
punibilidad de la omisin sobre la base
del supuesto de hecho tpico de
comisin slo puede ser justa, si la
posicin del autor por omisin en
relacin con el suceso que lesiona un
bien jurdico es comparable en sus
aspectos determinantes de la imputacin
del resultado con aquellos que debe
poseer el autor por comisin. A juicio
de Schnemann, dado que el autor por
comisin domina el suceso lesivo por
medio de sus actividades corporales y,
por lo tanto, a travs del dominio sobre
su cuerpo, una omisin equivalente a la
comisin presupone un control actual
sobre el suceso equiparable en
intensidad a ese control64.
La definicin de quin es autor en los
delitos de comisin por omisin se
realiza materialmente como se ha
expuesto, pero se puede comprobar que
sus caractersticas no tienen nada que
ver con la definicin de quin es autor
en los delitos aludidos para la doctrina
mayoritaria a travs de la posicin de
garante65,
configurada
segn
61

Derecho penal espaol, pp. 83 y ss.; el mismo: Los
de la doctrina dominante), pp. 411 y ss.
62

63
Esta importante obra se ha traducido al castellano por

CUELLO CONTRERAS y SERRANO GONZLEZ DE
MURILLO; vase SCHNEMANN, B.: Fundamento y lmites
de los delitos de omisin impropia. Con una aportacin a la
metodologa del Derecho penal, Traduccin de la edicin
alemana (Gotinga, 1971) por Joaqun Cuello Contreras y
Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 2009.
64
Vase SCHNEMANN, B.: Sobre el estado actual de la

dogmtica de los delitos de omisin en Alemania, Revista
del Poder Judicial, n. 51, 1998, p. 218.
65

13

funciones que aquel desempee. Con las
concepciones de Gracia Martn y
Schnemann no se designan nicamente
determinadas relaciones de dominio 66,
sino que se ofrece el fundamento en
virtud del cual alguien queda obligado y
sujeto a responsabilidad penal si no
acta en una determinada situacin: el
deber personalsimo de accin penal
surge porque unos determinados sujetos
tienen un dominio, un poder de
disposicin sobre la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico y como han
accedido de tal forma al bien jurdico,
quedan obligados por la norma a actuar
de una determinada manera o a
abstenerse de actuar.
De este planteamiento tambin se
derivan las siguientes consecuencias:
14
1) Los delitos de comisin por omisin

no son delitos especiales, es decir, que
estos delitos no se caracterizan porque
la omisin tpica slo puede ser
realizada por aquella persona que rene
ciertas cualidades, condiciones o
relaciones que precisan ms al sujeto de
la norma, al autor del acto normado. Por
el contrario, lo decisivo es definir la
constitucin de una situacin, la
situacin de "posicin de comisin por
omisin", en la cual quien se encuentra
en ella puede cometer el delito por
omisin. La posicin de comisin por
omisin configurada por Gracia
Martn es la posicin que permite luego
actualizar el dominio del hecho
concretamente, de modo que autor en
comisin por omisin es aquel que de
un modo totalmente voluntario y libre
haya incorporado el proceso causal que
se desarrolla en direccin a la
produccin del resultado a su esfera de
dominio social y siempre que este
dominio
se
actualice
luego
especficamente en la situacin concreta
en que el sujeto omite realizar una
accin determinada de neutralizacin de
la causa determinante del resultado67. A
esta conclusin que los delitos de
comisin por omisin no son delitos
especiales ya haba llegado tambin
Snchez-Vera desde un enfoque distinto
cuando
manifest
que
resulta
66
Vase este reproche efectuado por HERZBERG, R. D.: Die

Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip,
Walter de Gruyter, Berlin, Nueva York, 1972, pp. 193 y ss.
y LASCURAN SNCHEZ, J. A.: Los delitos de omisin:
Fundamento de los deberes de garanta, p. 39.
67

dominante), pp. 411 y 412.
igualmente infundado calificar de

delitos especiales a los delitos de
comisin por omisin, ya que, en contra
de lo que a veces se argumenta, pueden
ser cometidos por cualquiera; puesto
que todos pueden organizar con entera
libertad salvo nios, enfermos
mentales mientras no lesionen esferas
jurdicas ajenas, todos pueden entonces
tambin ser en principio sujetos del
delito68.
omisin realizar una omisin pura

(omisin del deber de socorro o, en su
caso, omisin del deber de impedir
determinados
delitos).
El
caso
enjuiciado por la STS n. 832/2013, de
16 de diciembre, no presenta ninguna de
las caractersticas expuestas, porque la
mutilacin genital de la menor de edad
no ha tenido su origen en un curso
causal natural que lesiona o pone en
peligro un bien jurdico.
2) No se puede considerar idntica de

cara a deducir una determinada
responsabilidad, la situacin del
omitente que se encuentra ante un curso
peligro un bien jurdico, a la del
causal lesivo dominado por un autor
principal que comete una accin
dolosa69. En el primer supuesto el
peligro un bien jurdico, que de un
modo totalmente voluntario y libre haya
incorporado el proceso causal que se
desarrolla en direccin a la produccin
del resultado a su esfera de dominio
social, y siempre que este dominio se
haya actualizado luego especficamente
en la situacin concreta en que dicho
sujeto omita realizar una accin
determinada de neutralizacin de la
causa determinante del resultado, ser
autor de un delito en comisin por
omisin70. Si, por el contrario, en esa
misma situacin el omitente no ostenta
el dominio social tpico y, por tanto, no
asume una posicin de comisin por
Ahora bien, en el segundo supuesto, es

decir, el del omitente que se encuentra
ante un curso causal lesivo dominado
por un autor principal que comete una
accin dolosa, aqul nunca puede ser
autor de una comisin por omisin
porque el dominio del hecho lo ostenta
un autor
principal
que
acta
dolosamente. En estas situaciones, el
omitente nicamente puede ser partcipe
cmplice o cooperador necesario
por omisin, tal y como concluy
convincentemente Gallas71. No puedo
compartir la conclusin expuesta por
autores como, por ejemplo, Robles
Planas, para quien a la hora de
configurar la propia conducta nadie
debe tener en cuenta el hecho de que un
tercero est decidido a cometer un
delito72. La circunstancia indicada, es
decir, que un tercero est decidido a
cometer un delito y en el que se inserta
68
69
70
Vase SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J.: Intervencin

omisiva, posicin de garante y prohibicin de
sobrevaloracin del aporte, ADPCP, 1995, p. 211.
Naturalmente no se refiere SNCHEZ-VERA a los delitos
de comisin por omisin en virtud de una institucin
positiva que s considera que son delitos especiales; vase,
el mismo: ob. Cit., p. 211, nota 68. Con posterioridad a este
trabajo, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J.: Delito de
infraccin de deber y participacin delictiva, Marcial Pons,
Madrid, 2002, pp. 49-61, 67, 108 y 111, se cuestiona si la
comisin por omisin es un delito de infraccin de deber,
y concluye tras un anlisis casustico y centrndose en
ciertas fricciones desde un punto de vista intrasistemtico
de las tesis de ROXIN, que no todos los delitos de omisin
deben ser clasificados como delitos de infraccin de deber,
sino slo aquellos en los que el sujeto activo ostenta una
posicin de garante en virtud de una institucin positiva.
Consideran, sin embargo, que la responsabilidad jurdico
penal que fundamenta una posicin de garante en ambas
situaciones es idntica puesto que el omitente responde
como autor: ROXIN, C.: Tterschaft un Tatherrschaft, 8.
Auf., Walter de Gruyter, Berlin, 2006, p. 497; SERING, C.:
Beihilfe
durch
Unterlassen,
Beitrage
zur
Strafrechtswissenschaft Bd.3, Lit Verlag, Mnster,
Hamburg, London, 2000, p. 36.
Vase la tesis expuesta por GALLAS, Strafbares
Unterlassen im Fall einer Selbstttung, JZ, 1960, p. 688,
en relacin con la valoracin del garante que omite una
intervencin para salvar la vida del suicida, en un
momento en el que el suceso que conduce a su muerte ya
no es dominado por l. A juicio de GALLAS, el garante
responder de un homicidio por omisin del mismo modo
que si se encontrara a una vctima de un intento de
homicidio, gravemente herida y abandonada por el autor
del hecho, sin evitar su muerte cuando ello fuera posible.
En ambos casos ya no se aprecia el dominio del hecho que
ostenta una persona que acta sino slo sus efectos, y el
garante que omite debe ser castigado por un delito de
homicidio por omisin porque la responsabilidad por el
destino posterior de la vctima se encuentra en sus
manos.
71
72
Vase la argumentacin expuesta por GALLAS, JZ, 1960, p.

687: junto al autor que despliega el dominio del hecho en
el delito doloso de comisin, a todo garante que no impida
el resultado no le queda sino el papel de cmplice.
Vanse asimismo RANFT, O.: Garantiepflichtwidriges
Unterlassen der Deliktshinderung. Ein Beitrag Zur
Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme, ZStW, nm.
94, 1982, pp. 829 y ss., si bien es cierto que no alude,
expresamente, al dominio del hecho pero su presupuesto
se aprecia con claridad cuando afirma que el dolo del
autor, en los delitos dolosos, pertenece a los elementos del
delito que constituyen lo injusto. El dolo del autor concede
al hecho concretamente realizado una configuracin y una
direccin [ob. cit., p. 831]; el mismo: Das
garantiepflichtwidrige Unterlassen der Taterschwerung,
ZStW, nm. 97, 1985, pp. 283 y ss.; HOFFMANNHOLLAND, K.: Die Beteiligung des Garanten am
Rechtsgutsangriff, ZStW, n. 118, 2006, pp. 630, 633 y ss;
JESCHECK, H. H./WEIGEND, T.: Tratado de Derecho penal,
Parte General, Traducc. de Olmedo Cardenete, 5 ed.,
Comares, Granada, 2002, p. 749; GRACIA MARTN, L.:
Prlogo a la obra de RUEDA MARTN,Participacin por
omisin?, p. 28.
Vase ROBLES PLANAS, R.: Garantes y cmplices, p. 62; el
mismo: Los dos niveles del sistema de intervencin en el
delito (El ejemplo de la intervencin por omisin), InDret
Penal, Revista para el anlisis del Derecho, 2/2012, p. 10.
ROBLES PLANAS indica que en tanto en cuanto pueda
afirmarse la posicin de garante de un funcionario
pblico, cuya omisin sea desaprobada tpicamente de
forma equivalente a la accin, sta podr constituir
autora si lo cometido por el que acta es lo especfico del
deber sumido por el omitente, esto es, lo que lo
caracterizaba completamente. Ejemplo, el polica
dolosamente omite asegurar al detenido que abiertamente
va a matar a su mujer y por eso estaba detenido. Vase
ROBLES PLANAS, R.: Los dos niveles del sistema de
intervencin en el delito (El ejemplo de la intervencin
por omisin), pp. 19 y 20. Desde mi punto de vista, en
este supuesto el omitente no puede ser autor de un
homicidio porque ostenta un deber consustancial a su
desempeo policial que infringe cuando dolosamente
omite asegurar al detenido, que escapa y mata a su mujer.
En un caso como el expuesto existe un autor principal
doloso que domina el hecho constitutivo de un homicidio;
y al polica que omite asegurar al detenido se le debe
castigar por una participacin omisiva en un homicidio,
puesto que concurren los requisitos que deben exigirse
para castigar tal comportamiento y que he expuesto en mi
trabajo, RUEDA MARTN, M A.: Participacin por
omisin?, pp. 124 y ss., en concurso ideal con el delito
tipificado en el artculo 410.1 del Cdigo penal.
en su realizacin una conducta omisiva,

es decisiva para tratar la responsabilidad
del omitente porque pone de manifiesto
un elemento estructural relevante para la
valoracin, es decir, el dominio del
hecho que lo ostenta quien acta y por
ello es autor. En consecuencia, el
omitente nicamente puede ser partcipe
cmplice o cooperador necesario
por omisin. En relacin con el caso
enjuiciado por el TS en la sentencia que
comentamos, si se hubiera acreditado
que fue un tercero quien realiz la
mutilacin genital sobre la vctima
menor de edad, por un lado, se podra
afirmar que la madre no ostenta una
posicin en comisin por omisin por
dicha mutilacin genital, porque como
se ha indicado el dominio del hecho lo
ostenta un autor principal que acta
dolosamente. Por otro lado, podra ser
Celestina, la madre de la vctima de la
mutilacin genital, una partcipe
omisiva en el delito doloso cometido
por un tercero subsumible en el artculo
149.2 del Cdigo penal? La respuesta
tiene que ser tambin negativa, en mi
opinin, porque no concurren los
requisitos necesarios para atrubuirle
responsabilidad
penal
como
cooperadora por omisin en un delito
doloso dominado por un tercero. Ello es
as porque 1) no se ha acreditado que
Celestina conozca, por una parte, la
situacin tpica, es decir, que mediante
su omisin se va a facilitar la
realizacin del hecho principal por parte
del autor doloso; y 2), por otra parte,
tampoco se ha acreditado que Celestina
hubiera conocido el modo de no
contribuir, no favorecer, no asegurar o
no fortalecer el hecho principal. 3)
Adems, en el dolo del partcipe
omisivo es necesario tambin exigir un
acuerdo de voluntades entre un autor
doloso que domina el hecho principal y
el partcipe omitente, y en la sentencia
comentada no se ha demostrado que
pueda existir dicho acuerdo de
voluntades entre el tercero y Celestina.
Este acuerdo de voluntades se pone de
relieve cuando el partcipe asume de un
modo totalmente voluntario y libre un
compromiso efectivo de poner en
prctica su capacidad especfica de
contribucin,
favorecimiento,
aseguramiento o fortalecimiento en un
hecho ajeno dominado por un autor73.
Por ltimo, 4) tampoco se ha acreditado
la mayor cercana de la omitente
respecto del inicio de la ejecucin del
hecho principal dominado

autor74.
Vase RUEDA MARTN, M A.: Participacin por omisin?

pp. 133 y ss.
un
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Exclusin social y punitivismo extremo para el consumidor de drogas
Exclusin social y punitivismo extremo

para el consumidor de drogas
El peritaje como clasificador de los consumidores
como microtrfico cuyo tratamiento
diferenciado ya sea
en un Centro de
Rehabilitacin de Adictos o en Centro de
Rehabilitacin
Social,
implican
un
tratamiento normalizador de los anormales en
instituciones disciplinarias de encierro.
Mlida Adriana Pumalpa Iza

(Ecuador)
Abogada litigante en libre ejercicio de la
profesin. Dada su avidez y constante
inters
por
profundizar
sus
conocimientos en las ciencias jurdicas
y sociales, ha cursado y obtenido los
siguientes grados acadmicos: 1)
Licenciada en ciencias pblicas y
sociales por la Universidad Central del
Ecuador; 2) Doctora en jurisprudencia y
abogada de los tribunales de justicia por
la Escuela de Derecho de la Universidad
Central del Ecuador; 3) Magister en
ciencias internacionales por el Instituto
de ciencias internacionales de la
Universidad Central del Ecuador; 4)
Especialista en derecho penal por la
Universidad Andina Simn Bolvar; 5)
Egresada del diplomado en derecho
constitucional por la Universidad Central
del Ecuador. Actualmente es cursante
del grado de PhD. en derecho por la
Universidad
de
Buenos
Aires,
Argentina.
Analyze the situation of consumers in

Ecuador under the gaze of the abnormal
thesis Michel Foucault that establishes
the use of techniques such as leprosy and
plague, the latter applied to "abnormal"
consumer to be a patient who needs to be
treated by the State in specialized
centers, ie be rehabilitated to avoid being
a danger to society, but reforms
produced in criminal law aggravate the
situation of consumers because it
disappears state of sick and become
classified as dangerous offenders and
consequently they are deprived of their
liberty in prison.
Moreover, the power of the expert
reports and their influence on the
administration of justice will be analyzed
to classify the consumer and the dealer
minimum scale known as microtrfico
whose differential treatment either in a
Rehabilitation Centre Addicts or Social
Rehabilitation Center
involve a
normalizing treatment of abnormal in
disciplinary confinement institutions.
PALABRAS CLAVES:
ABSTRACT
Analizar la situacin de los consumidores en
el Ecuador bajo la mirada de los anormales,
tesis de Michel Foucault que establece el
empleo de tcnicas como la del leproso y el
apestado, sta ltima aplicada al consumidor
anormal por ser un enfermo que requiere
ser tratado por el Estado en centros
especializados, es decir ser rehabilitados para
evitar que sean un peligro para la sociedad,
pero las reformas producidas en la legislacin
penal agravan la situacin de los
consumidores porque desaparece su estado
de enfermo y pasan a ser clasificados como
delincuentes peligrosos y consecuentemente
ser privados de su libertad en la crcel.
Por otra parte se analizar el poder de los
peritajes y su influencia en la administracin
de justicia para clasificar al consumidor y al
traficante de mnima escala ms conocida
En Amrica Latina en los ltimos aos se encuentra inmerso

en reformas judiciales de diferente ndole, no solo es en el
mbito penal en relacin de los delitos de drogas, sino que
Exclusin
social,
anormal,
discriminacin, drogadicto, consumidor,
micro trfico, examen psicosomtico.
KEYWORDS:
Social
exclusion,
abnormal, discrimination, drug addict,
consumer,
traffic,
psychosomatic
examination.
INTRODUCCIN
Los recientes cambios realizados a la
legislacin penal ecuatoriana como son
la reforma a la Tabla emitida por el
Consejo Nacional de Sustancias
Estupefacientes
y
Psicotrpicas
(CONSEP), la emisin de la Resolucin
No. 12-2015 y la reforma al Cdigo
Orgnico Integral Penal (COIP) tienden
a endurecer las penas por el delito de
drogas que sin discriminacin sancionan

a las personas que son consumidoras y en
grado ms severo aquellos que son
microtraficantes (traficantes en escala
mnima), todo ello bajo el discurso de
lucha anti-drogas en el que se
encuentra inmerso el Ecuador y otros
pases de Latinoamrica1 de tal manera
que no es una reforma aislada sino que
existe un poder que inspira estos
procesos de reforma.
Pero quin ostenta ese poder? Michel
Foucault sostiene que es complejo decir
que el poder emana de una persona/as
sino que existe una multiplicidad de
poderes que atraviesan al ser humano en
los diferentes mbitos y que el individuo
moderno es el producto de los efectos de
ese poder.
El poder produce formas de gobierno y
su reproduccin debe ser comprendida
como el poder que se impone a un
individuo o sujeto, en trminos de
familia que se impone al hijo, mediante
tcnicas, disciplinas e instituciones
creadas para el efecto. Esta multiplicidad
de poder implica que cada una tiene su
propio campo de ejercicio de poder, por
ejemplo: el mdico tiene su campo en la
salud, el mdico administra el cuerpo
para volverlo saludable; el sistema
educativo construye al ciudadano que
hay que educar para que sea buena
persona y producir con eficiencia para
que el individuo sea ms eficaz en sus
funciones, para que sea un buen padre de
familia, mejor trabajador y un mejor
ciudadano.
El poder se impone mediante diferentes
procedimientos y tcnicas para hacer que
los cuerpos se vuelvan disciplinados, es
decir, un efecto del poder es la disciplina
para producir cuerpos dciles. Foucault
nos habla de la anatoma poltica y
biopoltica, la primera implica no solo el
control del cuerpo sino tambin el
control de la emocin, se educa la
emocin, lo que debe sentir mientras que
la biopoltica (finales siglo XVIII e
inicios de XIX) es el control de la
poblacin,
es
la
administracin
productiva y organizada de la poblacin
existe un amplio despliegue por reformar financiada por

Estados y organismos internacionales.
17
Dra. Mlida Adriana Pumalpa Iza (Ecuador)
en un territorio, en el cual ejerce control

y vigilancia sobre la mortalidadnatalidad, salud pblica, la prostitucin,
etc.
A su vez las instituciones disciplinarias,
de encierro generan o producen un saber,
una verdad que tiende a normar la
conducta del individuo, es decir, que lo
normalizan para que su conducta se
adecue a la norma, a lo normal caso
contrario sern clasificados como
anormales.
Michel Foucault tratar sobre Los
anormales en el Curso, Ciclo lectivo
1974-1975, sobre esta base se analizar
la situacin de las personas sancionadas
por el delito de drogas en el Ecuador,
especficamente de los consumidores y
la aplicacin de la pericia o examen
psicosomtico empleado como una
tcnica, un saber cientfico- que permite
la clasificacin de normales y anormales,
as como su tratamiento. La pericia surge
en el mbito de lo judicial y en la
medicina a travs de la psiquiatra
llegando a constituirse en un poder
mdico-judicial, que permite en el
presente caso a la pericia clasificar entre
consumidores y no consumidores
(susceptibles de sancin).
18 I.
LOS ANORMALES
INSTITUCIONES
DISCIPLINARIAS
LAS
Foucault sostiene que vivimos en una

sociedad
disciplinaria
(sociedad
contempornea) y que el individuo
moderno es el resultado de una
multiplicidad de poderes que lo
atraviesan
mediante
diferentes
instituciones disciplinarias y tcnicas
que se han organizado y reorganizacin
en funcin del poder.
Hay un poder que cerca al cuerpo que se
encuentra directamente inmerso en un
campo poltico; las relaciones de poder
operan sobre l como una presa
inmediata; lo cercan, lo marcan, lo
dominan, lo someten a un suplicio, los
fuerzan a unos trabajos, lo obligan a unas
ceremonias, exigen de l unos signos. El
cuerpo slo se convierte en fuerza til
cuando es a la vez cuerpo productivo y
cuerpo sometido. 2
Foucault sostiene que existe una
microfsica del poder y que existe una
especie de juego entre las instituciones

disciplinarias que dosifican los propios
cuerpos con su materialidad y sus
fuerzas. 3 Las instituciones disciplinarias
tendrn como funcin establecer una
conducta normalizadora: 1. el control del
tiempo (dimensin temporal) de la vida
de los individuos (tiempo del trabajomxima explotacin en relacin a la
exigencia del mercado); 2. Control total
de los cuerpos hay que formar, reformar
y corregir para trabajar, se controla
incluso la sexualidad obrera como un
problema demogrfico (se prohbe por
ser inmoral), 3. El poder se ejerce en el
mbito econmico, poltico y judicial; y,
4. El poder est atravesado por otros
poderes.
As tambin el poder produce saber 4 y el
nuevo saber se organizar en torno a la
norma determinando lo normal y lo
anormal, dando lugar a las ciencias de la
observacin que hoy se conocen como
psiquiatra, psicolgica, sociologa, etc.
Entonces existe un juego entre poder y
saber mltiple que se ejercen
simultneamente,5 se extrae un saber del
individuo a partir de la propia vigilancia
y control del comportamiento, es decir,
nace el saber de la observacin clnica
(psiquiatra, psicologa, la psicosociologa, la criminalidad, etc.), que en
definitiva tienden a normalizar al
individuo.
La disciplina del cuerpo es necesaria
para aumentar las fuerzas del cuerpo en
trminos econmicos de utilidad y
disminuye esas mismas fuerzas en
trminos polticos de obediencia.6 La
disciplina produce cuerpos dciles y
genera
espacios
complejos
arquitectnicos,
funcionales
y
jerrquicos a la vez7 fijan espacios de
circulacin,
recortan
segmentos
individuales que garantizan obediencia y
una mejor economa del tiempo y gastos,
as
nace
el
panptico
como
infraestructura arquitectnica de las
instituciones disciplinarias, para vigilar,
controla y corregir, en forma individual
y continua donde se aplican mtodos de
formacin y transformacin en funcin
de la norma. 8
escuela, hospital, industria, ejrcito, etc.

La norma es una pretensin de poder que
apareja un principio de calificacin y un
principio de coercin, que obliga al
individuo a obedecer la norma
(normalizndolo) caso contrario existe
una sancin disciplinaria (al anormal)
como se analiz con anterioridad y
cuando se transgrede la norma se
convierte en crimen desde la ptica
penal.
La
sancin
normalizadora
hace
referencia a una micropenalidad que
funciona como recompensa y castigo, es
decir, hay un castigo disciplinario que
existe en el taller, en la escuela, en el
ejrcito, etc. Castiga todo lo que no se
ajusta a la regla, la desviacin de la
conducta es castigada para mantener un
orden artificial dispuesto por una ley, un
programa o un reglamento, por tanto, el
castigo disciplinario disminuye las
desviaciones y es de naturaleza
correctiva, es un sistema doble de
gratificacin y sancin, que evita
castigar menos y recompensar ms, de
esta forma la conducta cae en el campo
del bien y del mal. 10
Ahora el origen del anormal (genealoga
del anormal) del siglo XIX desciende de
3 individuos: 1. el monstruo humano: en
el marco de los poderes judiciales, es una
transgresin a la ley; 2. el incorregible:
aparece en la medida en que se reordenan
las funciones de la familia y el desarrollo
de las tcnicas de disciplina; y, 3. el
masturbador:
aparece
en
la
redistribucin de los poderes que cercan
al cuerpo del individuo. Este ltimo
englobara a los otros dos.11
Entonces la norma aparece como un

proceso de normalizacin social,
poltica y tcnica9 y sus efectos se
multiplican a travs de las diversas
instituciones disciplinarias como la
Foucault cuando explica el paso de

monstruo al anormal, seala que el
castigo no expa el crimen o evita que
Fontana por Valerio Marchetti y Antonella Salomoni, (ed.),
Mxico Fondo de Cultura Econmica, 2001. Pg. 56
Foucault Michel, Vigilar y Castigar, nacimiento de las

prisiones, Espaa, Siglo veintiuno editores, 1996, p. 32-33

prisiones, op. cit, p. 142


10

prisiones, op. cit, p. 183-187


11
Foucault Michel, Los anormales, Curso en el College de

France, op. cit, p. 65-67
Foucault Michel, La verdad y las formas jurdicas, Espaa,

Editorial Gedisa S.A., 1995, p. 129-137
Foucault Michel, Los anormales, Curso en el College de France

(1974-1975). 2001, en Franois Ewald y Alessandro
exista sino que el inters de poder

psiquiatra es la tcnica de correccin y
castigar sta en la racionalidad del
restitucin que tendr que intervenir en
crimen y evitar los
la familia (mutacin) y en
excesos por los gastos que En el crimen sin razn un segundo proceso ya no
representa el suplicio,12 se descubre el instinto ser necesario de la
por tanto, ya no se y ser el rector del familia si no que bastara el
sanciona al crimen se
diagnostico o
problema
de
la simple
sanciona al criminal, antes
indicio de sintomatologa
anomala, es una patolgico para avalar su
se cometan crmenes que
manera de intervencin por ser un
obedecan a la locura y nueva
plantear
la locura, peligro para la sociedad.
por ende era un anormal,
porque
el
instinto
del
un enfermo y escapaba de
A partir de ello, el inters
hombre
es
el
instinto
la sancin pero cuando
de la psiquiatra ser
acontecen crmenes que animal, el instinto
intervenir en otras formas
no obedecen a la locura o anormal, el trastorno
de control como la
demencia, la psiquiatra y desorden son un
escuela, la familia, etc.,
(siglo
XIX-higiene peligro
en
el los patologiza. En tal
pblica) tendra como reto comportamiento.
virtud, las relaciones
codificar la locura como
familiares sern objeto de
enfermedad y establecer sintomatologas
observacin, es decir, se observaran las
para acercarse lo ms posible a la
relaciones entre el enfermo criminal y su
racionalidad del acto para sancionar con
familia para descubrir una patologa de
efectividad. Por otra parte tena que
malos sentimientos familiares, que daa
codificar la locura como peligro, porque
el normal desarrollo y los buenos
el peligro social le da un estatus de
sentimientos familiares.15 Por otra parte
enfermedad patolgica.
ser necesario que se administren por
De esta forma la psiquiatra funciona
parte del Estado nuevos centros para
como poder y saber dentro del dominio
atender a las demandas familiares para
de la seguridad pblica de la proteccin
internar a sus enfermos. En el caso que
del cuerpo social, que empez como un
nos atae, esta tesis se aplica a los
anlisis de la locura y diagnstico de
consumidores que al ser considerados
peligro para lo sociedad y en la medida
como enfermos-peligrosos para ellos y
en que la psiquiatra era capaz de
su familia son internados en centros de
identificar las enfermedades y el crimen
rehabilitacin con autorizacin de su
sin razn-motivo, se constituy en la
familia o en su defecto por voluntad
prueba de su saber y de su poder frente al
propia e incluso la autoridad judicial
mecanismo judicial. Foucault indica que
terminara ordenndolo.
el aparato penal plantea al saber medico
Ser necesario reorganizar a la familia,
Dame una demostracin de demencia y
producindose
una
alianza
que
no aplicare mi poder punitivo, []
transporta la ley y la dimensin de lo
dame con que ejercer mi poder
jurdico a travs del dispositivo de la
punitivo o con qu no aplicar mi derecho
sexualidad, de all que la funcin de los
de castigar. 13
padres y los cnyuges llegaron a ser en
En el crimen sin razn se descubre el
la familia los principales agentes de un
instinto y ser el rector del problema de
dispositivo de sexualidad que, en el
la anomala, es una nueva manera de
exterior, se apoya en los mdicos, los
plantear la locura, porque el instinto del
pedagogos, ms tarde los psiquiatras, y
hombre es el instinto animal, el instinto
que en el interior llega a acompaar y
anormal, 14 el trastorno y desorden son
pronto
a
psicologizar
o
un peligro en el comportamiento. El
psiquiatrizar16
individuo al estar consciente de su
El campo de la anomala est atravesado
comportamiento
peligroso
por el problema de la sexualidad de dos
voluntariamente se interna o pide a su
maneras: la herencia y la degeneracin.
familia que lo interne. Foucault sostiene
En un primer momento se va a exigir a la
que es una colaboracin perfecta entre
familia discrecin mxima en torno a la
mdico y familia pero el peligro requiere
sexualidad posteriormente al ligar la
una doble intervencin
de la
masturbacin con los comportamientos
administracin y la psiquiatra. As la
anormales de la sexualidad y como causa
12
13
Se aplicaban castigos fsicos dirigidos al cuerpo y por otra

parte eran hechos pblicos, que en primer momento tenan
como fin demostrar el poder que tiene el monarca sobre sus
sbditos sino obedecan las normas impuestas, pero eso
generaba muchos gastos y rebelda en sus sbditas, al
criticar sus actuaciones como un excesivo ejercicio
arbitrariedad de su poder.
Foucault Michel, Los anormales, Curso en el College de
France, op. ci, p. 119
14 Foucault indicara
que es as que se desarrolla 2 tecnologas:

1. Tecnologa eugnica: depuracin racial, correccin del
instinto por depuracin; y, 2. Psicoanlisis: Correccin y
normalizacin.
15 Foucault Michel, Los anormales,
op. cit, p. 144
16
Curso en el College de France
Foucault Michel, Historia de la Sexualidad, 1-La voluntad del

saber, Argentina, Editorial Siglo veintiuno editores
Argentina, 2002, p. 135
de todas las enfermedades, siendo

necesario estudiar la herencia para
atribuir el estado anormal producindose
una metasomatizacin, 17 todo puede ser
causa de todo, una enfermedad puede
provocar otra enfermedad, por ejemplo
la ebriedad puede provocar en la
descendencia cualquier comportamiento
desviado
como
alcoholismo,
tuberculosis, la enfermedad mental
genera otras enfermedades.18 Este
mismo razonamiento se aplicar a los
consumidores para explicar su estado de
enfermedad como un factor que lo obliga
a cometer actos criminales como robo,
agresin, prostitucin e incluso llegar al
asesinato.
En este sentido se desarrolla el discurso
una familia que debe controlar al nio
(que es ncleo de la familia), de all que
la reorganizacin implica que la familia
ejerza una vigilancia (interna) continua,
con padres que controlan, diagnostican y
son terapeutas para sus hijos, mientras
que el mdico ejercer la vigilancia
(externa), funciona como medio de
control tico y sexual (para impedir la
masturbacin). En el fondo esta relacin
permite el traspaso del control y
vigilancia del nio al Estado a travs de
instituciones especializadas como la
escuela, de esta forma se construye la
familia moderna sobre el poder ficticio
que tienen los padres sobre los nios.
Por otra parte para reforzar a la familia
una de las tecnologas que se desarrolla y
difunde es el matrimonio sano o
malsano, til o peligroso, provechoso o
nocivo19 centrado en el problema de la
reproduccin, el cuidado del nio para
evitar la masturbacin causante de todos
los males, porque existe el inters
poltico y econmico de que el nio no
solo que sobreviva sino que este inmerso
dentro de las nuevas formas de
produccin, en otras palabras educar
para obedecer reglas, domesticacin y
desarrollo del normalizado. En este
espacio la Psiquiatra funciona como un
principio
de
normalizacin
de
enderezamiento de lo anormal.
As tambin, la herencia en psiquiatra se
centrara en la teora de la degeneracin,
el degenerado es anormal. la herencia
se asigna el poder de no intentar curar (la
locura) sino que tiene la funcin de
proteger contra los peligrosos que se
encuentran en un estado de anormalidad
17 Foucault Michel,
Los anormales, Curso en el College de France
18 Foucault Michel,
19 Foucault Michel,
op. cit, p. 231

op. cit, p. 291
op. cit, p. 292
19
y en aras de la defensa social es

necesaria la injerencia en la sexualidad,
en la familiar. De esta forma se
desarrolla el discurso del degenerado
como portador del peligro y el anormal
(siglo XIX) pasara a ser descrito de
forma ubanesca en las pericias mdicos
legales como un retrato tan creble de
la herencia, la ascendencia, la infancia y
el comportamiento del individuo que
tiene sentido histrico perfectamente
preciso.20
II. CONTEXTO DEL PROBLEMA

DE LOS CONSUMIDORES EN
EL ECUADOR
El Ecuador al igual que otros pases de la
regin tiene como bandera la poltica de
lucha antidroga, por ello adopt varias

acciones que se analizarn para
contextualizar el problema de los
consumidores y explicar cmo se
produce la clasificacin del consumidor
anormal enfermo que requiere ser
tratado por la institucin estatal por ser
un problema de salud pblica y ser
alejado de la esfera de la sancin punitiva
frente al anormal micro-traficante y
traficante que mueve al aparato punitivo
judicial del Estado.
Concretamente se analiza tres acciones
en el campo judicial: 1. La Reforma a la
tabla emitida por el Consejo Nacional de
Estupefacientes
y
Psicotrpicas
(CONSEP) que Categorizar el trfico
ilcito de las drogas en escalas; 2. La
Resolucin No. 12-2015 de la Corte
Nacional de Justicia que sienta

precedente jurisprudencia y acumulacin
de penas en este tipo de delitos; y, 3. Y,
finalmente las reformas al COIP que
endurecen las penas en delitos de drogas.
1. Reformas a las Tablas del CONSEP
Los Suplementos de los Registros
Oficiales No. 288 y No. 586, contienen
las tablas emitidas por el Consejo
Directivo del CONSEP, sobre las
cantidades de sustancias estupefacientes
y psicotrpicas para sancionar en escala
mnima, mediana, alta y gran escala cuya
comparacin permite observar la
reduccin en la cantidad que una persona
puede poseer para ser considerado como
consumidor o ser sancionado por el
COIP.
La Tabla de cantidades de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas para sancionar el trfico ilcito de mnima, mediana, alta y
gran escala, publicada en el Registro Oficial N 288, el 14 de julio de 2014 contemplaba las siguientes escalas:
20
Actualmente la tabla reformada, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 0586, de 14 de septiembre de 2015
contempla:
La nueva tabla en relacin con la anterior

evidencian una disminucin en los
lmites permisibles para la posesin de
sustancias estupefacientes, es decir, un
consumidor perfectamente puede ser
20
sancionado como micro-traficante (sin

serlo) por el hecho de tener en su
posesin ms del lmite permitido.
Foucault Michel, Los anormales, Curso en el College de op. cit,

p. 295
Cabe sealar, que cada pas contempla

en sus legislaciones los parmetros de
posesin de drogas y no hay una
uniformidad o lineamiento internacional
establecido que sigan los pases, esto
puede deberse en parte a que ni la

medicina u otra ciencia (salvo los efectos
nocivos en la salud), hayan logrado
determinar a ciencia cierta la cantidad
exacta que una persona puede consumir
de drogas en el da o durante toda su vida
para ser considerado como consumidor y
cuando el Estado puede aplicar su
sancin
punitiva,
adems
cabe
mencionar que en algunos casos el
consumidor
es
tambin
un
microtraficante, destacando que esto no
es la regla general sino una excepcin.
De esta forma cada caso que se suscita se
resuelve en el mbito judicial sobre la
base de un peritaje como se ver ms
adelante y sobre el cual centrar su
ltima decisin para imponer una
sancin.
2. Resolucin de la Corte Nacional de
Justicia
La Corte Nacional de Justicia emite la
Resolucin No. 12-2015, del 16 de
septiembre del 2015, amparada en el Art.
184.2 de la Constitucin que dispone:
Desarrollar el sistema de precedentes
jurisprudenciales fundamentado en los
fallos de triple reiteracin21 para
establecer la acumulacin de penas en
los delitos de drogas:
Al tratarse de las descripciones tpicas
contenidas en el Cdigo Orgnico
Integral Penal, artculo 220.1, la persona
que con un acto incurra en uno o ms
verbos
rectores,
con
sustancias
estupefacientes,
sicotrpicas
o
preparados que las contengan, distintos y
en cantidades iguales o diferentes, ser
sancionada con pena privativa de
libertad acumulada segn sea la
sustancia sicotrpica o estupefaciente, o
preparado que la contenga, y su cantidad;
pena, que no exceder del mximo
establecido en el artculo 55 del Cdigo
Orgnico Integral Penal.
Resalto que la Corte Nacional de Justicia
realiza un razonamiento basado en la
sentencia de la Corte Constitucional que
seal que los delitos de narcotrfico son
delitos de lesa humanidad22 porque
afectan al inters general y buen vivir,
as tambin para reforzar la decisin de
acumulacin de penas como una sancin
proporcional menciona la Convencin
de las Naciones Unidas contra el trfico
21
Consejo Nacional de la Judicatura, Resolucin No. 12 del

2015, Precedente jurisprudencial, Fallos de Triple
Reiteracin, Quito, 16 de septiembre del 2015.
22
Corte Nacional de Justicia, Resolucin No. 12-2015, op. cit.

La resolucin se fundamenta en la sentencia emitida por la
ex Corte Constitucional para el Perodo de Transicin, en
sentencia No. 001-12-SCN-CC de 05 de enero del 2012,
dictada en el caso No. 0023-09-CN, defini al narcotrfico
como delito de lesa humanidad que por sus connotaciones
negativas han sido catalogados como delitos de lesa
humanidad, lo cual ha promovido a nivel internacional la
adopcin de medidas jurdicas, entre otras, con el fin de
evitar en alguna medida su propagacin precisamente,
ilcito de estupefacientes y sustancias

sicotrpicas (1988).
El discurso de inters general y buen
vivir, encierra en el fondo el discurso del
peligroso los delitos de drogas como
un crimen que afecta a toda la sociedad,
de all que este tipo de delitos sea de
inters general y afecten al buen vivir de
las personas, es una transgresin de la
norma entendida no como la ley (COIP)
sino como la norma que condiciona la
conducta a seguir del ser humano en la
sociedad y que obedece al contrato social
implcitamente establecido, por tanto el
individuo debe apartarse de cualquier
vicio que podran incidir negativamente
en la conducta del normalizado.
3. Reformas al COIP
Las reformas al COIP 23 entraron en
vigencia el 26 de octubre del 2015, los
argumentos esgrimidos para una reforma
realizada en corto tiempo por la
Asamblea Nacional en comparacin con
otros proyectos de ley, se pueden resumir
bsicamente en las penas mnimas, la
reincidencia
del
micro-traficante
(mnima escala) y el aumento de ventas
de drogas en los establecimientos
educativos.
El siguiente cuadro comparativo muestra
la reforma del Art. 220 del COIP y el
endurecimiento de las penas en las
escalas mnima y media por trfico ilcito
de sustancias sujetas a fiscalizacin:
COIP 2014
REFORMA
COIP 2015
Mnima escala
de dos a seis
meses
Mnima escala
de uno a tres
aos
Mediana escala
de uno a tres
aos
Mediana escala
de tres a cinco
aos
Alta escala de
cinco a siete
aos
Alta escala de
cinco a siete
aos
Gran escala de
diez a trece
aos.
Gran escala de
diez a trece aos.
exige de la Corte Constitucional, en salvaguarda del inters

general y el buen vivir que establece en el numeral 7 del
artculo 83 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador...
El CONSEP, a travs de su Secretario Ejecutivo, a propsito
del narcotrfico, ha expresado que: ...la organizacin
delictiva del narcotrfico entre otros efectos negativos,
genera grandes rendimientos financieros y fortunas
ilegtimas, cuyos tentculos son casi incontrolables y no
respetan gobiernos, constituciones, convenciones, tratados,
leyes, ideologas ni principios sociales, permitindose
contaminar y corromper las estructuras del Estado... (...) En
definitiva, es obligacin del Estado garantizar formas y
mtodos jurdicos que permitan aminorar los impactos
Para ejemplificar el nivel de las

reformas, en la tabla anterior la escala
mnima (microtrfico) para la herona
era de 0 a 1 gramo y tena una pena de
uno a seis meses, ahora es de 0 a 0.1 con
una pena de 1 a 3aos. Adems la pena
podra elevarse si una persona es hallada
en posesin de ms de una sustancia
conforme lo establece la Resolucin No.
12-2015, porque segn la Corte
Nacional, una misma persona en
posesin de varias sustancias puede ser
sancionada por delitos individuales y las
penas se acumulan hasta el mximo que
la ley permite, es decir, 45 aos.
Otro punto que destac (quiz
someramente y no con el rigor del caso)
es la posicin oficial trasmitida al
pblico a travs de los medios de
comunicacin sobre las reformas y que
servirn para avivar y legitimar las
reformas bajo es discurso de
peligrosidad.
El mensaje oficial difunde el inicio de la

lucha del Estado ubicando en primer
lugar
al
vendedor
callejero
(microtraficante) hasta el traficante a
gran escala, se identifica el modus
operandi, la ruta y finalmente la
desarticulacin de la banda, todo ello en
un aparente esfuerzo coordinado entre la
polica, la fiscala y la propia comunidad
a travs de la denuncia, para llegar a
desmantelar 122 organizaciones de
micro-traficantes y 6.548 personas
detenidas.24
Los medios de comunicacin trasmite
da a da este mensaje a la sociedad e
influyen en el imaginario colectivo para
destacar una lucha efectiva contra la
droga en las calles; contra la venta de
drogas en colegios por microtraficantes,
pues con las reformas que disponen
penas ms duras evitan que el microtraficante salga de la crcel y reincida;
as tambin, contra las grandes redes de
trfico que se articulan en el pas. Los
medios de comunicacin en el fondo
trasmiten el discurso del peligro en que
se encuentra inmersa la sociedad por las
drogas, hay que detener en la crcel a los
individuos que transgreden la norma, que
lejos de ser consumidores, constituyen
un peligro para la sociedad y necesita
negativos que, en todos los rdenes, promueve e impulsa el
narcotrfico.
23
Cdigo Orgnico Integral Penal, Ecuador, Suplemento del

Registro Oficial 180, de 10 de febrero de 2014.
24
Diario el Telgrafo, Nuevas tcticas para enfrentar a los

grupos
de
microtrfico,
en:
http://www.telegrafo.com.ec/justicia/item/nuevastacticas-para-enfrentar-a-los-grupos-de-microtrafico.html.
(noviembre 2015).
21
aprtalos (de las calles) pero a su vez

incluirlos en las instituciones para la
correccin del anormal.
Por otra parte se enfatiza el poder de
control y vigilancia ejercido por los
agentes estatales (polica-militar) mismo
que se verifican en el crecimiento de su
institucionalidad,
es
decir,
ms
financiamiento para la compra de equipo
especial, infraestructura, ms personal,
procesos de capacitacin en espionaje e
infiltracin (agente encubierto-con va
libre desde el COIP), fortalecimiento en
las reas de comunicacin, laboratorios,
invirti 196 millones en la adquisicin de
4157 patrulleros,25 incentivo a sus
miembros y aspirantes mediante el
aumento de sueldos, etc. En el 2013 se
suscribi un acuerdo de cooperacin
interinstitucional entre el Ministerio de
Defensa Nacional y el Ministerio del
Interior con el objetivo de ejecutar
operaciones de alto impacto contra
varios delitos como el narcotrfico con el
objeto de garantizar la seguridad interna
del Estado y la seguridad ciudadana,26
que en definitiva denotan un poder
encaminado a vigilar y controlar a una
sociedad bajo el discurso del peligro de
las drogas. Por ello hay que endurecer las
penas porque los microtraficantes al salir
en libertad van a seguir daando el
futuro de nuestros jvenes 27
22 El viceministro del Interior, [] seal
que este ao fueron detenidos en los

alrededores de los colegios 4.500
personas que trataban de vender drogas.
Los distritos con mayor incidencia son
Guayaquil y Quito, con 314 planteles
educativos que han presentado casos de
consumo y venta de drogas, dijo el
funcionario. [] el ministro del
Interior, Jos Serrano, tambin expres
que el trabajo de la Polica deber
intensificarse en lo que respecta al trfico
interno. El desafo es la derrota al
microtrfico, por eso hemos creado
estructuras necesarias y fortalecido la
direccin antidrogas, lo principal ser el
desarrollo de la prevencin con la
comunidad y el trabajo de inteligencia
antidelincuencial con la informacin que
nos da la ciudadana28
Por otra parte hay una opacada oposicin
a las reformas y su mximo exponente se
25
26
encuentra encarnada en la figura de la

Defensora Pblica (Estado), en ms de
una ocasin ha manifestado que el
Derecho Penal no es el mecanismo ms
adecuado para resolver el problemas de
las drogas y advierte un aumento de
consumidoras no peligrosos sancionadas
como microtraficantes que ingresaran a
las crceles:
que permitiran determinar el tratamiento

de un consumidor, del enfermo, del
anormal que requiere un tratamiento
mdico-psicolgico, social, etc., para
evitar que se convierta en un peligro para
la sociedad o a su vez identificar al
microtraficante y traficante anormal que
requiere un tratamiento ms severo como
la crcel para corregir su conducta.
Si disminuimos las cantidades de

drogas en la tabla del Consep, si se
acumulan las penas, quines sern los
detenidos? Sern los consumidores que
estn con dosis pequeas, que no son un
peligro.29
Al parecer ambas posiciones (a favor y

en contra de las reformas) en apariencia
contradictorias, en el fondo tienen un
mismo objeto, intentar establecer un
tratamiento diferenciado entre el
consumidor
enfermo
y
el
microtraficante, ambos anormales, que
transgreden la norma impuesta y
requieren desde lo jurdico la definicin
de un tratamiento diferenciado, dicho en
otras palabras, el consumidor es un
enfermo que debe ser tratado en una
institucin
para
alcanzar
su
rehabilitacin e incorporacin a la
familia y sociedad mientras que el
microtraficante-traficante requiere ser
sancionado con una pena ms severa
como es la privacin de su libertad en un
centro de detencin y ser sometido a un
control y vigilancia ms estricto, ms
aun cuando muestra reincidencia, ambos
deben estar bajo el control y vigilancia
del Estado, todo ello bajo el mismo
discurso de peligro de las drogas que se
despliega en la sociedad y que se difunde
ampliamente abalizando las reformas
antes mencionadas por parte del Estado.
El discurso del peligroso se hace

presente nuevamente y desde lo judicial,
ubica al consumidor como un individuo
no peligroso para la sociedad porque se
trata de un enfermo, el anormal que
necesita correccin. Adems propone
como estrategias lo siguiente:
La primera: el trabajo de prevencin en
los
colegios,
con
capacitadores
especializados. Segundo: evitar lo que
llamo la narcocultura que promueven los
medios al trasmitir novelas como El
patrn del mal, Rosario Tijeras, Muecas
de la Mafia, donde hay una visin de que
los lderes del narcotrfico son hroes, lo
contrario al mensaje que debe ser. Y
tercero: afianzar lo que hace el
Ministerio de Salud en recuperar para el
Estado los centros de rehabilitacin. 30
He propuesto la necesidad de crear lo
que se llama servicios previos al juicio,
que no es otra cosa que un grupo de
profesionales multidisciplinarios, como
siclogos y trabajadores sociales, para
que hagan una investigacin previa antes
de que el juez dicte la prisin, para saber
quin es la persona y si reviste
peligrosidad.31
En el discurso jurdico aparece el saber
mdico (ciencia), esto no es nuevo
Foucault establece la existencia de una
perfecta coordinacin entre el poder
judicial y el poder mdico, la propuesta
tendra como fin identificar al
consumidor y evitar que sea sancionado
por microtrfico (trfico en mnima
escala), a travs de la ciencia mdicapsiclogos-trabajadores sociales, entre
otras, ciencias que producen el saber y
Ministerio del Interior, Una inversin de 196 millones en la

adquisicin de 4157 patrulleros para reforzar la seguridad
ciudadana, en http://www.ministeriointerior.gob.ec/unainversion-de-196-millones-en-la-adquisicion-de-4157patrulleros-para-reforzar-la-seguridad-ciudadana/.
27
Acuerdo Ministerial No. 01, Registro Oficial No. 897, de 22

de febrero 2013. El Art. 1 determina una coordinacin
interinstitucional de operaciones de alto impacto,
relacionadas, pero no limitadas al combate y
erradicacin de: narcotrfico, minera ilegal, delincuencia
organizada, trfico de combustibles y trfico de armas, con
el objeto de garantizar la seguridad interna del Estado y la
seguridad ciudadana."
28
29
Ministerio de Justicia Derechos Humanos y Cultos, Nuevas

sanciones a microtraficantes se aprobaron en la Asamblea
Nacional,
en:
http://www.justicia.gob.ec/nuevassanciones-a-microtraficantes-se-aprobaron-hoy-en-laasamblea-nacional/ (octubre 2015)
Diario el Telgrafo, Nuevas tcticas para enfrentar a los
grupos
de
microtrfico,
en:
http://www.telegrafo.com.ec/justicia/item/nuevastacticas-para-enfrentar-a-los-grupos-de-microtrafico.html
(noviembre 2015)
El Comercio.com, Ernesto Pazmio: Atacar la droga por el
lado
penal
es
ineficaz,
en:
http://www.elcomercio.com/actualidad/ernestopazmino-
III.
EL
PERITAJE
COMO
CLASIFICADOR
DE
LOS
CONSUMIDORES
Foucault indica dos formas de

tratamiento de los anormales, en un
primer momento la funcin del poder
utiliz la represin (efecto negativo)
droga-coip-microtrafico.html#.VgJ7wRgMTNg.facebook.
(noviembre 2015).
30
El Mercurio, Diario Independiente de Cuenca, Ernesto

Pazmio: Mi angustia es que se pretende combatir el
microtrfico, en: http://www.elmercurio.com.ec/497497ernesto-pazmino-mi-angustia-es-que-se-pretendecombatir-el-microtrafico/#.VgwzpSsYp(noviembre
2015).
31
La Hora, La Prisin preventiva se usa de manera inadecuada,

en:
http://www.lahora.com.ec/index.php/noticias/show/110
1866446#.Vj7Vyb8Yp-y (noviembre 2015).
mediante prcticas sociales de exclusin,

rechazo, marginacin, descalificacin,
exilio,
privacin,
negacin,
desconocimiento. A mediados del siglo
XVII se inici como prctica una caza de
vagabundos, ociosos, libertinos, etc., se
los expulsaba de la ciudad o se los
confinaba en los hospitales, prctica que
obedece a la expulsin de los leprosos
aplicada desde fines de siglo XVII y
comienzos del XVIII, consista en
expulsar a los leprosos y separarlos para
purificar la comunidad,32 exista un
examen perpetuo para saber si se ajusta a
la regla o norma.
Posteriormente sera sustituida por la
tcnica inclusiva del apestado (efecto
positivo), consista en que las personas
con peste eran incluidas en la medida en
que declarada la ciudad en cuarentena
quedando confinados y en su interior se
pona en marcha toda una serie de acto
inmersos dentro de un proceso de
vigilancia y control constante.33
Ambos
procesos
constituyen
mecanismos de vigilancia y control, uno
que excluye y otro que incluye, pero en el
fondo plantea una divisin, la existencia
de un poder que clasifica, los
individualiza, en enfermos y no
enfermos, en anormales y normales. Es
un poder que fabrica un saber-verdad y
multiplica sus efectos. En cuanto a las
tcnicas no son otra cosa que procesos de
normalizacin, la norma es la pretensin
del poder, la norma trae un principio de
codificacin de correccin y el concepto
positivista es normalizar, hacer dcil al
cuerpo, a travs de la medicina,
educacin, hospital, industria, ejrcito,
etc., se tiende a multiplicar los efectos.
Michel Foucault indica que la pericia
mdico legal se dirige a los anormales
como un instrumento que grada lo
normal de lo anormal, tcnica que
emplea nociones como delincuencia,
reincidencia, enfermedad, en el fondo se
trata del poder de normalizacin a travs
de lo mdico y judicial, que sirven como
instancias de vigilancia y control del
anormal.
La pericia mdico legal no se dirige a los
delincuentes o inocentes, no se dirige a
enfermos en confrontacin a no
enfermos, sino a algo que es, creo, la
categora de los anormales [] de
gradacin de lo normal a lo anormal
32
33

(1974-1975). 2001, en Franois Ewald y Alessandro
Fontana por Valerio Marchetti y Antonella Salomoni, (ed.),
Fondo de Cultura Econmica: Mxico, 2001, p. 51-55
op. cit, p. 51-55
donde se despliega efectivamente la

pericia mdico legal. 34
Al analizar los exmenes psicosomticos
(peritajes) que se realizan en el Ecuador
se evidencia lo siguiente: su contenido
aborda los datos personales del individuo
examinado, consta un antecedente que
est ligado a la historia personal, historia
que se traduce primeramente en una
descripcin de su vida infantil ligada a su
relacin familiar; su nivel de estudios; su
actividad econmica, por lo general son
personas de escasos recursos o clase
media; su historial sexual, es decir, desde
cuando tiene relaciones sexuales y si
alguna vez lo ha hecho para adquirir
drogas; cunto consume y desde que
edad?; y, la declaracin de existencia o
no de enfermedades familiares o
personales, toda esta informacin servir
de base para las conclusiones y
determinar si la persona examinada es
diagnosticada como consumidora.
Como ejemplo se analiza algunos casos
en que el examen psicosomtico es
determinante en el tratamiento o sancin
que se impone al consumidor.
Los seores JC y JAC son detenidos por
personal de narcticos porque se
percatan
de
una
actitud
sospechosa, y les hacen un registro,
encontrndoles cocana y marihuana. JC
y JAC son solteros y artesanos, ellos
indican que son consumidores crnicos y
utiliza varias formas de droga.35 El
peritaje es acogido por el juez y el auto
de sobreseimiento definitivo determina
lo siguiente:
SI LA CANTIDAD DE DROGA
APREHENDIDA ES SUFICIENTE O
EXCESIVA PARA EL CONSUMO
INMEDIATO
DEL
EXAMINADO []:
Se
indica:
La
cantidad de 27.4 g.
peso bruto de
Marihuana y 4
gramos peso bruto
de
base
de
Cocana,
NO
SON
EXCESIVAS
PARA
EL
CONSUMO
INMEDIATO DE
LA
PERSONA
EXAMINADA. 13.SI LA CANTIDAD DE
DROGA
APREHENDIDA
ES
34 Foucault Michel, Los anormales,
Curso en el College de France
(op. cit, p. 49
35
36
Caso No. 18281-2013-0032, auto de sobreseimiento

definitivo, del 17 de abril 2013, emitida por el Juzgado
nico Primero de Garantas Penales de Tungurahua-Baos.
SUFICIENTE O EXCESIVA PARA EL

CONSUMO
INMEDIATO
DEL
EXAMINADO []: Se indica: La
cantidad de 21 gramos peso bruto de
MARIHUANA y 4 gramos peso bruto de
BASE DE COCANA NO SON
EXCESIVAS PARA EL CONSUMO
INMEDIATO DE LA PERSONA
EXAMINADA por lo que con los
respectivos exmenes psicosomticos se
ha desvanecido la participacin de los
seores36
Otro ejemplo: EY de 19 aos, es
detenido por poseer una sustancia que
dara positivo para cocana y marihuana,
al ser interrogado afirma que la consume
desde hace 8 aos, el auto de
sobreseimiento definitivo seala:
la participacin del seor [] se ha
desvanecido
con
el
Examen
Psicosomtico, suscrito por el Dr. []
Perito Mdico Legista, realizado al seor
[], en el mismo que en el punto 13.- SI
LAS CANTIDAD DE DROGA
APREHENDIDA ES SUFICIENTE O
EXCESIVA PARA EL CONSUMO
INMEDIATO DEL EXAMINADO. La
cantidad de 26.6 gramos peso de
marihuana y 0.5 gramos peso bruto de
base de Cocana NO SON EXCESIVAS
PARA EL CONSUMO INMEDIATO
DE LA PERSONA EXAMINADA 37
Q. J. es detenido por posesin de
marihuana y cocana, en el proceso
judicial se produjo el archivo de la causa
sobre la base del peritaje:
En el presente caso del reporte mdico
suscrito por la Dra. [], se llega a
conocer que el ciudadano [], seria
consumidor, ya que del test multidrogas
ha dado positivo para cocana y
marihuana; que del informe de
verificacin y pesaje de
fecha 9 de julio del
2015, se tiene que
la
sustancia
encontrada
en
poder
del
mencionado
ciudadano
corresponde a
marihuana con
un peso neto de
2,25 gramos y
cocana con un
peso neto de
4,14 gramos;
por
estas
consideraciones y en base a las
37
Caso No. 18281-2013-0030, auto de sobreseimiento

definitivo, del 19 de abril de 2013, emitida por el Juzgado
nico Primero de Garantas Penales de Tungurahua-Baos.
dem.
23
disposiciones constitucionales y legales;

por no existir conducta punible, la
suscrita dispone el ARCHIVO del
expediente 38
En este caso el criterio medico es
reforzado por el judicial, cuando el juez
resalta que lo hace amparado en el Art
364 de la Constitucin que establece:
Las adicciones son un problema de
salud
pblica.
Al
Estado
le
corresponder desarrollar programas
coordinados de informacin, prevencin
y control del consumo de alcohol, tabaco
y
sustancias
estupefacientes
y
psicotrpicas;
as
como
ofrecer
tratamiento y rehabilitacin a los
consumidores ocasionales, habituales y
problemticos. En ningn caso se
permitir su criminalizacin ni se
vulnerarn
sus
derechos
constitucionales.
24
Es evidente como funciona el poder

judicial y mdico para considerar o no a
una persona anormal, los exmenes
psicosomticos o peritajes fueron
determinantes para establecer la calidad
o no de consumidor, se tolera la
transgresin de la norma solo si es un
consumidor porque es una persona
enferma y el Estado debe hacerse cargo
del problema, lo incluye mediante la
tcnica del apestado, para vigilar y
controlar a quien en el fondo es el
anormal que puede ser corregido
mientras que el otro (microtraficante)
requiere la aplicacin de la ley (COIP).
Por otra parte el Consejo Nacional de la
Judicatura (CNJ) en base del
Reglamento que regula el sistema
pericial integral de la funcin judicial,
establece un modelo de presentacin de
informes que contiene lo siguiente:
antecedentes- referencias del perito,
numero del proceso y autoridad que la
solicit; parte de consideraciones
tcnicas o metodologa a aplicarse, ms
que la tcnica implica Analizar si son
pertinentes o no la aplicacin de sus
conocimientos especializados al caso
concreto materia de su informe; y, las
conclusiones, en la que consta su opinin
tcnica del perito.39 Esto refuerza la tesis
de la intervencin del perito (medicina)
en la esfera judicial y su perfecta
coordinacin para el tratamiento del
anormal, dicho en otras palabras, en el
fondo se trata de determinar si el sujeto

internamiento en un centro de
sometido a la pericia es un anormal, que
rehabilitacin de drogas o la privacin de
escapo del control y
su libertad en un
vigilancia de las Al ser clasificados como centro
de
instituciones
de delincuentes, los consumidores rehabilitacin social,
normalizacin como automticamente
se
ven ambas instituciones
son la familia y las inmersos en la poltica del de correccin.
instituciones
Estado de acabar con la As tambin indagar
educativas.
inseguridad ciudadana y sobre la herencia, la
Es el reflejo del endurecer las penas para los causa del mal de su
fracaso de estas delincuentes, automticamente consumo
caso
instituciones
de el Estado aplica la tcnica contrario
hay
vigilancia y control, expulsin de los leprosos, es voluntad de delinquir
principalmente de la decir, ya no son incluidos como y
debe
ser
familia, porque sta
sancionado, trata que
consumidores sino excluidos
no controlo y vigilo
lo
eminentemente
como leprosos, por ser subjetivo
al
nio,
al
se
adolecente, en su microtraficantes, delincuentes, constituya en ciencia
sexualidad
y vagabundos, etc.
medico-judicial, ms
muestra de ello, es el
an
cuando
el
adulto consumidor- el enfermo (muchos
consumidor puede cometer otros delitos
indican que consumen drogas desde su
en razn de su enfermedad.
adolescencia o su niez). Estos casos
Al indagar sobre el tema sexual del
refuerzan el discurso del saber del
sujeto, no se trata de establecer que haya
peritaje medico convertido en ciencia, de
tenido relaciones sexuales por dinero
all que el discurso de las familias
para satisfacer su adiccin (prostitucin)
disfuncionales tratar de explicar como
para reforzar su acreditacin como
un conflicto entre los miembros de la
consumidor, lo que se trata es de analizar
familia en donde los nios utilizados
su sexualidad como factor que influye en
como chivo expiatorio pueden alterar la
su conducta, al haber tenido varias
personalidad del individuo porque existe
parejas que contraviene la feroz campaa
un:
por determinar una familia, padres con
Fallo en las habilidades de
un matrimonio estable que permite la
resolucin
de
problemas
[]
vigilancia y control de la sexualidad del
8.Aplicacin
incoherente
de
nio y la normalizacin del individuo
afecto/disciplina. 9. Niveles bajos de
para que sea til a la sociedad.
apoyo, educacin, aceptacin. 10. Grado
En definitiva el peritaje tiende a
aumentado de hostilidad expresada hacia
establecer la sintomatologa de la
el resto de miembros de la familia. 40 De
enfermedad que acredita al peritaje como
all que la terapia familiar ser la
una ciencia, un saber que busca una
encargada de tratar de mejorar
verdad, es o no consumidor conforme lo
41
clnicamente a la familia.
establece la ley (el COIP), de all que
Aunque el objetivo del Peritaje en
Foucault deca que la verdad no est en
apariencia es determinar si el grado de
los locos sino en la psiquiatra y la
adiccin del sujeto es admisible o
verdad no est en el preso sino en la ley.
desborda los lmites de lo aceptable
Finalmente en el Ecuador en un primer
(consumidor), es decir, si la cantidad de
momento utiliza la tcnica (del apestado)
droga encontrada en el sujeto obedece a
para fijar o incluir a los individuos
su adiccin o existe algn indicio de
anormales en las instituciones de
enfermedad (terminal) que le obligue a
encierro para su normalizacin, en el
consumir drogas buscando una causa
presente caso
los consumidores
de justificacin; un contagio (por drogas
calificados por el peritaje como
o no), entre otros, en el fondo trata de
enfermos y reforzados por la ley, sern
descifrar la sintomatologa de la
incluidos
en
los
Centros
de
enfermedad del consumidor proveniente
Rehabilitacin de Drogas para su
de una familia disfuncional para
correccin, puesto que son enfermos y
justificar la medida de correccin de
38 Caso
No. 17282-2015-03039, auto de archivo del 15 de julio

del 2015, emitida por la Unidad Judicial de Garantas
Penales con Competencia en Infracciones Flagrantes Quito.
formato textualmente indica: Las peritas y peritos
presentarn su informe de conformidad con lo establecido
en los artculos 19 y 20 del REGLAMENTO QUE REGULA EL
SISTEMA PERICIAL INTEGRAL DE LA FUNCIN JUDICIAL.
Por lo tanto, el presente formato es de uso obligatorio para
la presentacin de los informes periciales. En cuanto a los
sealados requisitos indicados debe existir: Informacin
del Perito y la autoridad que lo solicit; antecedente; Parte
de consideraciones tcnicas o metodologa a aplicarse;

Parte de Conclusiones; Parte de inclusin de documentos de
respaldo, Anexos, o Explicacin de Criterio Tcnico; Otros
requisitos, Informacin adicional, declaracin juramentada
y firma y rubrica.
39El
40
Iglesias Celso, T. 21.- Aspectos psicolgicos de la familia.

Ambiente familiar y enfermedad. Tipos de estructura
familiar,
2013,
[On
line]
5.
en:
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&sou
rce=web&cd=6&cad=rja&uact=8&ved=0CDoQFjAFahUKE
wjqn6nWjNLIAhUJKx4KHU9NB9I&url=http%3A%2F%2F
www.unioviedo.es%2Fpsiquiatria%2Fdocencia%2Fmateri
al%2FPSICOLOGIAMEDICA%2F2012-13%2F21PMFAMILIA.pdf&usg=AFQjCNEH3TJzQ68IaaRhCiTNxgTi8RpOw&bvm=bv.105454873,d.dmo
pp 1-11 (octubre 2015)
41
Iglesias Celso, T. 21.- Aspectos psicolgicos de la familia.

Ambiente familiar y enfermedad op. cit.
un peligro para la sociedad mientras que

los
anormales-microtraficantes
a
mnima, alta y gran escala deben recibir
un tratamiento ms severo la privacin
de su libertad en los Centros de
Rehabilitacin
Social
para
su
correccin.42
- Foucault Michel, La verdad y las formas

jurdicas, Espaa, Editorial Gedisa
S.A., 1995, pp. 1-174
-
Foucault Michel, Historia de la

Sexualidad, 1-La voluntad del saber,
Argentina, Editorial Siglo veintiuno
editores Argentina, 2002, pp. 1-192
Las reformas en la legislacin penal

disponen una disminucin en las dosis de
posesin,
una
mayor
pena
y
acumulacin, que constituyen un
problema para clasificar al consumidor
en la medida en que se deja atrs su
estado de enfermo para directamente
aplicar como tratamiento la crcel, pues
el Estado no puede controlar la
expansin del consumo de droga en los
centros de educacin, ni frenar la
pobreza en que se sumerge los
consumidores agravada en algunos casos
porque su adiccin suele llevarlos a
expender droga (ser microtraficantes)
que se presenta como nica fuente de
trabajo, de igual forma pueden darse
casos de violencia intrafamiliar y
finalmente cometer delitos de diferente
ndole.
Consejo Nacional de la Judicatura,

Resolucin No. 12 del 2015,
Precedente jurisprudencial, Fallos de
Triple Reiteracin, Quito, 16 de
septiembre del 2015.
Caso No. 18281-2013-0032, auto de

sobreseimiento definitivo, del 17 de
abril 2013, emitida por el Juzgado
nico Primero de Garantas Penales de
Tungurahua-Baos.
Al ser clasificados como delincuentes,

los consumidores automticamente se
ven inmersos en la poltica del Estado de
acabar con la inseguridad ciudadana y
endurecer
las
penas
para
los
delincuentes, automticamente el Estado
aplica la tcnica expulsin de los
leprosos, es decir, ya no son incluidos
como consumidores sino excluidos como
leprosos, por ser microtraficantes,
delincuentes,
vagabundos,
etc.,
ahondada por la actual crisis econmica
y por otra parte reflejan el fracaso de la
crcel como institucin de rehabilitacin
(correccin), la familia como institucin
de vigilancia y control del nio, la
escuela como institucin que refuerza la
normalizacin porque los consumidores
han escapado del control y vigilancia en
una sociedad disciplinaria.
BIBLIOGRAFA
- Foucault Michel, Los anormales, Curso
en el College de France (1974-1975).
2001, en Franois Ewald y Alessandro
Fontan2a por Valerio Marchetti y
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-
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42
Foucault Michel, La verdad y las formas jurdicas, Espaa,

Editorial Gedisa S.A., 1995, Pg. 127-128
https://www.google.com/url?sa=t&rct
=j&q=&esrc=s&source=web&cd=6&
cad=rja&uact=8&ved=0CDoQFjAFah
UKEwjqn6nWjNLIAhUJKx4KHU9N
B9I&url=http%3A%2F%2Fwww.unio
viedo.es%2Fpsiquiatria%2Fdocencia
%2Fmaterial%2FPSICOLOGIAMEDI
CA%2F2012-13%2F21PMFAMILIA.pdf&usg=AFQjCNEH3TJzQ68IaaRhCiTNxgTi8RpOw&bvm
=bv.105454873,d.dmo,
pp
1-11
(octubre 2015)
-
La Hora, La Prisin preventiva se usa

de
manera
inadecuada,
en:
http://www.lahora.com.ec/index.php/n
oticias/show/1101866446#.Vj7Vyb8Y
p-y (noviembre 2015)
Ministerio del Interior, Una inversin

de 196 millones en la adquisicin de
4157 patrulleros para reforzar la
seguridad
ciudadana,
en:
http://www.ministeriointerior.gob.ec/u
na-inversion-de-196-millones-en-laadquisicion-de-4157-patrulleros-parareforzar-la-seguridad-ciudadana/.
(noviembre 2015). En el ao 2014 el
Ministerio del Interior realiz una
inversin 196 millones de dlares en
4157 patrulleros.
Diario el Telgrafo, Nuevas tcticas

para enfrentar a los grupos de
microtrfico,
en:
http://www.telegrafo.com.ec/justicia/it
em/nuevas-tacticas-para-enfrentar-alos-grupos-de-microtrafico.html.
(noviembre 2015)
- Caso No. 18281-2013-0030, auto de

sobreseimiento definitivo, del 19 de
abril de 2013, emitida por el Juzgado
nico Primero de Garantas Penales de
Tungurahua-Baos
-
Caso No. 17282-2015-03039, auto de

archivo del 15 de julio del 2015,
emitida por la Unidad Judicial de
Garantas Penales con Competencia en
Infracciones Flagrantes Quito.
El Mercurio, Diario Independiente de

Cuenca, Ernesto Pazmio: Mi angustia
es que se pretende combatir el
microtrfico,
en:
http://www.elmercurio.com.ec/497497
-ernesto-pazmino-mi-angustia-es-quese-pretende-combatir-elmicrotrafico/#.VgwzpSsYp(septiembre 2015).
Cdigo Orgnico Integral Penal,

Ecuador, Suplemento del Registro
Oficial 180, de 10 de febrero de 2014
Acuerdo Ministerial No. 01, Registro

Oficial No. 897, de 22 de febrero 2013.
Consejo Nacional de la Judicatura,

Formato de Informe Pericial,
http://www.funcionjudicial.gob.ec/ind
ex.php/es/component/content/article/2
5-consejo-judicatura/380-peritos.html
Iglesias Celso, T. 21. Aspectos

psicolgicos de la familia. Ambiente
familiar y enfermedad. Tipos de
estructura familiar, 2013, [On line] 5.
en:
El Comercio.com, Ernesto Pazmio:

Atacar la droga por el lado penal es
ineficaz,
en:
http://www.elcomercio.com/actualidad
/ernestopazmino-droga-coipmicrotrafico.html#.VgJ7wRgMTNg.fa
cebook. (noviembre 2015).
- Ministerio de Justicia Derechos Humanos

y Cultos, Nuevas sanciones a
microtraficantes se aprobaron en la
Asamblea
Nacional,
en:
http://www.justicia.gob.ec/nuevassanciones-a-microtraficantes-seaprobaron-hoy-en-la-asambleanacional/ (octubre 2015).
25
Msc. Oscar Isaac Garca Martnez (Mxico)
EL ARRAIGO COMO FIGURA

INCONSISTENTE EN EL SISTEMA
JURDICO PENAL MEXICANO
Oscar Isaac Garca Martnez

(Mxico)
Actualmente se desempea como
Catedrtico de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Obtuvo una titulacin superior
como Maestro en Derecho por la
Universidad Nacional Autnoma de
Mxico.
En su accionar y afn investigativo por la
ciencias jurdicas, ha efectuado varias
estancias de investigacin y estudios de
posgrado en diversos pases de
Iberoamrica, obteniendo un ttulo de
Posgrado de Especialista en Garantas
Constitucionales
y
Derechos
Castilla-La Mancha, Espaa.
26
ABSTRACT
La problemtica a tratar en el presente
trabajo se centra en conocer qu tan
ineludible resulta la implementacin y
conservacin del arraigo dentro de un
Estado que, normativamente hablando,
ha
adoptado
un
sistema
de
reconocimiento y proteccin a Derechos
Fundamentales tan fuerte que vuelve a
tal figura innecesaria y, ms an,
violatoria de principios bsicos de
derechos penal.
De este modo, nos centraremos
principalmente en esbozar su progreso y
actualidad dentro del sistema jurdico
mexicano, los cuales han encontrado una
permanente y nutrida oposicin de
expertos juristas nacionales como
internacionales, hecho que hace
completamente necesario el debate
acadmico sobre el tema, en pro de
encontrar una solucin conforme a
nuestro
sistema
de
proteccin
convencional latinoamericano.
1
ste deba escuchar al indiciado previo al otorgamiento de la

media cautelar. Empero, ese requisito claramente afectaba la
naturaleza de este tipo de medidas; por ello, fue hasta el 8 de
febrero de 1999 que el Congreso de la Unin elimin ese
elemento.
The problem to be addressed in this

paper focuses on knowing how
inescapable the implementation and
maintenance of rootedness is in a state
that, normatively speaking, has adopted
a system of recognition and protection of
Fundamental Rights so strong that
returns to such unnecessary figure and,
further, violates basic principles of
criminal rights.
Thus, we will focus primarily on
outlining their progress and current
within the Mexican legal system, which
have found a permanent and nourished
opposition of national experts and
international jurists, a fact that makes it
absolutely necessary academic debate on
the issue, pro find a solution according to
our Latin American conventional
protection system.
PALABRAS CLAVES:
Arraigo,
privacin
de
libertad,
suspensin de derechos, medida cautelar,
privacin de garantas, detencin
arbitraria.
KEYWORDS: Rootedness, detention,
suspension of rights, precautionary
measure, deprivation of collateral,
arbitrary detention.
INTRODUCCIN
No resulta ajeno para el estudioso del
derecho penal que, desde la introduccin
de la doctrina del denominado derecho
penal del enemigo por Gnther Jakobs,
se han elaborado una serie de marcos
normativos de excepcin que encuentran
su justificacin jurdico-poltica gracias
al apremiante estado de necesidad de una
determinada sociedad. En el caso de
Mxico, el estado de necesidad que surge
por los altos ndices de violencia se ve
originado o, dicho de otro modo, es
comnmente identificado por el Estado
mexicano en el narcotrfico.
As las cosas, dentro de las ltimas
dcadas se han emitido una serie de
medidas y leyes tendientes a combatir
2
Denominado de esta forma dado que comprenda, a su vez, el

lugar donde deba cumplirse dicha medida, es decir, se llevaba
a cabo en el propio domicilio del indiciado. Al respecto, vase
Daz de Len, Marco Antonio, El arraigo y la prohibicin de
abandonar una demarcacin geogrfica en el Cdigo Federal
de Procedimientos Penales en Garca Ramrez, Sergio y
directamente
a
estos
grupos
delincuenciales, con el sinuoso pero
necesario objetivo de disminuir los
efectos perjudiciales que, tanto a nivel
nacional como internacional, ha venido
provocando, siendo una de stas el
propio arraigo. No obstante lo anterior,
es tarea de todo jurista denunciar las
irregularidades de su sistema jurdico, no
tanto pragmticas sino tambin aqullas
que vuelven inconsistente y, por tanto,
inoperante el marco normativo.
DESARROLLO
Para comenzar propiamente con el
desarrollo de la problemtica planteada,
es menester determinar con precisin
cmo
surgi
la necesidad de
implementar la figura del arraigo y bajo
qu condiciones se llevaba a cabo. Al
respecto, debemos remitirnos a la
reforma realizada al Cdigo Federal de
Procedimientos Penales mexicano el 27
de diciembre de 1983, en la cual se
estableci en su artculo 133 Bis que para
la debida
integracin de una
averiguacin previa, tomando en cuenta
las caractersticas del hecho imputado y
las circunstancias personales del
indiciado, el Ministerio Pblico podr
solicitar al rgano jurisdiccional1 la
medida
cautelar
del
arraigo
domiciliario2 con vigilancia del propio
Ministerio Pblico y sus auxiliares, el
cual, en un principio, tendra una
duracin mxima de 30 das, pudiendo
prorrogarse hasta por otros 30 das ms.
Como podr apreciarse, tal medida
constitua un supuesto donde quedaba al
libre arbitrio del Juzgador conceder o no
una limitacin a la libertad personal del
inculpado, hecho que desde entonces
resultaba ser inconstitucional, toda vez
que el texto del entonces artculo 16,
prrafo sptimo de la Cata Magna
estableca que: Ningn indiciado podr
ser retenido por el Ministerio Pblico
por ms de cuarenta y ocho horas, plazo
en que deber ordenarse su libertad o
ponrsele a disposicin de la autoridad
judicial; este plazo podr duplicarse en
Vargas Casillas, Leticia A. (coords.), Las reformas penales de los
ltimos aos en Mxico (19952000), Mxico, IIJ-UNAM, 2001,
pp. 87 y 88.
El arraigo como figura inconsistente en el sistema jurdico penal mexicano
aquellos casos que la ley prevea como

delincuencia organizada. Todo abuso a
lo anteriormente dispuesto ser
sancionado por la ley penal.
Aunado a lo anterior, es de resaltarse que
de facto, el arraigo se llevaba a cabo en
lugares
especiales
para
ello,
denominados comnmente como casas
de arraigo, que generalmente eran
aqullos inmuebles incautados a
narcotraficantes que se acondicionaban
para aislar a los presuntos responsables
no slo de su crculo delictivo, sino de
sus propios representantes legales, lo
cual produca claras afectaciones a sus
derechos de certeza jurdica, de
seguridad personal y de una defensa
adecuada.
Dada la clara omisin por parte del Poder
Judicial, especficamente por parte de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
de
pronunciarse
sobre
la
inconstitucionalidad del arraigo por ser
violatorio de los artculos 14, 16, 18, 19
y 20 Apartado A, fraccin IX3, fueron
varios rganos internacionales quienes
pusieron en jaque la consistencia y
coherencia
del
sistema
jurdico
mexicano, ya que reclamaron a Mxico
que la media cautelar en comento
resultaba ser un peligro grave para los
Derechos Fundamentales de los
gobernados.
Uno de los primeros organismos
supranacionales en denunciar esta
situacin fue el Grupo de Trabajo sobre
la Detencin Arbitraria de la Comisin
de
Derechos
Humanos
de
la
Organizacin de las Naciones Unidas,
quien en su informe sobre su visita a
Mxico, del 27 de octubre al 10 de
noviembre de 2002, sostuvo que el
arraigo es en realidad una forma de
detencin preventiva de carcter
arbitrario en razn de la insuficiencia
del control jurisdiccional y de [su]
ejecucin4 por lo que recomend, de
manera general, modificar, sin esperar
la ratificacin en curso de los tratados
citados, la legislacin interna de modo a
adaptarla
a
las
normas
internacionales5.
Otro organismo que sobresale al respecto
es el Comit contra la Tortura de la
Organizacin de las Naciones Unidas,
quien el 6 de febrero de 2007, al
3
EL mximo Tribunal mexicano se limit a establecer que el

arraigo poda actualizar la hiptesis normativa contemplada
en el artculo 136 de la entonces vigente Ley de Amparo, la
cual contemplaba la procedencia de la suspensin del acto
reclamado contra actos que afecten la libertad personal; sin
embargo, es evidente que ello no implica per s un
pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de tal medida.
Cfr. Tesis 1a./J. 78/99, publicada en la pgina 55, tomo X, de
noviembre de 1999, de la Novena poca del Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, nmero de registro
192829.
examinar el cuarto informe presentado

por el Estado mexicano en relacin con
el artculo 19 de la Convencin contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, recomend
expresamente a Mxico garantizar que
la figura del arraigo desaparezca tanto
en la legislacin como en la prctica, a
nivel federal as como a nivel estatal6.
Como se puede observar de manera

indubitable, la figura del arraigo
resultaba ser una afrenta clara, directa e
insoslayable a
los Derechos
Fundamentales de los inculpados,
mxime cuando aqulla encontraba su
inclusin jurdica en una norma de
menor jerarqua que la constitucional,
por lo que, tras esta serie de
reclamaciones
internacionales,
se
supondra coherentemente que el Estado
mexicano reformara su legislacin
interna para suprimir la medida cautelar
en referencia, en una accin que
facilitara el respeto al marco jurdico de
proteccin a Derechos Fundamentales
suscrito por Mxico, as como para
mantener una coherencia y consistencia
dentro de su sistema normativo.
No obstante lo anterior, el Poder
Legislativo del mencionado pas tuvo a
bien complicar ms el conflicto
normativo presentado entre el Cdigo
Federal de Procedimientos Penales y la
Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, dado que el 18 de
junio de 2008 se public en el Diario
Oficial de la Federacin una de las
reformas
constitucionales
ms
importantes del pas en materia de
Derechos Fundamentales, en donde por
una parte expresamente se introdujeron
en su artculo 1 el control de
4
Comisin de Derechos Humanos, Los derechos civiles y

polticos, en particular las cuestiones de la tortura y la
detencin. Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detencin
Arbitraria acerca de su visita a Mxico, ONU, 2002, p. 16.
Ibdem, p. 19.
Comit contra la Tortura, Examen de los informes presentados

por los estados partes en virtud del artculo 19 de la convencin.
Conclusiones y recomendaciones del Comit contra la Tortura,
ONU, 2007, p. 4.
convencionalidad, el principio pro

hominem, as como otros aspectos de
sumo inters jurdico; pero por otra
parte, se elev a rango constitucional la
figura del arraigo en su artculo 16,
prrafo octavo,7 mismo que hasta la
fecha estipula:
La autoridad judicial, a peticin del
Ministerio Pblico y tratndose de
delitos de delincuencia organizada,
podr decretar el arraigo de una persona,
con las modalidades de lugar y tiempo
que la ley seale, sin que pueda exceder
de cuarenta das, siempre que sea
necesario para el xito de la
investigacin, la proteccin de personas
o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo
fundado de que el inculpado se sustraiga
a la accin de la justicia. Este plazo podr
prorrogarse, siempre y cuando el
Ministerio Pblico acredite que subsisten
las causas que le dieron origen. En todo
caso, la duracin total del arraigo no
podr exceder los ochenta das.
Cabe destacar que si bien es cierto el
nuevo texto constitucional acota en gran
medida el arraigo, toda vez que
contempla
su
procedencia
exclusivamente para los delitos de
delincuencia organizada8, tambin lo es
que la problemtica planteada lneas
atrs no desaparece; por el contrario,
perfecciona y complejiza el conflicto
normativo
al
elevar
a
rango
constitucional el arraigo y derogar la
limitacin de tiempo para las
detenciones ante el Ministerio Pblico.
A partir de este momento, se
intensificaron las crticas internacionales
por la reforma hecha por Mxico, a tal
punto que dedicar anlisis a cada una de
ellas sobrepasa el objetivo del presente
trabajo; empero, deben rescatarse dos
solicitudes realizadas una por pases
como Irlanda, Nueva Zelandia y Suiza en
el contexto del Examen Peridico
Universal que sustent Mxico en 2009,
y otra realizada por la Relatora para
Mxico de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos en su visita de
trabajo a Mxico el 26 y el 30 de
setiembre de 2011, en donde se resalt
que las personas arraigadas vean
violentadas sus garantas judiciales,
puesto que eran torturadas con el objeto
El ncleo normativo de esta norma constitucional es

reproducido en el artculo 12 de la vigente Ley Federal contra
la Delincuencia Organizada.
Vale la pena destacar que, el artculo Dcimo Primero

transitorio de la reforma en cuestin, establece que, en tanto
entra en vigor el sistema procesal acusatorio en el pas (como
plazo mximo, hasta junio de 2016), el arraigo domiciliario
proceder tambin tratndose de delitos graves.
27
Msc. Oscar Isaac Garca Martnez (Mxico)
de obtener confesiones que justificaran

su investigacin.
Lo que en realidad llama la atencin de
todo lo expuesto, fue que Mxico no tan
slo fue omiso en acatar esas
recomendaciones,
sino
que
expresamente las rechaz, justificando
esa postura en el hecho de que en la
referida reforma constitucional de 2008,
se sujet el arraigo a estrictos controles
legales, aunado al hecho de que el
fenmeno de la delincuencia organizada
requera de mecanismos jurdicos tales
que permitieran un combate pronto y
efectivo contra ste.
Es aqu donde se retoma el
cuestionamiento planteado al inicio de
este artculo, es decir se justifica la
existencia de una medida como el
arraigo, claramente violatoria de
Derechos Fundamentales, dada una
necesidad social que reclama acciones
emergentes? Desde un particular punto
de vista, la respuesta es negativa.
28
Y es as toda vez que hemos dejado atrs

el modelo jurdico paleo-positivista por
un modelo jurdico garantista, lo que
implica la introduccin de una
dimensin sustancial para la validez de
las normas, misma que se encuentra
categricamente condicionada a la
coherencia de sus contenidos con los
principios constitucionales9, por lo que
elevar a rango constitucional el arraigo,
si bien es cierto solventa formalmente el
conflicto de disparidad normativa,
tambin lo es que, en cuanto al contenido
de la norma, resulta contradictorio con
los principios consagrados en la
Constitucin mexicana.
Esta transicin al garantismo no resulta
ser exigua o vacua: la doble
positivizacin, es decir, la inclusin en el
ordenamiento normativo del ser del
derecho y de su deber ser jurdico, trae
aparejada como consecuencia, en primer
lugar, la completa realizacin y la
ampliacin del Estado de Derecho, ya
que el legislador ve afectada seriamente
su
omnipotencia
quedando
completamente subordinado a la ley
constitucional10 y, en segundo lugar,
determina eficazmente los lmites y
alcances de los contenidos que deben
constituir y desprenderse de las normas
constitucionales, pues si como se sabe,
los enunciados en un sistema normativo
se sostienen unos a otros y de ellos se
derivan consecuencias normativas con
9
Cfr. Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusin sobre derecho y

democracia, 2a. ed., trad. de Andrea Greppi, Madrid, Trotta,
2009, pp. 16 y 17.
igual fuerza jurdica11 por ser estos

presupuestos de la coherencia y
consistencia de todo sistema jurdico,
entonces es fcil entender que esto
impide una regulacin e interpretacin
sumamente abierta sobre los mismos
enunciados, dado que se encuentran
condicionados a tales consecuencias
normativas.
individuo; por el contrario, es privarla de

su libertad con el nico fin de obtener
informacin que pudiera ser utilizada
con posterioridad en la etapa procesal,
implicando con ello que la investigacin
realizada por la autoridad competente no
se lleve a cabo previo a la detencin del
indiciado, sino que ste es detenido
arbitrariamente para ser investigado,
contraviniendo as los
Sobre el arraigo en Mxico,
principios
podr apreciarse que el
constitucionales
objetivo de dicha figura no bsicos en materia
es determinar la inocencia penal y proteccin a
Derechos
o culpabilidad de un
individuo; es privarla de su Fundamentales.
Dejando esto en claro,

resulta
inconcuso
considerar que el
arraigo atenta contra
los
principios
constitucionales
de
progresividad de los
libertad con el nico fin de Esperemos que el
Derechos
Fundamentales
y obtener informacin que Gobierno mexicano no
temporalidad en la pudiera ser utilizada con slo cambie el discurso
suspensin de los posterioridad, el indiciado interno y externo sobre
mismos dentro de un es detenido arbitrariamente el arraigo, sino que de
estado de excepcin, para
ser
investigado, verdad modifique sus
en
este
caso, contraviniendo
normativo
as los sistema
ocasionado por la principios constitucionales acorde
con
los
delincuencia
compromisos
bsicos en materia penal y
organizada,
por l
proteccin a Derechos internacionales
consagrados en el
adquiridos en pro de
artculo 1, tercer Fundamentales.
transitar
hacia
un
prrafo, de la Constitucin Poltica de los
verdadero Estado garantista.
Estados Unidos Mexicanos en cuanto
hace al primer principio, y en los
BIBLIOGRAFA
artculos 29 de la Constitucin mexicana
- Garca Ramrez, Sergio y Vargas Casillas,
y 27 de la Convencin Americana sobre
Leticia A. (coords.), Las reformas
Derechos Humanos, en cuanto hace al
penales de los ltimos aos en Mxico
segundo principio.
(19952000), Mxico, IIJ-UNAM, 2001,
En otras palabras, dado que existen
mandatos expresos que sealan que una
vez reconocidas protecciones ms
amplias a Derechos Fundamentales,
stas no pueden regresar a estados
previos en donde su alcance era limitado
y que, en caso de existir una situacin
grave en donde el entorno del pas
requiera decretar una suspensin de
derechos, como en relacin a aqullos
grupos delincuenciales para los que se
establecen restricciones adicionales en
cuanto hace a sus garantas judiciales12,
entonces tales desigualdades deben tener
una temporalidad especfica, lo que en el
caso mexicano lastimosamente no se
actualiza.
CONCLUSIN
Tras este sucinto y conciso desarrollo
sobre la figura del arraigo en Mxico,
podr apreciarse por el lector que el
objetivo de dicha figura no es determinar
la inocencia o culpabilidad de un
11 Cfr. Huerta
Ochoa, Carla, Conflictos normativos, 2a. ed., Mxico,

UNAM, 2012, p. 124.
12
10
Ibdem, p. 28.
Verbigracia, el contenido del artculo 7, numeral 5, de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos mismo que
establece: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada,
sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la
pp. 87 y 88.
- Tesis 1a./J. 78/99, publicada en la pgina
55, tomo X, de noviembre de 1999, de la
Novena poca del Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, nmero de
registro 192829.
-
Comisin de Derechos Humanos, Los

derechos civiles y polticos, en particular
las cuestiones de la tortura y la
detencin. Informe del Grupo de Trabajo
sobre la Detencin Arbitraria acerca de
su visita a Mxico, ONU, 2002.
- Comit contra la Tortura, Examen de los

informes presentados por los estados
partes en virtud del artculo 19 de la
convencin.
Conclusiones
y
recomendaciones del Comit contra la
Tortura, ONU, 2007.
- Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusin
sobre derecho y democracia, 2a. ed., trad.
de Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2009,
pp. 16 y 17.
-
Huerta Ochoa, Carla, Conflictos

normativos, 2a. ed., Mxico, UNAM, 2012,
p. 124.
ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar
condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el
juicio. Enunciado normativo que se ve inoperante en materia
de delincuencia organizada, al existir la figura del arraigo.
Qu es la Psicologa Forense?, su relacin con las ciencias jurdicas y penales
QU ES LA PSICOLOGA
FORENSE?
Su relacin con las ciencias jurdicas y penales
Dra. Mara Elena Polit

(Ecuador)
En el transcurso de su brillante carrera,
ha contribuido a la administracin de
justicia penal en calidad de perito en
Psicologa debidamente acreditada por
el Consejo de la Judicatura del
Ecuador.
Es especialista en Psicoterapias
Breves por el Mental Research
Institute, Palo Alto, U.S.A.; en
Psicologa y Terapia Cognitiva por la
Fundacin ICCAP y la Universidad de
Palermo, Argentina. Ha realizado
asistencia, docencia e Investigacin en
Psicosomtica y Psicocardiologa en
A.P.C. Nueva Fuente Asociacin de
Psicoterapia Clnica, Argentina.
Ha sido asistente en innumerables
cursos y seminarios, tanto en calidad
de asistente como seminarista.
ABSTRACT
Desde la misma creacin del mundo, el
hombre siempre se ha interesado por
cuestionar y analizar la gnesis o causas
de los asuntos que le preocupan o le son
de inters y foco de atencin. Siguiendo
con esta caracterstica tan particular de
los seres humanos, ya que un gran
nmero de personas, no acostumbrados a
digerir, incorporar, diferenciar, aceptar,
y entender las diferentes cuestiones de la
vida, sin antes investigar o meditar con
calma las decisiones tomadas al respecto
a partir de las mismas; se ha querido
exponer en qu consiste la rama de la
Psicologa Forense, y el panorama que
presenta actualmente dicha rama en el
Ecuador. Todo esto con el fin que los
profesionales de esta rea y los
interesados en la misma, pero que an no
le ejercen, no transiten cegados actuando
como unos completos desconocedores y
desactualizados dentro del rea en
cuestin.
Since the creation of the world, man has

always been interested in question and
analyze the genesis and causes of issues
that concern you or you are of interest
and focus. Following this particular
human beings feature, since a large
number of people, not used to digest,
incorporate, differentiate, accept and
understand the different issues of life,
without investigating or meditate calmly
decisions to regarding therefrom; It has
wanted to expose what the branch of
Forensic Psychology, and currently
presents the picture that branch in
Ecuador. All this in order that
professionals in this area and interested
in it, but not yet exercised it, not acting
as a transit blinded unfamiliar complete
and outdated in the area in question.
Mnsterberg, que public el primer

manual especfico sobre Psicologa
Forense titulado On the Witness Stand
(1908) y L. W. Stern, que edit la
primera revista especializada en el
rea titulada Beitrage zur Psychologie
der Aussage (1903-1906). (Manzanero
2009).
Esta rama de la psicologa en nuestro
pas podra parecer algo novedoso de
aplicar en estas ltimas dcadas; sin
embargo durante los ltimos cien aos, a
nivel mundial, la Psicologa Forense ha
adquirido progresivamente cada vez
mayor protagonismo en los tribunales
de
justicia. En nuestro pas los
profesionales en esta rea, han obtenido
cada vez ms protagonismo en ciertos
procesos penales.
PALABRAS CLAVES:
Psicologa forense, psiquiatra legal,
criminologa, psicologa del testimonio,
psicologa jurdica, psicologa criminal,
victimologa.
KEYWORDS: Forensic psychology,
forensic
psychiatry,
criminology,
psychology
of
testimony,
legal
psychology,
criminal
psychology,
victimology.
INTRODUCCIN
En la actualidad la Psicologa Forense
no estara considerada como una
ciencia nueva o novedosa; ya que
podramos encontrar sus antecedentes
en los siglos XVII y XVIII, en los
tratados
de psiquiatra
legal y
criminologa, pero como ciencia
moderna, en Europa tiene sus orgenes
entre mediados del siglo XIX y
principios del XX, de la mano del
italiano C. Lombroso, fundador de la
primera
escuela
de antropologa
criminal y autor de Luomo delinquente
(1876); del francs A. Binet que public
el libro La suggestibilit (1900), donde
se recogen los primeros trabajos
aplicados a la Psicologa del
Testimonio; y de los alemanes H.
Gross,
autor
del
libro
Kriminalpsychologie
(1897),
H.
DESARROLLO
Si bien muchos autores deferencia entre
la Psicologa forense y la Psicologa
Jurdica; otro gran porcentaje de
profesionales no; por lo que, primero
habra que entender la relacin entre la
psicologa y el derecho; y este aporte o
vnculo existente entre la psicologa
jurdica y la ley, lo esclarece ms a fondo
los autores Lugo y Rivas (2002) cuando
exponen que la Psicologa Jurdica no es
entonces una ciencia aplicada o auxiliar
del Derecho, debido que el conjunto de
conocimientos psicolgicos alcanza ya
tal densidad que resulta factible que no
solamente esta parcela cientfica
responda a las preguntas que desde el
Derecho se le puedan formular; sino que
tambin puede analizar, comprender y
criticar psicolgicamente los estatutos
del Derecho, siendo tales actividades
extremadamente tiles, incluso desde
tareas tan prcticas como el cotidiano
quehacer pericial. Por ejemplo, la
Psicologa Jurdica puede ayudar en el
esclarecimiento
de
los
hechos,
estableciendo la capacidad testimonial e
indagando la capacidad intelectual y/o
volitiva de los testigos; puede ayudar en
el
procedimiento,
suministrando
elementos para ser aprovechados en el
modo de realizar interrogatorios y
analizando documentos; puede ofrecer
anlisis sobre la influencia de la ley
29
Dra. Mara Elena Polit (Ecuador)
sobre el comportamiento y analizar el

alcance de la norma jurdica.
En el artculo de los autores Lugo y
Rivas (2002), con sus propias palabras
explican con respecto a la rama en
cuestin que: "La Psicologa Jurdica es
la disciplina que sirve como puente y
escala entre los planteamientos y
quehaceres de la Psicologa y de las
Ciencias Jurdicas, ambas en apariencia
ciencias distantes y sin ningn elemento
comn, en donde pareciera existir el
abismo o la distancia que media entre el
cielo y la tierra. La Psicologa Jurdica es
la disciplina que conjuga los
planteamientos y hallazgos tericoexperimentales propios de la Psicologa
con las exigencias del quehacer tericoprctico de las Ciencias Jurdicas; por lo
que puede decirse que la Psicologa
Jurdica es la integracin de dos
subsistemas: el jurdico y el psicolgico,
es decir: PsicologaCiencias Jurdicas".
30
Para lograr esta definicin es inevitable

que se haga una referencia desde la
ciencia psicolgica hacia la ciencia de
los juristas de diversas maneras, ya que
tal como dice Jorge Sobral (Citado por
Travaccio, 1997) la Psicologa y el
Derecho
parecen
dos
mundos
condenados a entenderse; y al mismo
tiempo desde los autores ms antiguos
hasta los crecientes exponentes de este
tpico.
Dentro de la psicologa jurdica tenemos

dos grandes ramificaciones la psicologa
forense y la piscologa criminal. La
psicologa forense es una especializacin
auxiliar de la justicia que busca aplicarse
a cualquier rama del derecho, busca
saber la realidad anmica del delincuente,
comprende las motivaciones para
cometer un delito, capacidades del
delincuente y estudia el modus operandi.
Adems
busca
determinar
las
consecuencias que la vctima sufre
despus de un delito. Mientras que la
psicologa criminal determina la
peligrosidad del sujeto criminal, hace
una clasificacin delincuencia, observa
el comportamiento del delincuente,
estudia el actuar relacionado con la vida
delincuencial de un sujeto y comprende
los factores que lo inducen a delinquir
tanto endgenos como exgenos a nivel

psicolgico;
adems
estudia
interdisciplinariamente al criminal junto
con su personalidad determinando el
gnesis y dinmica del fenmeno
criminal.
Forense Clnica.
Como tambin
tradicionalmente ha asesorado en la
obtencin y valoracin de las pruebas
testificales, en la especialidad de
Psicologa Forense Experimental.
Entendiendo esto podramos referir que

Por lo que la Psicologa Forense aborda
la Psicologa Forense consiste en la
la conducta humana observable
aplicacin de la Psicologa (mtodos y
(individual o colectiva) y los procesos
conocimientos) a la realizacin de
mentales que requieran ser explicados o
pruebas periciales en al mbito del
determinados por alguna de las partes
Derecho. Es por tanto, la Psicologa
durante Juicio Oral. La psicologa
aplicada a los tribunales o a aqullas
forense hace de s, cualquier observacin
actividades que el psiclogo puede
cientfica fundamentada en cuanto al
realizar en el Foro. (Bordas, J.; Calvo
anlisis/procesamiento de indicios y
J.L.; Gonzalez
J.L.; Magaz,R.;
evidencias psicolgicas
Manzanero,A.; Otero,
vinculadas
al Cabra
Pardo,R.;
distinguir
la J.M.;
comportamiento de las diferencia
Pecharroman,Y.;
entre una
personas en sociedad.
Toval,
valoracin
psicolgica Rodriguez,A.;
L. -2009).
Psicologa
Criminal, forense
de una de
Criminalstica
o psicologa clnica; ya que Es de rigor citar al
Criminolgica: Estudia estas suelen confundirse perito
forense
el comportamiento y los tanto en al mbito de argentino.
Jorge
procesos mentales que aplicacin del profesional Horacio Ballester para
determinan
que:
la
designado como perito aclarar
especficamente
la
psicologa no puede
forense; como en otros juzgar, demandar o
conducta criminal.
profesionales
de defender y el derecho
Psicologa
Jurdica: administracin
de no
puede
dar
Aborda las Ciencias justicia.
explicaciones a las
Jurdicas y/o partes del
motivaciones de la
ordenamiento jurdico en lo penal, civil,
conducta. La psicologa estudia la
constitucional, privado, laboral, procesal
conducta iluminada por sus vivencias; el
e internacional (derechos humanos).
derecho tipifica una conducta estimada
socialmente como delito. En psicologa
La psicologa forense se diferencia de la
cuanto ms inconsciente es la conducta,
psicologa criminal y de la psicologa
ms patolgica ser, en derecho cuanto
jurdica, porque la primera es una
ms inconsciente es la conducta, ms
disciplina multidisciplinaria que integra
inimputable ser.
aspectos formales provenientes desde las
ciencias forenses, del comportamiento y
Hoy en da, los Psiclogos Forenses
jurdicas.
adems de ser requeridos cada vez ms
a ttulo particular, desde un punto de
La psicologa criminal o criminolgica
vista institucional se encuentran
estudia los porqus y cmo se manifiesta
integrados en la administracin de
distintivamente de otras conductas, el
Justicia; para ser parte de los diversas
comportamiento delictual y criminal
instancias del proceso de investigacin
(Ambiente v/s Herencia). Tambin
de un proceso judicial, tanto en delitos
aborda la observacin cientfica de la
penales como civiles.
delincuencia, los tipos conductuales de
delitos y los tipos de delincuentes.
Sin embargo cabra distinguir la
diferencia entre una
valoracin
La psicologa Jurdica integra para el
psicolgica forense de una de psicologa
ejercicio de la profesin, aspectos
clnica; ya que estas suelen confundirse
formales provenientes de las ciencias
tanto en al mbito de aplicacin del
jurdicas, el derecho y del oficio de los
profesional designado como perito
abogados litigantes.
forense; como en otros profesionales de
Habiendo diferenciado las distintas
administracin de justicia.
ramificaciones; no podramos dejar de
Si bien la evaluacin psicolgica clnica
lado a Antonio L. Manzanero (2009) el
y la forense comparten un inters comn
cual hace referencia a la actividad de la
por la valoracin del estado mental del
psicologa forense; describiendo que esta
sujeto explorado. La primera tiene como
se ha centrado tanto en valorar daos,
objetivo principal de su actuacin poder
capacidades,
competencias
e
llevar a cabo una posterior intervencin
imputabilidades, desde un punto de
teraputica, es decir un tratamiento; en
vista psicolgico, en lo que se ha
cambio la segunda, es el de analizar las
denominado como la Psicologa
repercusiones jurdicas de los trastornos
mentales. Las diferencias en relacin al

contexto de aplicacin por un lado el
clnico y por el otro, el judicial; y
adems al objeto de la demanda uno el
asistencial y el otro pericial, marcan las
caractersticas propias que adquiere el
proceso de evaluacin psicolgica en
cada uno de los dos mbitos (Ackerman,
2010).
Si tomamos en cuenta lo que la
American Psychological Association
(APA, 1992), dentro del apartado 2,
dedicado a Diagnstico, Evaluacin e
Intervencin, en el subapartado 2.09
(Explicar los Resultados de la
Evaluacin) dice lo siguiente:
"Salvo que previamente haya sido
explicada la naturaleza de la relacin a la
persona que est siendo evaluada y
excluya la presentacin de ninguna
explicacin de resultados (como en
algunas consultas de tipo organizacional,
en estudios prospectivos de tipo laboral
o de seguridad, y en evaluaciones
forenses), los psiclogos y psiclogas
deben asegurarse de que se proporcione
una explicacin de los resultados a la
persona
examinada
o
a
otro
representante legal del cliente, en un
lenguaje razonablemente comprensible
para ellos. A pesar de que la correccin e
interpretacin haya sido realizada por el
psiclogo, por ayudantes, de forma
automatizada o a travs de otros
servicios externos, los psiclogos deben
adoptar las medidas oportunas para
asegurar que se proporcionen las
explicaciones
adecuadas
de
los
resultados".
Por lo que se podra entender que en el
mbito clnico, estara presente siempre
la devolucin de una evaluacin y/o
tratamiento psicoteraputico; el cual
difiere de cada profesional, lo cual
correspondera a una problemtica tica,
la cual no se abordara en este episodio.
El perito forense sin embargo mediante
informe pericial redacta y exhibe toda
informacin, resultados y conclusiones
de su intervencin forense.
Y as, quedara claro que emerge una
obvia diferencia en los informes, ya que
segn Liborio Hierro (1993) advierte
que, para los informes forenses el cliente
es el rgano judicial con carcter general
y que eso diferencia la psicologa forense
de la clnica, pues rompe uno de los
principios de sta, la confidencialidad.
Los psiclogos clnicos o terapeutas
estn sujetos al secreto profesional, es
decir que estarn sujetos o limitados solo
a informar el motivo de consulta y un
presunto diagnstico. Al no ser que este
y segn la regulacin de cada pas este
pueda ser levantado con la autorizacin
de un juez. Sin embargo los peritos

problemas
psicosomticos
y
forenses estn sujetos a informar de
conductuales presentes en el personal
manera escrita mediante su informe y
implicado; en la represin y tratamiento
exponer a travs de su testimonio oral,
de los delincuentes; y a la realizacin de
toda la informacin La
intervencin
del psicoterapias a vctimas
obtenida, resultados y
del
psiclogo es indispensable ydelitodamnificados
conclusiones de su
(Vargas
y
evaluacin
forense para el entrenamiento de Beltrn, 1993. Citado
policas y guardianes en por: Caballero y Prada,
judicial.
cuanto al manejo de 2001).
MBITOS
DE situaciones tales como las
y
manifestaciones y motines Formacin
ACTUACIN
Educacin:
entrenar
y, por supuesto, del estrs
y/o
seleccionar
a
El COP
(Colegio
causado
en
estos. profesionales
del
Oficial de Psiclogos)
de Espaa, se refiere a Igualmente es necesario Sistema Legal (jueces,
tcnicas
de fiscales,
policas,
las aplicaciones de la disear
interrogatorio
para
abogados, personal de
psicologa jurdica en
trminos de funciones investigadores con el fin penitenciaras, etc.) en
y campos de accin. de evitar violaciones a los contenidos y tcnicas
humanos, y psicolgicas tiles en su
As, las funciones del derechos
psiclogo
jurdico tcnicas de entrevista a trabajo. La intervencin
psiclogo
es
dentro de su rol jueces para la recepcin de del
indispensable
para
el
profesional incluyen:
la
indagatoria
y
entrenamiento
de
Evaluacin
y testimonios.
policas y guardianes en
Diagnstico: en relacin a las
cuanto al manejo de situaciones tales
condiciones psicolgicas de los
como las manifestaciones y motines y,
procesados. Esta funcin no se limita a la
por supuesto, del estrs causado en estos.
aplicacin de tests, tal como lo afirma
Igualmente es necesario disear tcnicas
Jimnez y Daz (1986. Citado por:
de interrogatorio para investigadores con
Caballero y Prada, 2001), sino que se
el fin de evitar violaciones a los derechos
extiende a establecer, entre otros,
humanos, y tcnicas de entrevista a
perfiles de policas y guardianes; en los
jueces para la recepcin de la indagatoria
tribunales, a evaluar la confiabilidad y
y testimonios (Vargas y Beltrn, 1993.
validez del testimonio o del dictamen
Citado por: Caballero y Prada, 2001).
sobre imputabilidad o inimputabilidad
Campaas de prevencin social ante la
del sindicado; al igual que la conducta de
criminalidad y medios de comunicacin:
los jurados en cuanto a la toma de
elaboracin y asesoramiento de
decisiones, presin de grupo y otros
campaas de informacin social para la
procesos
psicosociales.
En
la
poblacin en general y de riesgo.
penitenciaria, la evaluacin se debera
centrar en la clasificacin de los
Investigacin: es el estudio e
sindicados y condenados, orientados a
investigacin de la problemtica de la
futuras intervenciones con fines
psicologa jurdica.
resocializadores. En cuanto a la vctima,
puede evaluarse la extensin del dao
Victimologa: Investigar y contribuir a
psicolgico causado por el hecho
mejorar la situacin de la vctima y su
delictivo. A su vez, se puede evaluar las
relacin con el Sistema Legal;
actitudes del pblico hacia el Sistema
presentando una alternativa a la va legal,
Judicial en general, con miras a generar
donde los implicados tienen un papel
un cambio a este respecto (Vargas y
predominante.
Beltrn, 1993. Citado por: Caballero y
Mediacin:
propiciar
soluciones
Prada, 2001).
negociadas a los conflictos jurdicos; a
Asesoramiento: asesorar y/o orientar a
travs de una intervencin mediadora
los rganos judiciales en cuestiones
que contribuya a paliar y prevenir el dao
propias de su disciplina.
emocional, social, fsico y econmico de
los implicados en el asunto.
Intervencin: diseo y realizacin de
programas
para
la
prevencin,
Encontramos adems los campos de
tratamiento, rehabilitacin e integracin
accin del psiclogo jurdico expuestos
de los procesados en la comunidad y en
por el COP, as:
el medio penitenciario; tanto a nivel
Psicologa Aplicada a los Tribunales o
individual como colectivo. En el
Forense: es tambin llamada Forense, y
tratamiento, el trabajo se encamina hacia
se refiere a las actividades que el
la aplicacin de programas de
psiclogo puede realizar en el foro, el
rehabilitacin o resocializacin para
tribunal o la corte, como:
imputables e inimputables; a remediar
31
Dra. Mara Elena Polit (Ecuador)
Psicologa Jurdica y del Menor:

como dice Casolari (2003) este es un
campo muy delicado, donde se usan
la pericia psicolgica y otros factores
extremadamente complejos. Aqu, el
psiclogo debe informar sobre la
situacin del menor y cules son sus
posibilidades de reeducacin y
tratamiento.
En los juzgados de menores, las
funciones del psiclogo son emitir
informes tcnicos solicitados por el
juez o el fiscal, asesorar las medidas
que deben ser aplicadas, y el
seguimiento de las intervenciones.
En el mbito privado tiene funciones

de perito, de asesor del abogado y de
mediador.
Psicologa aplicada al Derecho
Laboral: aqu el psiclogo es
requerido para asesorar a los
juzgados en cuestiones de secuelas
psicolgicas dejadas por accidentes
laborales, simulacin y problemas
psicofisiolgicos que impidan el
buen desarrollo laboral.
En el mbito privado es perito, asesor
del abogado y de comits de
seguridad e higiene.
En otras instituciones, las funciones

son aplicacin de tratamientos
individuales
y
colectivos,
elaboracin
y aplicacin
de
programas en medio abierto, y
aplicar tcnicas de mediacin.
32
Psicologa aplicada al Derecho de

Familia: los psiclogos deben
asesorar al juez en los procesos de
separacin y divorcio, en las medidas
a tomar respecto a los hijos, y en
otras situaciones tales como los casos
sobre acogimientos y adopciones. El
psiclogo en el juzgado de familia
debe evaluar cmo afecta a los hijos
el hecho de la separacin y disear
programas que ayuden a que la
actitud del nio, frente a algunas
situaciones con respecto al divorcio,
sea positiva.
Adems dentro de sus funciones est
la de emitir informes tcnicos
solicitados por el juzgado en los
procesos de rupturas de parejas con
hijos; emitir informes que se
necesitan en otras situaciones como
las tutelas, acogimiento, adopciones,
autorizaciones
para
contraer
matrimonio; realizar seguimiento a
los casos; y asesorar a los jueces y
fiscales.
En otras instituciones, sus funciones
son de mediacin familiar y peritajes
privados.
En el mbito privado tiene funciones
de perito, de asesor y colaborador del
abogado.
Psicologa aplicada al Derecho Civil:
se enfoca en asesorar y evaluar la
capacidad civil en la toma de
decisiones; en casos como contratos,
testamentos tutelares, cambio de
sexo, etc.
adecuados para el estudio de cada

uno de los internos.
Psicologa del Testimonio y del
Jurado: se encarga de estudiar el
conjunto de conocimientos basados en
resultados de investigacin de los
campos de la Psicologa Experimental
y Social; que intentan determinar la
calidad (exactitud y credibilidad) de
los testimonios sobre los delitos,
accidentes o sucesos cotidianos, que
prestan los testigos presenciales.
En cuanto al jurado, el psiclogo
trabaja en la valoracin de stos; y en
la investigacin de los procesos de
toma de decisiones, influencia social,
etc.
Psicologa Policial y de las Fuerzas
Armadas: el psiclogo jurdico, en esta
parte de los campos de accin, tiene
como funcin la seleccin y formacin
de los policas en temas como
criminologa, delincuencia, dinmica
de grupos, habilidades sociales,
manejo de situaciones crticas,
psicopatologa, etc. Tambin tiene
funciones de estudio de clima social y
laboral; y anlisis de puestos de
trabajo.
. La psicologa aplicada al Derecho

Penal: el psiclogo tiene la funcin
de diagnosticar y evaluar a las
personas
implicadas
en
procedimientos penales; lo cual
servir de asesoramiento a jueces y
tribunales, y as podrn determinar
las circunstancias que puedan
modificar
la
responsabilidad
criminal, dao moral, secuelas
psquicas, etc.
En los juzgados, estos psiclogos
tienen funciones como emitir
informes sobre psicologa del
testimonio, seleccionar los jurados, y
asesorar y mediar en asuntos de
vigilancia penitenciaria.
Psicologa Penitenciaria: los

psiclogos en el mbito penitenciario
tienen funciones dirigidas al mbito
criminal de los actores jurdicos que
habitan las crceles. Estas funciones
son:
- Estudiar la personalidad de los

internos desde la perspectiva de la
ciencia de la psicologa, para
entender e interpretar el ser y el
actuar de stos.
- Definir la aplicacin y correccin de
los mtodos psicolgicos ms
Victimologa: el psiclogo en esta rea

tiene funciones como la atencin, el
tratamiento y seguimiento de las
vctimas en diferentes grados; as
como el estudio, la planificacin y la
prevencin en grupos de riesgo, y
campaas divulgativas a la poblacin
en general.
Mediacin: la mediacin la realizan las
propias partes en conflicto con la
ayuda de un tercero imparcial, el
psiclogo, que trata de ayudarles para
que encuentren una salida pacfica a la
situacin conflictiva. Para darle
fundamento a este campo dentro de la
psicologa jurdica, se cita a Bernal
cuando expone que la mediacin
proporciona una forma racional de
resolver aquellos conflictos que tienen
difcil solucin o representan un coste
elevado para los ciudadanos y para la
sociedad. La relevancia que las
relaciones interpersonales tienen en
todo proceso conflictivo, hace
necesario una intervencin no
exclusivamente legal; basada en un
enfoque interdisciplinar, que la
mediacin propicia. Igualmente la
mediacin favorece la comunicacin
entre las partes y la consolidacin de
los acuerdos. De esta forma, la
mediacin favorece la libertad y la
responsabilidad de las personas; y se

inscribe
en
un
proceso
de
democratizacin de la vida social,
aceptando la diversidad y regulando
los conflictos desde una ptica
pacfica. El mediador para el COP
tiene funciones como:
BIBLIOGRAFA
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forensic psychological assessment (2a.
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Psicologa Forense: Definicin y
tcnicas. In Teora y prctica de la
investigacin criminal. IUGM, Madrid,
pp. 313-339. ISBN 9788460809920
- La preparacin de un contexto
adecuado para que las partes puedan
comunicarse.
- El diseo del proceso de mediacin.
La actividad del psiclogo forense, a

diferencia de otros campos de
actuacin profesional del psiclogo, se
va a caracterizar por la enorme
responsabilidad de su actuacin,
derivada de la repercusin del informe
pericial en la vida de los sujetos
evaluados. Junto a esta peculiaridad, su
contexto de intervencin (dentro de un
procedimiento judicial) y el objeto de
la misma (contestacin a la solicitud
realizada desde el mbito legal)
delimitarn las divergencias entre la
evaluacin pericial psicolgica y la
evaluacin clnica (Bembibre-Serrano
y Higueras-Corts, 2006).
Por lo que la psicologa forense sera la
rama de la psicologa llamada a ser la
madre
de
las
ciencias
del
comportamiento,
segn
algunos
autores y expertos en la materia; ya
que para su ejercicio resulta necesaria
una formacin profesional de tipo
multidisciplinaria; es decir tener
conocimientos en derecho o justicia
penal, criminologa, criminalstica,
sociologa,
psicologa
y
psicopatologa, etc. Esto, debido al
exigente rigor tcnico que implica el
que todas sus observaciones e
intervenciones, sean rigurosamente
evaluadas y juzgadas por terceros. Es
decir juzgados por un juez y/o tribunal.
(Araoz 2011). Por lo que queda claro
que es
de vital importancia la
preparacin, formacin y actualizacin
del profesional designado para actuar
como perito psiclogo forense.
Rodrguez Sutil, C. y vila Espada, A.

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Intervencin en Psicologa Forense.
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sujeto doble de la Psicologa y el
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CLNICO Y EL INFORME FORENSE.
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idica.htm
Colegio Oficial de Psiclogos de
Espaa,COP.
(1987).
Cdigo
Deontolgico del Psiclogo. Madrid
33
Dra. Mara Victoria Trossero (Argentina)
Mediacin Penal. Celeridad y

Justicia
Dra. Mara Victoria Trossero

(Argentina)
Actualmente ocupa el cargo de Jefe de
la Unidad de Administracin de
Causas Penales - Oficina de Gestin
Judicial, Distrito N 10 de la 5ta.
Circunscripcin, Santa Fe, Argentina.
Ejerce la docencia universitaria en la
ctedra de Introduccin al Derecho |
Abogaca en la Universidad Catlica
de Santiago del Estero, Departamento
Acadmico Rafaela Santa Fe,
Argentina.
34
Es Abogada por la Facultad de

Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Nacional del Litoral, Santa
Fe, Argentina; Mediadora por el Centro
de
Capacitacin
en
Medios
Alternativos
de
Resolucin
de
Conflictos de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe,
Argentina; Especialista en Mediacin
Penal por la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad
Argentina; Especialista en Garantas
Constitucionales
y
Derechos
Castilla-La Mancha, Toledo, Espaa.
Tambin posee una Especializacin en
Derecho
Notarial,
Registral
e
Inmobiliario por la Universidad
Argentina.
ABSTRACT,
PROBLEM
IMPORTANCE:
AND
A poco menos de una dcada de la

sancin de la Ley Provincial
N12.7341 en jurisdiccin de la
provincia de Santa Fe (Argentina), y a
poco ms de dos aos de su efectiva
puesta en marcha; ya frente a los
profundos cambios procesales y
1 La Ley N12.734 contiene en su articulado el nuevo Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, fue publicada en
el boletn oficial el 31 de agosto de 2007 pero, por razones
orgnicos que implican un cambio de

paradigma en el proceso penal -desde
un proceso inquisitivo a uno de tipo
acusatorio-, se considera oportuno un
anlisis reflexivo de los fundamentos,
requerimientos y provechos, de uno de
sus institutos ms arquetpicos: la
Mediacin Penal como herramienta de
solucin alternativa de controversias.
A little less than a decade the sanction
of the Provincial Law No. 12,734 in the
jurisdiction of the province of Santa Fe
(Argentina), and just over two years
after its effective implementation; and
against the deep procedural and
organizational changes that involve a
paradigm shift in the criminal processfrom an inquisitorial process to one of
accusatory type it is considered
appropriate a thoughtful analysis of the
fundamentals,
requirements
and
advantages of one of its institutes more
archetypical: Criminal Mediation as a
tool for alternative dispute resolution.
PALABRAS CLAVES:
Mediacin, celeridad, oportunidad,
mnima intervencin penal, justicia
consensual.
KEYWORDS: Mediation, speed,
timing, minimum penal intervention,
consensual justice.
INTRODUCCIN
A
LA
MEDIACIN
PENAL.
CELERIDAD Y JUSTICIA:
Para comenzar desde las bases, y por si
fuera necesario, debemos recordar que
la Repblica Argentina adopta en el
Art. 1 de su Constitucin un sistema de
gobierno representativo, republicano y
federal.
locales o provinciales, conservando las

provincias todo el poder no delegado
mediante la Constitucin al gobierno
federal o nacional.
Como se deduce fcilmente, en este
sistema coexisten dos clases de
gobierno: el nacional o federal (con
jurisdiccin en todo el territorio de la
nacin) y los gobiernos locales o
provinciales (autnomos respecto de
sus instituciones y las facultades no
delegadas a la nacin, con jurisdiccin
en su respectivo territorio).
Dentro de las facultades no delegadas
por las provincias a la nacin, se
encuentra la de dictar sus propios
cdigos de forma o procesales, y reglar
sus propias instituciones. Razn por la
cual, el establecimiento o conveniencia
de la adopcin de medidas de
naturaleza procesal, es -en principio2materia provincial.
Como se ha anticipado, mediante el
presente se elaborar un anlisis de los
fundamentos que justifican la insercin
de la mediacin penal como solucin
alternativa de conflictos, mediante la
reforma instaurada en la provincia de
Santa Fe por la ley N 12.734.
El nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Santa Fe, trae consigo no
slo la propuesta de un sistema
acusatorio que subvierte casi por
completo las aejas estructuras de la
inquisicin, sino que tambin nos
propone nuevos y/o renovados
principios procesales acordes a las
necesidades y demandas de la sociedad
en general y de los penalistas en
particular.
A los efectos que nos convocan, nos

interesa especialmente lo relativo a la
forma federal. Ella se basa en la
divisin del poder poltico entre el
gobierno nacional y los gobiernos
Concretamente el Art. 3 de la nueva

normativa3 enumera los principios de
oralidad, publicidad, contradiccin,
concentracin,
inmediatez,
simplificacin y celeridad. Asimismo,
en su Art. 9 se refiere a otro de los
bastiones tericos estructurales de la
reforma como son los derechos de la
vctima, e inmediatamente despus -
operativas y organizacionales, no fue implementada en la

prctica hasta el 10 de febrero de 2014.-
ciudadanos, cuya facultad de legislacin compete al gobierno

nacional.
2 Siempre que lo legislado en materia procesal no implique una

disminucin o afectacin en los derechos de fondo de los
3 Ley N12.734.-
Mediacin Penal. Celeridad y Justicia
Art. 10-, la restriccin de las medidas

privativas de la libertad durante el
proceso.
En el marco de este tipo de
requerimientos, cobrarn especial y
decidida importancia los modos de
solucin alternativa de conflictos. En
el presente artculo nos abocaremos a
uno de ellos en particular: el instituto
de la Mediacin Penal.
A contrario sensu, la ley 12.734

establece alternativas a la aplicacin de
penas privativas de la libertad
considerando las particularidades del
caso mediable (como los ya
mencionados delitos menores5) y
privilegiando
especialmente
la
voluntad de las partes en el conflicto
concreto (vctima e imputado) y la
reparacin de los daos y perjuicios
derivados del hecho delictivo.
Debemos comenzar por reconocer que

la dinmica social actual
demanda mtodos alternativos
de resolucin de conflictos
para
dirimir
cuestiones
penales. Asimismo, existe
consenso doctrinal en que este
tipo de institutos son ms
simples, ms rpidos, ms
efectivos, en muchos casos
ms baratos, directos e incluso
ms transparentes que la
justicia formal y tradicional.4
En lo que hace a la plataforma
fctica preliminar -antes de la
entrada en vigencia del nuevo
Cdigo Procesal Penal-, se presentaba
el hecho de que en la abrumadora
mayora de los casos, se estableca
como nica respuesta estatal posible
frente al delito, la imposicin de una
pena, generalmente privativa de la
libertad (prisin o reclusin).
Dicha situacin luce ostensiblemente
desproporcionada
en
casos
particulares, como ser los llamados
delitos menores, en donde la pena
acta no tanto como disuasin o
compensacin, sino ms bien como
instrumento altamente criminalizante y
estigmatizante.
Adems, y por otro lado, en la totalidad
de los casos la investigacin y
juzgamiento se llevaba adelante
prescindiendo de la voluntad de la
propia vctima del delito, quin en
ocasiones no estaba interesada en que
se privara de libertad al acusado. Es
decir, el estado expropiaba la accin
penal a la vctima o damnificado y lo
exclua del proceso prescindiendo de
su voluntad o parecer, voluntad que en
la mayora de los casos slo pretenda
circunscribirse a una reparacin
econmica o pedido de disculpas.
4 Nessi, Alan M. - Mediacin Penal En Summa procesal penal

- Tomo II
Bertolino, Pedro J., D'Albora, Nicols F., Wagner, Federico- La
Ley.
Partiendo de la idea de que la

mediacin penal es: un sistema, no
excluyente,
de
resolucin
de
conflictos, donde las partes, asistidas
por un tercero neutral, son
acompaadas en el proceso de tomas
de decisiones con relacin a un
desacuerdo, siendo sus caractersticas
ms destacadas la voluntariedad, la
confidencialidad, la flexibilidad del
procedimiento y la autocomposicin
(las partes cooperan en la bsqueda de
una solucin).6, se puede decir, que la
incorporacin de la misma en nuestra
reforma procesal penal deja entrever
una reduccin de la intervencin
estatal que conllevara, una limitacin
del Estado en el ejercicio del ius
puniendi, desplazando la solucin del
conflicto penal hacia los protagonistas
del mismo (imputado y la vctima).
La mediacin penal complementa y
limita la potestad punitiva del Estado,
realzando la figura de la vctima como
titular del conflicto, a su vez responde
al inters y necesidades de la misma,
con la reparacin de los daos
causados.7
Es un medio de solucin de conflictos
penales que favorece tanto la economa
5 Los delitos susceptibles de Mediacin debern ser

coordinados conforme a la poltica criminal de la provincia o
regin correspondiente.
procesal como el fortalecimiento de la

paz social y la sana convivencia.
CONDICIONES EXIGIDAS PARA

SU PROCEDIMIENTO:
Resulta evidente que la aplicacin de
los
institutos
relacionados
a
mecanismos de soluciones alternativas
de conflictos, no pueden en modo
alguno
afectar
las
garantas
fundamentales bsicas de los
ciudadanos en post de
principios como el de
celeridad
o
el
de
simplificacin. Es por ello que
la mediacin penal se prev
para casos especficos y por
tanto deben considerarse con
rigurosidad las siguientes
limitaciones a la hora de su
efectiva aplicacin.
- Debe tratarse de delitos
donde
no
se
hallen
comprometidos
intereses
eminentemente pblicos, o de
un menor de edad. Huelga incurrir en
explicaciones
excesivas.
Para
propender
a
una
mediacin
adecuada,
las
partes
deben
encontrarse condiciones de asumir el
proceso y todas las consecuencias
que de l emanen, teniendo en cuenta
que se trata de un mecanismo
netamente consensuado. Por otro
lado, los intereses considerados
eminentemente pblicos gozan de
una proteccin extra que impiden ser
transigidos precisamente por la
importancia que revisten para la
sociedad.
- Se les debe dar especial predileccin
a aquellos hechos que afectan de
manera directa la esfera individual
del ciudadano, as como ocurre con
los delitos llamados de bagatela
por su escasa significancia social.
Concretamente, las fiscalas que
forman parte del Ministerio Pblico
de la Acusacin de la Provincia de
Santa Fe remiten a mediacin causas
tales como: Hurto Simple, Amenazas
Simples, Lesiones Leves Culposas,
Dolosas fuera del mbito familiar
(como
ser
entre
vecinos),
Impedimento de contacto familiar,
Incumplimiento de los deberes de
7 Almeyra, Miguel Angel. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario
de Derecho Procesal Penal Tomo I Mediacin Penal.- La
Ley.
6 Caram, Mara Elena. Mediacin: diseo de una prctica. - 4ta

Edicin - Astrea.
35
Dra. Mara Victoria Trossero (Argentina)
asistencia familiar, Estafas y otras

Defraudaciones, Dao y Violacin
de Domicilio.
- Se debe tener en cuenta que aquellos
delitos que configuren violencia de
gnero no podrn en nuestro sistema
procesal penal ser sometidos al
proceso
de
mediacin,
por
considerarse que una de las partes
podra llegar a encontrarse en un
estado de sometimiento absoluto en
relacin a la otra (vctimavictimario).8
CUESTIONES A TENER EN
CUENTA TANTO POR EL FISCAL
A CARGO DE LA CAUSA COMO
POR EL MEDIADOR:
36
Consentimiento
informado.
Se
requiere que el imputado preste
previamente y de manera informada su
consentimiento en forma clara y
expresa. Para ello, una vez que el
mismo se hace presente en el centro de
mediacin, deber ser el mediador
quin le explique los alcances del
presente procedimiento, as como
tambin acerca de los beneficios
alcanzados al arribar a una mediacin
exitosa, o por el contrario, las
diferentes alternativas a las que se
someter en caso de que la mediacin
fracase, a saber: continuacin de la
investigacin y del proceso penal.
No obstante ello, la vctima tambin
debe ser debidamente informada de
este proceso, y a tal fin la fiscala exige
que al momento de ser recepcionada la
denuncia en sede policial o fiscal, se le
haga prestar consentimiento para
someterse al procedimiento de
mencin. Slo en dicho caso, se podr
acceder a este mtodo alternativo.
Abogado defensor presente. El
abogado defensor del imputado debe
estar presente al momento de la
mediacin a los fines de controlar la
legalidad del proceso y asesorarlo en
cuanto a la conveniencia de llegar a un
acuerdo.
Mediador independiente. El mediador
que intervenga debe ser independiente.
Concretamente, en la provincia de
Santa Fe, la mediacin funciona a
cargo del cuerpo de mediadores
dependiente de la Corte Suprema de la
Provincia
(constituido
por
8 As se ha entendido pacficamente en la jurisprudencia
argentina: En los casos de violencia de gnero no puede
hablarse de igualdad de armas entre las partes, por ello
resulta improcedente este mecanismo para resolver el
conflicto, mediante un mtodo consensuado Cfr. voto de la
funcionarios del Poder

Judicial especializados
en la materia) y la
Agencia de Mediacin
Penal de la Provincia (a
cargo de mediadores
privados que prestan
sus servicios al Poder
Ejecutivo Provincial).
Se trata de un instituto
de fcil tramitacin por
el uso de procedimientos
formales no rgidos sino
adaptables a cada caso,
la rapidez al poder
enfrentar las situaciones
de conflicto sin trminos
procesales estrictos, la
inmediatez para alcanzar
la conciliacin y la
gratuidad de todo el
sistema.
Confidencialidad. La
confidencialidad
se
asegura a travs de un
convenio firmado por
todos los intervinientes
en la mediacin, a los fines de asegurar
la imposibilidad de utilizar en una
causa judicial aquellos hechos que
hayan sido reconocidos durante el
proceso de mediacin.
Contenido del acuerdo. El contenido
del acuerdo puede no limitarse a una
reparacin econmica. El mismo
puede incluir un pedido de disculpas o
cualquier otra disposicin legalmente
factible que las partes crean
convenientes para resolver sus
conflictos.
Oportunidad. La causa puede remitirse
a mediacin hasta el momento de la
audiencia preliminar de juicio
(conforme al art. 19 del CPP). La
mayora de los sistemas provinciales
argentinos tienden a que la
oportunidad procesal sea lo ms
amplia posible.
Intervencin
del
fiscal.
La
intervencin del fiscal en el proceso de
mediacin es mnima, ya que se limita
a considerar si el caso en cuestin es
mediable, culminando su accionar al
momento de solicitarla.
Procedimiento. Una vez arribado el

acuerdo y remitido el caso nuevamente
a la fiscala, ser el fiscal quin solicite
una audiencia de procedencia de
criterio de oportunidad, ante el juez. A
dicha audiencia, comparecer el fiscal,
la vctima, el imputado y su defensor,
quines sern odos por el juez, y ser
ste ltimo quin, previa ratificacin
del acuerdo, resolver extinguir la
accin penal.
Bondades del sistema:
En Plan Nacional de Reforma Judicial,
emitido por el Ministerio de Justicia de
la nacin se argumenta en favor de la
doctora Manes. A., V. R. s/infr. art. 149 bis, Amenazas-.
Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de
Faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,sala III.
30/10/2012. Jurisprudencia. La Ley online.
mediacin penal en
consideracin de que se
trata de un instituto de
fcil tramitacin por el
uso de procedimientos
formales no rgidos sino
adaptables a cada caso,
la rapidez al poder
enfrentar las situaciones
de
conflicto
sin
trminos
procesales
estrictos, la inmediatez
para
alcanzar
la
conciliacin
y
la
gratuidad de todo el
sistema.9
A lo expuesto se suman algunos otros
beneficios que se comentan a
continuacin:
- A travs de la participacin directa
del imputado en el proceso, se
garantiza el derecho a ser odo, ms
all de que, en este caso, no se tratara
de un procedimiento estrictamente
judicial.
- Se asegura el derecho de defensa
material del imputado, expresndose
el mismo tanto al dar su
consentimiento para someterse a tal
proceso de mediacin, como durante
todos los estadios de su celebracin.
- Se obtiene una satisfaccin o
reparacin por el dao; sea
directamente al ofendido, con medios
pecuniarios o con un pedido de
disculpas, o a travs de la comunidad
que recibe dicha satisfaccin.
-
Se desarrolla el sentido de
responsabilidad en el imputado,
quien con su participacincontribuye a la resolucin del caso.
- Se descomprime el servicio de
Justicia, otorgando mayor eficacia en
la gestin del flujo de casos
ingresados al sistema judicial, el
cual, actualmente se encuentra
desbordado de causas en trmite y
con recursos materiales y humanos
insuficientes. (Debe tenerse en
cuenta que se trata de nuevas
estructuras penales que comenzaron
a funcionar a partir del ao 2014).
Con la incorporacin de la mediacin
penal se adoptaran criterios no
burocratizados de solucin a los
conflictos judiciales. La mediacin
penal () permite saltearse el
9 Plan Nacional de Reforma Judicial emitido por el Ministerio
de la Nacin Argentina. Captulo 8. Fecha de Publicacin:
1/11/1999.
Mediacin Penal. Celeridad y Justicia
trmite jurisdiccional y busca evitar

el desgaste de recursos que implica la
normal sustanciacin del proceso
hasta el dictado de una sentencia de
mrito; sentencia que, muchas veces,
no encuentra ms justificacin que el
solo cumplimiento de la ley y no
resuelve el conflicto que subyace a la
eventual respuesta punitiva que
brinda o podra brindar el Poder
Judicial10.
- Se posibilita la autocomposicin del
conflicto, de modo que los acuerdos
reparatorios sean tiles para tributar
la paz, pues de esta manera se
recompondra la relacin vctimavictimario. Al respecto, se ha dicho
que el propsito de la mediacin
penal () no es otro que devolver el
conflicto a las partes y promover que
una de ellas es decir, aquella que
prima facie es identificada como el
imputado () se haga cargo de la
reparacin del dao en la medida de
lo posible y, as, disipe el conflicto
sin necesidad de un juicio y una
sentencia11.
- La resocializacin del delincuente. Se
trata de evitar la prisin o la sancin
penal, teniendo la posibilidad de
acceder a una visin exacta de las
consecuencias
de
un
delito
determinado y del dao causado a la
vctima, como as tambin de reparar
y/o restablecer los vnculos sociales
(resocializacin) daados por su
conducta lesiva.
- La incorporacin activa de la vctima
al proceso. La injerencia de la
palabra del damnificado en la
mediacin la vuelve uno de los
sistemas ms idneos para atender,
integralmente, la situacin de la
vctima12. Al decir de Almeyra,
quiz el mrito mayor de la llegada
de la mediacin al mbito penal
pueda inscribirse en la consideracin
de la autonoma de la voluntad, que
sencillamente
deriva
de
la
consideracin de la dignidad del
hombre13. Con la mediacin, la
vctima reivindica su voluntad frente
al estado y al proceso penal,
recuperando la dignidad que le haba
sido arrebatada.
10 Voto de la Dra. Conde. TS Ciudad Autnoma de Buenos Aires,

27/09/2010, Del Tronco, Nicols s/ infr. art. 184 inc. 5
CP La Ley Online.).
11 Del citado voto de la Dra. Conde.
12 D'Albora, Francisco. Cdigo Procesal Penal. Comentado.
Ttulo IV - Partes, defensores y derechos de testigos y
- Un adecuado control de legalidad. La

conciliacin de las partes en
condicin de igualdad no significa
que el proceso de mediacin se
encuentre desprovisto de contralor
estatal. Por el contrario, las partes
debern acercar al juez la solucin
ms apropiada a sus intereses, y ste
lo homologar si as correspondiere.
Este acto procesal insalvable servir
como contralor de la legalidad del
proceso, donde vctima y victimario
no vean afectados sus derechos y
garantas, y al mismo tiempo, y como
control social.
demanda de justicia de las vctimas. A

estos efectos, se propone y se fomenta
la utilizacin de recursos alternativos
de solucin de conflictos, tales como la
mediacin, que doten al proceso de
celeridad, tanto en favor del inters
lgico de la sociedad como del
imputado, que de esta forma ve
disminuido su estado de incertidumbre
jurdica hasta el momento de la
sentencia, as como el lgico
padecimiento que un proceso penal
supone. Ya sea, para fijar su condena o
para resolver su inocencia.
BIBLIOGRAFA
CONCLUSIN:
El proceso de Mediacin Penal asegura
imparcialidad,
confidencialidad,
comunicacin efectiva a travs del
mediador
y
una
equitativa
composicin de intereses. Respeta en
mayor medida los derechos propios de
la vctima, descomprime el flujo de
causas de las fiscalas, y por ende,
contribuye a la ms rpida y eficaz
administracin de justicia.
Por estas razones, se considera
necesario promover esta modalidad de
"Justicia Consensual", como nuevo
paradigma
superador
de
las
tradicionales respuestas violentas del
Estado. Dar cabida a respuestas
alternativas, ms justas y humanas, con
la participacin efectiva y real de los
protagonistas del conflicto, coloca a la
vctima y al imputado en una situacin
de protagonismo, permitiendo que
juntos recomponga su situacin. Se
trata (...) de formular un modelo penal
diverso, ms racional, y aceptar a la
mediacin como uno de sus
instrumentos tiles14.
Es deber de todo organismo fiscal,
asumir el compromiso y el desafo de
respetar en toda su amplitud cada una
de las garantas constitucionales, sin
por ello perder eficacia en la
investigacin y resolucin de los
conflictos. De modo que el
cumplimiento ntegro y estricto de la
Carta magna en cada momento del
procedimiento, sirva al objetivo de
resguardar los derechos individuales
de los justiciables, pero sin permitir
que de ello derive una privacin en la
vctimas. Captulo III - Derechos de la vctima y el testigo. La
Ley.
Ley.
- Almeyra, Miguel Angel. Tratado

Jurisprudencial y Doctrinario de
Derecho Procesal Penal Tomo I
Mediacin Penal.- La Ley.
- Cmara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
sala III. 30/10/2012. Voto de la
doctora Manes. A., V. R. s/infr. art.
149 bis, Amenazas-. Jurisprudencia.
La Ley online.
- Bertolino, Pedro J., D'Albora,
Nicols F., Wagner, Federico- La
Ley.
- Caram, Mara Elena. Mediacin:
diseo de una prctica. - 4ta Edicin
- Astrea.
-
D'Albora, Francisco. Cdigo

Procesal Penal. Comentado. Ttulo
IV - Partes, defensores y derechos de
testigos y vctimas. Captulo III Derechos de la vctima y el testigo.
La Ley.
- La Ley N12.734, Cdigo Procesal

Penal de la Provincia de Santa Fe,
boletn oficial de 31 de agosto de
2007.
- Nessi, Alan M. - Mediacin Penal
En Summa procesal penal - Tomo
II.
- Plan Nacional de Reforma Judicial.
Ministerio de la Nacin Argentina.
Captulo 8. Fecha de Publicacin:
1/11/1999.

Ley.
37
Ab. Diego Chimbo Villacorte (Ecuador)
Suspensin condicional de la pena

ABSTRACT
Ab. Diego Fernando Chimbo

Villacorte (Ecuador)
38
Es Abogado litigante en libre ejercicio

de la profesin con dedicacin
exclusiva al Derecho Penal. Poseedor
de la Certificacin Avanzada en Litigio
Penal
Estratgico
por
el Latin
American Bar Association con sede
en Washington D.C. Entre sus
titulaciones y cursos de nivel superior
destacan: Abogado de los Juzgados y
Tribunales de la Repblica por la
Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Polticas y Sociales de la Universidad
Central del Ecuador; Especialista en
Derecho Penal por la Universidad
Andina Simn Bolvar.
Ha asistido y dictado varios cursos de
formacin profesional entre estos se
pueden mencionar: I Congreso
Nacional de Procedimiento Penal,
Prctica
Penal,
Criminalstica,
Legislacin
Laboral
y
Prctica
Laboral; I Congreso Binacional de
Derecho Penal, Imputacin Objetiva y
Neo-Constitucionalismo;
Seminario
Derecho Constitucional y Derechos
Humanos; Seminario Nacional de
Justicia Indgena Enfocada al Derecho
Penal Ecuatoriano; I Seminario de
Derecho Penal, Procesal Penal,
Litigacin Oral y Medicina Legal, entre
otros.
Entre su experiencia profesional se
podra mencionar que labor en el
Primer Tribunal de Garantas Penales
de Pichincha en calidad de Ayudante
Judicial.
Actualmente, debido a su inters por
la formacin constante y diversificar
su conocimiento del Derecho Penal,
se encuentra cursando la especialidad
en Ciencias Penales y Criminolgicas
en la Universidad Externado de
Colombia.
En cada Estado Estado liberal, del

Estado social y del Estado social y
democrtico de Derecho se puede
observar que el fundamento del derecho
penal es peculiarmente diferente y por
ende es diferente la forma en la que
conciban la funcin de la pena1; sin
embargo no considero menester
adentrarme en el estudio de cada uno de
los modelos estatales sino ms bien
centrarme en el Estado social y
democrtico de Derecho pues en el caso
ecuatoriano es el modelo de Estado a
seguir.
-State Liberal in each state, the welfare
state and the social and democratic state
of Law- it can be seen that the basis of
criminal law is peculiarly different and
therefore different the way they
conceive the role of sentence; however
do not consider necessary to delve into
the study of each state models but rather
focus on the social and democratic rule
of law as in the Ecuadorian case is the
State model to follow.
concreto sino desde una ptica en que

los integrantes de la sociedad tengan
una forma de participacin social
fundamental en el elegir que se
considera daoso para los bienes
jurdicos Estado democrtico2.
Partiendo de la concepcin que el
Estado social y democrtico de derecho
tiene por uno de sus objetos la
prevencin de delitos, es oportuno
adentrarnos en dicha orbita para tratar
especficamente en el caso ecuatoriano,
el cual por su normativa 3 hace
referencia tanto al carcter preventivo
general, como al preventivo especial
positivo, por cuanto, supone la idea que
la pena tiene la capacidad de reformar a
la persona que ha delinquido, as como
tambin supone que la persona que ha
delinquido puede lograr un desarrollo
progresivo en su comportamiento frente
a la sociedad4; con lo cual, no queda
satisfecho nicamente el nimo del
Estado en reforzar la confianza en el
sistema penal prevencin de delitos
sino tambin el brindar la proteccin al
sentenciado ofrecindole por ende una
posible rehabilitacin.
PALABRAS CLAVES:
Pena, condena, oportunidad, suspensin,
mnima intervencin penal, principio de
necesidad,
pena abstracta,
pena
concreta,
atenuantes,
agravantes,
legalidad.
KEYWORDS: Punishment, conviction,
opportunity, suspension, minimum
penal
intervention,
principle
of
necessity, abstract punishment, concrete
punishment, mitigating, aggravating,
legality.
INTRODUCCIN
El Derecho penal de un Estado social y
democrtico tiene por objeto asegurar la
proteccin efectiva de todos quienes
integran la sociedad, por lo cual su
atencin se direcciona o por lo menos
debe direccionarse a la prevencin de
delitos conforme as se direccionaba
tambin en el Estado social,
entendidos
como
aquellos
comportamientos que se consideren
daosos para sus bienes jurdicos, pero
no entendidos desde un punto de vista
MIR, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho penal,

Bosh, Barcelona, 1976, pg. 119.
DESARROLLO
Una vez que qued establecido el por
qu de la existencia de la pena
prevencin de delitos, hay que
considerar que en ejercicio de la
potestad de configuracin y de diseo
de la poltica criminal, el legislador
puede determinar los parmetros por los
cuales el administrador de justicia
deber considerar la necesariedad de
privacin de libertad a una persona
responsable de haber cometido una
conducta punible. Para ello, el
legislador
puede
definir
cules
conductas son socialmente reprochables
y cules han dejado de serlo, puede
determinar cundo procede la privacin
de la libertad y cundo es necesario
imponer sanciones menos gravosas, o
tambin establecer beneficios o
2
MIR, Santiago, Funcin de la pena y teora del delito en el

Estado social y democrtico de Derecho, Bosh, Barcelona, 2da
edicin, pg. 30. En el mismo sentido CALLIESS, Rolf,
Theorie der Strafe im demokratishen und sozialen
Rechtsstaat, Frankfurt, Fischer, 1974, pg. 143.
Art. 52 del Cdigo Orgnico Integral Penal.- Finalidad de la

pena.- Los fines de la pena son la prevencin general para la
comisin de delitos y el desollo progresivo de los derechos y
capacidades de la persona con condena as como la
reparacin del derecho de la vctima.
GARCA, Ramiro, Cdigo Orgnico Integral Penal Cometado,

ARA, Lima, 2014, pg. 454.
subrogados penales cuando a pesar de

Del mismo debe entenderse que por
tratarse de conductas socialmente
tratarse de un beneficio que no es
reprochables que en principio dan lugar
automtico, no existe un derecho del
a la prdida temporal de la libertad
condenado a obtener la gracia de la
personal, existen circunstancias que
suspensin condicional de la pena, sino
sealan que es innecesaria la reclusin
que por el contrario es indispensable
en un establecimiento carcelario. Es en
que el declarado culpable cumpla con
ejercicio de dicha potestad que el
todos los requisitos establecidos en el
legislador estableci la figura de la
artculo 630 del COIP 9, para que en la
suspensin condicional de la ejecucin
audiencia respectiva el juez penal los
de la pena5, que en Ecuador no es una
evale y determine si el caso en
institucin jurdica exclusiva del COIP,
concreto es o no susceptible de
cuya vigencia data del 10 de agosto del
suspensin10.
2014, sino que por el
contrario este beneficio La pena aumentada es la
para
la
persona que el legislador dej PRIMER
condenada ya constaba prevista para la conducta PROBLEMA
A
en el artculo 82 6 del de quien ejecuta el hecho JURDICO
RESOLVER:
derogado Cdigo Penal.
con agravantes, mientras
Es posible aplicar la
Esta
institucin que la pena reducida es pena en concreto en
constituye un beneficio aquella en que legislador la
suspensin
que otorg el legislador a dej prevista para la condicional de la
las
personas
que conducta de quien acta pena?
habiendo
sido con exceso de legtima
de
las
encontradas
culpables defensa o simplemente Una
a
por
un
delito para quien se somete a un problemticas
determinado
fueron procedimiento abreviado, plantearse radica en el
condenadas a una pena entre muchos otros casos. numeral 1 del artculo
ibdem, esto es que la
que no supera los cinco
pena privativa de libertad prevista para
aos, siempre que cumplan con
la conducta no exceda de cinco aos,
condiciones previamente establecidas;
pues a primera vista se entendera que
por lo tanto, se infiere que este
la norma se refiere exclusivamente a la
beneficio no opera de manera
pena
contemplada
de
manera
automtica, pues el juez debe evaluar
singularizada en cada tipo penal, lo cual
los antecedentes del condenado y la
es definitivamente errado, pues en el
gravedad de la conducta para determinar
COIP existen tres tipos de pena
si es o no necesaria la ejecucin de la
previstas para la conducta, que por su
condena de privacin de la libertad7.
naturaleza las clasificaremos en dos
La suspensin condicional de la pena o
grupos: a) las penas en concreto
a prueba es un medio sumamente
aumentadas o reducidas y b) las penas
razonable y flexible de ejercer la accin
en abstracto.
resocializadora sin necesidad de recurrir
Tanto la pena en concreto como la pena
a la privacin de libertad; es decir, esta
en abstracto son penas previstas para la
institucin
concatena
la
fuerza
conducta y por tanto plenamente
simblica de la declaratoria de
aplicables al momento de condenar; la
culpabilidad y la imposicin de la pena
pena en abstracto es aquella fijada por
y la renuncia a la ejecucin de la misma,
el rgano
legislativo,
la cual
pues es evidente que en varios casos el
corresponde a la intensidad del dao
internamiento penitenciario despliega
causado al bien jurdico protegido que
efectos de socializadores8.
se intenta tutelar con la tipificacin de
una conducta como delito, sumada a la
nocividad que dicha conducta causa a la
5
Corte Constitucional Colombiana, Sentencia No. C-006/03 de

fecha 21 de enero del 2003.
Art. 82.- Suspensin de cumplimiento de la pena.- En los casos

de condena por primera vez, si es causada por delito
sancionado con una pena cuyo mximo no exceda de seis
meses de prisin correccional o por un delito al que slo se
aplique multa, los jueces podrn ordenar en la misma
sentencia que se deje en suspenso el cumplimiento de la
pena. Esta decisin se fundar en el criterio respecto de la
personalidad integral del condenado, la naturaleza del delito
y las circunstancias que lo han rodeado, en cuanto puedan
servir para apreciar dicha personalidad. Los jueces
requerirn las informaciones que crean pertinentes para
formar criterio.
Corte Constitucional Colombiana, Sentencia No. C-823/05 de

fecha 10 de agosto del 2005.
JESCHEK, Hans, Tratado de Derecho Penal Parte General,

COMARES, 5ta edicin, Granada, 2002, pg. 898, 899.
Art. 630.- Suspensin condicional de la pena.- La ejecucin de

la pena privativa de libertad impuesta en sentencia de
primera instancia, se podr suspender a peticin de parte en
la misma audiencia de juicio o dentro de las veinticuatro
horas posteriores, siempre que concurran los siguientes
requisitos:1. Que la pena privativa de libertad prevista para
la conducta no exceda de cinco aos; 2. Que la persona
sentenciada no tenga vigente otra sentencia o proceso en
curso ni haya sido beneficiada por una salida alternativa en
otra causa; 3. Que los antecedentes personales, sociales y
familiares del sentenciado, as como la modalidad y
gravedad de la conducta sean indicativos de que no existe
necesidad de la ejecucin de la pena; y, 4. No proceder en
los casos de delitos contra la integridad sexual y
reproductiva, violencia contra la mujer o miembros del
ncleo familiar.
10
sociedad en su conjunto; en virtud de

estos parmetros, el legislador establece
mximos y mnimos de pena dentro de
los cuales puede actuar el juzgador,
cuando se presente a su conocimiento
un caso concreto11; es decir, cuando al
momento de imponer la pena, el
juzgador advierta que no existen
circunstancias atenuantes ni agravantes
que puedan modificar la pena, impondr
la pena en abstracto cuyo monto
radicar entre el mnimo y el mximo de
la pena singularizada para cada tipo
penal, de tal modo que si el tipo penal
expresa que el monto de la pena vara
entre uno y cinco aos, la sancin no
podr desbordarse de aquella.
Ahora bien, en cuanto a la
determinacin de la pena en concreto,
se pueden dilucidar una serie de
variantes, pues la pena prevista para la
conducta no es esttica ni uniforme sino
que
por
el
contrario
cambia
dependiendo de la modalidad de la
conducta, estando entre las principales:
a) la pena en concreto en funcin de las
agravantes y atenuantes, b) la pena
concreto en funcin de los excesos en la
causas de exclusin de la antijuricidad,
c) la pena en concreto en funcin de la
disminucin en la capacidad de
comprender la ilicitud de la conducta o
de determinarse de conformidad con
esta; y, d) la pena en concreto en
funcin
de
la
aplicacin
del
procedimiento abreviado.
Toda variacin de la pena opera en
funcin del principio de legalidad, pues
es el legislador quien plasm las formas
en las cuales la pena puede abandonar la
singularidad para arribar en su aumento
o disminucin dependiendo de la
modalidad de la conducta y las
circunstancias que hayan rodeado el
hecho. La pena aumentada es la que el
legislador dej prevista para conducta
de quien ejecuta el hecho con
agravantes, mientras que la pena
reducida es aquella en que legislador
dej prevista para la conducta de quien
acta con exceso de legtima defensa o
simplemente para quien se somete a un
procedimiento
abreviado 12,
entre
muchos otros casos.
11
Corte Nacional de Justicia, Sentencia No. 1050-2013, Juicio

No. 672-2011, Voto recurrente del 12 de septiembre del
2013.
Mediante la expedicin de la Resolucin No. 02-2016,

publicada en el Primer Suplemento del Registro Oficial No. 739,
de 22 de abril de 2016, la Corte Nacional de Justicia resolvi
que en el procedimiento abreviado, la sentencia de condena a
pena privativa de libertad, no es susceptible de suspensio n
condicional.
12
Corte Constitucional Colombiana, Sentencia No. C-823/05,

op. cit.
39
Ab. Diego Chimbo Villacorte (Ecuador)
De lo arriba enunciado se puede

evidenciar que para la operatividad de la
pena en concreto se requiere
indispensablemente de una o varias
circunstancias que hagan variar la pena
singularizada en el tipo penal pena en
abstracto de lo cual se infiere que sin
estas eventualidades es imposible que el
juzgador abandone la pena en abstracto
e imponga una pena no establecida para
la conducta, pues de hacerlo se estara
abrogando la funcin que solo al
legislador le compete crear penas;
pero de encontrarse atenuantes,
agravantes, excesos, etc., la pena
singularizada vara, aumentando o
disminuyendo.
40
Para resolver la problemtica aqu

planteada es indispensable entender que
tanto la pena en concreto como la pena
en abstracto son penas previstas para la
conducta, y por tanto, plenamente
aplicables al momento de favorecer con
la suspensin condicional de la pena,
pues el legislador al momento de
imponer el primer requisito no se refiri
a una pena sin modificaciones, sino que
por el contrario se refiri a la pena con o
sin modificaciones, en tanto que el texto
de la ley dice: pena prevista para
conducta, la cual, como se explic a lo
largo de este trabajo tiene distintas
variantes.
Para borrar toda duda acerca de la
aplicabilidad de la pena en concreto al
momento favorecer con la suspensin
condicional de la pena, plantearemos el
siguiente ejemplo: Juan es encontrado
en posesin de 1000 gramos de
marihuana, y por tanto enfrenta el
riesgo inminente de ser sentenciado a
una pena que radica entre los cinco y
los siete aos de prisin 13; por lo tanto,
aconsejado de su abogado defensor
suministra datos precisos, verdaderos,
comprobables y relevantes para la
investigacin y se hace merecedor de la
atenuante
tracedental 14,
en
consecuencia es sentenciado a la pena
de un ao y ocho meses de prisin.
13
Art. 220 del Cdigo Orgnico Integral Penal.- Trfico ilcito de

sustancias catalogadas sujetas a fiscalizacin.- La persona
que directa o indirectamente sin autorizacin y requisitos
previstos en la normativa correspondiente; 1. Oferte,
almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, enve,
transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en
general efecte trfico ilcito de sustancias estupefacientes y
psicotrpicas o preparados que las contengan, en las
cantidades sealadas en las escalas previstas en la
normativa correspondiente, ser sancionada con pena
privativa de libertad de la siguiente manera: [] c) Alta
escala de cinco a siete aos. [...]
14
Art. 46 del Cdigo Orgnico Integral Penal.- Atenuante

trascendental.- A la persona procesada que suministre datos
o informaciones precisas, verdaderas, comprobables y
relevantes para la investigacin, se le impondr un tercio de
la pena que le corresponda, siempre que no existan
agravantes no constitutivas o modificatorias de la infraccin.
Partiendo de ese ejemplo resolveremos

la problemtica desde dos puntos de
vista, para posteriormente analizar las
consecuencias jurdicas de cada una de
ellas: la primera es negar la
aplicabilidad de la suspensin por
cuanto la pena sobrepasa los cinco
aos y la segunda es aceptar la peticin
por cuanto la pena en concreto no
supera los cinco aos.
La primera opcin aplica nicamente la
pena singularizada en el tipo penal, lo
cual trae como
consecuencia el
desconocimiento de la pena en concreto
como una pena prevista para conducta,
es decir, reconoce tcitamente la
existencia de una pena que no esta
prevista para la conducta, por lo tanto
es de preguntarse si la pena en
concreto no est prevista para la
conducta!!, para qu est prevista
entonces?, interrogante que sin lugar a
duda no tiene una respuesta aceptable,
pues no existe una pena privativa de la
libertad que no se encuentre prevista
para otra cosa que no sea la conducta15.
La segunda respuesta a estudiar es
aquella que acepta la peticin de
suspensin condicional, por cuanto la
pena en concreto no supera los cinco
aos, lo cual no nos llevara a reconocer
la existencia de penas que no se hallen
previstas para la conducta, pues aquello
irrumpira directamente con el principio
de legalidad, en razn que nadie se le
puede imponer una pena que no se
encuentre previamente establecida en la
ley.
Tanto la pena en abstracto como la pena
en concreto operan en funcin del
principio de legalidad, pues es
legislador fue quien singulariz la pena
en los distintos tipos penales, as como
tambin fue quien plasm en la ley las
formas en las que la pena abandona la
singularidad y aumenta o disminuye en
funcin de las atenuantes, agravantes,
excesos, procedimientos alternativos,
etc.; por lo tanto, la pena que el
juzgador plasme en su sentencia es
aquella que debe considerase para
calificar la procedencia o no de la
suspensin condicional de la pena; esto
en razn que el juez no puede imponer
en sentencia una pena que no sea la
abstracta cuando no encuentre
circunstancias que la modifiquen o la
pena en concreto cuando perciba la
existencia de hechos que hagan que la
15
Art. 51 del Cdigo Orgnico Integral Penal.- Pena.- La pena es

una restriccin a la libertad y a los derechos de las personas,
como consecuencia jurdica de sus acciones u omisiones
punibles. Se basa en una disposicin legal e impuesta por
una sentencia condenatoria ejecutoriada.
pena abandone la singularizacin y se

modifique.
SEGUNDO PROBLEMA JURDICO
A RESOLVER:
La condena anterior imposibilita la
aplicacin de la suspensin condicional
de la pena?
Indiscutiblemente
la
suspensin
condicional gira en torno a la
peligrosidad del individuo, pues al
momento de analizar los antecedentes
personales, sociales y familiares del
sentenciado, as como la modalidad y
gravedad de la conducta para determinar
que no existe necesidad de la ejecucin
de la pena, se est adentrando en la
esfera de la prevencin general y
especial;
siendo
cubiertas
las
necesidades de prevencin general con
el hecho de poner un lmite para dichos
beneficios pena mxima de cinco
aos mientras que la prevencin
especial depende de las probabilidades
en las que el sujeto pueda desplegar
nuevamente una conducta criminosa16.
La dificultad principal radica en el
plantearse la idea de que el autor tendr
o no un comportamiento alineado al
orden
social,
puesto
que
es
completamente
imposible
realizar
enunciados fiables acerca del desarrollo
futuro de una persona por tiempo
indefinido, por lo tanto la suspensin de
la pena de ninguna manera puede estar
vinculada a la certeza sobre una
conducta libre de pena; sin embargo en
la mayora de los casos debe aceptarse
que es suficiente la mera probabilidad
fundada de que la persona que ha
delinquido y ha sido merecedora de una
pena tendr en adelante una vida alejado
del delito.
Interpretacin a favor. Si el objeto de
esta suspensin es que el sujeto no
vuelva a delinquir no necesita
rehabilitacin
queda
a
criterio
subjetivo del juez saber cuando la
otorga, lo cual debe obedecer principio
procesal de en caso de duda a favor del
procesado; Jescheck tratando este tema
cita el siguiente ejemplo: Existe duda
sobre si el autor de un delito relacionado
con la droga se mantendr alejado del
ambiente donde esta circula, si est en
situacin de aguantar una terapia de
desintoxicacin ya comenzada o su
relacin con una nueva compaera
influir sobre el estabilizndole. Si en
caso de duda estas cuestiones se
resuelven a favor del autor se llega
16
MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General, octava edicin,

Reppertor, Barcelona, 2014, pg. 692.
forzosamente a un pronstico positivo.

De todos modos, el pronstico es
precisamente inseguro porque las dudas
mencionadas existen desde una
perspectiva real. El problema se
soluciona; probablemente, no aplicando
aqu en absoluto el principio in dubio
pues no se trata ahora de la aclaracin
de hechos pasados; ms bien hay que
dejar que permanezcan las inevitables
incertidumbres del pronstico y acudir
a una regla normativa
para decidir sobre una
base fctica insegura.
El contenido material
de
dicha
regla
depende de cual sea el
riesgo de reincidencia
que la comunidad
jurdica est dispuesta
a
aceptar. La
circunstancia de que a
menudo la ejecucin de penas de
prisin y, particularmente, las que
llegan hasta los cinco aos[sic], solo
aplazan (temporalmente) y no eliminan
el peligro de nuevos delitos, habla
mucho a favor de que tambin ante la
existencia de inseguridad se haga un
uso generoso de la posibilidad de
suspensin de la pena17.
Comportamiento
posterior.
El
comportamiento posterior al hecho
constituye tambin un indicio para la
resolucin positiva de la suspensin,
pues de ah se puede evidenciar que el
autor tiene iniciativa propia para
remediar por si mismo el mal causado o
si no puede hacerlo por si mismo se vale
de la ayuda de terceros para situarse
nuevamente del lado de la Ley. En
definitiva si se evidencia una muestra
especialmente intensa de que el autor
tiene el objeto de reparar las
consecuencias del delito, se puede
manifestar que es apto para ser
favorecido
por
la
suspensin
condicional de la pena, pues del actuar
posterior del autor se observa la
innecesariedad de la ejecucin de la
pena.
En este punto advertirse que no siempre
que el autor repare el mal causado debe
procederse a suspenderle la pena sino
que debe valorarse tambin el riesgo de
no reincidencia, pues de considerarse la
reparacin como habilitante definitivo
para la suspensin se estara dando una
alternativa a la criminalidad para evitar
la prisin, en razn que estos optaran
por la inmediata reparacin del mal en
17
JESCHEK, Hans, Tratado de Derecho Penal Parte General,

COMARES, 5ta edicin, Granada, 2002, pg. 903.
el caso de ser descubiertos, lo cual

alentara la reincidencia.
Condiciones de vida del autor. Las
condiciones de vida del autor tienen
sobre todo importancia en la medida en
que suministran informacin acerca de
si aquel por medio de su entorno
(familia, puesto de trabajo), ser
apoyado en su esfuerzo para desarrollar
un comportamiento
adecuado a
Derecho, puesto que los
hijos, esposa o padres
influyen de
manera
radical en el correcto
desarrollo de la persona,
as como un hogar y un
trabajo estable hacen
conocer que el autor no
tiene la necesidad de
delinquir porque posee
una fuente de ingreso de
dinero que le permite vivir apegado a la
ley junto a su familia.
Antecedentes personales. Como se ha
venido tratando en el presente trabajo
las circunstancias del hecho solo son
consideradas en perjuicio del autor
cuando de ellas se deriva de un modo
especial un peligro de reincidencia; por
lo tanto, las sentencias anteriores
antecedentes personales es evidente
que dicha eventualidad perjudica la
posibilidad de que se haga beneficiario
de una suspensin condicional de la
pena, pero no elimina la probabilidad
que obtenga el beneficio, pues hay que
valorar
cuidadosamente
el
comportamiento anterior y cotejarlo con
el nuevo para determinar si el nuevo
comportamiento es idntico al anterior y
as concluir si la nueva conducta
obedece a factores de los cuales se
desprenda que el cumplimiento de la
pena es necesario.
Sin embargo debe tenerse claro que la
prohibicin expresada es que el
procesado tenga una sentencia vigente o
un proceso en curso, pues es de
imaginarse lo absurdo de solicitar una
suspensin de pena cuando el
peticionario se encuentra detenido o
bajo el riesgo inminente de otra
detencin por un proceso diferente.
Conclusin:
De todo lo analizado se puede concluir
que para valorar los requisitos que
consider controversiales se debe partir
de criterios lgicos que no irrumpan con
el principio de legalidad, pues no
aceptar la existencia de la pena en
concreto sera equivalente a manifestar
que la pena aplicada en sentencia en
funcin atenuantes, agravantes, etc., es
una pena no prevista para la conducta

y por tanto inexistente en el
ordenamiento jurdico; por lo tanto, la
pena a considerarse para favorecer con
la suspensin condicional es la aplicada
en la sentencia en funcin del principio
de legalidad no puede aplicarse una
pena no prevista para conducta en
razn que la pena aplicada en la
sentencia como se explic ut supra, es
la pena prevista para la conducta sea
aumentada, disminuida o abstracta.
De igual manera debemos entender que
la sentencia anterior no impide la
aplicacin de la suspensin condicional
de la pena, pues la norma nicamente se
refiere a la sentencia vigente o proceso
penal en curso, lo cual implica que el
juez no puede considerar taxativamente
el hecho que una persona ha sido
sentenciada con anterioridad para
automticamente negar dicho beneficio
al condenado; pues la segunda condena
puede obedecer a una eventualidad de la
que se desprenda que la aplicacin de la
pena es innecesaria.
BIBLIOGRAFA:
CALLIESS, Rolf, Theorie der Strafe im
demokratischen
und
sozialen
Rechtsstaat, Frankfurt, Fischer.
Cdigo Orgnico Integral Penal,
publicado en el Suplemento del Registro
Oficial No. 180, de fecha 10 de febrero
del 2014.
Corte
Constitucional
Colombiana,
Sentencia No. C-006/03 de fecha 21 de
enero del 2003. Corte Constitucional
Colombiana, Sentencia No. C-823/05 de
fecha 10 de agosto del 2005.
Corte Nacional de Justitia del Ecuador,
Sentencia No. 1050-2013, Juicio No.
672-2011, Voto recurrente del 12 de
septiembre del 2013.
GARCA, Ramiro, Cdigo Orgnico
Integral Penal Cometado, ARA, Lima,
2014, pg. 454.
JESCHEK, Hans, Tratado de Derecho
Penal Parte General, COMARES, 5ta
edicin, Granada, 2002.
MIR, Santiago, Derecho Penal Parte
General, octava edicin, Reppertor,
Barcelona, 2014.
MIR, Santiago, Introduccin a las
bases del Derecho penal, Bosh,
Barcelona, 1976.
MIR, Santiago, Funcin de la pena y
teora del delito en el Estado social y
democrtico de Derecho, Bosh,
Barcelona, 2da edicin.
41
Ab. Eva Torrejn Calizaya (Bolivia)
DISTORSIN EN LA APLICACIN
DE LA DETENCIN PREVENTIVA
EN BOLIVIA
Eva Torrejn Calizaya

(Bolivia)
Es Abogada litigante en libre ejercicio
de la profesin.
Licenciada en Derecho por la
Universidad San Francisco Xavier de
Chuquisaca
y
Especialista
en
Garantas
Constitucionales
en
Derecho Penal y Procesal Penal por la
Universidad de Castilla-La Mancha,
Toledo, Espaa.
ABSTRACT
42
En Bolivia como en muchos pases en

va de desarrollo la justicia tiene un
comn denominador, un problema que
data desde hace bastante tiempo, la
falta de celeridad en los procesos
jurdicos, siendo el mbito penal el
ms preocupante, donde todos los das
se pone en juego los derechos
fundamentales de la persona.
En nuestra actualidad vemos que la
prisin preventiva es la medida que los
jueces usan para asegurar la
participacin de los imputados en el
proceso, sin tener en cuenta que la
prisin preventiva es excepcional por
lo tanto de ltima ratio.
In Bolivia, as in many countries in
developing justice it is a common
denominator, a problem dating for
quite some time, lack of promptness in
legal proceedings, being the most
worrisome criminal matters, where
every day is put in play the
fundamental rights of the person.
Our present we see that pretrial
detention is used as judges to ensure
1CIDH
informe sobre el uso de prisin preventiva para las

Amricas
pgina
3
http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informepp-2013-es.pdf
the participation of the accused in the

process, regardless that preventive
detention is exceptional at both of last
resort.
del establecimiento de un rgimen de

beneficios que busque la rehabilitacin
del privado de libertad, cumpliendo as
los fines de la pena; que a la fecha no
ha tenido una implementacin cabal.
PALABRAS CLAVES:
El proceso de implementacin del

entonces nuevo procedimiento penal
no vino acompaado de reformas
organizacionales que modifiquen las
instituciones y la lgica del nuevo
sistema de enjuiciamiento penal; por
ello, no se logr mejoras significativas
en las tasas de retardacin de justicia y
-sumado a esto- luego se inici en el
pas una discusin crtica que
cuestionaba las bases garantistas del
cdigo de procedimiento penal,
situacin que en gran medida impulsa
al problema que hoy vivimos.
Detencin preventiva, falta de

celeridad, hacinamiento carcelario,
abuso de la prisin, derechos humanos,
enjuiciamiento penal.
KEYWORDS: Preventive detention,
lack of speed, overcrowding, prison
abuse, human rights, criminal
prosecution.
DESARROLLO
El Estado Boliviano en la dcada de los
90 impuls esfuerzos para cambiar
radicalmente
el
sistema
de
administracin de justicia penal,
cambio que ha acogido un modelo
acusatorio garantista del antiguo
modelo inquisitivo, que se plasm el
ao 1999 con la aprobacin de un
Nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal. (Ley 1970 de 25 de marzo de
1999)
El ao 2000, se aprueba la Ley del
Jubileo 2000 de Indulto Penal y de
forma conjunta, se comienza a aplicar
el rgimen de medidas cautelares
logrando una reduccin notable en el
nmero de privados de libertad dentro
de las crceles y el de presos sin
sentencia, de 8.153 en el ao 2000 a
5.577 en el ao 2001, as como una
reduccin de la tasa de privados de
libertad preventivos de 67% en el ao
2000 a 65% en el ao 20011.
Otro hito en este esfuerzo del Estado
por transitar hacia un modelo de
enjuiciamiento penal garantista fue la
promulgacin de la Ley 2298 Ley de
Ejecucin Penal y Supervisin que
busca adecuar el sistema penitenciario
a los estndares internacionales a partir
2
CIDH informe sobre el uso de prisin preventiva para las

Amricas pgina 5. Segn datos proporcionados por el
International Centre forPrisonStudies ICPS, Bolivia con el
83% de poblacin carcelaria sin sentencia encabeza la lista de
pases del continente en este tpico de anlisis, y ocupa el
tercer lugar en grado de hacinamiento con el 295 % en
En Bolivia como en muchos pases en

va de desarrollo la justicia tiene un
comn denominador, un problema que
data desde hace bastante tiempo, la
falta de celeridad en los procesos
jurdicos, siendo el mbito penal el
ms preocupante, donde todos los das
se pone en juego los derechos
fundamentales de la persona.
Bolivia presenta el ndice ms alto de
presos sin condena en todo el
continente americano, y como el tercer
pas con ndices crticos en tema de
hacinamiento carcelario. Ello conduce
a un serio problema de Derechos
Humanos para el Estado boliviano,
puesto que como bien ha expuesto la
Comisin, las condiciones de
detencin a las que se somete una
persona en prisin preventiva no slo
guardan relacin con el principio de
presuncin de inocencia, sino que
mantiene incidencia directa con el
goce de otros derechos humanos
fundamentales como el derecho a la
defensa en juicio y al mantenimiento
de las relaciones familiares.2
Se debe mencionar que la situacin no
ha mejorado en los ltimos 15 aos en
relacin a las capacidades instaladas, tomando como base
una capacidad de 4.884 presos de acuerdo a datos de
laDefensora
del
Pueblo.
disponible
en:
http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informepp-2013-es.pdf
Distorsin en la aplicacin de la detencin preventiva en Bolivia
los cuales se cambi de sistema penal,

el ndice ha crecido debido a la
excesiva carga procesal y a que no
contamos con una eficiente poltica
penitenciaria, las crceles estn
saturadas no solo de reclusos, sino
tambin de sus familias que por
carecer del sustento diario conviven
con los detenidos, a manera de
estadstica en los ltimos diez aos el
problema de sobrepoblacin carcelaria
se ha incrementado en un 84%,3 (segn
el INE hasta la gestin 2014) el
deficiente estado en el que se
encuentran los recintos penitenciarios.
LA
SOBREPOBLACION
(Que
emerge de una inadecuada aplicacin
de la Ley en cuanto a la Detencin
Preventiva),
LA
FALTA
DE
RECURSOS ECONOMICOS Y
HUMANOS SON LOS MOTIVOS
PRINCIPALES
PARA QUE EL
SISTEMA EST A PUNTO DE
COLAPSAR, no se logra la reinsercin
social si no, todo lo contrario, las
crceles sirven de universidad para
que las personas que viven dentro de
las mismas perfeccionen y aprendan
nuevas formas de delinquir.
En todos los recintos penitenciarios
bolivianos existe hacinamiento y muy
malas condiciones de vida la poblacin
carcelaria duplica y hasta triplica la
CAPACIDAD DE LOS CENTROS
DE RECLUSION.
Sobre estos aspectos alarmantes el

Director de Rgimen Penitenciario
seal que segn datos oficiales a
febrero de 2014 se han registrado
13.940 personas privadas de libertad
en Bolivia, de ese universo el 8%
pertenece a la poblacin femenina y el
92% al sexo masculino. Respecto a su
situacin jurdica, el 69% se encuentra
con detencin preventiva y tan solo un
31% cuentan con una sentencia
ejecutoriada.(2)4
Este ndice alarmante de porcentaje de
personas privadas de libertad con
detencin preventiva, se debe a
3
instituto Nacional de Estadstica de Bolivia informe de 2014
muchos factores y entre los ms

destacados LA CARENCIA DE
RECURSOS ECONMICOS Y POR
ENDE DE RECURSOS HUMANOS
EN EL PODER JUDICIAL, QUE
OCASIONA EXCESIVA CARGA
PROCESAL QUE TIENE LOS
ADMINISTRADORES
DE
JUSTICIA, debindose aadir adems,
la injerencia poltica que se tiene en el
poder judicial que cuestiona la
independencia de este poder.
CON EL FIN COMBATIR y se
entiende que con el nimo de luchar
contra este flagelo el gobierno
boliviano en fecha 30 de octubre de
2014, aprob la Ley transitoria de
Descongestionamiento
y
Efectivizacin del Sistema Procesal
Penal Boliviano, si bien esta ley
transitoria tiene puntos favorables para
la celeridad y descongestionamiento
procesal; tambin debemos aclarar que
viola
derechos
fundamentales
establecidos en la Constitucin Poltica
del Estado y en Convenios y tratados
Internacionales.
En un plano social y normativo
conforme veremos ms adelante las
nuevas modificaciones procesales ,
descartan la presuncin de inocencia
reconocida
en
la
Declaracin
Universal sobre Derechos Humanos,
que en su art 11 1) establece: toda
persona acusada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en
el que se hayan asegurado todas las
garantas
necesarias
para
su
defensa() de igual modo este
derecho est consagrado en el art 14,2
del Pacto internacional de los
Derechos Civiles y Polticos y en el art
8 ins 2 de la convencin americana
sobre derecho humanos que en sus
texto indica: toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad
Sin embargo; estas disposiciones
Internacionales en cuanto a la realidad
Boliviana ha tenido una vulneracin
por parte del administrador de justicia
con relacin al procesado puesto
justifica sus resoluciones muchas
veces en el elemento llmese presin
social y a la mediatizacin a la que
conducen los medios de prensa, sin
mencionar la presin poltica a la que
4
se
encuentran
sometidos
los
administradores de justicia, suelen usar
esta medida antes dicha presin social
como la ms acertada y para hacer
creer
a
la
poblacin
que
verdaderamente existe una buena
poltica penal.
SITUACIN CUESTIONABLE
Con la promulgacin de la ley 586
(Ley Descongestionamiento
y
Efectivizacin del Sistema Procesal
Penal) de fecha 30 de octubre de 2014,
se
llevaron
a
cabo
varias
modificaciones
al
Cdigo
de
Procedimiento Penal boliviano que
generan conflicto en su aplicacin. El
sentido que el legislador ha querido dar
a esta nueva norma es en esencia la
descongestin del sistema procesal
penal boliviano, abreviando plazos y
procedimientos en la tramitacin de las
causas penales.
Se comprender que esta norma surge
precisamente de una necesidad
imperiosa de la sociedad boliviana
respecto a la pronta y oportuna
aplicacin del principio constitucional
de celeridad que estipulado en el
artculo 180 de la Constitucin Poltica
del Estado Plurinacional de Bolivia,
concordante con el artculo 115 de la
misma Constitucin, que no solo se ve
afectada por la cantidad limitada de
operadores de justicia, sino tambin
por la carga procesal que tiene cada
uno de ellos, lamentablemente un mal
entendimiento traducida en un mala
aplicacin de la Ley, as como tambin
la falta de recursos en el poder judicial
hace que Bolivia tenga que caer en una
suerte de continua retardacin de
justicia por no contar con medios
necesarios para su adecuada aplicacin
Las modificaciones implementadas
por esta ley han
generado
innumerables
cuestionamientos,
advirtindose
que
algunas
disposiciones son reidas con la
Constitucin, porque se puede
evidenciar una flagrante vulneracin
de
derechos
y
garantas
constitucionales, tales como la
presuncin de inocencia, el derecho a
no inculparse.
Estos aspectos hacen que deba
realizarse un anlisis de las
modificaciones introducidas por la Ley
586 de 30 de octubre de 2014
Agencia informtica ANF publicacin de 7 marzo 2016
43
Ab. Eva Torrejn Calizaya (Bolivia)
particularmente sobre el art 239 del

Cdigo de Procedimiento Penal
Bolivianos, de una simple apreciacin
se advierte que ha sufrido una mayor
drasticidad con cada una de las
modificaciones previas realizadas,
siendo que a partir de la ley 007, se
incrementa, el plazo en el inc. 3.Cuando su duracin exceda de
dieciocho (18) meses sin que se haya
dictado acusacin o de treinta y seis
(36) meses sin que se hubiere dictado
sentencia.,
esta
modificacin
incrementa de veinticuatro( 24 ) a
treinta y seis ( 36 ) meses la cesacin
de la detencin cuando no se hubiere
dictado sentencia, es decir hubo un
incremento
desproporcionado e
irracional de doce (12 ) meses, hecho
que es completamente desfavorable
para el solicitante de la cesacin de la
detencin.
44
Otra de las modificaciones negativas,

refiere a la demostracin por parte del
imputado sobre la inexistencia de actos
dilatorios que hubieren generado
demora durante la tramitacin de la
causa, esta exigencia no estaba
prevista en el artculo anterior, (es
decir, antes de la nueva Ley), debemos
considerar que se le est otorgando
demasiada discrecionalidad al juez
para determinar los actos dilatorios, en
todo caso el juzgador puede llegar a
determinar
subjetivamente actos
propios que hacen a la defensa como
dilatorios, en el artculo anterior
solamente era necesario el transcurso
del tiempo para ser beneficiado con la
solicitud de cesacin a la detencin.
No entendemos cul el razonamiento
del legislador para agravar el
contenido del inc 3 del art 239 del
Cdigo de Procedimiento Penal.
Si hablamos de la gravedad de las
modificaciones, extraemos que la
ltima modificacin del art 239
emergente de la ley 586, empeora ms
la situacin del imputado, porque el
inc 3 de dicho art si bien reduce el
plazo de 18 a 12 meses sin que se
haya dictado acusacin y de 36 a 24
meses sin que se haya dictado
sentencia, HACE UNA EXCEPCIN
EN LOS SIGUIENTES DELITOS
corrupcin, seguridad del Estado,
feminicidio, asesinato, violacin a
infante, nia, nio, adolescente, e
infanticidio;, Sin embargo en los

delitos en los cuales se hace una
excepcin se estara vulnerando
flagrantemente el derecho fundamental
a la presuncin de inocencia e igualdad
ante la Ley, al debido proceso,
haciendo que la persona que se
encuentra privada de libertad por la
5
supuesta comisin de un delito pague
una condena anticipada, mientras se
comprueba si es o no quien cometi el
ilcito.
Claro que no todas modificaciones
introducidas en el proceso penal
boliviano mediante Ley 586, son
negativas toda vez que existe una
modificacin
favorable en la
implementacin del inc 4 que indica,
que la persona privada de libertad
acredite que se encuentra con
enfermedad terminal, para ser
beneficiado con la solicitud de la
cesacin a la detencin preventiva.
En nuestra actualidad vemos que la
prisin preventiva es la medida que los
jueces usan para asegurar la
participacin de los imputados en el
proceso, sin tener en cuenta que la
prisin preventiva es excepcional por
lo tanto de ltima ratio dicho
entendimiento se extrae precisamente
de la Constitucin Poltica del Estado
de 2009 que en su artculo 23 par I da
esa condicin de excepcionalidad, es
ms
el
mismo
Cdigo
de
Procedimiento Penal en al artculo 7
acoge la excepcionalidad de la
Detencin Preventiva. Adems esta
medida se encuentra regulada por
convenios internacionales El pacto
internacional
de
DERECHOS
CIVILES Y POLITICOS EN SU
ARTICULO 9 num. 3, expresa la
excepcionalidad de la prisin
preventiva(..) la prisin preventiva
de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general,
pero su libertad podr estar
subordinada a garantas que asegure
la comparecencia del acusado en el
acto del juicio, o en cualquier
momento de las diligencias procesales,
y en su caso para la ejecucin del fallo.
Asimismo la doctrina de la Comisin
Interamericana
Sobre
Derechos
Humanos establece haciendo una
correcta lectura ha entendido que la
prisin preventiva debe ser una medida
7
6CIDH
en su informe N 12/96 Argentina, resolucin 1/3/96

pag. 48
MANZINNI, Vicenzo. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo

I, p. 253. En: OR GUARDIA, Arsenio, Principios del proceso
penal, Editorial Reforma, Primera edicin, 2011, p. 63.
excepcional aplicable nica y

exclusivamente en los casos en que
haya sospecha razonable de que el
acusado podr evadir la justicia,
obstaculizar
la
investigacin
preliminar intimidando a los testigos o
destruir evidencias 6
En este sentido autores como
MANZINI han llegado a concluir que
el elemento bsico de aplicacin de
una detencin preventiva es sin duda
alguna el partir de la presuncin de
inocencia; sin embargo hoy se parte de
la presuncin de culpabilidad7, en ese
entendido ha expresado que: .-ha
expuesto que es un contrasentido
jurdico, nada ms burdamente
paradjico e irracional, pues no cabe
pretender la inocencia de un sujeto que
se encuentra procesado, precisamente
por haber indicios incrimatorios en su
contra, bajo esta lnea, dicho autor
postula que resulta ms apropiado
hablar de presuncin de culpabilidad
En una retrospectiva sobre el tema en
anlisis podra llegarse a decir que las
modificaciones hechas al proceso
penal boliviano en cuanto a la
aplicacin de la Detencin Preventiva,
nos llevan a deducir que la
favorabilidad de la Ley penal va
convirtindose
en
una
desfavorabilidad penal, que ha sido
avalada por el Legislador, aplicada por
el administrador de justicia y e
irracionalmente justificada por el
rgano persecutor.
En este orden, el tratadista ALBERTO
BINDER da pautas referenciales sobre
el criterio que debera primar en el
juzgador a momento de aplicar una
medida personal de detencin
preventiva y dice: se refiere al
derecho a la libertad y lo contrapone a
la presuncin de inocencia, al afirmar,
incluso que los seres humanos que
caminan por las calles no son
inocentes, ya que la inocencia es un
concepto referencial, que solo toma
sentido cuando existe
alguna
posibilidad de que esa persona pueda
ser culpable, ya que la situacin
normal de los ciudadanos es de
libertad, la libertad es el mbito
bsico de toda persona, sin referencia
alguna al derecho o al derecho
procesal8.
BINDER Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad

Hoc. Argentina, Buenos Aires 1993. p. 120
Ubicacin de las personas privadas de libertad en los centros carcelarios
Ubicacin de personas privadas de

libertad en los centros carcelarios
los Centros mencionados con anterioridad,
la problemtica radica esencialmente en la
ubicacin de las mismas a razn de una
sentencia.
Diego Francisco Crdova

Raza (Ecuador)
Es Abogado litigante en libre ejercicio
de la profesin con dedicacin al
Derecho Penal. Abogado de los
Juzgados y Tribunales de la
Repblica por la Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Polticas y
Sociales de la Universidad Central del
Ecuador.
Entre su experiencia profesional se
podra mencionar que labor en
calidad de Especialista 2 del
Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos y Cultos y fue Coordinador
de la Etapa de Mnima Seguridad del
Centro de Privacin de Libertad
Regional Cotopaxi y Coordinador de
la Etapa de Mxima Seguridad del
Centro de Privacin de Libertad
Regional Cotopaxi.
Ha asistido y dictado varios cursos de
formacin profesional entre estos: I
Convencin
Intercontinental
de
Derechos
Humanos;
Curso
Universitario de Litigacin Penal OralCULPO de la American Bar
Association; I Seminario Derecho
Penal, Litigacin Oral y Medicina
Legal; Primer Seminario de Lgica
Jurdica; Primer Seminario de Justicia
Penal en Adolescentes Infractores;
Seminario Internacional Penal Hacia
un Derecho Penal en el Ecuador;
XXIII Seminario de Oratoria Forense;
Segundo Seminario Nacional de
Justicia Constitucional y Derechos
Fundamentales.
ABSTRACT
El cumplimiento de una orden de
privacin de libertad emitida por
autoridad competente, es de exclusiva
competencia de los Centros de Privacin
de Libertad, clasificados legalmente los
mismos en el artculo 203 de la
Constitucin de la Republica en: Centros
de rehabilitacin social y centros de
detencin provisional.
En tal sentido la privacin de libertad de
una persona debe ser cumplida en uno de
Compliance with an order of detention

issued by competent authority, is the
exclusive competence of the Centers
Deprivation of Liberty, legally classified
them in Article 203 of the Constitution of
the Republic in: social rehabilitation
centers and detention centers provisional.
In this regard the deprivation of liberty of
a person must be accomplished in one of
the centers mentioned above, the problem
lies essentially in the location of the same
at the rate of a sentence.
PALABRAS CLAVES:
Exclusin social, anormal, discriminacin,
drogadicto, consumidor, micro trfico,
examen psicosomtico.
KEYWORDS:
Social
exclusion,
abnormal, discrimination, drug addict,
consumer,
traffic,
psychosomatic
examination.
DESARROLLO
El artculo 678 del Cdigo Integral Penal
establece: Las medidas cautelares
personales, las penas privativas de
libertad y los apremios, se cumplirn en
los centros de privacin de libertad, que
se clasifican en:
1. Centros de privacin provisional de
libertad, en los que permanecern las
personas privadas precisamente de
libertad en virtud de una medida
cautelar o de apremio interpuesta por
una o un juez competente, quienes
sern tratadas aplicando el principio
de inocencia.
En caso de que a una persona que se
le ha impuesto una medida cautelar
privativa de libertad de libertad y que
por el delito cometido revele que se
trata de una persona de extrema
peligrosidad, con el fin de precautelar
la seguridad del centro y de los otros
privados de libertad se podr disponer
su internamiento en otro centro que
preste las seguridades necesarias..
2. Centros de rehabilitacin social, en
los que permanecen las personas a
quienes se les impondr una pena
mediante una sentencia condenatoria

ejecutoriada
Del anlisis del articulado antes citado se
entiende y se desprende que las personas
que han sido privadas de libertad en virtud
de una medida cautelar o apremio, deben
cumplir la misma en un centro de
privacin provisional de la libertad
entendiendo que el fundamento de una
medida cautelar, es el motivo que acta
como principio justificativo de la tutela
cautelar y radica en la necesidad de
defensa del proceso frente a eventuales
conductas del imputado que constituyen
un peligro para su vigencia y realizacin,
y cuyo objetivo principal es la proteccin
del proceso de aquellas eventuales
conductas del imputado que constituyen
un peligro para su realizacin, y sabiendo
que en la materia que nos compete segn
el jurista espaol Gimeno Sendra las
medidas cautelares deben cumplir con dos
requisitos bsicos: el fumus boni iuris y el
periculum in mora1, que se traduce al
primero como la necesidad de que exista
una razonada atribucin del hecho punible
a un determinado sujeto, es decir, la
exigencia de imputacin, en s, para
adoptar o imponer una medida cautelar
como proteccin es necesario que exista
apariencia de derecho, que se va a
establecer por tener la presuncin de los
suficientes visos de legalidad, ms no la
certeza de los mismos. Por lo cual Es
indispensable que el derecho que se
pretende cautelar aparezca como probable,
como una probabilidad cualificada 2,
mientras que el segundo es la existencia
de peligro cierto de que producto del
retardo del procedimiento se amenace las
resultas del proceso penal, esto es, que
exista peligro de fuga, es as, que lo
entiende el tratadista Calamandrei al
definirlo como genrico peligro de dao
jurdico, el cual se puede en ciertos casos
obviar con la justicia ordinaria3. Por lo
cual la existencia de las medidas de
coercin no conlleva que al imputado se le
pueda
sealar
o
pronosticar
anticipadamente una pena en el transcurso
del procedimiento, sino que la limitacin
procesal de los derechos fundamentales
tiene como gnesis asegurar la realizacin
1
GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, 3 edicin,

Editorial Colex, Madrid, Espaa, 1999, pp. 472-47
SERRA DOMNGUEZ, Manuel y RAMOS, Francisco, Las

Medidas Cautelares en el Proceso Civil, Editorial Industrias
Grficas M. Pareja, Barcelona, Espaa, 1974, pp. 36.
CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo studio sistematico dei

provvedimenti cautelari, Editorial, Cedam, Padova, Italia,
1936, pp. 18
45
Ab. Diego Francisco Crdova Raza (Ecuador)
del proceso de conocimiento, la

investigacin que propende a la
averiguacin de la verdad, para actuar la
ley sustantiva o para asegurar la ejecucin
efectiva de la sentencia4
Es as que el Cdigo Orgnico Integral
Penal, establece las modalidades de
medidas cautelares para asegurar la
presencia de la persona procesada en el
artculo 522 de la siguiente manera La o
el juzgador podr imponer una o varias
de las medidas cautelares para asegurar
la presencia de la persona procesada y se
aplicar de forma prioritaria a la
privacin de libertad:
1. Prohibicin de ausentarse del pas.
2. Obligacin
de
presentarse
peridicamente ante la o el juzgador
que conoce el proceso o ante la
autoridad o instruccin que designe.
3. Arresto domiciliario.
4. Dispositivo de vigilancia electrnica.
5. Detencin.
6. Prisin preventiva.
46
En el escenario de que una persona pierde

su libertad, por orden de autoridad
competente amparada la misma en la
institucin jurdica de prisin preventiva
entendiendo a la misma como medida
coercitiva de carcter personal que
consiste en la total privacin del derecho
a la libertad ambulatoria del imputado,
mediante su ingreso en un centro
penitenciario, durante la substanciacin
de un proceso penal5 la misma que
tendra una duracin mxima de seis
meses, en los delitos sancionados con una
pena privativa de libertad de hasta cinco
aos y de un ao, en los delitos
sancionados con una pena privativa de
libertad mayor a cinco aos6, segn lo
establecido debe ingresar estrictamente a
un centro de privacin provisional de
libertad, en donde se debe tratar al
procesado bajo las reglas del principio de
inocencia, principio establecido en el
artculo 76, numeral 2 de la Constitucin
de la Republica que establece En todo
proceso en el que se determinen derechos
y obligaciones de cualquier orden, se
asegurar el derecho al debido proceso
que incluir las siguientes garantas
bsicas:
2. Se presumir la inocencia de toda
persona, y ser tratada como tal,
mientras
no
se
declare
su
4
SAN MARTN, Csar, Derecho Procesal Penal, Volumen I,

Editorial Grijley, Lima, Per, 1999, pp. 69
GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Vctor;

ALMAGRO NOSETE, Jos; CORTS DOMNGUEZ, Valentn,
Derecho Procesal Penal, 3ra Edicin, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, Espaa, 1990, pp. 381.
Art. 541 del Cdigo Orgnico Integral Penal.- La caducidad de

la prisin preventiva se regir por las siguientes reglas: 1.
No podr exceder de seis meses, en los delitos sancionados
con una pena privativa de libertad de hasta cinco aos. 2. No
podr exceder de un ao, en los delitos sancionados con una
pena privativa de libertad mayor a cinco aos
responsabilidad mediante resolucin

firme o sentencia ejecutoriada.
Que a su vez se encuentra presente en la
Declaracin de los Derechos Humanos
Toda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el
que se le hayan asegurado todas las
garantas necesarias para su defensa7,
en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la
ley8, en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso9, en el Convenio
para la Proteccin de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales
Toda persona acusada de una infraccin
se presume inocente hasta que su
culpabilidad haya sido legalmente
declarada10.
Principio
que
se
complementa
perfectamente con el in dubio pro reo,
fundamento que obliga al juzgador a
ratificar el estado de inocencia del
procesado cuando de lo expuesto en juicio
se halla una duda razonable o en su
defecto no existe la certeza de la
culpabilidad, es as que Mayer manifiesta
La certeza positiva o probabilidad
positiva es aquella que afirma el hecho
imputado y la certeza negativa o
probabilidad negativa es aquella que se
dirige a explicar cmo inexistente el
hecho imputado, por lo tanto es correcto
afirmar que solo la certeza positiva
permite condenar y que los dems estados
del juzgador respecto de la verdad
permitan
la
absolucin
como
consecuencia del in dubio pro reo11
Principio que no puede ni debe ser
inobservado por el Estado, ni en el
escenario ms claro de responsabilidad
como es el de delito fraganti, donde la
posicin jurdica del procesado no puede
ser perjudicada por la existencia de
sospecha de culpabilidad, ms bien,
mientras aumenta progresivamente el
contenido jurdico de la incriminacin
mediante previa investigacin, va
disminuyendo la presuncin de inocencia,
7
Art. 11, numeral de la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos, Resolucin 217 A (III) de la Organizacin de las
Naciones Unidas, Paris, Francia, 10 de diciembre de 1948.
Art. 14, numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos, Resolucin 2200 A (XX1) de la Organizacin de las
Naciones Unidas, Paris, Francia, 16 de diciembre de 1966
Art. 8, numeral 2 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos, San Jos, Costa Rica, 18 de julio de 1978
10
Ar. 6, numeral 2 del Convenio para la Proteccin de los

Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, Roma,
Italia, 4 de noviembre de 1950.
11
MAYER, Julio, Derecho Procesal Penal I. Fundamento, 2 da

Edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, pp. 496.
pero siempre el procesado mantendr el

estatus de inocente hasta el momento
mismo en que exista una sentencia
condenatoria ejecutoriada en su contra.
La problemtica se genera cuando la
persona recibe una sentencia condenatoria
en su contra, por autoridad competente de
primera instancia, es decir, que ha dejado
de estar privada de libertad bajo la figura
de prisin preventiva, ms an, no ha
dejado su estatus de presuncin de
inocencia hasta que dicha sentencia sea
ejecutoriada, es decir ante la cual no se
proponga un recurso de apelacin y ante
la misma un recurso de casacin, en dicho
escenario existe un vaco legal, que ubica
a las personas que han recibido sentencia
condenatoria de primera instancia en un
limbo jurdico, puesto que las mismas no
cumplen con los presupuestos de
clasificacin y ubicacin establecidos en
el Cdigo Orgnico Integral Pena, es
decir, que se encuentren privadas de
libertad en razn de: una medida cautelar,
apremio o sentencia condenatoria
ejecutoriada.
La ubicacin de las personas que se
encuentran sentenciadas por autoridad
competente de primera instancia no ha
sido contemplada en el Cdigo Orgnico
Integral Penal, ni subsanada con el
Reglamento del Sistema Nacional de
Rehabilitacin Social pues el mismo
establece en el artculo 36 Las personas
privadas de libertad provisionalmente y
por apremio, permanecern en el Centro
de la jurisdiccin de la o el juez que
conoce la causa.
Las personas privadas de libertad que
deban cumplir una sentencia ejecutoriada
permanecern en uno de los centros de
rehabilitacin social del pas.
En el caso de personas privadas de
libertad por apremio, as como las
personas contraventoras permanecern
en el centro de privacin provisional de
libertad ms cercano a su entorno
familiar.
Por lo cual estas personas en base a la
actuacin judicial se encuentran an en un
proceso donde debe reinar y prevalecer el
principio de inocencia, por lo cual, resulta
inaceptable e inconcebible que las
personas que an no han recibido
sentencia condenatoria ejecutoriada en su
contra se encuentren internas en un centro
de rehabilitacin social y ms an
sometidas a un rgimen de nivel de
seguridad establecido ya el Cdigo de
Ejecucin de Penas, Cdigo Integral Penal
y actualmente en el Reglamento del
Sistema Nacional de Rehabilitacin
Social, contemplados en niveles de
mnima, media y mxima, con las
caractersticas propias de cada uno que
por cuestiones de logstica y de estructura
de los centros de privacin de libertad, el
pas posee ms centros de rehabilitacin
Ubicacin de las personas privadas de libertad en los centros carcelarios
social que centros de privacin

provisional de libertad, como es el caso de
las principales provincias del pas, es
decir, Pichincha y Guayas, que poseen a
ms del 50% de la poblacin carcelaria a
nivel nacional, lo que responde a la
situacin demogrfica, dentro de las
cuales existe nicamente un centro de
privacin provisional de libertad por
provincia12, los mismos que tienen una
capacidad que resulta insuficiente para
albergar a los procesados que se
encuentran bajo la figura de prisin
preventiva, sumado aquellas que ya han
sido sentenciadas por autoridad de
primera instancia.
Situacin que se ha tratado de solventar
mediante la construccin de centros de
rehabilitacin social regionales, en los
cuales existen los niveles de seguridad
antes mencionados y peor an que la
persona sentenciada en primera instancia
en la ciudad de Pichincha es trasladada a
otra provincia es decir Cotopaxi,
encontrndose personas hasta en el nivel
de mxima seguridad, dentro de lo cual se
vulnera su situacin, ms an, teniendo en
consideracin que a pesar de ampararse en
el artculo 678, numeral 1, inciso segundo,
del Cdigo Orgnico Integral Penal que
establece En caso de que a una
persona se le ha impuesto una medida
cautelar privativa de libertad y que por el
delito cometido revele que se trata de una
persona de extrema peligrosidad, con el
fin de precautelar la seguridad del centro
y de los otros privados de libertad, se
podr disponer su internamiento en otro
centro que preste las seguridades
necesarias, en tal sentido la disyuntiva
nace al diagnosticar a una persona de
extrema peligrosidad y ms an cuando
las circunstancias que adecuaron su
conducta a un tipo penal no han sido
expuestas y demostradas en juicio y
ratificadas por instancia superior.
Partiendo de que una persona sin
sentencia ejecutoriada no puede ni debe
estar en un centro de rehabilitacin social,
resulta mucho ms lesivo ubicarla en un
nivel de seguridad bajo
las circunstancias amparadas en el artculo
73 del Reglamento del Sistema Nacional
de Rehabilitacin Social La clasificacin
de inicio en los niveles de seguridad, se
realizar con base en los siguientes
parmetros:
delito,
sentencia,
connotacin social y tiempo de la pena,
entendiendo a delito segn el tratadista
Jimnez de Asa como acto tpicamente
antijurdico, imputable y culpable,
sometido a veces a condiciones objetivas
de penalidad y que se halla conminado
por una pena o, en ciertos casos con
12
MINISTERIO DE JUSTICIA, DERECHOS HUMANOS Y CULTOS,

Organigrama del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y
Cultos,
http://www.justicia.gob.ec/organigrama-delministerio-de-justicia-derechos-humanos-y-cultos/,
consultado 21 de marzo de 2016.
determinada medida de seguridad en

reemplazo de ella13.
A su vez sentencia se entiende para
efectos de ubicacin el documento que
debe contener lo especifico para
determinar las circunstancias del delito, es
decir, la relacin precisa y circunstancias
del hecho punible y de los actos de la o el
sentenciado que el tribunal considera
probados en relacin a las pruebas
practicadas, las consideraciones por las
cuales se d por probada o no, la
materialidad de la infraccin y la
responsabilidad de los procesados, as
como las pruebas de descargo o de
atenuacin de la responsabilidad, la parte
resolutiva, con mencin de las
disposiciones legales aplicadas y la
determinacin
individual
de
la
participacin de la o las personas juzgadas
en relacin con las pruebas practicadas,
resulta un documento de carcter social
que contiene informacin de orden tcnico
cuya comprensin es ms asequible para
los estudiosos del derecho que para los
nefitos del mismo, pues la misma, es
una decisin y el resultado de un
razonamiento o juicio del juez, en el cual
existen las premisas y la conclusin. Pero
al mismo tiempo contiene un mandato,
pues tiene fuerza impositiva, ya que
vincula y es obliga. Es por lo tanto, el
instrumento para convertir la regla
general contenido en la ley, en mandato
concreto para el caso determinado. Pero
no es por s mismo un mandato, ya que se
limita a aplicar el que contiene la ley14
Connotacin social entendida como la
importancia que un hecho genera en la
sociedad, pero en estricto contexto se
aplica en la realidad dicho presupuesto? O
se mide la connotacin social de acuerdo a
la publicidad que tuvo un acontecimiento
en los medios de comunicacin. Qu
diferencia en el asesinato de una persona o
en un pueblo de la amazonia ecuatoriana y
el asesinato de un empresario en la capital
de la Repblica?, el bien jurdico
lesionado, vulnerado, en ambos casos es
la vida o es acaso que la vida de un
empresario resulta valer ms que la de un
campesino?,
resulta
imprescindible
valorar y tener en claro el verdadero
significado de connotacin social.
Y por ltimo el tiempo de la pena
determinado por el artculo 623 del
Cdigo Orgnico Integral Penal de la
siguiente manera El tribunal deber
determinar con precisin el tiempo de la
condena; de igual modo deber
determinar el cumplimiento de las penas
de restriccin de los derechos de
propiedad, en caso de existir, cuando no
necesariamente la pena tiene que ser
13
JIMNEZ DE ASA, Luis, La ley y el Delito (Curso de

Dogmtica Penal), Editorial Sudamericana, Buenos Aires,
Argentina, 1945, pp. 256.
14
DEVIS, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Editorial

ABC, Bogot, Colombia, 1978, pp. 409
figada por un tribunal, pues el Cdigo

Orgnico Integral Penal, contempla el
procedimiento abreviado cuya propuesta
por parte del fiscal debe ser presentada
desde la audiencia de formulacin de
cargos hasta la audiencia de evaluacin y
preparatoria de juicio, el procedimiento
directo que puede ser solicitado hasta
antes de instalarse la audiencia de juicio,
por lo cual, no dicta sentencia nicamente
un tribunal si no la o el juez.
Dentro de los parmetros establecidos y
entendido cada uno de ellos, cmo se
puede ubicar a una persona que se
encuentra inmersa en un proceso judicial,
en un nivel de seguridad si no se posee la
sentencia, no se puede valorar la
connotacin social y el tiempo de la
pena?. Ya que la misma responde a un
debido proceso dentro del cual el juzgador
debe evaluar la prueba y es obligacin de
la fiscala demostrar la existencia del
delito y la responsabilidad del procesado.
Por lo expuesto una persona procesada
que se encuentra privada de libertad,
siendo la misma un grupo de atencin
prioritaria, por el propio hecho de estar
privada de libertad, cuando la libertad es
sin duda alguna un elemento esencial de la
naturaleza del ser humano y es as que
Cervantes en su obra Don Quijote de la
Mancha la exalta al manifestar La
libertad, Sancho, es uno de los dones que
a los hombres dieron los cielos; con ella
no pueden igualarse los tesoros que
encierran la tierra y el mar: por la
libertad, as como por la honra, se puede
y debe aventurar la vida, la misma no
puede estar bajo ningn concepto
internada en un centro de rehabilitacin
social y peor an clasificada en x nivel de
seguridad, y la excepcin por negligencia
administrativa no puede convertirse en
regla, ya que, esto vulnera drsticamente
el principio de inocencia, ante lo cual, el
poder legislativo debe tomar cartas en el
asunto y reformar la ley o en su defecto el
Organismo Tcnico por intermedio del
Directorio del Organismo Tcnico
reformar el Reglamento del Sistema
Nacional de Rehabilitacin Social y
adecuar dentro de los centros de
rehabilitacin social un verdadero centro
de privacin provisional de libertad el cual
brinde las seguridades para garantizar la
comparecencia del procesado a juicio, sin
vulnerar su condicin de inocente.
La realizacin de verdaderos estudios de
criminologa resulta extremadamente
necesaria para poder homologar criterios
de clasificacin de la poblacin
penitenciaria, erradicando por completo la
discrecionalidad de servidores pblicos
que se basan en noticias amarillistas de
primera plana para emitir un criterio que
carece de fundamentos tcnicos y ms
bien llevados por sentimentalismos y
opiniones al calor de la noticia.
47

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